rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 854/12
KIO 854/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 8 maja 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie
ul. Okopowa 5, 20-022 Lublin
w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Lublinie
ul. Okopowa 5, 20-022 Lublin
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 854/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych dotyczących modernizacji obiektów inżynieryjnych na linii nr 64 odcinek Kozłów
– Starzyny, realizowanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 64 Psary
– Kozłów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 27 stycznia 2012 r. i tego
samego dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (co wynika z punktu 6. druku ZP-PN „Protokołu postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
18 kwietnia 2012 r. odwołujący – BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. otrzymał zawiadomienie
o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
27 kwietnia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej
na niedokonaniu zmiany w przedstawionej odwołującemu do podpisu umowie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia i niewydłużenie go o czas, o jaki przedłużyło się
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do zakładanych przez
zamawiającego terminów, o czym odwołujący uzyskał wiedzę26 kwietnia 2012 r. Według
odwołującego narusza to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez niedostosowanie terminu realizacji przedmiotu umowy wskazanego w zawieranej
umowie do podanego wykonawcom na etapie ubiegania sięo zamówienie publiczne czasu
niezbędnego do wykonania zadania i przerzucenie w ten sposób na odwołującego wszelkich
skutków przedłużenia siępostępowania o zamówienie publiczne oraz ryzyk związanych
z niedochowaniem określonego w umowie terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zapisu § 3 ust. 1 pkt 2
umowy poprzez określenie, iżtermin zakończenia umowy upływa po 239 dniach od dnia jej
zawarcia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iżzamawiający wyznaczył termin zawarcia
umowy na 2 maja 2012 r., natomiast 26 kwietnia 2012 r. przesłał odwołującemu wzór
umowy, która ma zostaćzawarta. We wzorze tym zamawiający zawarł identyczny zapis, jak
we wzorze umowy załączonym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. § 3 ust. 1
„Termin realizacji umowy: 1) rozpoczęcie – po zawarciu umowy; 2) zakończenie – do dnia
30.11.2012 r.”, a więc pomimo tego,że czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedłużył sięo miesiąc w stosunku do zakładanego przez niego okresu,
zamawiający nie przedłużył o ten czas okresu realizacji przedmiotu zamówienia.
W punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zawarł informację, iżprzewidywany
przez niego termin realizacji zamówienia to: rozpoczęcie 5 kwietnia 2012 r., a zakończenie
30 listopada 2012 r. Zamawiający założył więc, iżna wykonanie przedmiotu umowy
niezbędne jest wykonawcom 239 dni (8 miesięcy). Wślad za takim zapisem ogłoszenia
wykonawcy kalkulowali cenęofertowąprzy założeniu, iżbędądysponowaćna realizację
przedmiotu zamówienia takim właśnie czasem.
W punkcie 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców
i w postanowieniach wzoru umowy zamawiający poprzestał na stwierdzeniu, iżrozpoczęcie
wykonywania umowy ma nastąpićniezwłocznie po zawarciu umowy, zaśjej zakończenie ma
nastąpićdo 30 listopada 2012 r., lecz wykonawcy znali zapisy ogłoszenia o zamówieniu
i jednocześnie w punkcie 26.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla
wykonawców znalazło sięstwierdzenie, iż„w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu
wniesione
zostanie
odwołanie
wykonawcy
zamawiający
dopuszcza
możliwość
wprowadzenia w zawieranej umowie terminu wykonania zamówienia przedłużonego
w stosunku do terminu wskazanego we wzorze umowy o czas trwania postępowania
odwoławczego”. Postanowienie to sugerowało wykonawcom,że w razie przedłużenia się
postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji przedmiotu umowy zostanie
urealniony. W ocenie odwołującego punkt 26.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– instrukcji dla wykonawców powinien, poprzez analogię, znaleźćzastosowanie także
w sytuacji, gdy nie zostało złożone w postępowaniużadne odwołanie, niemniej przebieg
postępowania znacznie sięprzedłużył, przez co dochowanie określonego we wzorze umowy
terminu realizacji przedmiotu umowy jest mało prawdopodobne, gdyżz założonych przez
zamawiającego na etapie konstruowania umowy 8 miesięcy realizacji, odwołującemu
zostanie jedynie 7 miesięcy. Ponadto odwołujący będzie musiał realizowaćprzedmiot umowy
przy niezmienionych założeniach co do terminów zamknięcia torów od 26 kwietnia do 28
września 2012 r. Zamawiający dokonując tej zmiany w toku postępowania miał więcświadomość, iżprzyjęte przez niego na etapie formułowania zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia założenia co do terminów nie mogązostaćzrealizowane w całości,
ale wślad za zmianąharmonogramu nie zmienił terminu zakończenia umowy.
Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 18 kwietnia 2012 r. i uzyskaniu informacji
o planowanej dacie zawarcia umowy i ostatecznym projekcie umowy odwołujący został
postawiony przed faktem, iżtermin na realizacjęprzedmiotu umowy został drastycznie
zmniejszony przez zamawiającego, a sam harmonogram zamknięćtorowych nie będzie
mógł zostaćzrealizowany.
W orzecznictwie uznaje się,że skoro ustawa Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza
zmiany umowy jużzawartej, to tym bardziej można zmienićzapisy przyszłej umowy
w stosunku do treści oferty w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Przepis
art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odnosi siędo zmian istotnych umowy, w razie
zmian nieistotnych przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wprowadzajążadnych
ograniczeńco do możliwości zmiany umowy. Zmiana istotna umowy definiowana jest wślad
za wyrokiem ETS z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presstext
Nachrichtenagentur jako zmiana, która „wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte
w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych
oferentów niżci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej
oferty niżta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może
zostaćuznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagęekonomicznąumowy na korzyść
usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.”
Ogłoszenie o zamówieniu, choćwskazywało na konkretne daty, w jakich ma być
wykonywana umowa, jednocześnie pozwalało przyjąć, w powiązaniu z punktem 26.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców,że termin
przeznaczony na wykonanie przedmiotu umowy to 8 miesięcy. Dostosowanie zapisów
zawieranej umowy do tego założenia nie może więc miećżadnego wpływu na krąg
wykonawców ubiegających sięo zamówienie, czy sposób kalkulowania przez nich ceny
ofertowej. Zmianażądana przez odwołującego jest więc w powyższym rozumieniu zmianą
nieistotną. Nawet jednak w razie przyjęcia, iżjest to zmiana istotna, podstawy do jej
dokonania należałoby doszukiwaćsięw punkcie 26.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – instrukcji dla wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie i wskazał,że zgodnie
z dyspozycjąart. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie
wyznaczył mu terminu zawarcia umowy. Rozmowa telefoniczna oraz przekazany za
pośrednictwem poczty elektronicznej wzór umowy nie mógł wywołaćżadnych skutków
prawnych, gdyżzamawiający w punkcie 24.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wybrał sposób porozumiewania sięfaksem oraz pisemnie. Zamawiający przesłał wzór
umowy na prośbęodwołującego, w celu ułatwienia mu uzyskania wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej. Jeśli zatem przyjąć,że odwołanie zostało wniesione od czynności
wyznaczenia terminu zawarcia umowy i czynności przesłania wzoru umowy, dotyczy ono
czynności faktycznie nie istniejących, a więc rozstrzyganie przez Izbębyłoby
bezprzedmiotowe.
Z odwołania wynika, iżodwołujący domaga sięukształtowania stosunków zobowiązaniowych
w sposób odmienny od postanowieńwzoru umowy stanowiącego element składowy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wskazał jednak, który przepis ustawy
nakłada na zamawiającego obowiązek modyfikacji wzoru umowy. Zamawiający
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił czasokresu
realizacji zamówienia w miesiącach czy dniach. W § 3 ust. 1 wzoru umowy wskazano termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia – po zawarciu umowy, a termin zakończenia – do 30
listopada 2012 r. Wynikało to z braku możliwości precyzyjnego określenia przewidywanego
czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, zatem przy określaniu terminu
zakończenia realizacji zamówienia użyta została formuła „do” 30 listopada 2012 r. jako daty
granicznej wynikającej z zasad rozliczeńwydatkowaniaśrodków budżetowych, z których
finansowane jest przedmiotowe zamówienie, a nie „w dniu” 30 listopada 2012 r.
Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie odwołującego,że zamawiający założył, iżna
wykonanie przedmiotu umowy niezbędny jest okres 239 dni (8 miesięcy). Przy odpowiedniej
organizacji robót wykonanie przedmiotu umowy jest możliwe w okresie przewidzianym
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje
doświadczenie w realizacji tego rodzaju robót budowlanych. Wskazany w ogłoszeniu
o zamówieniu termin rozpoczęcia realizacji zamówienia ma z natury charakter orientacyjny
i z tego względu nie został przeniesiony do postanowieńumowy.
W ocenie zamawiającego całkowicie niedopuszczalne jest, w przypadku przedłużającego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie proponowanej przez
odwołującego analogii do opisanej w punkcie 26.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – instrukcji dla wykonawców sytuacji wniesienia odwołania przez wykonawcę
jako przesłanki wprowadzenia w zawieranej umowie terminu wykonania zamówienia
przedłużonego w stosunku do terminu wskazanego we wzorze umowy o czas trwania
postępowania odwoławczego. Zastosowanie takiej analogii stanowiłoby rażące naruszenie
postanowieńart. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji
prowadziłoby do unieważnienia dokonanej w taki sposób istotnej zmiany postanowień
umowy.
Poza tym punkt 26.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla
wykonawców dopuszczając możliwośćwprowadzenia zmian w zawieranej umowie
w stosunku do wzoru, nie nakładająna zamawiającego bezwzględnego obowiązku ich
wprowadzenia.
Na podstawie ustalonych okoliczności faktycznych Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako wniesione po upływie terminu określonego
w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby bowiem, pomimoże odwołujący odnosi siędo przekazanego mu wzoru umowy
przed jej zawarciem, odwołanie de facto dotyczy postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wzoru umowy tam zawartego. Nie jest bowiem sporne – a wręcz jest
przedmiotem zarzutu –że wzór ten jest taki sam. Tym samym o okoliczności, jakąjest termin
realizacji umowy wyznaczony na 30 listopada 2012 r., odwołujący nie dowiedział siędopiero
po otrzymaniu tego wzoru 26 kwietnia 2012 r., lecz jużpo opublikowaniu przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli 27 stycznia 2012 r.
Równieżz samegożądania odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania zmiany
zapisu § 3 ust. 1 pkt 2 umowy poprzez określenie, iżtermin zakończenia umowy upływa po
239 dniach od dnia jej zawarcia (a nie 30 listopada 2012 r.) wynika,że w zasadzieżąda on
zmiany postanowieńzawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem, zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odwołanie należało wnieśćw terminie 10 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej, czyli do 6 lutego 2012 r.
Należy bowiem zwrócićuwagę, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający, nawet
w sposób dorozumiany, nie określił terminu realizacji zamówienia na 239 dni, czy 8 miesięcy,
nawet jeśli w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał przewidywany w chwili zamieszczania tego
ogłoszenia termin rozpoczęcia jego realizacji. Zarówno bowiem w ogłoszeniu, jak
i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający podał konkretny dzienny
termin zakończenia realizacji – właśnie 30 listopada 2012 r. jako niezależny od terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia. Dodatkowo w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 3 – okres realizacji zamówienia i § 3 ust. 1 wzoru umowy) zamawiający
zawarł postanowienie: rozpoczęcie – niezwłocznie po zawarciu umowy, zakończenie do 30
listopada 2012 r.
Równieżw trakcie postępowania przetargowego (15 lutego 2012 r.) odwołujący zadał
zamawiającemu pytanie: „czy zamawiający akceptuje uzależnienie przewidywanego terminu
realizacji przedmiotu umowy od daty podpisania umowy, a tym samym dostosowania
bezwzględnego terminu realizacji do daty podpisania umowy i przewidywanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego?”, na które zamawiający odpowiedział 7 marca
2012 r. wskazując,że „odpowiedźna pytanie zawarta jest w postanowieniach pkt 26.2.
części I SIWZ”, czyli odwołał siędo powołanego przez odwołującego postanowienia,że
przedłużenie takie jest możliwe „w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu wniesione
zostanie odwołanie wykonawcy zamawiający dopuszcza możliwośćwprowadzenia
w zawieranej umowie terminu wykonania zamówienia przedłużonego w stosunku do terminu
wskazanego we wzorze umowy o czas trwania postępowania odwoławczego”. Fakt ten
równieżwskazuje,że zamawiający traktował 30 listopada 2012 r. jako końcowądatę
wykonania zamówienia, niezależnie od terminu jego rozpoczęcia, a jedynym wyjątkiem było
przedłużenie postępowania ze względu na wniesione odwołania i tylko o taki okres.
Okolicznośćtęodwołujący zaakceptował, skoro nie podjąłżadnych działańna etapie „przed
składaniem ofert.” Warto teżzauważyć,że podobnie rozumiał to odwołujący – co wynika
z treści pytania „bezwzględny termin realizacji” – zatem na tym etapie odwołujący wcale nie
przyjmował, iżbędzie miał na realizacjęwłaśnie 239 dni.
Także argument odwołującego dotyczący zmiany przez zamawiającego harmonogramu
zamknięcia torów przy braku zmiany postanowieńumowy dotyczących zakończenia
realizacji umowy wskazuje na to,że odwołujący kwestięzmiany tego terminu powinien był
podnieść„na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a więc przed upływem
terminu składania ofert.
Poza tym należy także zwrócićuwagę,że jużw chwili składania ofert, czyli 16 marca 2012 r.,
odwołujący mógł sobie zdawaćsprawę,że rozpoczęcie realizacji zamówienia 5 kwietnia jest
prawdopodobnie nierealne – biorąc pod uwagęczas na badanie ofert przez zamawiającego,
ewentualne uzupełnienia dokumentów oraz poprawianie treści ofert, a także minimum 10 dni
okresu standstill, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zatem jużprzy kalkulacji ceny oferty powinien wziąćtęokolicznośćpod uwagę.
W związku z powyższym Izba stwierdziła,że nie można liczyćterminu na wniesienie
niniejszego odwołania od 26 kwietnia 2012 r. i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
i § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 854/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych dotyczących modernizacji obiektów inżynieryjnych na linii nr 64 odcinek Kozłów
– Starzyny, realizowanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 64 Psary
– Kozłów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 27 stycznia 2012 r. i tego
samego dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (co wynika z punktu 6. druku ZP-PN „Protokołu postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego”).
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
18 kwietnia 2012 r. odwołujący – BUDIMEX Budownictwo Sp. z o.o. otrzymał zawiadomienie
o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
27 kwietnia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej
na niedokonaniu zmiany w przedstawionej odwołującemu do podpisu umowie terminu
realizacji przedmiotu zamówienia i niewydłużenie go o czas, o jaki przedłużyło się
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do zakładanych przez
zamawiającego terminów, o czym odwołujący uzyskał wiedzę26 kwietnia 2012 r. Według
odwołującego narusza to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez niedostosowanie terminu realizacji przedmiotu umowy wskazanego w zawieranej
umowie do podanego wykonawcom na etapie ubiegania sięo zamówienie publiczne czasu
niezbędnego do wykonania zadania i przerzucenie w ten sposób na odwołującego wszelkich
skutków przedłużenia siępostępowania o zamówienie publiczne oraz ryzyk związanych
z niedochowaniem określonego w umowie terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zapisu § 3 ust. 1 pkt 2
umowy poprzez określenie, iżtermin zakończenia umowy upływa po 239 dniach od dnia jej
zawarcia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iżzamawiający wyznaczył termin zawarcia
umowy na 2 maja 2012 r., natomiast 26 kwietnia 2012 r. przesłał odwołującemu wzór
umowy, która ma zostaćzawarta. We wzorze tym zamawiający zawarł identyczny zapis, jak
we wzorze umowy załączonym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. § 3 ust. 1
„Termin realizacji umowy: 1) rozpoczęcie – po zawarciu umowy; 2) zakończenie – do dnia
30.11.2012 r.”, a więc pomimo tego,że czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedłużył sięo miesiąc w stosunku do zakładanego przez niego okresu,
zamawiający nie przedłużył o ten czas okresu realizacji przedmiotu zamówienia.
W punkcie II.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zawarł informację, iżprzewidywany
przez niego termin realizacji zamówienia to: rozpoczęcie 5 kwietnia 2012 r., a zakończenie
30 listopada 2012 r. Zamawiający założył więc, iżna wykonanie przedmiotu umowy
niezbędne jest wykonawcom 239 dni (8 miesięcy). Wślad za takim zapisem ogłoszenia
wykonawcy kalkulowali cenęofertowąprzy założeniu, iżbędądysponowaćna realizację
przedmiotu zamówienia takim właśnie czasem.
W punkcie 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców
i w postanowieniach wzoru umowy zamawiający poprzestał na stwierdzeniu, iżrozpoczęcie
wykonywania umowy ma nastąpićniezwłocznie po zawarciu umowy, zaśjej zakończenie ma
nastąpićdo 30 listopada 2012 r., lecz wykonawcy znali zapisy ogłoszenia o zamówieniu
i jednocześnie w punkcie 26.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla
wykonawców znalazło sięstwierdzenie, iż„w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu
wniesione
zostanie
odwołanie
wykonawcy
zamawiający
dopuszcza
możliwość
wprowadzenia w zawieranej umowie terminu wykonania zamówienia przedłużonego
w stosunku do terminu wskazanego we wzorze umowy o czas trwania postępowania
odwoławczego”. Postanowienie to sugerowało wykonawcom,że w razie przedłużenia się
postępowania o udzielenie zamówienia, termin realizacji przedmiotu umowy zostanie
urealniony. W ocenie odwołującego punkt 26.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– instrukcji dla wykonawców powinien, poprzez analogię, znaleźćzastosowanie także
w sytuacji, gdy nie zostało złożone w postępowaniużadne odwołanie, niemniej przebieg
postępowania znacznie sięprzedłużył, przez co dochowanie określonego we wzorze umowy
terminu realizacji przedmiotu umowy jest mało prawdopodobne, gdyżz założonych przez
zamawiającego na etapie konstruowania umowy 8 miesięcy realizacji, odwołującemu
zostanie jedynie 7 miesięcy. Ponadto odwołujący będzie musiał realizowaćprzedmiot umowy
przy niezmienionych założeniach co do terminów zamknięcia torów od 26 kwietnia do 28
września 2012 r. Zamawiający dokonując tej zmiany w toku postępowania miał więcświadomość, iżprzyjęte przez niego na etapie formułowania zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia założenia co do terminów nie mogązostaćzrealizowane w całości,
ale wślad za zmianąharmonogramu nie zmienił terminu zakończenia umowy.
Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 18 kwietnia 2012 r. i uzyskaniu informacji
o planowanej dacie zawarcia umowy i ostatecznym projekcie umowy odwołujący został
postawiony przed faktem, iżtermin na realizacjęprzedmiotu umowy został drastycznie
zmniejszony przez zamawiającego, a sam harmonogram zamknięćtorowych nie będzie
mógł zostaćzrealizowany.
W orzecznictwie uznaje się,że skoro ustawa Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza
zmiany umowy jużzawartej, to tym bardziej można zmienićzapisy przyszłej umowy
w stosunku do treści oferty w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Przepis
art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odnosi siędo zmian istotnych umowy, w razie
zmian nieistotnych przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wprowadzajążadnych
ograniczeńco do możliwości zmiany umowy. Zmiana istotna umowy definiowana jest wślad
za wyrokiem ETS z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presstext
Nachrichtenagentur jako zmiana, która „wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte
w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych
oferentów niżci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej
oferty niżta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może
zostaćuznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagęekonomicznąumowy na korzyść
usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.”
Ogłoszenie o zamówieniu, choćwskazywało na konkretne daty, w jakich ma być
wykonywana umowa, jednocześnie pozwalało przyjąć, w powiązaniu z punktem 26.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla wykonawców,że termin
przeznaczony na wykonanie przedmiotu umowy to 8 miesięcy. Dostosowanie zapisów
zawieranej umowy do tego założenia nie może więc miećżadnego wpływu na krąg
wykonawców ubiegających sięo zamówienie, czy sposób kalkulowania przez nich ceny
ofertowej. Zmianażądana przez odwołującego jest więc w powyższym rozumieniu zmianą
nieistotną. Nawet jednak w razie przyjęcia, iżjest to zmiana istotna, podstawy do jej
dokonania należałoby doszukiwaćsięw punkcie 26.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – instrukcji dla wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie i wskazał,że zgodnie
z dyspozycjąart. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający nie
wyznaczył mu terminu zawarcia umowy. Rozmowa telefoniczna oraz przekazany za
pośrednictwem poczty elektronicznej wzór umowy nie mógł wywołaćżadnych skutków
prawnych, gdyżzamawiający w punkcie 24.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wybrał sposób porozumiewania sięfaksem oraz pisemnie. Zamawiający przesłał wzór
umowy na prośbęodwołującego, w celu ułatwienia mu uzyskania wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej. Jeśli zatem przyjąć,że odwołanie zostało wniesione od czynności
wyznaczenia terminu zawarcia umowy i czynności przesłania wzoru umowy, dotyczy ono
czynności faktycznie nie istniejących, a więc rozstrzyganie przez Izbębyłoby
bezprzedmiotowe.
Z odwołania wynika, iżodwołujący domaga sięukształtowania stosunków zobowiązaniowych
w sposób odmienny od postanowieńwzoru umowy stanowiącego element składowy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wskazał jednak, który przepis ustawy
nakłada na zamawiającego obowiązek modyfikacji wzoru umowy. Zamawiający
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił czasokresu
realizacji zamówienia w miesiącach czy dniach. W § 3 ust. 1 wzoru umowy wskazano termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia – po zawarciu umowy, a termin zakończenia – do 30
listopada 2012 r. Wynikało to z braku możliwości precyzyjnego określenia przewidywanego
czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, zatem przy określaniu terminu
zakończenia realizacji zamówienia użyta została formuła „do” 30 listopada 2012 r. jako daty
granicznej wynikającej z zasad rozliczeńwydatkowaniaśrodków budżetowych, z których
finansowane jest przedmiotowe zamówienie, a nie „w dniu” 30 listopada 2012 r.
Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie odwołującego,że zamawiający założył, iżna
wykonanie przedmiotu umowy niezbędny jest okres 239 dni (8 miesięcy). Przy odpowiedniej
organizacji robót wykonanie przedmiotu umowy jest możliwe w okresie przewidzianym
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje
doświadczenie w realizacji tego rodzaju robót budowlanych. Wskazany w ogłoszeniu
o zamówieniu termin rozpoczęcia realizacji zamówienia ma z natury charakter orientacyjny
i z tego względu nie został przeniesiony do postanowieńumowy.
W ocenie zamawiającego całkowicie niedopuszczalne jest, w przypadku przedłużającego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie proponowanej przez
odwołującego analogii do opisanej w punkcie 26.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – instrukcji dla wykonawców sytuacji wniesienia odwołania przez wykonawcę
jako przesłanki wprowadzenia w zawieranej umowie terminu wykonania zamówienia
przedłużonego w stosunku do terminu wskazanego we wzorze umowy o czas trwania
postępowania odwoławczego. Zastosowanie takiej analogii stanowiłoby rażące naruszenie
postanowieńart. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji
prowadziłoby do unieważnienia dokonanej w taki sposób istotnej zmiany postanowień
umowy.
Poza tym punkt 26.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcji dla
wykonawców dopuszczając możliwośćwprowadzenia zmian w zawieranej umowie
w stosunku do wzoru, nie nakładająna zamawiającego bezwzględnego obowiązku ich
wprowadzenia.
Na podstawie ustalonych okoliczności faktycznych Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako wniesione po upływie terminu określonego
w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby bowiem, pomimoże odwołujący odnosi siędo przekazanego mu wzoru umowy
przed jej zawarciem, odwołanie de facto dotyczy postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wzoru umowy tam zawartego. Nie jest bowiem sporne – a wręcz jest
przedmiotem zarzutu –że wzór ten jest taki sam. Tym samym o okoliczności, jakąjest termin
realizacji umowy wyznaczony na 30 listopada 2012 r., odwołujący nie dowiedział siędopiero
po otrzymaniu tego wzoru 26 kwietnia 2012 r., lecz jużpo opublikowaniu przez
zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli 27 stycznia 2012 r.
Równieżz samegożądania odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania zmiany
zapisu § 3 ust. 1 pkt 2 umowy poprzez określenie, iżtermin zakończenia umowy upływa po
239 dniach od dnia jej zawarcia (a nie 30 listopada 2012 r.) wynika,że w zasadzieżąda on
zmiany postanowieńzawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem, zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
odwołanie należało wnieśćw terminie 10 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej, czyli do 6 lutego 2012 r.
Należy bowiem zwrócićuwagę, iżwbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający, nawet
w sposób dorozumiany, nie określił terminu realizacji zamówienia na 239 dni, czy 8 miesięcy,
nawet jeśli w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał przewidywany w chwili zamieszczania tego
ogłoszenia termin rozpoczęcia jego realizacji. Zarówno bowiem w ogłoszeniu, jak
i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający podał konkretny dzienny
termin zakończenia realizacji – właśnie 30 listopada 2012 r. jako niezależny od terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia. Dodatkowo w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 3 – okres realizacji zamówienia i § 3 ust. 1 wzoru umowy) zamawiający
zawarł postanowienie: rozpoczęcie – niezwłocznie po zawarciu umowy, zakończenie do 30
listopada 2012 r.
Równieżw trakcie postępowania przetargowego (15 lutego 2012 r.) odwołujący zadał
zamawiającemu pytanie: „czy zamawiający akceptuje uzależnienie przewidywanego terminu
realizacji przedmiotu umowy od daty podpisania umowy, a tym samym dostosowania
bezwzględnego terminu realizacji do daty podpisania umowy i przewidywanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego?”, na które zamawiający odpowiedział 7 marca
2012 r. wskazując,że „odpowiedźna pytanie zawarta jest w postanowieniach pkt 26.2.
części I SIWZ”, czyli odwołał siędo powołanego przez odwołującego postanowienia,że
przedłużenie takie jest możliwe „w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu wniesione
zostanie odwołanie wykonawcy zamawiający dopuszcza możliwośćwprowadzenia
w zawieranej umowie terminu wykonania zamówienia przedłużonego w stosunku do terminu
wskazanego we wzorze umowy o czas trwania postępowania odwoławczego”. Fakt ten
równieżwskazuje,że zamawiający traktował 30 listopada 2012 r. jako końcowądatę
wykonania zamówienia, niezależnie od terminu jego rozpoczęcia, a jedynym wyjątkiem było
przedłużenie postępowania ze względu na wniesione odwołania i tylko o taki okres.
Okolicznośćtęodwołujący zaakceptował, skoro nie podjąłżadnych działańna etapie „przed
składaniem ofert.” Warto teżzauważyć,że podobnie rozumiał to odwołujący – co wynika
z treści pytania „bezwzględny termin realizacji” – zatem na tym etapie odwołujący wcale nie
przyjmował, iżbędzie miał na realizacjęwłaśnie 239 dni.
Także argument odwołującego dotyczący zmiany przez zamawiającego harmonogramu
zamknięcia torów przy braku zmiany postanowieńumowy dotyczących zakończenia
realizacji umowy wskazuje na to,że odwołujący kwestięzmiany tego terminu powinien był
podnieść„na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a więc przed upływem
terminu składania ofert.
Poza tym należy także zwrócićuwagę,że jużw chwili składania ofert, czyli 16 marca 2012 r.,
odwołujący mógł sobie zdawaćsprawę,że rozpoczęcie realizacji zamówienia 5 kwietnia jest
prawdopodobnie nierealne – biorąc pod uwagęczas na badanie ofert przez zamawiającego,
ewentualne uzupełnienia dokumentów oraz poprawianie treści ofert, a także minimum 10 dni
okresu standstill, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zatem jużprzy kalkulacji ceny oferty powinien wziąćtęokolicznośćpod uwagę.
W związku z powyższym Izba stwierdziła,że nie można liczyćterminu na wniesienie
niniejszego odwołania od 26 kwietnia 2012 r. i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
i § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
