rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-15
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 907/12
KIO 907/12
KIO 908/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęINFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o.,
ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamość,
B. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęINFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o.,
ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamość,
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Lublinie
„Radio Lublin” S.A., ul. Obrońców Pokoju 2, 20-030 Lublin,
przy udziale wykonawcy EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 907/12 oraz KIO
908/12 po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęINFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o.,
ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamość,
B. w dniu 4 maja 2012 r. przez wykonawcęINFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o.,
ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamość,
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Lublinie
„Radio Lublin” S.A., ul. Obrońców Pokoju 2, 20-030 Lublin,
przy udziale wykonawcy EmiTel Sp. z o.o., ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 907/12 oraz KIO
908/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża INFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7,
22-400 Zamośći:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez INFO-TV-
OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamośćtytułem wpisów od obu
odwołań,
2.2. zasądza od INFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamość
na rzecz Polskiego Radia - Regionalnej Rozgłośni w Lublinie „Radio Lublin”
S.A., ul. Obrońców Pokoju 2, 20-030 Lublin kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 907/12
Sygn. akt: KIO 908/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Lublinie „Radio Lublin” S.A.,
ul. Obrońców Pokoju 2, 20-030 Lublin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi dosyłu do obiektów i emisji z
obiektów nadawczych sygnału programu Radia Lublin S.A. - częśćnr 3 i nr 5 zamówienia.
W dniu 13 marca 2012 roku zostało zamieszczone przez Zamawiającego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie pod numerem 2012/S 50-081666.
Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2012r. przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcom
uczestniczącym
w
postępowaniu
informację
o
wyborze
ofert
najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia.
Nie zgadzając sięz powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 4
maja 2012r. wniósł dwa odrębne odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: jedno w
zakresie części nr 3, drugie w zakresie części nr 5 zamówienia.
Odwołujący INFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamośćw
obu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu przeprowadzenie w toku postępowania wadliwej
procedury badania i oceny ofert naruszającej wyrażonąw art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami),
zwanej dalej „ustawąPzp”, zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Podniósł równieżnaruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Emitel Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw sprawie treści
złożonej oferty oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Emitel Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie z uwagi na złożenie przez tego
wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wnosił przy tym o nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części trzeciej i
piątej zamówienia;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenęofert;
•
wezwania wykonawcy Emitel Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw sprawie treści
oferty;
•
wykluczenia wykonawcy Emitel Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części trzeciej i piątej zamówienia;
•
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł także, z ostrożności zarzut zaniechania przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i zażądał
nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania, o ile zostałby spełnione przesłanki
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę,że w rozdziale 19 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wskazał na dwa kryteria oceny ofert, na podstawie, których dokona wyboru
oferty najkorzystniejszej:
•
cena;
•
obszar pokrycia sygnałem mierzony wielkościąobjętej populacji.
Wskazał również,że zgodnie z treściąpunktu 1 lit. a) zamieszczonego w rozdziale 16
SIWZ wykonawcy zostali zobowiązany przez Zamawiającego do złożenia w treści oferty
oświadczenia o obszarze pokrycia sygnałem mierzonym wielkościąobjętej populacji.
Zauważył,że wykonawca ten zadeklarował, iżw części piątej zamówieniaświadczyć
będzie usługęz wykorzystaniem obiektu nadawczego Biała Podlaska( wskazanie
Odwołującego podniesione w ramach odwołania o sygn. akt KIO 907/12), zaśw części
trzeciej zamówieniaświadczyćbędzie usługęz wykorzystaniem obiektu nadawczego
Tarnawatka(wskazanie Odwołującego podniesione w ramach odwołania o sygn. akt KIO
908/12).
Wskazał,że w treści oferty w części nr 5 wykonawca ten złożył oświadczenie,że
oferuje dotarcie z sygnałem do populacji liczącej 177,2 tysięcy osób, zaśw treści oferty w
części nr 3 wykonawca ten złożył oświadczenie,że oferuje dotarcie z sygnałem do populacji
liczącej 428,6 tysięcy osób.
W ocenie Odwołującego przedstawione informacje sąnieprawdziwe, co potwierdza
według niego załączona do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 907/12 „Analiza zasięgu
użytkowego stacji UKF FM Biała Podlaska zgodnie z wymaganiami SIWZ przetargu Radio
Lublin S.A. Raport Z21/21400422/035/2012” sporządzona przez Instytut Łączności z
siedzibąwe Wrocławiu.
Wywodził,że zgodnie z informacjami przedstawionymi w przedmiotowym raporcie,
faktyczne całkowite pokrycie ludnościowe na danym terenie oszacowano na liczbę153.000
osób.
Tym samym – według Odwołującego - wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
błąd, co mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Podobnie wnioski zaprezentował Odwołujący przy odwołaniu w sprawie o sygn. akt
KIO 907/12 załączając „Analizęzasięgu użytkowego stacji UKF FM zgodnie z wymaganiami
SIWZ przetargu Radio Lublin S.A. - raport Z21/21400402/034/2012” sporządzonąprzez
Instytut Łączności z siedzibąwe Wrocławiu.
Wskazał przy tym,że zgodnie z informacjami przedstawionymi w powyższym
raporcie, faktyczne całkowite pokrycie ludnościowe na danym terenie oszacowano na liczbę
197.416 osób.
Zdaniem Odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego naruszono zasadęuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie sprawdzenia
informacji istotnych dla wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wytknął Zamawiającemu nie dostrzeżenie wady oferty Emitela w trakcie
badania i oceny polegającej na tym, iżdeklarowana przez wykonawcęwielkośćpopulacji na
danym terenie rażąco odbiegała od rzeczywistej wielkości populacji.
W takiej sytuacji – według Odwołującego - Zamawiający powinien wezwać
wykonawcęEmitel do złożenia wyjaśnieńtreści oferty, czego zaniechał.
Dodał, iżw trakcie prowadzonego postępowania, po zapoznaniu sięz ofertami
konkurencji, wskazywał Zamawiającemu na podnoszone wyżej wątpliwości, które powinny
rodzićpo stronie Zamawiającego obowiązek zweryfikowania oświadczeńi dokumentów
składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający powinien uznać, iżwykonawca Emitel
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co winno skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Ponadto zauważył, iżinformacje podane przez wykonawcęw powyższym zakresie,
co do zasady nie mogąbyćprzedmiotem jakichkolwiek zmian (w trybie uzupełnienia czy
wyjaśnienia treści oferty, a także poprawiania omyłek).
Podniósł dodatkowo, iżinformacja o deklarowanej przez konkurenta wielkości
pokrycia nie podlega uzupełnieniu także z tego powodu, iżnie jest ona dokumentem, ani
oświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycjęprzepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego deklaracja o cechach oferowanych usług stanowi istotną
treśćoferty, zaśjej zmiana po terminie składania ofert jest ustawowo zakazana.
Zauważył również, iżzgodnie z treściąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady
niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, po upływie terminu na
składanie ofert (za wyjątkiem poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp).
Przypomniał, iżdokumenty odnoszące siębezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania, opisujące sposób jego wykonania, stanowiące ponadto przedmiot oceny w
ramach ustanowionych kryteriów, stanowiąoświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do
określonego wykonania zamówienia i jako takie sączęściąoferty, a dokumenty takie nie
mogąbyć, zatem uzupełniane lub teżpoprawiane w toku postępowania.
Odwołujący
podniósł
także
okoliczność
możliwości
zastosowania
przez
Zamawiającego dowolnych, nieweryfikowalnych sposobów określenia obszaru pokrycia
sygnałem mierzonego wielkościąobjętej populacji, co w takim przypadku oznaczałoby
nieporównywalnośćskładanych przez wykonawców ofert, a więc ziściłyby sięprzesłanki
zastosowania art. 93 ust. ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego).
W dniu 10 maja 2012r. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Emitel Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, wezwania do złożenia wyjaśnieńz dnia 20.04.2012r., odpowiedzi
Przystępującego na powyższe wezwanie, załączonych do odwołania Analiz, jak równieżna
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika pism oraz wyjaśnieńIzba
postanowiła oba odwołania oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Jednym z istotnych zagadnieńwymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zdaniem Izby Odwołujący nie
udowodnił, iżPrzystępujący złożył nieprawdziwe informacje, o których wyżej mowa.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego oświadczenie w ofercie (str.3) zostało
dokonaneściśle w granicach pkt. 2 załącznika nr 4 do SIWZ, z uwzględnieniem wszystkich
zasadniczych założeńwymienionych pod literami od a do d.
Założenia te miały byćuwzględnione przy obliczaniu wielkości populacji na obszarze
pokrycia sygnałem i polegały one na przyznaniu przez UKE parametrów rezerwacji
częstotliwości, zastosowaniu doświadczenia usługi wskazanego w pkt. 4 systemu
antenowego opisanego przez wykonawcęw Wykazie narzędzi(…), przyjęciu minimalnej
wartości natężenia pola 54dB µV/m, przyjęciu rekomendacji ITU-R 370-7.
Okoliczności złożenia przedmiotowego oświadczenia przez Przystępującego w
powyższym zakresie nie budziły wątpliwości Odwołującego.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił,że nie jest spornym pomiędzy
Odwołującym, a Zamawiającym i Przystępującym, iżoświadczenie złożone w ofercie w
części nr 3 i 5 spełnia wymagania definicji określonej w załączniku nr 4 dotyczącej obliczania
wielkości obszaru pokrycia sygnałem, lecz brak jest uwzględnienia przy obliczeniu tej
powierzchni zakłóceńprzez innych nadawców sygnału, które powoduje,że liczby te sąinne.
Zdaniem Izby na tle rozpoznawanej sprawy, równieżw nawiązaniu dożądań
Odwołującego, pojawiła siętakże kwestia konieczności dokonania wykładni postanowieńpkt.
2 załącznika nr 4 do SIWZ regulującego wymagania Zamawiającego w aspekcie założeń,
które powinny byćbrane pod uwagęprzy obliczaniu wielkości pokrycia sygnałem
mierzonego wielkościąpopulacji.
Wymienione w pkt. 2 lit. a-d załącznika nr 4 do SIWZ założenia zostały opisane
przykładowo, o czymświadczy zwrot „…w szczególności…”. Z wyjaśnieńZamawiającego
wynika,że Zamawiający określił w tym postanowieniu elementy minimalne i podstawowe
oraz,że nieżądał od wykonawców dodatkowych elementów poza tymi wyraźnie wskazanymi
w SIWZ.
Izba podziela to zapatrywanie w całej rozciągłości, uznając,że wymaganie SIWZ w
rozpoznawanym zakresie mogło dotyczyćjedynie elementów obligatoryjnych, jednoznacznie
opisanych przez Zamawiającego i jedynie niespełnienie tych założeńmogło decydowaćo
możliwości odrzucenia oferty wykonawcy.
Jednocześnie zdaniem Izby takie rozumienie postanowieńSIWZ nie wykluczało
możliwości złożenia przez wykonawców oświadczenia woli, z uwzględnieniem również
innych założeń, niewymienionych w SIWZ, które mogły miećcharakter jedynie fakultatywny.
Z powyższego należy wnioskować,że Przystępujący nie miał obowiązku przy
obliczaniu wielkości populacji obszaru pokrycia sygnałem mierzonym wielkościąobjętej
populacji w ramach złożonej oferty, brania pod uwagęrównieżzakłóceńinterferencyjnych,
bowiem takiego wymogu Zamawiający nie zawarł w SIWZ.
Ustalenia Izby równieżwskazująna to,że Zamawiający nie oczekiwał od
wykonawców, aby było spełnione rzeczywiste dotarcie do odbiorców, lecz oczekiwał on
jedynie złożenia oświadczenia o dotarciu z sygnałem bez zakłóceńdo populacji.
W kontekście powyższego ustalenia należy przyjąć,że przedłożone przez
Odwołującego Analizy z maja 2012r. Instytutu Łączności z siedzibąwe Wrocławiu oraz
uzupełniające do nich pismo z dnia 12 maja 2012r. nie mogąmiećwaloru dowodowego
wskazującego na złożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że przyjęta w powyższych opracowaniach
metodologia oparta była na dodatkowych założeniach, bazujących na nieżądanej przez
Zamawiającego rekomendacji ITU-R BS.412-9, które mogły prowadzićdo odmiennych
wniosków, co do liczby populacji.
Wświetle powyższego należy stwierdzić,że wykazana przez Odwołującego
metodologia wyliczania obszaru pokrycia jest - zdaniem Izby - równie poprawna, jak ta
zastosowana przez Przystępującego, chociażnie przewiduje dodatkowo zakłóceń, a zatem
nie można przypisaćoświadczeniu Przystępującego waloru nieprawdy.
Zresztązdaniem Izby wprowadzenie przez Zamawiającego obligatoryjnego wymogu
uwzględnienia założenia wystąpienia zakłóceńwywołanych nakładającymi sięna siebie
falami radiowymi byłobyżądaniem zbyt nadmiernym z powodu zmieniającej sięinfrastruktury
nadawczej, a także z powodu ograniczonych możliwości pozyskania danych w tym zakresie
z Państw za wschodniągranicą.
Natomiast argumentacja Odwołującego o konieczności zastosowania dobrych praktyk
uwzględniających zakłócenia interferencyjne przy wyliczaniu wielkości populacji nie może
byćrozważana przez Izbęz uwagi na jej nie normatywny charakter, zarówno w odniesieniu
do obowiązującego prawa, jak i treści SIWZ, która stanowi zamknięty zbiór reguł
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych powodów nie można uznaćza zasługujący na aprobatęIzby zarzut złożenia
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.
Reasumując Odwołujący przygotowując własnąofertępowinien liczyćsięz
konsekwencjami wynikającymi z treści postanowieńSIWZ, a jeżeli miał w tym zakresie
wątpliwości to miał prawo zgłosićstosowne zastrzeżenia do SIWZ, w odpowiednim czasie,
czego nie uczynił.
W konsekwencji, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w ramach przedmiotowego postępowania,
bowiem każdy z wykonawców mógł do obliczania wielkości populacji zastosować
metodologię, która byłaby bardziej korzystna dla danego wykonawcy z punktu widzenia
ubiegania sięo wyższąpunktacjęi mieściłaby sięw granicach SIWZ.
Nie potwierdziły sięrównieżzarzuty naruszenia przepisu art. 87 ust.1 ustawy Pzp,
bowiem Zamawiający pismem z dnia 20.04.2012r. zwrócił sięw tym trybie do
Przystępującego o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie wielkości populacji objętej obszarem
pokrycia sygnałem dla części nr 3 zamówienia i wskazanie, jakie dane zostały przyjęte do
określenia wielkości populacji liczącej 428,4 tys. osób. W dniu 23.04.2012r. Przystępujący
udzielił odpowiedzi na powyższe zapytanie. Z uwagi na nieduże rozbieżności liczbowe w
podanej populacji w części nr 5 zamówienia Zamawiający nie zwrócił sięz podobnym
zapytaniem do Przystępującego. Odwołujący nie udowodnił równieżokoliczności dokonania
zmiany treści oferty przez Przystępującego.
W ocenie Izby posiadana przez Zamawiającego wiedza na temat złożonej przez
Przystępującego oferty, potwierdzona powyższymi wyjaśnieniami, w całej rozciągłości
dawała Zamawiającemu podstawędo rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu, zarówno w
części 3, jak i w części 5 zamówienia.
Izba nie znalazła równieżpodstawy do uznania istnienia w ramach prowadzonego
postępowania przetargowego przesłanki z art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, bowiem
postępowanie Zamawiającego w zaskarżonym zakresie nie jest obarczone jakąkolwiek
wadą. Zarówno treśćzałącznika nr 4 do SIWZ, jak i złożone w wykonaniu tej treści
oświadczenie woli Przystępującego nie były dotknięte wadami uniemożliwiającymi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża INFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7,
22-400 Zamośći:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez INFO-TV-
OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamośćtytułem wpisów od obu
odwołań,
2.2. zasądza od INFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamość
na rzecz Polskiego Radia - Regionalnej Rozgłośni w Lublinie „Radio Lublin”
S.A., ul. Obrońców Pokoju 2, 20-030 Lublin kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 907/12
Sygn. akt: KIO 908/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Lublinie „Radio Lublin” S.A.,
ul. Obrońców Pokoju 2, 20-030 Lublin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi dosyłu do obiektów i emisji z
obiektów nadawczych sygnału programu Radia Lublin S.A. - częśćnr 3 i nr 5 zamówienia.
W dniu 13 marca 2012 roku zostało zamieszczone przez Zamawiającego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie pod numerem 2012/S 50-081666.
Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2012r. przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcom
uczestniczącym
w
postępowaniu
informację
o
wyborze
ofert
najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia.
Nie zgadzając sięz powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 4
maja 2012r. wniósł dwa odrębne odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: jedno w
zakresie części nr 3, drugie w zakresie części nr 5 zamówienia.
Odwołujący INFO-TV-OPERATOR Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 7, 22-400 Zamośćw
obu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu przeprowadzenie w toku postępowania wadliwej
procedury badania i oceny ofert naruszającej wyrażonąw art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami),
zwanej dalej „ustawąPzp”, zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Podniósł równieżnaruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Emitel Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw sprawie treści
złożonej oferty oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy Emitel Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie z uwagi na złożenie przez tego
wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wnosił przy tym o nakazanie Zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części trzeciej i
piątej zamówienia;
•
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenęofert;
•
wezwania wykonawcy Emitel Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw sprawie treści
oferty;
•
wykluczenia wykonawcy Emitel Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części trzeciej i piątej zamówienia;
•
oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł także, z ostrożności zarzut zaniechania przez Zamawiającego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i zażądał
nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania, o ile zostałby spełnione przesłanki
zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę,że w rozdziale 19 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wskazał na dwa kryteria oceny ofert, na podstawie, których dokona wyboru
oferty najkorzystniejszej:
•
cena;
•
obszar pokrycia sygnałem mierzony wielkościąobjętej populacji.
Wskazał również,że zgodnie z treściąpunktu 1 lit. a) zamieszczonego w rozdziale 16
SIWZ wykonawcy zostali zobowiązany przez Zamawiającego do złożenia w treści oferty
oświadczenia o obszarze pokrycia sygnałem mierzonym wielkościąobjętej populacji.
Zauważył,że wykonawca ten zadeklarował, iżw części piątej zamówieniaświadczyć
będzie usługęz wykorzystaniem obiektu nadawczego Biała Podlaska( wskazanie
Odwołującego podniesione w ramach odwołania o sygn. akt KIO 907/12), zaśw części
trzeciej zamówieniaświadczyćbędzie usługęz wykorzystaniem obiektu nadawczego
Tarnawatka(wskazanie Odwołującego podniesione w ramach odwołania o sygn. akt KIO
908/12).
Wskazał,że w treści oferty w części nr 5 wykonawca ten złożył oświadczenie,że
oferuje dotarcie z sygnałem do populacji liczącej 177,2 tysięcy osób, zaśw treści oferty w
części nr 3 wykonawca ten złożył oświadczenie,że oferuje dotarcie z sygnałem do populacji
liczącej 428,6 tysięcy osób.
W ocenie Odwołującego przedstawione informacje sąnieprawdziwe, co potwierdza
według niego załączona do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 907/12 „Analiza zasięgu
użytkowego stacji UKF FM Biała Podlaska zgodnie z wymaganiami SIWZ przetargu Radio
Lublin S.A. Raport Z21/21400422/035/2012” sporządzona przez Instytut Łączności z
siedzibąwe Wrocławiu.
Wywodził,że zgodnie z informacjami przedstawionymi w przedmiotowym raporcie,
faktyczne całkowite pokrycie ludnościowe na danym terenie oszacowano na liczbę153.000
osób.
Tym samym – według Odwołującego - wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
błąd, co mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Podobnie wnioski zaprezentował Odwołujący przy odwołaniu w sprawie o sygn. akt
KIO 907/12 załączając „Analizęzasięgu użytkowego stacji UKF FM zgodnie z wymaganiami
SIWZ przetargu Radio Lublin S.A. - raport Z21/21400402/034/2012” sporządzonąprzez
Instytut Łączności z siedzibąwe Wrocławiu.
Wskazał przy tym,że zgodnie z informacjami przedstawionymi w powyższym
raporcie, faktyczne całkowite pokrycie ludnościowe na danym terenie oszacowano na liczbę
197.416 osób.
Zdaniem Odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego naruszono zasadęuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie sprawdzenia
informacji istotnych dla wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wytknął Zamawiającemu nie dostrzeżenie wady oferty Emitela w trakcie
badania i oceny polegającej na tym, iżdeklarowana przez wykonawcęwielkośćpopulacji na
danym terenie rażąco odbiegała od rzeczywistej wielkości populacji.
W takiej sytuacji – według Odwołującego - Zamawiający powinien wezwać
wykonawcęEmitel do złożenia wyjaśnieńtreści oferty, czego zaniechał.
Dodał, iżw trakcie prowadzonego postępowania, po zapoznaniu sięz ofertami
konkurencji, wskazywał Zamawiającemu na podnoszone wyżej wątpliwości, które powinny
rodzićpo stronie Zamawiającego obowiązek zweryfikowania oświadczeńi dokumentów
składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający powinien uznać, iżwykonawca Emitel
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co winno skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Ponadto zauważył, iżinformacje podane przez wykonawcęw powyższym zakresie,
co do zasady nie mogąbyćprzedmiotem jakichkolwiek zmian (w trybie uzupełnienia czy
wyjaśnienia treści oferty, a także poprawiania omyłek).
Podniósł dodatkowo, iżinformacja o deklarowanej przez konkurenta wielkości
pokrycia nie podlega uzupełnieniu także z tego powodu, iżnie jest ona dokumentem, ani
oświadczeniem, które wypełniałoby dyspozycjęprzepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego deklaracja o cechach oferowanych usług stanowi istotną
treśćoferty, zaśjej zmiana po terminie składania ofert jest ustawowo zakazana.
Zauważył również, iżzgodnie z treściąart. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady
niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, po upływie terminu na
składanie ofert (za wyjątkiem poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp).
Przypomniał, iżdokumenty odnoszące siębezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania, opisujące sposób jego wykonania, stanowiące ponadto przedmiot oceny w
ramach ustanowionych kryteriów, stanowiąoświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do
określonego wykonania zamówienia i jako takie sączęściąoferty, a dokumenty takie nie
mogąbyć, zatem uzupełniane lub teżpoprawiane w toku postępowania.
Odwołujący
podniósł
także
okoliczność
możliwości
zastosowania
przez
Zamawiającego dowolnych, nieweryfikowalnych sposobów określenia obszaru pokrycia
sygnałem mierzonego wielkościąobjętej populacji, co w takim przypadku oznaczałoby
nieporównywalnośćskładanych przez wykonawców ofert, a więc ziściłyby sięprzesłanki
zastosowania art. 93 ust. ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego).
W dniu 10 maja 2012r. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Emitel Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, wezwania do złożenia wyjaśnieńz dnia 20.04.2012r., odpowiedzi
Przystępującego na powyższe wezwanie, załączonych do odwołania Analiz, jak równieżna
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika pism oraz wyjaśnieńIzba
postanowiła oba odwołania oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Jednym z istotnych zagadnieńwymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zdaniem Izby Odwołujący nie
udowodnił, iżPrzystępujący złożył nieprawdziwe informacje, o których wyżej mowa.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego oświadczenie w ofercie (str.3) zostało
dokonaneściśle w granicach pkt. 2 załącznika nr 4 do SIWZ, z uwzględnieniem wszystkich
zasadniczych założeńwymienionych pod literami od a do d.
Założenia te miały byćuwzględnione przy obliczaniu wielkości populacji na obszarze
pokrycia sygnałem i polegały one na przyznaniu przez UKE parametrów rezerwacji
częstotliwości, zastosowaniu doświadczenia usługi wskazanego w pkt. 4 systemu
antenowego opisanego przez wykonawcęw Wykazie narzędzi(…), przyjęciu minimalnej
wartości natężenia pola 54dB µV/m, przyjęciu rekomendacji ITU-R 370-7.
Okoliczności złożenia przedmiotowego oświadczenia przez Przystępującego w
powyższym zakresie nie budziły wątpliwości Odwołującego.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego wyjaśnił,że nie jest spornym pomiędzy
Odwołującym, a Zamawiającym i Przystępującym, iżoświadczenie złożone w ofercie w
części nr 3 i 5 spełnia wymagania definicji określonej w załączniku nr 4 dotyczącej obliczania
wielkości obszaru pokrycia sygnałem, lecz brak jest uwzględnienia przy obliczeniu tej
powierzchni zakłóceńprzez innych nadawców sygnału, które powoduje,że liczby te sąinne.
Zdaniem Izby na tle rozpoznawanej sprawy, równieżw nawiązaniu dożądań
Odwołującego, pojawiła siętakże kwestia konieczności dokonania wykładni postanowieńpkt.
2 załącznika nr 4 do SIWZ regulującego wymagania Zamawiającego w aspekcie założeń,
które powinny byćbrane pod uwagęprzy obliczaniu wielkości pokrycia sygnałem
mierzonego wielkościąpopulacji.
Wymienione w pkt. 2 lit. a-d załącznika nr 4 do SIWZ założenia zostały opisane
przykładowo, o czymświadczy zwrot „…w szczególności…”. Z wyjaśnieńZamawiającego
wynika,że Zamawiający określił w tym postanowieniu elementy minimalne i podstawowe
oraz,że nieżądał od wykonawców dodatkowych elementów poza tymi wyraźnie wskazanymi
w SIWZ.
Izba podziela to zapatrywanie w całej rozciągłości, uznając,że wymaganie SIWZ w
rozpoznawanym zakresie mogło dotyczyćjedynie elementów obligatoryjnych, jednoznacznie
opisanych przez Zamawiającego i jedynie niespełnienie tych założeńmogło decydowaćo
możliwości odrzucenia oferty wykonawcy.
Jednocześnie zdaniem Izby takie rozumienie postanowieńSIWZ nie wykluczało
możliwości złożenia przez wykonawców oświadczenia woli, z uwzględnieniem również
innych założeń, niewymienionych w SIWZ, które mogły miećcharakter jedynie fakultatywny.
Z powyższego należy wnioskować,że Przystępujący nie miał obowiązku przy
obliczaniu wielkości populacji obszaru pokrycia sygnałem mierzonym wielkościąobjętej
populacji w ramach złożonej oferty, brania pod uwagęrównieżzakłóceńinterferencyjnych,
bowiem takiego wymogu Zamawiający nie zawarł w SIWZ.
Ustalenia Izby równieżwskazująna to,że Zamawiający nie oczekiwał od
wykonawców, aby było spełnione rzeczywiste dotarcie do odbiorców, lecz oczekiwał on
jedynie złożenia oświadczenia o dotarciu z sygnałem bez zakłóceńdo populacji.
W kontekście powyższego ustalenia należy przyjąć,że przedłożone przez
Odwołującego Analizy z maja 2012r. Instytutu Łączności z siedzibąwe Wrocławiu oraz
uzupełniające do nich pismo z dnia 12 maja 2012r. nie mogąmiećwaloru dowodowego
wskazującego na złożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że przyjęta w powyższych opracowaniach
metodologia oparta była na dodatkowych założeniach, bazujących na nieżądanej przez
Zamawiającego rekomendacji ITU-R BS.412-9, które mogły prowadzićdo odmiennych
wniosków, co do liczby populacji.
Wświetle powyższego należy stwierdzić,że wykazana przez Odwołującego
metodologia wyliczania obszaru pokrycia jest - zdaniem Izby - równie poprawna, jak ta
zastosowana przez Przystępującego, chociażnie przewiduje dodatkowo zakłóceń, a zatem
nie można przypisaćoświadczeniu Przystępującego waloru nieprawdy.
Zresztązdaniem Izby wprowadzenie przez Zamawiającego obligatoryjnego wymogu
uwzględnienia założenia wystąpienia zakłóceńwywołanych nakładającymi sięna siebie
falami radiowymi byłobyżądaniem zbyt nadmiernym z powodu zmieniającej sięinfrastruktury
nadawczej, a także z powodu ograniczonych możliwości pozyskania danych w tym zakresie
z Państw za wschodniągranicą.
Natomiast argumentacja Odwołującego o konieczności zastosowania dobrych praktyk
uwzględniających zakłócenia interferencyjne przy wyliczaniu wielkości populacji nie może
byćrozważana przez Izbęz uwagi na jej nie normatywny charakter, zarówno w odniesieniu
do obowiązującego prawa, jak i treści SIWZ, która stanowi zamknięty zbiór reguł
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych powodów nie można uznaćza zasługujący na aprobatęIzby zarzut złożenia
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.
Reasumując Odwołujący przygotowując własnąofertępowinien liczyćsięz
konsekwencjami wynikającymi z treści postanowieńSIWZ, a jeżeli miał w tym zakresie
wątpliwości to miał prawo zgłosićstosowne zastrzeżenia do SIWZ, w odpowiednim czasie,
czego nie uczynił.
W konsekwencji, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w ramach przedmiotowego postępowania,
bowiem każdy z wykonawców mógł do obliczania wielkości populacji zastosować
metodologię, która byłaby bardziej korzystna dla danego wykonawcy z punktu widzenia
ubiegania sięo wyższąpunktacjęi mieściłaby sięw granicach SIWZ.
Nie potwierdziły sięrównieżzarzuty naruszenia przepisu art. 87 ust.1 ustawy Pzp,
bowiem Zamawiający pismem z dnia 20.04.2012r. zwrócił sięw tym trybie do
Przystępującego o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie wielkości populacji objętej obszarem
pokrycia sygnałem dla części nr 3 zamówienia i wskazanie, jakie dane zostały przyjęte do
określenia wielkości populacji liczącej 428,4 tys. osób. W dniu 23.04.2012r. Przystępujący
udzielił odpowiedzi na powyższe zapytanie. Z uwagi na nieduże rozbieżności liczbowe w
podanej populacji w części nr 5 zamówienia Zamawiający nie zwrócił sięz podobnym
zapytaniem do Przystępującego. Odwołujący nie udowodnił równieżokoliczności dokonania
zmiany treści oferty przez Przystępującego.
W ocenie Izby posiadana przez Zamawiającego wiedza na temat złożonej przez
Przystępującego oferty, potwierdzona powyższymi wyjaśnieniami, w całej rozciągłości
dawała Zamawiającemu podstawędo rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu, zarówno w
części 3, jak i w części 5 zamówienia.
Izba nie znalazła równieżpodstawy do uznania istnienia w ramach prowadzonego
postępowania przetargowego przesłanki z art.93 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, bowiem
postępowanie Zamawiającego w zaskarżonym zakresie nie jest obarczone jakąkolwiek
wadą. Zarówno treśćzałącznika nr 4 do SIWZ, jak i złożone w wykonaniu tej treści
oświadczenie woli Przystępującego nie były dotknięte wadami uniemożliwiającymi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
