rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-03-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 527/12
KIO 527/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w
dniu 26 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcęInPost Sp. z o.o.,
ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Urząd
Pracy w Mogilnie, ul. Obrońców Mogilna 1, 88-300 Mogilno
dniu 26 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcęInPost Sp. z o.o.,
ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Urząd
Pracy w Mogilnie, ul. Obrońców Mogilna 1, 88-300 Mogilno
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy
złotych,
zero
groszy)
uiszczoną
przez
InPost
Sp.
z
o.o.,
ul. Malborska 130, 30-624 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 527/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Powiatowy Urząd Pracy w Mogilnie wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług pocztowych polegających na
uiszczaniu opłat w formie bezgotówkowej z dołu za nadane i zwrócone przesyłki pocztowe/ w
większości z granicąwagowądo 50 g/”.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - usługi zamieszczone zostało w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 12 marca 2012 r. pod numerem ogłoszenia: 74754-2012.
Nie zgadzając sięz powyższączynnościąZamawiającego Odwołujący - InPost sp. z
o.o. z siedzibąw Krakowie wniósł w dniu 16.03.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnej - w jego ocenie - z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie
usług pocztowych polegających na uiszczaniu opłat w formie bezgotówkowej z dołu za
nadane i zwrócone przesyłki pocztowe/ w większości z granicąwagowądo 50 g/” (nr
ogłoszenia: 74754-2012, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - usługi, zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12 marca 2012 r.), która to czynnośćpolegała na
zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżdokonując powyższej czynności naruszył
przepisy ustawy Pzp tj. art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a) i b), art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym wnosił o:
a/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia powyższej czynności dokonanej w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz nakazanie
wykonania czynności zamawiającego, polegającej na zastosowaniu w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia trybu przetargu;
b/ dopuszczenie dowodów zawnioskowanych i dołączonych do niniejszego
odwołania;
c/ zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 338).
W ocenie Odwołującego, pomimo, iżprzedmiot zamówienia został określony w
sposób nieprawidłowy (czym Zamawiający naruszył art. 29 ust.1 ustawy Pzp), to jednak z
treści całego ogłoszenia można wywnioskować, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie usług pocztowych w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych /w większości o masie do 50 g/ oraz ich ewentualnych zwrotów,
opłacanych w formie bezgotówkowej z dołu.
Według Odwołującego z powołanego wyżej ogłoszenia wynika,że Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej
ręki, a podmiotem, któremu zamierza udzielićprzedmiotowego zamówienia, jest Poczta
Polska S.A.
Powołał sięprzy tym na wydruk ogłoszenia nr 74754-2012 - ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy - usługi, zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12
marca 2012 r. – wskazując na okolicznośćtreści ww. ogłoszenia oraz zastosowania przez
Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, aby ziściła sięktórakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym naruszył postanowienia
tego artykułu.
Zauważył,że w sekcji III pkt 1 Zamawiający, jako podstawęprawnązastosowanego
trybu wskazuje art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Ustawy, natomiast w uzasadnieniu wyboru trybu
powołuje siętakże na przesłankęz lit. b) ww. przepisu.
Zwrócił równieżuwagę,że w uzasadnieniu Zamawiający wskazuje,że „Poczta Polska
jest operatorem publicznym, któremu przysługuje wyłącznośćświadczenia usług pocztowych
zwanych -zastrzeżonymi-, polegających na przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie krajowym przesyłek z korespondencją, których granica wagowa wynosi do 50 g
/zgodnie z art. 47 Ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe/. W związku z
powyższym wybór trybu zamówienia z wolnej ręki został dokonany z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze, gdyżpowszechne usługi mogąbyćświadczone tylko przez
jednego wykonawcę/art. 67 ust. 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (...)”.
W ocenie Odwołującego nie zaszłażadna z przesłanek z art. 67 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniająca Zamawiającego do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w
szczególności zaśnie wystąpiłażadna z przesłanek powołanych przez Zamawiającego, tj. z
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) lub/i b) powołanej wyżej ustawy.
Odwołujący nie zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego,że Poczcie Polskiej S.A.
przysługuje wyłącznośćnaświadczenie usług zastrzeżonych (usług pocztowych w zakresie
przesyłek o masie do 50 g).
Wskazał,że zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy Prawo pocztowe (dalej: ustawa PP) nie
narusza wyłącznościświadczenia usług zastrzeżonych przyjmowanie, przemieszczanie i
doręczanie przesyłek wymienionych w ust. 1, w obrocie krajowym lub zagranicznym, o masie
nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4, za pobranąprzez operatora
opłatą, nie niższąniżdwu i półkrotnośćopłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie
przesyłki listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego przedziału wagowego najszybszej
kategorii określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o
którym mowa w art. 51 ust. 4, obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie
krajowym i zagranicznym.
Z tego powodu zdaniem Odwołującego usługi pocztowe, zastrzeżone dla operatora
publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A., mogąbyćzatemświadczone równieżprzez
innych operatorów pocztowych z tym jednak zastrzeżeniem,że opłaty za takie usługi,
stosowane przez niepublicznych operatorów pocztowych, nie mogąbyćniższe niż2,5-
krotnośćopłaty, jakąpobiera operator publiczny za przesyłkęlistowąnajniższego przedziału
wagowego najszybszej kategorii. Naruszenie przepisów ustawy PP wystąpi dopiero
wówczas, gdy operator prywatny przyjmie, przemieści i doręczy przesyłkęz korespondencją
o masie do 50 g za opłatęniższąniż2,5 - krotnośćopłaty pobieranej przez operatora
publicznego, o której mowa powyżej.
Powołał sięna stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
lutego 2012 r. (KIO 293/12) z którego wynika,że „Nieuzasadnione jest stwierdzenie
zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,że operatorowi publicznemu
przysługuje wyłącznośćnaświadczenie usług zastrzeżonych, które musząbyćwyłączone z
konkurencji, a Poczta Polska S.A. posiada monopol naświadczenie zastrzeżonych usług
pocztowych.”.
Zdaniem Odwołującego, nie zachodzi także przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp, którąZamawiający wskazał, jako podstawęprawnązastosowanego trybu z
wolnej ręki.
Wskazał,że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ww. przesłanka ma charakter
obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku
występuje tylko jeden wykonawca - monopolista,świadczący tego rodzaju szczególne usługi;
przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym
miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców, mogącychświadczyćtego
rodzaju szczególne usługi, ponieważw tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z
nich należy udzielićzamówienia publicznego, powinna byćpodjęta w innym trybie
przewidzianym ustawąo zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu (Wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2002 r., sygn. akt II SA 2514/01).
Zaznaczył także,że w uzasadnieniu Zamawiający podnosi,że „wybór trybu
zamówienia z wolnej ręki został dokonany z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, gdyżpowszechne usługi mogąbyćświadczone tylko przez jednego
wykonawcę”.
Odwołujący przyznał wnioski Zamawiającego,że obecnie na rynku jest tylko jeden
podmiot uprawniony doświadczenia powszechnych usług pocztowych -Poczta Polska S.A.,
jednak zauważył przy tym, iżzgodnie z treściąogłoszenia, przedmiotem zamówienia nie są
powszechne usługi pocztowe, ale usługi pocztowe:
Sekcja II pkt II. 1) Nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego:
„Świadczenie usług pocztowych polegających na uiszczaniu opłat w formie
bezgotówkowej z dołu za nadane i zwrócone przesyłki pocztowe /w większości z granicą
wagowądo 50 g/”
Sekcja II pkt II.3) Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia:
„Świadczenie usług pocztowych polegających na uiszczaniu opłat w formie
bezgotówkowej z dołu za nadane i zwrócone przesyłki pocztowe /w większości z granicą
wagowądo 50 g/”.
Zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, iżPoczta Polska S.A. jest jedynym
podmiotem uprawnionym doświadczenia usług będących przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia sąusługi pocztowe, dotyczące
zarówno przesyłek o masie do 50 g, jak i powyżej 50 g, przy czym ograniczenie dla
operatorów prywatnych, co do wysokości opłaty dotyczy jedynie przesyłek o masie do 50 g
(tzw. usługi zastrzeżone). Nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała wyłącznośćnaświadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (czemu Odwołujący
zaprzecza), to przynajmniej na częśćusług pocztowych będących przedmiotem zamówienia,
dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g, Zamawiający winien udzielićzamówienia w
drodze przetargu.
Zaznaczył również,że Zamawiający nie określa w sposób szczegółowy, jaka część
zamówienia dotyczy przesyłek o masie do 50 g - wskazuje jedynie ogólnie,że zamówienie w
większości dotyczy ww. przesyłek.
W ocenie Odwołującego, jeśli nawet przesyłki o masie powyżej 50 g mająstanowić
niewielkączęśćzamówienia, to okolicznośćta nie uzasadnia zastosowania wyboru trybu z
wolnej ręki dla udzielenia zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług
pocztowych zarówno w zakresie przesyłek do, jak i powyżej 50 g.
Stwierdził,że nie można równieżwykluczyć,że oferta konkurenta Poczty Polskiej
S.A. „całościowo” byłaby bardziej korzystna niżoferta Poczty Polskiej S.A. Inni operatorzy
pocztowi mogliby przecieżzłożyćofertęz bardzo atrakcyjnącenąna przesyłki powyżej 50 g,
aby zwiększyćszanse wyboru swojej oferty wobec konieczności zaproponowania minimalnej
ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.
Ponadto, zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowienia art. 10 ust. 2 ustawy
Pzp, gdyżnie wykazał stosując tryb zamówienia z wolnej ręki,że ziściły sięprzesłanki
określone w tej ustawie, a pozwalające Zamawiającemu zastosowaćten tryb i art. 7 ust. 1
tejże ustawy, przewidujący m.in. zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i zasadęrównego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, iżw niniejszym postępowaniu
zachodząprzesłanki do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki i powinien
był zastosowaćformęprzetargu, a wówczas Odwołujący mógłby złożyćtakże swojąofertę.
Zamawiający, stosując w sposób nieuzasadniony tryb szczególny, uniemożliwił zaśzłożenie
oferty Odwołującemu, a tym samym naruszył jego interes ekonomiczny i prawo do wzięcia
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący motywował,że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem jest operatorem pocztowymświadczącym usługi pocztowe i zatem może
potencjalnie złożyćofertęnaświadczenie usług będących przedmiotem zamówienia, a
następnie zostaćwybranym, jako wykonawca.
Odwołujący wskazał również, iżnaruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Wywodził, iżgdyby Zamawiający zastosował tryb przetargu, Odwołujący mógłby
złożyćswojąofertęi zostaćwybranym, jako wykonawca i byłoby to możliwe nawet w
sytuacji, gdyby zamówienie dotyczyło jedynie usług zastrzeżonych [co dla Odwołującego
wiąże sięz koniecznościązaproponowania na przesyłki o masie do 50 g ceny wyższej niżta,
którąmoże zaoferowaćPoczta Polska S.A.].
Odwołujący nie wykluczał,że gdyby Zamawiający zastosował tryb przetargu,
wówczas Poczta Polska S.A. nie złożyłaby swojej oferty bądźoferta Poczty Polskiej S.A.
zostałaby odrzucona zgodnie z art. 89 ustawy Pzp (np. oferta ta zawierałaby błędy w
obliczeniu ceny czy treśćoferty nie odpowiadałaby treści SIWZ).
Odwołujący, jako przykład załączył dwa ogłoszenia: informacjęo unieważnieniu
postępowania z dnia 29.12.2011 r. i ogłoszenie nr 15567-12 w BZP o udzieleniu zamówienia,
jako dowody na okolicznośćpotencjalnej możliwości uzyskania przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia.
Ostatecznie Odwołujący wskazał, iżnieuzasadnione zastosowanie trybu z wolnej ręki
stanowi kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy, wobec czego ewentualnie zawarta
przez Zamawiającego umowa z PocztąPolskąS.A. powinna zostaćunieważniona, zgodnie z
art. 146 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na posiedzeniu niejawnym doszła do przekonania,że przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 23.03.2012r.do akt sprawy wpłynęła odpowiedźZamawiającego na odwołanie
z wnioskiem o jego oddalenie.
W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający między innymi stwierdził,że z uwagi
na wartośćzamówienia(łącznie dla przesyłek do 50g oraz powyżej 50g) nieprzekraczającą
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro, bezspornym pozostaje fakt, iż
Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania procedur udzielania zamówieńpublicznych
określonych w ustawie Pzp.
Jednocześnie z wniosku Zamawiającego z dnia 21.03.2012r., l.dz. AO – 2531 –
1/KG/12 wynika,że w przeciągu ostatnich 12 miesięcy, tj. od marca 2011r. do lutego 2012r.,
wydatki tut. Urzędu związane z realizacjąpowyższych usług pocztowych wyniosły 52 564,70
zł – wartośćustalona na podstawie faktur za zrealizowane usługi pocztowe oraz na
podstawie pocztowej książki nadawczej – (w tym za przesyłki ekonomiczne zwykłe do 50g,
ekonomiczne polecone z ZPO do 50g, priorytety oraz priorytety polecone do 50g wyniosły
51 446,20 zł(97,87%), natomiast za przesyłki o wadze powyżej 50g wyniosły 1 118,50
zł(2,13%) – co stanowi równowartośćkwoty 13 077, 10 euro. We wniosku tym Zamawiający
informował,że wartośćszacunkowa całego zamówienia(łącznie dla przesyłek do 50g jak i
powyżej 50g) w skali 12 miesięcy nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14 000
euro. Zamawiający dodał również, iżkwota 52 564, 70 zł jest kwotąnetto=brutto, gdyżświadczenie usług pocztowych(w postaci przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek) zwolnione sąz podatku od towarów i usług.
Należy stwierdzić,że stosownie do przepisu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę
przeliczania wartości zamówieńpublicznych z dnia 16.12.2011r.średni kurs złotego w
stosunku do euro stanowiący podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych wynosi
4,0196. Po przeliczeniu tej wartości i powyższej wartości szacunkowej zamówienia Izba
doszła do przekonania, iżprzedmiotowe zamówienie nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 14 000 euro.
Zgodnie z art.4 pkt. 8 ustawy Pzp ustawy nie stosuje siędo zamówieńi konkursów,
których wartośćnie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro.
Powołane wyżej dokumenty jednoznacznie wskazują, iżZamawiający zastosował tryb
zamówienia publicznego z wolnej ręki w warunkach wyłączenia zastosowania tego przepisu
mocącyt. wyżej art.4 pkt. 8 ustawy Pzp.
W takiej sytuacji Izba jest zobowiązana do działania w granicach przepisu art.189
ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp, w którego to myśl Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że w
sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy
złotych,
zero
groszy)
uiszczoną
przez
InPost
Sp.
z
o.o.,
ul. Malborska 130, 30-624 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 527/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Powiatowy Urząd Pracy w Mogilnie wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług pocztowych polegających na
uiszczaniu opłat w formie bezgotówkowej z dołu za nadane i zwrócone przesyłki pocztowe/ w
większości z granicąwagowądo 50 g/”.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - usługi zamieszczone zostało w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 12 marca 2012 r. pod numerem ogłoszenia: 74754-2012.
Nie zgadzając sięz powyższączynnościąZamawiającego Odwołujący - InPost sp. z
o.o. z siedzibąw Krakowie wniósł w dniu 16.03.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnej - w jego ocenie - z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie
usług pocztowych polegających na uiszczaniu opłat w formie bezgotówkowej z dołu za
nadane i zwrócone przesyłki pocztowe/ w większości z granicąwagowądo 50 g/” (nr
ogłoszenia: 74754-2012, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - usługi, zamieszczone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12 marca 2012 r.), która to czynnośćpolegała na
zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź.
zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżdokonując powyższej czynności naruszył
przepisy ustawy Pzp tj. art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a) i b), art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp.
W związku z powyższym wnosił o:
a/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia powyższej czynności dokonanej w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz nakazanie
wykonania czynności zamawiającego, polegającej na zastosowaniu w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia trybu przetargu;
b/ dopuszczenie dowodów zawnioskowanych i dołączonych do niniejszego
odwołania;
c/ zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 338).
W ocenie Odwołującego, pomimo, iżprzedmiot zamówienia został określony w
sposób nieprawidłowy (czym Zamawiający naruszył art. 29 ust.1 ustawy Pzp), to jednak z
treści całego ogłoszenia można wywnioskować, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie usług pocztowych w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych /w większości o masie do 50 g/ oraz ich ewentualnych zwrotów,
opłacanych w formie bezgotówkowej z dołu.
Według Odwołującego z powołanego wyżej ogłoszenia wynika,że Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej
ręki, a podmiotem, któremu zamierza udzielićprzedmiotowego zamówienia, jest Poczta
Polska S.A.
Powołał sięprzy tym na wydruk ogłoszenia nr 74754-2012 - ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy - usługi, zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12
marca 2012 r. – wskazując na okolicznośćtreści ww. ogłoszenia oraz zastosowania przez
Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, aby ziściła sięktórakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym naruszył postanowienia
tego artykułu.
Zauważył,że w sekcji III pkt 1 Zamawiający, jako podstawęprawnązastosowanego
trybu wskazuje art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Ustawy, natomiast w uzasadnieniu wyboru trybu
powołuje siętakże na przesłankęz lit. b) ww. przepisu.
Zwrócił równieżuwagę,że w uzasadnieniu Zamawiający wskazuje,że „Poczta Polska
jest operatorem publicznym, któremu przysługuje wyłącznośćświadczenia usług pocztowych
zwanych -zastrzeżonymi-, polegających na przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie krajowym przesyłek z korespondencją, których granica wagowa wynosi do 50 g
/zgodnie z art. 47 Ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe/. W związku z
powyższym wybór trybu zamówienia z wolnej ręki został dokonany z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze, gdyżpowszechne usługi mogąbyćświadczone tylko przez
jednego wykonawcę/art. 67 ust. 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (...)”.
W ocenie Odwołującego nie zaszłażadna z przesłanek z art. 67 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniająca Zamawiającego do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w
szczególności zaśnie wystąpiłażadna z przesłanek powołanych przez Zamawiającego, tj. z
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) lub/i b) powołanej wyżej ustawy.
Odwołujący nie zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego,że Poczcie Polskiej S.A.
przysługuje wyłącznośćnaświadczenie usług zastrzeżonych (usług pocztowych w zakresie
przesyłek o masie do 50 g).
Wskazał,że zgodnie z art. 47 ust. 2 ustawy Prawo pocztowe (dalej: ustawa PP) nie
narusza wyłącznościświadczenia usług zastrzeżonych przyjmowanie, przemieszczanie i
doręczanie przesyłek wymienionych w ust. 1, w obrocie krajowym lub zagranicznym, o masie
nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4, za pobranąprzez operatora
opłatą, nie niższąniżdwu i półkrotnośćopłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie
przesyłki listowej stanowiącej przesyłkęnajniższego przedziału wagowego najszybszej
kategorii określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o
którym mowa w art. 51 ust. 4, obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie
krajowym i zagranicznym.
Z tego powodu zdaniem Odwołującego usługi pocztowe, zastrzeżone dla operatora
publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A., mogąbyćzatemświadczone równieżprzez
innych operatorów pocztowych z tym jednak zastrzeżeniem,że opłaty za takie usługi,
stosowane przez niepublicznych operatorów pocztowych, nie mogąbyćniższe niż2,5-
krotnośćopłaty, jakąpobiera operator publiczny za przesyłkęlistowąnajniższego przedziału
wagowego najszybszej kategorii. Naruszenie przepisów ustawy PP wystąpi dopiero
wówczas, gdy operator prywatny przyjmie, przemieści i doręczy przesyłkęz korespondencją
o masie do 50 g za opłatęniższąniż2,5 - krotnośćopłaty pobieranej przez operatora
publicznego, o której mowa powyżej.
Powołał sięna stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
lutego 2012 r. (KIO 293/12) z którego wynika,że „Nieuzasadnione jest stwierdzenie
zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,że operatorowi publicznemu
przysługuje wyłącznośćnaświadczenie usług zastrzeżonych, które musząbyćwyłączone z
konkurencji, a Poczta Polska S.A. posiada monopol naświadczenie zastrzeżonych usług
pocztowych.”.
Zdaniem Odwołującego, nie zachodzi także przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)
ustawy Pzp, którąZamawiający wskazał, jako podstawęprawnązastosowanego trybu z
wolnej ręki.
Wskazał,że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ww. przesłanka ma charakter
obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku
występuje tylko jeden wykonawca - monopolista,świadczący tego rodzaju szczególne usługi;
przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym
miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców, mogącychświadczyćtego
rodzaju szczególne usługi, ponieważw tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z
nich należy udzielićzamówienia publicznego, powinna byćpodjęta w innym trybie
przewidzianym ustawąo zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu (Wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2002 r., sygn. akt II SA 2514/01).
Zaznaczył także,że w uzasadnieniu Zamawiający podnosi,że „wybór trybu
zamówienia z wolnej ręki został dokonany z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, gdyżpowszechne usługi mogąbyćświadczone tylko przez jednego
wykonawcę”.
Odwołujący przyznał wnioski Zamawiającego,że obecnie na rynku jest tylko jeden
podmiot uprawniony doświadczenia powszechnych usług pocztowych -Poczta Polska S.A.,
jednak zauważył przy tym, iżzgodnie z treściąogłoszenia, przedmiotem zamówienia nie są
powszechne usługi pocztowe, ale usługi pocztowe:
Sekcja II pkt II. 1) Nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego:
„Świadczenie usług pocztowych polegających na uiszczaniu opłat w formie
bezgotówkowej z dołu za nadane i zwrócone przesyłki pocztowe /w większości z granicą
wagowądo 50 g/”
Sekcja II pkt II.3) Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia:
„Świadczenie usług pocztowych polegających na uiszczaniu opłat w formie
bezgotówkowej z dołu za nadane i zwrócone przesyłki pocztowe /w większości z granicą
wagowądo 50 g/”.
Zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, iżPoczta Polska S.A. jest jedynym
podmiotem uprawnionym doświadczenia usług będących przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia sąusługi pocztowe, dotyczące
zarówno przesyłek o masie do 50 g, jak i powyżej 50 g, przy czym ograniczenie dla
operatorów prywatnych, co do wysokości opłaty dotyczy jedynie przesyłek o masie do 50 g
(tzw. usługi zastrzeżone). Nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała wyłącznośćnaświadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (czemu Odwołujący
zaprzecza), to przynajmniej na częśćusług pocztowych będących przedmiotem zamówienia,
dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g, Zamawiający winien udzielićzamówienia w
drodze przetargu.
Zaznaczył również,że Zamawiający nie określa w sposób szczegółowy, jaka część
zamówienia dotyczy przesyłek o masie do 50 g - wskazuje jedynie ogólnie,że zamówienie w
większości dotyczy ww. przesyłek.
W ocenie Odwołującego, jeśli nawet przesyłki o masie powyżej 50 g mająstanowić
niewielkączęśćzamówienia, to okolicznośćta nie uzasadnia zastosowania wyboru trybu z
wolnej ręki dla udzielenia zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług
pocztowych zarówno w zakresie przesyłek do, jak i powyżej 50 g.
Stwierdził,że nie można równieżwykluczyć,że oferta konkurenta Poczty Polskiej
S.A. „całościowo” byłaby bardziej korzystna niżoferta Poczty Polskiej S.A. Inni operatorzy
pocztowi mogliby przecieżzłożyćofertęz bardzo atrakcyjnącenąna przesyłki powyżej 50 g,
aby zwiększyćszanse wyboru swojej oferty wobec konieczności zaproponowania minimalnej
ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.
Ponadto, zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowienia art. 10 ust. 2 ustawy
Pzp, gdyżnie wykazał stosując tryb zamówienia z wolnej ręki,że ziściły sięprzesłanki
określone w tej ustawie, a pozwalające Zamawiającemu zastosowaćten tryb i art. 7 ust. 1
tejże ustawy, przewidujący m.in. zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem
uczciwej konkurencji i zasadęrównego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, iżw niniejszym postępowaniu
zachodząprzesłanki do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki i powinien
był zastosowaćformęprzetargu, a wówczas Odwołujący mógłby złożyćtakże swojąofertę.
Zamawiający, stosując w sposób nieuzasadniony tryb szczególny, uniemożliwił zaśzłożenie
oferty Odwołującemu, a tym samym naruszył jego interes ekonomiczny i prawo do wzięcia
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący motywował,że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem jest operatorem pocztowymświadczącym usługi pocztowe i zatem może
potencjalnie złożyćofertęnaświadczenie usług będących przedmiotem zamówienia, a
następnie zostaćwybranym, jako wykonawca.
Odwołujący wskazał również, iżnaruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów
ustawy może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Wywodził, iżgdyby Zamawiający zastosował tryb przetargu, Odwołujący mógłby
złożyćswojąofertęi zostaćwybranym, jako wykonawca i byłoby to możliwe nawet w
sytuacji, gdyby zamówienie dotyczyło jedynie usług zastrzeżonych [co dla Odwołującego
wiąże sięz koniecznościązaproponowania na przesyłki o masie do 50 g ceny wyższej niżta,
którąmoże zaoferowaćPoczta Polska S.A.].
Odwołujący nie wykluczał,że gdyby Zamawiający zastosował tryb przetargu,
wówczas Poczta Polska S.A. nie złożyłaby swojej oferty bądźoferta Poczty Polskiej S.A.
zostałaby odrzucona zgodnie z art. 89 ustawy Pzp (np. oferta ta zawierałaby błędy w
obliczeniu ceny czy treśćoferty nie odpowiadałaby treści SIWZ).
Odwołujący, jako przykład załączył dwa ogłoszenia: informacjęo unieważnieniu
postępowania z dnia 29.12.2011 r. i ogłoszenie nr 15567-12 w BZP o udzieleniu zamówienia,
jako dowody na okolicznośćpotencjalnej możliwości uzyskania przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia.
Ostatecznie Odwołujący wskazał, iżnieuzasadnione zastosowanie trybu z wolnej ręki
stanowi kwalifikowane naruszenie przepisów ustawy, wobec czego ewentualnie zawarta
przez Zamawiającego umowa z PocztąPolskąS.A. powinna zostaćunieważniona, zgodnie z
art. 146 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na posiedzeniu niejawnym doszła do przekonania,że przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 23.03.2012r.do akt sprawy wpłynęła odpowiedźZamawiającego na odwołanie
z wnioskiem o jego oddalenie.
W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający między innymi stwierdził,że z uwagi
na wartośćzamówienia(łącznie dla przesyłek do 50g oraz powyżej 50g) nieprzekraczającą
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro, bezspornym pozostaje fakt, iż
Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania procedur udzielania zamówieńpublicznych
określonych w ustawie Pzp.
Jednocześnie z wniosku Zamawiającego z dnia 21.03.2012r., l.dz. AO – 2531 –
1/KG/12 wynika,że w przeciągu ostatnich 12 miesięcy, tj. od marca 2011r. do lutego 2012r.,
wydatki tut. Urzędu związane z realizacjąpowyższych usług pocztowych wyniosły 52 564,70
zł – wartośćustalona na podstawie faktur za zrealizowane usługi pocztowe oraz na
podstawie pocztowej książki nadawczej – (w tym za przesyłki ekonomiczne zwykłe do 50g,
ekonomiczne polecone z ZPO do 50g, priorytety oraz priorytety polecone do 50g wyniosły
51 446,20 zł(97,87%), natomiast za przesyłki o wadze powyżej 50g wyniosły 1 118,50
zł(2,13%) – co stanowi równowartośćkwoty 13 077, 10 euro. We wniosku tym Zamawiający
informował,że wartośćszacunkowa całego zamówienia(łącznie dla przesyłek do 50g jak i
powyżej 50g) w skali 12 miesięcy nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14 000
euro. Zamawiający dodał również, iżkwota 52 564, 70 zł jest kwotąnetto=brutto, gdyżświadczenie usług pocztowych(w postaci przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek) zwolnione sąz podatku od towarów i usług.
Należy stwierdzić,że stosownie do przepisu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę
przeliczania wartości zamówieńpublicznych z dnia 16.12.2011r.średni kurs złotego w
stosunku do euro stanowiący podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych wynosi
4,0196. Po przeliczeniu tej wartości i powyższej wartości szacunkowej zamówienia Izba
doszła do przekonania, iżprzedmiotowe zamówienie nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 14 000 euro.
Zgodnie z art.4 pkt. 8 ustawy Pzp ustawy nie stosuje siędo zamówieńi konkursów,
których wartośćnie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro.
Powołane wyżej dokumenty jednoznacznie wskazują, iżZamawiający zastosował tryb
zamówienia publicznego z wolnej ręki w warunkach wyłączenia zastosowania tego przepisu
mocącyt. wyżej art.4 pkt. 8 ustawy Pzp.
W takiej sytuacji Izba jest zobowiązana do działania w granicach przepisu art.189
ust.2 pkt. 1 ustawy Pzp, w którego to myśl Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że w
sprawie nie majązastosowania przepisy ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
