rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-03-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-03-09
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 376/12
KIO 376/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa,
ul. Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódź,
przy udziale wykonawcy HEMOSYSTEMS Sobczak i wspólnicy Sp. j., ul. Górczewska
212/226, 01-460 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i
Krwiolecznictwa,
ul. Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódź,
przy udziale wykonawcy HEMOSYSTEMS Sobczak i wspólnicy Sp. j., ul. Górczewska
212/226, 01-460 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22,
54-405 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405
Wrocław na rzecz Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa,
ul. Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódźkwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi,
ul. Franciszkańska 17/25; 91-433 Łódźprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Zakup i dostawę pojemników z tworzyw sztucznych do pobierania
i preparatyki krwi, Pakiet nr 1: pojemniki potrójne góra-dół - 67 000 sztuk” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Zamawiający dnia 16 lutego 2012 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcęHemosystems Sobczak
i wspólnicy sp.j., ul. Górczewska 212/226; 01-460 Warszawa (zwany dalej „Hemosystems”).
Dnia 24 lutego 2012 roku wykonawca Maco Pharma Polonia sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22;
54-405 Wrocław (zwany dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. wobec:
1) sposobu dokonania oceny ofert w zakresie kryterium jakości wyrobu, którym
Zamawiający powinien był siękierowaćprzy wyborze oferty,
2) wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy Hemosystems w zakresie Pakietu
nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
zaniżeniem punktacji w zakresie „jakości wyrobu” przyznanej Odwołującemu
i zawyżeniu punktacji dla wykonawcy Hemosystems oraz dokonaniem oceny ofert
w zakresie kryterium „jakości wyrobu” niezgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
2) art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór -
jako najkorzystniejszej - oferty, która na podstawie przewidzianych w s.i.w.z. kryteriów
oceny ofert nie była ofertąnajkorzystniejsząw zakresie Pakietu nr 1.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, iżustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych, Odwołujący - na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wniósł o powołanie
biegłego spośród osób wpisanych na listębiegłych sądowych prowadzonąprzez prezesa
właściwego sądu okręgowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okolicznośćjakości pojemników potrójnych góra-dół z tworzyw sztucznych do pobierania
i preparatyki krwi poprzez dokonanie oceny pojemników z tej samej serii co próbki załączone
do oferty (zgodnie z certyfikatem serii załączonym do każdej z ofert), tj.:
- pojemników MACO PHARMA zaoferowanych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
oraz
- pojemników FRESENIUS zaoferowanych przez Hemosystems.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy Pzp poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 1,
3) dokonania
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
wybranie
jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego w zakresie Pakietu nr 1.
Odwołujący wskazał, iżzaoferował cenęniższąniżHemosystems, dzięki czemu uzyskał
z tego tytułu większąliczbępunktów (70 pkt) niżoferta Hemosystems (67,5 pkt). Jednakże
w zakresie kryterium jakości wyroby Odwołującego zostały ocenione przez Zamawiającego
jako gorsze jakościowo od wyrobów zaoferowanych przez Hemosystems i uzyskał zaledwie
20 pkt, oferta Hemosystems - 25 pkt. W konsekwencji, łączna punktacja przyznana
Odwołującemu (90 pkt) była niższa od ilości punktów, które zdobyła oferta Hemosystems
(92,5 pkt), co spowodowało dokonanie wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Hemosystems. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na
ocenie ofert w zakresie kryterium „jakości wyrobu” dokonane zostały z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp oraz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pomimo wprowadzonych do produktu zmian, Zamawiający ocenił zaoferowane przez Maco
Pharma pojemniki - w zakresie kryterium „jakośćwyrobu” - niżej niżwyroby będące
przedmiotem oferty Hemosystems.
Odwołujący wskazał, iżzarówno w tym, jak i w poprzednich przetargach zaoferował ten
sam produkt. Na potrzeby tego przetargu dokonał jedynie niewielkiej modyfikacji swojego
wyrobu poprzez zmianęumiejscowienia zatyczki udrażniającej (zwanej inaczej „kaniulą" lub
„kołatką") z drenu głównego na dren prowadzący do pojemniczka na tzw. pierwsząkrew. Bez
jakichkolwiek zmian pozostały wszystkie pozostałe elementy wyrobu, jak igła, dreny,
pojemniki, a także sama zatyczka (kołatka), która jest dokładnie taka sama jak
w pojemnikach dotychczasowych (czyli w pojemnikach z kaniuląumiejscowionąna drenie
głównym) - nie zmieniła sięw szczególności ani konstrukcja (budowa) zatyczki, ani jej
funkcjonalność, ani sposób wykonania i tworzywo do tego użyte. Jedyna różnica polega na
umiejscowieniu zatyczki udrażniającej, co nie ma jednak i nie może miećwpływu na jej
przełamywanie. Dlatego teżOdwołujący nie może sięzgodzićz ocenądokonanąprzez
Zamawiającego (przez Dział Pobierania) na przełomie miesięcy stycznia i lutego br., iż
„występujątrudności w przełamywaniu kołatki". W ocenie jakości pojemników dokonanej
w poprzednim przetargu przeprowadzonym przez tego samego Zmawiającego (pismo z dnia
01.02.2011 r.), takie same pojemniki Maco Pharma (Oferta nr 3) ocenione zostały jako
„w pełni spełniające oczekiwane kryteria" i przyznano im maksymalnąilośćpunktów (30 pkt),
nie stwierdzono wówczasżadnych trudności „w przełamywaniu kołatki" - tej samej kołatki,
którązupełnie inaczej oceniono w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący powziął wątpliwości, co do prawidłowości przeprowadzonej oceny jakości,
gdyżoceny tej dokonał wyłącznie Dział Pobierania. Jak wskazuje sama nazwa produktu, są
to pojemniki nie tylko do pobierania, ale równieżdo preparatyki krwi. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, oceny takiej powinien dokonaćtakże inny dział - dział zajmujący się
preparatykąkrwi. Pełna ocena jakości pojemników, ich poszczególnych elementów
składowych, jest możliwa tylko w przypadku zebranych ocen, wystawionych przez dwa działy
równocześnie.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 24 lutego 2012 roku.
Zamawiający, dnia 27 lutego 2012 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 lutego 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hemosystems.
Zamawiający dnia 8 marca 2012 roku, na posiedzeniu, złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał w rozdziale I
Charakterystykęprzedmiotu zamówienia doprecyzowując, jakie konkretne parametry muszą
spełniaćoferowane przez wykonawców pojemniki do pobierania i preparatyki krwi.
W rozdziale IX s.i.w.z. Zamawiający określił kryteria oceny ofert wskazując, iżprzy wyborze
oferty najkorzystniejszej będzie siękierował dwoma kryteriami, tj. cenąz wagą70 % oraz
jakościąwyrobu z wagą30 %. O ile kryterium ceny nie budziło wątpliwości Odwołującego to
kryterium „jakośćwyrobu” i jego zastosowanie przy ocenie ofert budziło wątpliwości
Odwołującego, stanowiąc podstawędo wniesienia odwołania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia doprecyzował kryterium
„Jakośćwyrobu” podając, iż„ilośćpunktów przyznawanych przez pracownie od 0 do 30 pkt.”
Ponadto Zamawiający opisał, iż„Pracownicy, którzy będą pracować na załączonych do
oferty pojemnikach ocenią je pod względem wymagań stawianych w charakterystyce
przedmiotu zamówienia co do ostrości igieł, elastyczności drenów, przejrzystości
pojemników, trwałości zgrzewów, itp. i nadadzą im odpowiednie punkty. Najwyższą ilość
punktów uzyskają najlepsze pojemniki.”.
Tym samym stwierdzićnależało, iżocenie, oprócz wskazanych enumeratywnie
parametrów: ostrości igieł, elastyczności drenów, przejrzystości pojemników, trwałości
zgrzewów będąoceniane inne, pozostałe parametry wymienione w rozdziale I s.i.w.z. –
„Wymagania”.
Zgodnie z opisem Zamawiającego, zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w aktach sprawy znajduje siędokumentacja potwierdzająca dokonanie oceny
złożonych próbek przez pracowników Zamawiającego, w której opisano wady produktów
oferowanych przez poszczególnych wykonawców wraz z propozycjąpunktowąw kryterium
„Jakośćwyrobu” (Ocena otrzymanych pojemników do pobierania i preparatyki krwi –
styczeń-luty 2012).
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego złożonym na rozprawie, iżZamawiający
przyjął wewnętrznązasadęoceny próbek uznając, iżkażda wada produktu będzie
powodowała obniżenie punktacji w kryterium „Jakośćwyrobu” o 5 punktów. Powyższe
znalazło swoje odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, gdzie ofercie Odwołującego
zostało odjęte 10 punktów za dwie wady – trudności w przełamywaniu kołatki i zdejmowaniu
osłonki z igły do pobierania krwi, zaśofercie Przystępującego zostało odjęte 5 punktów za
jednąstwierdzonąwadę– trudności w usunięciu osłony z igły do pobierania krwi.
O ile przyjęty przez Zamawiającego wewnętrzny system punktacji uznaćnależało za
prawidłowy i nienaruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyżkażdy z wykonawców był oceniany w sposób jednakowy, to informacja
o przyjęciu takiego systemu punktacji winna, w ocenie Izby znaleźćswoje odzwierciedlenie
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże jest to jedynie kwestia
informacyjna pozostająca bez wpływu na ocenęstawianego zarzutu.
Izba zgadza sięze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, jak
i Przystępującego i wskazuje,że Zamawiający dotychczas przeprowadzał procedury
udzielenia zamówienia publicznego, których przedmiotem była dostawa pojemników do
pobierania i preparatyki krwi, w których różnił sięwymóg dotyczący umiejscowienia zatyczki:
było w drenie głównym, w przedmiotowym postępowaniu - w drenie prowadzącym do
pojemniczka na tzw. „pierwsząkrew".
Zmiana dotychczasowych preferencji Zamawiającego nie może i nie powinna być
rozpatrywana w kategoriach dyskryminacji wykonawców oferujących dotychczasowe metody
umiejscowienia zatyczki w drenie głównym, tym bardziej,że zostały złożone 3 oferty różnych
wykonawców.
W ocenie Izby istotnym elementem, który ma decydujący wpływ na ocenęzarzutów
stawianych przez Odwołującego jest fakt,że w przedmiotowym postępowaniu zostały
zaoferowane inne produkty niżw poprzednich przetargach, i to zarówno przez Odwołującego
jak i Przystępującego. Tym samym wszelkie porównania dokonywane i wskazywane przez
Odwołującego
w
uzasadnieniu
odwołania
z
wynikami
innych
postępowań
są
bezprzedmiotowe.
Przystępujący wskazał, iżpojemniki firmy FRESENIUS, jakie aktualnie proponuje swoimi
przyszłym kontrahentom sąnowym produktem o numerze katalogowym T332159 (wcześniej
były to wyroby nr T332150 lub T332153). Powyższe nie zostało zakwestionowane przez
Odwołującego na etapie konstruowania odwołania, jak i na rozprawie w trakcie
dopuszczonego przez Izbędowodu z oględzin oferowanego przedmiotu zamówienia, jak
i produktów oferowanych w poprzednich postępowaniach.
Odwołujący w treści odwołania przyznał (strona 4), iż„aby mieć możliwość wzięcia udziału
w przedmiotowym przetargu, Odwołujący dokonał modyfikacji swojego dotychczasowego
produktu (pojemnika potrójnego góra-dół z tworzyw sztucznych do pobierania i preparatyki
krwi) poprzez zmianę umiejscowienia zatyczki udrażniającej (z drenu głównego na dren
prowadzący do pojemniczka na tzw. pierwszą krew), tak aby spełnić warunek określony
przez Zamawiającego w postanowieniu Rozdział I SIWZ Pakiet Nr 1 tiret 4. Dzięki dokonanej
modyfikacji w drenie do pobierania krwi na całej długości drenu zachowany został (zgodnie z
wymogami SIWZ) swobodny przepływ krwi - bez zatyczki udrażniającej. Wszystkie pozostałe
elementy wyrobu (w szczególności igła, dreny, pojemniki, a także sama konstrukcja,
budowa, sposób wykonania i funkcjonalność zatyczki) pozostały bez jakichkolwiek zmian i są
dokładnie takie same jak w pojemnikach dotychczasowych - z zatyczką umiejscowioną na
drenie głównym", potwierdzając tym samym, iżpróbęodniesienia oceny jego produktów
dokonanych w innych tego typu postępowaniach należy uznaćza bezużyteczną.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi
zamierzeniami kreowaćkryteria oceny ofert, a zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp obowiązkowym
kryterium jest kryterium ceny oraz inne kryteria, które jużchoćnie obowiązkowe, to mogą
stanowićprzedmiot uzasadnionej decyzji Zamawiającego. Przyjęcie przez Zamawiającego
w postępowaniu kryterium jakości 30% jest zgodne z art. 90 ustawy, choćjest ono
niemierzalne i jako takie podlega indywidualnej ocenie przez Zamawiającego. Nieunikniona
jest zatem pewna doza subiektywizmu, która łączy sięściśle z ocennym charakterem tego
czynnika. Wszakże nie oznacza to,że Zamawiający w tym zakresie może pozwolićsobie na
pełnąswobodęi dowolność. Zgodnie z przyjętymi powszechnie regułami w tym zakresie
zamawiający jest w stanie opisaćsposób oceny jakości za pomocątzw. podkryteriów,
wskazujących wykonawcom pewnego rodzaju preferencje, jakie będąprzez niego
punktowane przy owej ocenie jakościowej załączonych do oferty próbek. Zamawiający
dochował w przedmiotowym postępowaniu takiego obowiązku wskazując w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cechy produktu, będące parametrami
podlegającym sferze jego oceny, które można zakwalifikować, jako swego rodzaju
„podkryteria”.
Zamawiający
formułując
treść
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zaakceptowanej przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
pozostawił sobie w określonym obszarze pewnąmiaręswobody, w zakresie dopuszczalnej
oceny próbek przez własnych pracowników, nie wskazując jednakże, iżpracownicy będą
reprezentowali określone działy (pobierania czy preparatyki krwi). W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający posługując sięwiedzą, wieloletnim doświadczeniem, jakimi
dysponująjego pracownicy był wstanie w sposób należyty ocenićparametry
przedstawionych przez wykonawców próbek pojemników do pobierania i preparatyki krwi.
Ponadto Izba wskazuje, iżpomimo przywołania przez Odwołującego podstawy prawnej
zarzutu odwołania w postaci art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp odnoszących się
do etapu badania i oceny ofert oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, analiza zarzutów przedstawionych przez Odwołującego prowadzi
do wniosku,że w istocie w treści odwołania Odwołujący kwestionuje postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w odniesieniu do których termin na ich kwestionowanie minął po 10 dniach od dnia publikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący składając ofertęwyraził swojąpełnąakceptacjędla postanowieńs.i.w.z.,
czemu dał wyraz w punkcie 3 formularza ofertowego, w którym złożył oświadczenie,że
„Zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków namówienia, posiada wszystkie niezbędne
informacje do przygotowania oferty i nie wnosi do niej zastrzeżeń". Powyższe oświadczenieświadczy zatem, iżsposób oceny ofert w kryterium „jakośćwyrobu", a także wymagania
dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia były Odwołującemu znane od dnia
publikacji specyfikacji na stronie internetowej i akceptowane przez niego w pełni.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22,
54-405 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22, 54-405
Wrocław na rzecz Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa,
ul. Franciszkańska 17/25, 91-433 Łódźkwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Łodzi,
ul. Franciszkańska 17/25; 91-433 Łódźprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Zakup i dostawę pojemników z tworzyw sztucznych do pobierania
i preparatyki krwi, Pakiet nr 1: pojemniki potrójne góra-dół - 67 000 sztuk” na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Zamawiający dnia 16 lutego 2012 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, która została złożona przez wykonawcęHemosystems Sobczak
i wspólnicy sp.j., ul. Górczewska 212/226; 01-460 Warszawa (zwany dalej „Hemosystems”).
Dnia 24 lutego 2012 roku wykonawca Maco Pharma Polonia sp. z o.o., ul. Szwajcarska 22;
54-405 Wrocław (zwany dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. wobec:
1) sposobu dokonania oceny ofert w zakresie kryterium jakości wyrobu, którym
Zamawiający powinien był siękierowaćprzy wyborze oferty,
2) wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy Hemosystems w zakresie Pakietu
nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym
zaniżeniem punktacji w zakresie „jakości wyrobu” przyznanej Odwołującemu
i zawyżeniu punktacji dla wykonawcy Hemosystems oraz dokonaniem oceny ofert
w zakresie kryterium „jakości wyrobu” niezgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
2) art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór -
jako najkorzystniejszej - oferty, która na podstawie przewidzianych w s.i.w.z. kryteriów
oceny ofert nie była ofertąnajkorzystniejsząw zakresie Pakietu nr 1.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, iżustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych, Odwołujący - na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wniósł o powołanie
biegłego spośród osób wpisanych na listębiegłych sądowych prowadzonąprzez prezesa
właściwego sądu okręgowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okolicznośćjakości pojemników potrójnych góra-dół z tworzyw sztucznych do pobierania
i preparatyki krwi poprzez dokonanie oceny pojemników z tej samej serii co próbki załączone
do oferty (zgodnie z certyfikatem serii załączonym do każdej z ofert), tj.:
- pojemników MACO PHARMA zaoferowanych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
oraz
- pojemników FRESENIUS zaoferowanych przez Hemosystems.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o doprowadzenie postępowania do jego
zgodności z przepisami ustawy Pzp poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Pakietu nr 1,
3) dokonania
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
wybranie
jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego w zakresie Pakietu nr 1.
Odwołujący wskazał, iżzaoferował cenęniższąniżHemosystems, dzięki czemu uzyskał
z tego tytułu większąliczbępunktów (70 pkt) niżoferta Hemosystems (67,5 pkt). Jednakże
w zakresie kryterium jakości wyroby Odwołującego zostały ocenione przez Zamawiającego
jako gorsze jakościowo od wyrobów zaoferowanych przez Hemosystems i uzyskał zaledwie
20 pkt, oferta Hemosystems - 25 pkt. W konsekwencji, łączna punktacja przyznana
Odwołującemu (90 pkt) była niższa od ilości punktów, które zdobyła oferta Hemosystems
(92,5 pkt), co spowodowało dokonanie wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Hemosystems. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na
ocenie ofert w zakresie kryterium „jakości wyrobu” dokonane zostały z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp oraz postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pomimo wprowadzonych do produktu zmian, Zamawiający ocenił zaoferowane przez Maco
Pharma pojemniki - w zakresie kryterium „jakośćwyrobu” - niżej niżwyroby będące
przedmiotem oferty Hemosystems.
Odwołujący wskazał, iżzarówno w tym, jak i w poprzednich przetargach zaoferował ten
sam produkt. Na potrzeby tego przetargu dokonał jedynie niewielkiej modyfikacji swojego
wyrobu poprzez zmianęumiejscowienia zatyczki udrażniającej (zwanej inaczej „kaniulą" lub
„kołatką") z drenu głównego na dren prowadzący do pojemniczka na tzw. pierwsząkrew. Bez
jakichkolwiek zmian pozostały wszystkie pozostałe elementy wyrobu, jak igła, dreny,
pojemniki, a także sama zatyczka (kołatka), która jest dokładnie taka sama jak
w pojemnikach dotychczasowych (czyli w pojemnikach z kaniuląumiejscowionąna drenie
głównym) - nie zmieniła sięw szczególności ani konstrukcja (budowa) zatyczki, ani jej
funkcjonalność, ani sposób wykonania i tworzywo do tego użyte. Jedyna różnica polega na
umiejscowieniu zatyczki udrażniającej, co nie ma jednak i nie może miećwpływu na jej
przełamywanie. Dlatego teżOdwołujący nie może sięzgodzićz ocenądokonanąprzez
Zamawiającego (przez Dział Pobierania) na przełomie miesięcy stycznia i lutego br., iż
„występujątrudności w przełamywaniu kołatki". W ocenie jakości pojemników dokonanej
w poprzednim przetargu przeprowadzonym przez tego samego Zmawiającego (pismo z dnia
01.02.2011 r.), takie same pojemniki Maco Pharma (Oferta nr 3) ocenione zostały jako
„w pełni spełniające oczekiwane kryteria" i przyznano im maksymalnąilośćpunktów (30 pkt),
nie stwierdzono wówczasżadnych trudności „w przełamywaniu kołatki" - tej samej kołatki,
którązupełnie inaczej oceniono w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący powziął wątpliwości, co do prawidłowości przeprowadzonej oceny jakości,
gdyżoceny tej dokonał wyłącznie Dział Pobierania. Jak wskazuje sama nazwa produktu, są
to pojemniki nie tylko do pobierania, ale równieżdo preparatyki krwi. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, oceny takiej powinien dokonaćtakże inny dział - dział zajmujący się
preparatykąkrwi. Pełna ocena jakości pojemników, ich poszczególnych elementów
składowych, jest możliwa tylko w przypadku zebranych ocen, wystawionych przez dwa działy
równocześnie.
Kopięodwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 24 lutego 2012 roku.
Zamawiający, dnia 27 lutego 2012 roku przekazał wykonawcom kopięodwołania.
Dnia 29 lutego 2012 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hemosystems.
Zamawiający dnia 8 marca 2012 roku, na posiedzeniu, złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwościąponiesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wymaganych przy
procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał w rozdziale I
Charakterystykęprzedmiotu zamówienia doprecyzowując, jakie konkretne parametry muszą
spełniaćoferowane przez wykonawców pojemniki do pobierania i preparatyki krwi.
W rozdziale IX s.i.w.z. Zamawiający określił kryteria oceny ofert wskazując, iżprzy wyborze
oferty najkorzystniejszej będzie siękierował dwoma kryteriami, tj. cenąz wagą70 % oraz
jakościąwyrobu z wagą30 %. O ile kryterium ceny nie budziło wątpliwości Odwołującego to
kryterium „jakośćwyrobu” i jego zastosowanie przy ocenie ofert budziło wątpliwości
Odwołującego, stanowiąc podstawędo wniesienia odwołania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia doprecyzował kryterium
„Jakośćwyrobu” podając, iż„ilośćpunktów przyznawanych przez pracownie od 0 do 30 pkt.”
Ponadto Zamawiający opisał, iż„Pracownicy, którzy będą pracować na załączonych do
oferty pojemnikach ocenią je pod względem wymagań stawianych w charakterystyce
przedmiotu zamówienia co do ostrości igieł, elastyczności drenów, przejrzystości
pojemników, trwałości zgrzewów, itp. i nadadzą im odpowiednie punkty. Najwyższą ilość
punktów uzyskają najlepsze pojemniki.”.
Tym samym stwierdzićnależało, iżocenie, oprócz wskazanych enumeratywnie
parametrów: ostrości igieł, elastyczności drenów, przejrzystości pojemników, trwałości
zgrzewów będąoceniane inne, pozostałe parametry wymienione w rozdziale I s.i.w.z. –
„Wymagania”.
Zgodnie z opisem Zamawiającego, zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w aktach sprawy znajduje siędokumentacja potwierdzająca dokonanie oceny
złożonych próbek przez pracowników Zamawiającego, w której opisano wady produktów
oferowanych przez poszczególnych wykonawców wraz z propozycjąpunktowąw kryterium
„Jakośćwyrobu” (Ocena otrzymanych pojemników do pobierania i preparatyki krwi –
styczeń-luty 2012).
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego złożonym na rozprawie, iżZamawiający
przyjął wewnętrznązasadęoceny próbek uznając, iżkażda wada produktu będzie
powodowała obniżenie punktacji w kryterium „Jakośćwyrobu” o 5 punktów. Powyższe
znalazło swoje odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, gdzie ofercie Odwołującego
zostało odjęte 10 punktów za dwie wady – trudności w przełamywaniu kołatki i zdejmowaniu
osłonki z igły do pobierania krwi, zaśofercie Przystępującego zostało odjęte 5 punktów za
jednąstwierdzonąwadę– trudności w usunięciu osłony z igły do pobierania krwi.
O ile przyjęty przez Zamawiającego wewnętrzny system punktacji uznaćnależało za
prawidłowy i nienaruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyżkażdy z wykonawców był oceniany w sposób jednakowy, to informacja
o przyjęciu takiego systemu punktacji winna, w ocenie Izby znaleźćswoje odzwierciedlenie
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże jest to jedynie kwestia
informacyjna pozostająca bez wpływu na ocenęstawianego zarzutu.
Izba zgadza sięze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, jak
i Przystępującego i wskazuje,że Zamawiający dotychczas przeprowadzał procedury
udzielenia zamówienia publicznego, których przedmiotem była dostawa pojemników do
pobierania i preparatyki krwi, w których różnił sięwymóg dotyczący umiejscowienia zatyczki:
było w drenie głównym, w przedmiotowym postępowaniu - w drenie prowadzącym do
pojemniczka na tzw. „pierwsząkrew".
Zmiana dotychczasowych preferencji Zamawiającego nie może i nie powinna być
rozpatrywana w kategoriach dyskryminacji wykonawców oferujących dotychczasowe metody
umiejscowienia zatyczki w drenie głównym, tym bardziej,że zostały złożone 3 oferty różnych
wykonawców.
W ocenie Izby istotnym elementem, który ma decydujący wpływ na ocenęzarzutów
stawianych przez Odwołującego jest fakt,że w przedmiotowym postępowaniu zostały
zaoferowane inne produkty niżw poprzednich przetargach, i to zarówno przez Odwołującego
jak i Przystępującego. Tym samym wszelkie porównania dokonywane i wskazywane przez
Odwołującego
w
uzasadnieniu
odwołania
z
wynikami
innych
postępowań
są
bezprzedmiotowe.
Przystępujący wskazał, iżpojemniki firmy FRESENIUS, jakie aktualnie proponuje swoimi
przyszłym kontrahentom sąnowym produktem o numerze katalogowym T332159 (wcześniej
były to wyroby nr T332150 lub T332153). Powyższe nie zostało zakwestionowane przez
Odwołującego na etapie konstruowania odwołania, jak i na rozprawie w trakcie
dopuszczonego przez Izbędowodu z oględzin oferowanego przedmiotu zamówienia, jak
i produktów oferowanych w poprzednich postępowaniach.
Odwołujący w treści odwołania przyznał (strona 4), iż„aby mieć możliwość wzięcia udziału
w przedmiotowym przetargu, Odwołujący dokonał modyfikacji swojego dotychczasowego
produktu (pojemnika potrójnego góra-dół z tworzyw sztucznych do pobierania i preparatyki
krwi) poprzez zmianę umiejscowienia zatyczki udrażniającej (z drenu głównego na dren
prowadzący do pojemniczka na tzw. pierwszą krew), tak aby spełnić warunek określony
przez Zamawiającego w postanowieniu Rozdział I SIWZ Pakiet Nr 1 tiret 4. Dzięki dokonanej
modyfikacji w drenie do pobierania krwi na całej długości drenu zachowany został (zgodnie z
wymogami SIWZ) swobodny przepływ krwi - bez zatyczki udrażniającej. Wszystkie pozostałe
elementy wyrobu (w szczególności igła, dreny, pojemniki, a także sama konstrukcja,
budowa, sposób wykonania i funkcjonalność zatyczki) pozostały bez jakichkolwiek zmian i są
dokładnie takie same jak w pojemnikach dotychczasowych - z zatyczką umiejscowioną na
drenie głównym", potwierdzając tym samym, iżpróbęodniesienia oceny jego produktów
dokonanych w innych tego typu postępowaniach należy uznaćza bezużyteczną.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi
zamierzeniami kreowaćkryteria oceny ofert, a zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp obowiązkowym
kryterium jest kryterium ceny oraz inne kryteria, które jużchoćnie obowiązkowe, to mogą
stanowićprzedmiot uzasadnionej decyzji Zamawiającego. Przyjęcie przez Zamawiającego
w postępowaniu kryterium jakości 30% jest zgodne z art. 90 ustawy, choćjest ono
niemierzalne i jako takie podlega indywidualnej ocenie przez Zamawiającego. Nieunikniona
jest zatem pewna doza subiektywizmu, która łączy sięściśle z ocennym charakterem tego
czynnika. Wszakże nie oznacza to,że Zamawiający w tym zakresie może pozwolićsobie na
pełnąswobodęi dowolność. Zgodnie z przyjętymi powszechnie regułami w tym zakresie
zamawiający jest w stanie opisaćsposób oceny jakości za pomocątzw. podkryteriów,
wskazujących wykonawcom pewnego rodzaju preferencje, jakie będąprzez niego
punktowane przy owej ocenie jakościowej załączonych do oferty próbek. Zamawiający
dochował w przedmiotowym postępowaniu takiego obowiązku wskazując w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cechy produktu, będące parametrami
podlegającym sferze jego oceny, które można zakwalifikować, jako swego rodzaju
„podkryteria”.
Zamawiający
formułując
treść
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
zaakceptowanej przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
pozostawił sobie w określonym obszarze pewnąmiaręswobody, w zakresie dopuszczalnej
oceny próbek przez własnych pracowników, nie wskazując jednakże, iżpracownicy będą
reprezentowali określone działy (pobierania czy preparatyki krwi). W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający posługując sięwiedzą, wieloletnim doświadczeniem, jakimi
dysponująjego pracownicy był wstanie w sposób należyty ocenićparametry
przedstawionych przez wykonawców próbek pojemników do pobierania i preparatyki krwi.
Ponadto Izba wskazuje, iżpomimo przywołania przez Odwołującego podstawy prawnej
zarzutu odwołania w postaci art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp odnoszących się
do etapu badania i oceny ofert oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, analiza zarzutów przedstawionych przez Odwołującego prowadzi
do wniosku,że w istocie w treści odwołania Odwołujący kwestionuje postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w odniesieniu do których termin na ich kwestionowanie minął po 10 dniach od dnia publikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący składając ofertęwyraził swojąpełnąakceptacjędla postanowieńs.i.w.z.,
czemu dał wyraz w punkcie 3 formularza ofertowego, w którym złożył oświadczenie,że
„Zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków namówienia, posiada wszystkie niezbędne
informacje do przygotowania oferty i nie wnosi do niej zastrzeżeń". Powyższe oświadczenieświadczy zatem, iżsposób oceny ofert w kryterium „jakośćwyrobu", a także wymagania
dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia były Odwołującemu znane od dnia
publikacji specyfikacji na stronie internetowej i akceptowane przez niego w pełni.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
