rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-10
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-10
rok: 2012
Powiązane tematy:
- gwarancja ubezpieczeniowa
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 151/12
KIO 151/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich
Górach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - StarostęTarnogórskiego w
Tarnowskich Górach
przy udziale wykonawcy „MWM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowskich
Górach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - StarostęTarnogórskiego w
Tarnowskich Górach
przy udziale wykonawcy „MWM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Tarnowskich Górach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach na rzecz Skarbu Państwa – Starosty
Tarnogórskiego w Tarnowskich Górach kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 151/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Starosta Tarnogórski w Tarnowskich Górach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie eksploatacji
oczyszczalniścieków po Zakładach Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 26 stycznia 2012 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
zarzucając naruszenie:
- art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego o oddaniu do dyspozycji Wykonawcy MWM sp. z o.o. swoich zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe wświetle tego przepisu oraz Pzp,
-
art. 26 ust. 3 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a przez to błędne
przyjęcie,że wykonawca MWM Sp. z o.o. legitymuje sięwiedząi doświadczeniem w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej zwaną: „SIWZ"), jak równieżbłędne przyjęcie, iżww. wykonawca złożył odpowiednie
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw, szczególnie w zakresie
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz zaniechanie wezwania wykonawcy MWM
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńlub/i uzupełnienia oferty,
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego i w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
-
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 i 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł lub nie przedłużył ważności
wadium w terminie ani nie dokonał przedłużenia okres związania ofertąi w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy lub jego odrzucenia np. art. 89 § 1
pkt. 1 Pzp,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze względu na niezgodności w treści oferty tj.
sprzecznośćoświadczenia w Formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 (Istotnych
postanowieńumowy), oraz naruszenie art. 87 § 1 Pzp poprzez próbęusunięcia ww.
niezgodności w niedopuszczalnym trybie,
-
ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie do
usunięcia niezgodności treści oferty ze SIWZ w zakresie uchylenia sprzeczności w
formularzu ofertowym oraz co do złożonego nieaktualnego wzoru umowy,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze względu na sprzecznośćzapisu SIWZ o
obowiązku wykonywania zamówienia siłami własnymi ( art. 36 ust. 5 Pzp) z oświadczeniem
MWM sp. z o.o.,że nie wykona zamówienia siłami własnymi, pomimo postawienia takiego
wymogu przez Zamawiającego (za wyjątkiem badańanalitycznych -załącznik nr 6 SIWZ),
-
art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w związku z art. 85 ust. 1,2 i 4 Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
- poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która nie była ofertą
w rozumienie art. 66 kc, z uwagi na fakt,że od dnia 19.11.20lir. MWM sp. z o.o. nie był
związany terminem związania z ofertą. Oświadczenie z dnia 17.11.201 Ir. podpisał
pełnomocnik nie będąc do tego umocowany,
-ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania MWM sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa,
-
art. 7 ust. 1, i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostaćwykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona , jak teżprzygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W odniesieniu do wykonawcy PHU Blochel Agnieszka Blochel czynnościom
zamawiającego odwołujący zarzuca naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze względu na niezgodności w treści oferty tj.
sprzecznośćoświadczenia w Formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 (Istotnych
postanowieńumowy), oraz naruszenie art. 87 § 1 Pzp poprzez próbęusunięcia ww.
niezgodności w niedopuszczalnym trybie,
-
ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie do
usunięcia niezgodności treści oferty ze SIWZ w zakresie uchylenia sprzeczności w
formularzu ofertowym oraz co do złożonego nieaktualnego wzoru umowy,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego i w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
-
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania PHU
Blochel do uzupełnienia dokumentów na okolicznośćwiedzy i doświadczenia.
-
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 14 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł lub nie przedłużył ważności
wadium w terminie ani nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertąi w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy lub jego odrzucenia np. art. 89 § 1
pkt. 1 Pzp,
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie dokonał badania i oceny ofert, w tym
oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. oraz oferty PPH Blochel, Agnieszka Blochel- tej ostatniej -
w części dotyczącej nieodrzucenia jego oferty o inne niżwskazane w rozstrzygnięciu wady
jego oferty.
W związku z powyższym, odwołujący PWiK sp. z o.o. wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. jako oferty,
której treśćnie odpowiada treści Pzp i SIWZ,
3)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. jako oferty
wykonawcy wykluczonego,
4)
ewentualnie nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny:
- oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. i wezwania go do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp lub zastosowanie trybu art. 87 § 1 lub art. 87 § 2 pkt. 3
Pzp, a w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia/wyjaśnienia oferty wykluczenie ww.
wykonawcy i/lub odrzucenia jego oferty,
5)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PPH Blochel Agnieszka
Blochel jako oferty, której treśćnie odpowiada treści Pzp i SIWZ,
6)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PPH Blochel Agnieszka
Blochel jako oferty wykonawcy wykluczonego
7)
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
oferty wykonawcy PPH Blochel Agnieszka Blochel i wezwania go do wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, lub zastosowanie trybu art. 87 § 1
lub art. 87 § 2 pkt. 3 Pzp, a w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia/ wyjaśnienia oferty
wykluczenie ww. wykonawcy i/lub odrzucenia jego oferty,
8) o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w dniu 17 stycznia 2012 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze oferty jako najkorzystniejszej tj. o wyborze MWM sp. z
o.o. w Gliwicach oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe Agnieszka Blochel wŚwierklańcu.
Wobec oferty MWM Sp. z o.o. odwołujący siępodniósł,że pisemne zobowiązanie o
oddaniu do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji ww. zamówienia udzielone przez
JRCH sp. z o.o. z dnia 19.09.2011r. w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia wymagań
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp co do udowodnienia zamawiającemu faktycznego dysponowania
zasobami (brak zakresu i formy tego udostępnienia). MWM sp. z o.o. nie wypełnił warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca MWM sp. z o.o. do oferty nie załączył prawidłowego zobowiązanie
podmiotu trzeciego Jednostki Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. na okolicznośćoddania
do dyspozycji Wykonawcy MWM sp. z o.o. swoich zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Co prawda podmiot trzeci przekazał do dyspozycji teżosoby zdolne do
wykonania zamówienia, jednak z załącznika nr 5 wynika,że Wykonawca posłuży sięprzy
wykonywaniu zamówienia tylko osobami własnymi, zatrudnionymi na podstawie umowy o
pracę. Zatem oświadczenie podmiotu trzeciego JRCH sp. z o.o. należy rozpatrywaćjedynie
w kontekście przekazania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego z treści zobowiązania JRCH sp. z o.o. nie wynika w jaki
sposób i w jakim zakresie udostępniający przekaże swoje zasoby w dziedzinie wiedzy i
doświadczenia, szczególnie w sytuacji gdy przepisy wymagająażeby udostępnienie to było
realne. Powyższe stanowi naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, bowiem Wykonawca nie
udowodnił Zamawiającemu,że będzie faktycznie tymi zasobami dysponował.
Na okolicznośćspełnieni warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia MWM sp. z o.o.
przedstawiło pisemne zobowiązanie Jednostki Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. w treści,
którego zawarte jest oświadczenie: „ oddajemy do dyspozycji MWM sp. z o.o. nasząwiedzęi
doświadczenie, potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania zamówienia."
Jest to zbyt lapidarne oświadczenie, nie wskazuje ani na zakres przekazanych do dyspozycji
zasobów wiedzy i doświadczenia ani na formętego dysponowania. A przecieżz art. 26 ust.
2b Pzp i SI WZ wynika,że to wykonawca zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wykonawca MWM sp. z o.o. na okolicznośćspełniania
warunku dysponowania wiedząi doświadczeniem przedstawił pisemne zobowiązanie JRCH
sp. z o.o. w Tarnowie oraz referencje udzielone JRCH sp. z o.o. przez Zakłady Azotowe w
Tarnowie -Mościcach S.A. z dnia 15.09.201 Ir.. W treści tych referencji zapisane jest,że
JRCG sp. z o.o. [...] wykonywała i realizuje obecnie usługi polegające na obsłudze
oczyszczalniścieków powstających w procesach produkcyjnych w Zakładach Azotowych
S.A. w Tarnowie-Mościcach[...]realizowała i realizuje powierzone prace należycie [...].
Tymczasem ze sprawozdania zarządu z działalności Spółki za 2010 rok
(publikowanego na stronach internetowych z datą8 marca 201 Ir.) wynika,że na podstawie
uchwały nr 521/VII/2010 Zarząd Spółki Azoty Tarnów z dnia 19 października 2010r. od 1
stycznia Azoty Tarnów przejęły od Spółki Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
oczyszczalnięścieków (str. 12), orazże prawa i obowiązki z decyzji administracyjnych
związanych z oczyszczalniąścieków przemysłowych zostały przeniesione z Jednostki
Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. na Zakłady Azotowe Tarnów S.A. (str. 32), a od dnia
1.01.201 Ir. Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. nie pełni jużobsługi ww.
oczyszczalniścieków.
Przejęcie oczyszczalni- biologicznej i chemicznej wynika teżsprawozdania zarządu z
działalności Grupy Kapitałowej Zakładów Azotowych w Tarnowie za okres 12 m-cy
kończących się31 grudnia 2010roku (str. 18) oraz Wydarzeńw I kwartale Azoty Tranów.
Przejęcie z dniem 1 stycznia 2011 roku od JRCH sp. z o.o. obu oczyszczalniścieków -
chemicznej i biologicznej oczyszczalni wynika teżz decyzji:
1.
Decyzji z dnia 25.11.20lOr. Marszałka Województwa Małopolskiego przenoszącej
obowiązki wynikające z Decyzji Wojewody Małopolskiego znak:SR.IV.zw.6811-65-06 z dnia
11.06.2007r. z Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. na Zakłady Azotowe w
Tarnowie-Mościcach S.A.,
2.
Decyzji z dnia 29.11.2010r. Marszałka Województwa Małopolskiego przenoszącej
obowiązki wynikające z pkt. II i IV Decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia
17.12.2009r. z Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. na Zakłady Azotowe w
Tarnowie-Mościcach S.A.,
W treści uzasadnienia zawartego w pierwszej decyzji zamieszczona jest informacja,że w
przedłożonym wniosku Strona (Azoty Tarnów) oświadczyła,że od 1 stycznia 201 Ir.
przejmuje BiologicznąOczyszczalnięŚcieków i zajmie sięodprowadzaniemścieków
przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dlaśrodowiska wodnego do
urządzeńkanalizacyjnych Zakładu OczyszczaniaŚcieków Tarnowskich Wodociągów sp. z
o.o. w Tarnowie.
W treści drugiej decyzji zapisano,że w przedłożonym wniosku Strona (Azoty Tarnów)
oświadczyła,że od 1 stycznia 2011r. przejmuje BiologicznąOczyszczalnięŚcieków i zajmie
sięodprowadzaniemścieków przemysłowych z własnego terenu do wód powierzchniowych
spełniając wymogi przepisów Prawa wodnego oraz Prawa ochronyśrodowiska.
W tym stanie rzeczy podanie w referencji informacji,że w 2011 roku JSCH sp. z o.o.
realizowała usługi oczyszczaniaścieków jest nieprawdziwe. Zatem równieżinformacja
podana przez MWM sp. z o.o. zawarta w wykazie usług (załącznik nr 4) jest nieprawdziwa
Informacja o wykonywaniu usługi obsługi oczyszczalniścieków w 2011 roku ma wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, bowiem MWM sp. z o.o. nie wypełni warunku udziału w
postaci dysponowania doświadczeniem i wiedzą. Wpływ na wynika postępowania związany
jest wyborem wykonawcy , który zagwarantuje należyte wykonywanie zamówienia, do czego
niezbędne jest posiadanie rzeczywistego posiadaniem doświadczenia i wiedzy.
Odwołujący sięzarzucił,że wykonawca MWM sp, z o.o. nie spełnił warunku udziału w
postaci potencjału kadrowego , co skutkowaćpowinno wykluczeniem z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Zgodnie ze pkt. IV ppkt. 2C SIWZ Wykonawca składający ofertęma wykazaćm.in.
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotu zamówienia:
d.
Operator urządzeńtechnologicznych, w ilości zapewniającej pracęciągłą
oczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej dwóch operatorów jednocześnie na zmianę,
nie licząc osób dozoru. Wykonawca wskazał:
1.
Pan Krzysztof P. - zatrudniony na umowęo pracę;
2.
Pan Robert W. - zatrudniony na umowęo pracę;
3.
Pan Grzegorz K. - zatrudniony na umowęo pracę;
4.
Pan Krupa M. - zatrudniony na umowęo pracę;
5.
Pan Lotta J. - zatrudniony na umowęo pracę;
6.
Pan N. Artur - zatrudniony na umowęo pracę;
7.
Pan K. Jan - zatrudniony na umowęo pracę;
8.
Pan F. Andrzej - zatrudniony na umowęo pracę, czyli ośmiu operatorów urządzeń
oczyszczalniścieków.
Odwołujący podnosi, iżanalizując pracęoperatorów urządzeńoczyszczalniścieków w
systemie trzyzmianowym (po dwie osoby na zmianę,) aby zapewnićciągłąpracę
oczyszczalniścieków, wświetle przepisów Kodeksu Pracy, należy zapewnić9,699 etatu.
Ww. wyliczenie osobowych potrzeb obsady oczyszczalni przedstawia sięnastępująco:
■
Wymiar czasu pracy w 2011 r. wynosi
2'016 godzin
■
Urlop pracownika (przy założeniu urlopu - 26 dni) wynosi 8 x 26 = 208 godziny
■
Realny czas pracy (po odjęciu urlopu) wynosi/rok 1'808 godziny
■
Obsada 24 godziny na dobęprzez dwóch pracowników w ciągu roku wynosi
2 x 3 x 8 x 365 = 17'520 godzin
■
Liczba niezbędnych etatów potrzebnych do zapewnienia dwuosobowej ciągłej obsługi
oczyszczalniścieków przez 24 godziny na dobęw ciągu roku wynosi:
17520/18084 = 9,69 etatu -10 etatów..
Z powyższej analizy wynika niezbicie,że przyjęta ilośćetatów operatorów urządzeń
oczyszczalniścieków (z pominięciem nawet zwolnieńlekarskich) jest za mała do
zapewnienia ciągłej obsługi i pracy oczyszczalniścieków. Zatem wykonawca nie spełnił
wymogów w zakresie potencjału kadrowego wymaganego przez zamawiającego, co
skutkowaćwinno wykluczeniem jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 i w
konsekwencji jej odrzuceniem.
Odwołujący siępodniósł,że zachodzi domniemanie,że MWM Sp. z o.o. nie
przedłożył w terminie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej – wadium Oferta MWM Sp.
z o.o. nie jest jużzwiązana terminem związania ofertą, zatem powinna podlegaćodrzuceniu
jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp lub podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 2 Pzp.
Wykonawca MWM sp. z o.o. na wniosek Zamawiającego w dniu 17.11.2011 r. wyraził
zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąo kolejne 60 dni i jednocześnie przedłożył
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności od dnia 19.11.201 Ir. do
dnia 17.01.2012r. Dokument gwarancji nie ma odnotowanej daty wpływu, a jedynie podpis
pracownika Naczelnika Wydziału Budżetu i Finansów Urszuli R. Oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertąposiada datęwpływu oraz podpis przyjmującego ww.
pracownika -Naczelnika Wydziału Budżetu i Finansów. Tymczasem dokument ten winien
posiadaćdatęwpływu głównej Kancelarii Starostwa. Zgodnie ze pkt. V.3.1. SIWZ - dokument
gwarancji wadialnej można było składaćalbo w Wydziale Budżetu i Finansów , albo w
Kancelarii. Zatem ww. pracownik potwierdził niezgodnie ze swoimi kompetencjami przyjęcie
dokumentu- oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, do której to czynności
nie miał umocowania. Zamawiającemu zarzucićmożna działanie niezgodne z art. 7 § 1 i § 2
Pzp naruszające zasadęrównego traktowania stron i zachowania zasad uczciwej
konkurencji, a przede wszystkim można postawićzarzut,że czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia nie
wykonująosoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm.
Kolejne wadium - gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 16.01.2011 r., obowiązująca od dnia
18.01.2012r. do 17.03.2012 r.- nie ma w ogóle jakiegokolwiek oznaczenia daty wpływu. Nie
wiadomo zatem kiedy została złożona w Starostwie. Brak na dokumencie gwarancji
ubezpieczeniowej jakichkolwiek daty wpływu nie jest niedopuszczalny wświetle
obowiązującego w Starostwie obiegu dokumentów i regulaminu udzielania zamówień
publicznych. Działanie pracowników Zamawiającego naraża go za zasadny zarzut,że
prowadzi niniejsze postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i wbrew
zasadzie równego traktowania wykonawców, tym samym dochodzi do naruszenia art. 7 § 1 i
2 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca, iżgwarancja ta nie wpłynęła w
wymaganym terminie do Starostwa, brak bowiem daty wpływu nie pozwala na weryfikację
daty dostarczenia tej gwarancji. RównieżWykonawca zobowiązany był zadbaćo swoje
interesy, wszak miał jużdoświadczenie i składał w dniu 17.11.2011 r. dokument gwarancji i
zażądaćpotwierdzenia składanej gwarancji. Nie ulega wątpliwości, ze nowa gwarancja
została wystawiona z datą16.01.2012r., jednak Wykonawca MWM sp. z o.o. musiałaby
udowodnić,że gwarancja ta została w terminie złożona do Zamawiającego. Czym innym jest
bowiem wystawienie gwarancji a czym innym jest przedłożenie.
Odwołujący siępodniósł też,że MWM sp. z o.o. niezłożył oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertąsamodzielnie w trybie art. 85 ust. 2 Pzp. Zatem od
dnia 18.01.2012r., czyli po upływie terminu związania ofertąbrak jest w sensie prawnym
oferty MWM sp. z o.o., czyli brak oferty która mogłaby stanowićpodstawęzawarcia umowy.
W ocenie odwołującego sięoferta MWM Sp. z o.o. jest sprzeczna z treściąSIWZ, co
oznacza,że powinna podlegaćodrzuceniu, a nadto została przez Zamawiającego
poprawiona w trybie art. 87 § 1 Pzp, czyli bez podstawy prawnej.
Na ofertęWykonawcy MWM sp. z o.o. w rozumieniu art. 66 kc, składa sięFormularz
ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ), na który składa sięFormularz Ofertowy wraz z tabelą-
Formularz cenowy. OfertęstanowiąteżIstotne postanowienia umowy- załącznik nr 2 do
SIWZ. Załącznik nr 2 (wzór umowy) określony został przez Zamawiającego jako zawierający
Istotne postanowienia umowy, zatem sam zamawiający przesądził,że dokument ten jest
dokumentem o ogromnej wadze - zawiera istotne postanowienia oferty. MWM sp. z o.o. nie
złożył teżcałego dokumentu- załącznika nr 2 Istotne postanowienia umowy. W ofercie
bowiem brak jest kompletnego dokumentu tj. nie ma strony zawierającej 8 12 i 8 13 umowy,
czyli postanowieńdotyczących okresu obowiązywania umowy, wykonania umowy siłami
własnymi itp
W pkt. 14.1.11. SIWZ Zamawiający podał,że za kompletnąofertęw niniejszym zamówieniu
uważa ofertęzawierającąm.in. parafowany wzór istotnych postanowieńumowy.
Tymczasem MWM sp. z o.o. złożył do oferty parafowany wzór umowy w brzmieniu
częściowo nieodpowiadającym aktualnej, obowiązującej wersji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Złożenie takiego nieaktualnego wzoru umowy stanowi złożenie
oświadczenia o treści niezgodnej z treściąSpecyfikacji. Tym samym, wobec oświadczenia
złożonego w ostatnim akapicie formularza ofertowego (załącznik nr 1) o akceptacji warunków
przyszłej umowy z wykonawcązamieszczonej w załączniku nr 2 Specyfikacji, w treści oferty
MWM sp. z o.o. powstała wewnętrzna sprzecznośćpomiędzy ww. oświadczeniem, a
parafowanym wzorem umowy.
Sprzecznośćta nie może byćusunięta, bowiem wzór umowy stanowi równieżtreśćoferty
(Istotne postanowienia umowy). Nie może zatem Zamawiający w trybie art. 87 § 1 Pzp, czyli
w trybie wyjaśniania treści ofert usuwaćowej sprzeczności.
Tymczasem Zamawiający w wezwaniu do udzielenia wyjaśnieńz dnia 23.11.2011 r. zażądał
od MWM sp. z o.o. sprecyzowania treści formularza ofertowego. Poprosił bowiem o
sprecyzowanie czy akceptacja istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 2 do SIWZ)
wynikająca ze zobowiązania zawartego w formularzu ofertowym, które dotyczy zgody na
warunki określone w załączniku nr 2 do SIWZ, dotyczy wersji z dnia 17.08.2011r., czy wersji
z dnia 25.08.2011r.
Nadto odwołujący zarzucił, iżMWM sp. z o.o. nie złożył całego dokumentu -brak w
ofercie strony zawierającej 8 12 i 8 13 umowy, czyli postanowieńdotyczących okresu
obowiązywania umowy, wykonania umowy siłami własnymi itp. Braku takiego nie można wżaden sposób uzupełnićani teżpoprawićw trybie art. 87 Pzp. Oferta jako niezgodna ze
specyfikacjąpowinna podlegaćodrzuceniu np. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 poprzez zaoferowanie przez
MWM sp. z o.o. niewykonywanie zamówienia siłami własnymi oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MWM sp. z o.o. jako niezgodnej ze SIWZ.
W myśl art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Pod pojęciem
„części" należy rozumiećfragment większej całości, którąw tym przypadku jest przedmiot
zamówienia. Częściązamówienia jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót
rozumiany jako częśćzakresu prac. Zamawiający nie zawarł takiegożądania w SIWZ,
jednak wymagał złożenia z ofertązałącznika nr 7 , którego treśćwedług załączonego wzoru
wskazywała nażądanie wykonania zamówienia siłami własnymi wykonawcy, czyli zgodnie z
art. 36 ust. 5 Pzp. Tezętępotwierdza teżpostanowienie zawarte w załączniku nr 2 Istotne
postanowienia umowy - § 13 ust. 3 umowy stanowi bowiem ,że Wykonawca zobowiązuje się
wykonaćsiłami własnymi zakres prac objęty zamówieniem. W wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 6.12.2011 r. MWM sp. z o.o. uzupełnił ofertęo załącznik nr 7 i
oświadczył,że wykonam przedmiot zamówienia siłami własnymi wykonawcy, za wyjątkiem
zakres zakresu wymienionego w pkt. 2 ppktb i ppkt.h Istotnych postanowieńumowy [..] W
piśmie z dnia 22.12.201 Ir. złożonym w wyniku wezwania do wyjaśnieńMWM sp. z o.o.
oświadczył,że dysponuje uprawnieniami niezbędnymi do wykonywania jednej z działalności
będących przedmiotem umowy w postaci unieszkodliwiania odpadów powstających w
procesach oczyszczania oraz dysponuje dokumentami poświadczającymi posiadanie tych
uprawnień. Natomiast w kolejnym piśmie z dnia 29.12.201 Ir., wbrew ww. oświadczeniu
MWM sp. z o.o. oświadczył,że Jednostka Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. będzie
realizowaćprzedmiot zamówienia w zakresie czynności wymagających odpowiednio
zezwoleńlub koncesji na mocy ustawy o odpadach.
Oświadczenia te wzajemnie sięwykluczają, bowiem to właśnie unieszkodliwiania odpadów
powstających w procesach oczyszczania wymaga posiadania zezwoleńlub koncesji. Nie
wiadomo zatem czy MWM sp. z o.o. czynności wymienione w § 1 pkt. 2 ppkt. h. Istotnych
postanowieńumowy będzie wykonywał samodzielnie czy przy pomocy JRCH sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił też,że MWM sp. z o.o. w dokumencie z dnia 22.12.2010r. poświadczył
nieprawdę, zatem powinien podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Informacja o ewentualnych podwykonawcach ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
Zamawiający oddaje do eksploatacji oczyszczalnięoczyszczającąścieki zawierające
substancje niebezpieczne, zatem miał prawożądaćwykonywania zamówienia siłami
własnymi. Nadto odwołujący zarzucił, ze oświadczenie MWM sp. z o.o. (załącznik nr 7) ,że
zamówienie wykona samodzielnie bez udziału podwykonawców, nie potwierdza spełniania
warunków udziału na dzieńskładania ofert-20.09.2011r. Oświadczenie to nosi datę
12.12.2011r a zatem wykonawca dopiero w tym dniu wypełnił warunek zamawiającego o
zdeklarowaniu sięco do kwestii wykonania robót siłami własnymi.
W ocenie odwołującego siępełnomocnik MWM sp. z o.o. Witold F. działał z
przekroczeniem umocowania do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu, co oznacza,że oferta jego nie była związana ofertą; Zamawiający nie może teżuwzględnićtreści
wyjaśnieńi uzupełnieńoferty MWM sp. z o.o. W ofercie MWM sp. z o.o. zostało złożone
pełnomocnictwo szczególne, z którego wynika,że w zakresie przedmiotowego postępowania
przetargowego prezes zarządu MWM sp. z o.o. umocował Pana Witolda F. do- kontaktów z
Zamawiającym, przeprowadzenia koniecznej wizji lokalnej na terenie oczyszczalniścieków-
zgodnie ze SIWZ, przygotowania i podpisania oferty. Ww. pełnomocnik podpisał jednak
oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 17 listopada 201l roku,
pomimo,że z treści pełnomocnictwa nie wynika, ażeby był umocowany do składania
oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, umocowany był jedynie do
przygotowania i podpisania oferty. Pan Witold F. podpisywał siętakże pod wszystkimi
wyjaśnieniami składanymi w toku postępowania, a równieżnie był do takiej czynności
umocowany.
Wobec oferty złożonej przez wykonawcęPUH Blochel Agnieszka Blochel odwołujący
zarzucił, co następuje:
W zakresie niespełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym PUH Blochel nie przedstawił wystarczającej liczby operatorów do obsługi pracy
oczyszczalni w systemie pracy ciągłej. Zamawiający w pkt IV ppkt. 2C lit. d. SIWZ wymagał
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotu zamówienia:
Operator urządzeńtechnologicznych, w ilości zapewniającej pracęciągłąoczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej dwóch operatorów jednocześnie na zmianę, nie licząc
osób dozoru. Wykonawca wskazał:
>
Pan Antoni G. - zatrudniony na umowęzlecenie;
>
Pan Tomasz K. - zatrudniony na umowęzlecenie;
>
Pan Wojciech S. - zatrudniony na umowęo pracę;
>
Pan Andrzej A. - zatrudniony na umowęo pracę; r Pan Patryk Golus - zatrudniony na
umowęo pracę;
>
Pan Andrzej B. - zatrudniony na umowęo pracę;
>
Pan Piotr F. - zatrudniony na umowęo pracę,
czyli siedmiu operatorów urządzeńoczyszczalniścieków.
Analizując pracęoperatorów urządzeńoczyszczalniścieków w systemie trzyzmianowym (po
dwie osoby na zmianę,) aby zapewnićciągłąpracęoczyszczalniścieków, wświetle
przepisów Kodeksu Pracy, należy zapewnić9,699 etatu. Wyliczenie osobowych potrzeb
obsady oczyszczalni przedstawia sięnastępująco:
y Wymiar czasu pracy w 2011 r. wynosi
2'016 godzin
>
Urlop pracownika (przy założeniu urlopu w ilości 26 dni) wynosi 8 x 26 = 208
godziny
>
Realny czas pracy (po zminusowaniu urlopu) wynosi/rok 1'808 godziny
>
Obsada 24 godziny na dobęprzez dwóch pracowników w ciągu roku wynosi:
2 x 3 x 8 x 365 = 17'520 godzin
>
Liczba niezbędnych etatów potrzebnych do zapewnienia dwuosobowej ciągłej obsługi
oczyszczalniścieków przez 24 godziny na dobęw ciągu roku wynosi 17520/18084 =
9,69 etatu.
Z powyższej analizy wynika niezbicie,że przyjęta ilośćetatów operatorów urządzeń
oczyszczalniścieków (z pominięciem nawet zwolnieńlekarskich) jest za mała do
zapewnienia ciągłej obsługi i pracy oczyszczalniścieków. Zatem Wykonawca nie spełnił
wymogów w zakresie potencjału kadrowego wymaganego przez Zamawiającego, co
skutkowaćwinno wykluczeniem jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. W ofercie
Wykonawca wskazał,że dwie osoby będązatrudnione na podstawie umowy zlecenia, a pięć
osób na podstawie umów o pracę. Nawet gdyby założyć,że dwóch operatorów będzie
pracowaćw zwieszonym wymiarze czasu pracy to jednak nie będąw stanie zapewnić
bezpiecznej obsady oczyszczalni zapewniającej jej ciągłąpracę.
Odwołujący siępodniósł,że w pkt.IV. 2.A. SIWZ zamawiający postawił warunek,że o
zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali minimum dwie usługi, w tym jednąusługęo wartości co najmniej 650.000 PLN
netto/ rok polegającąna obsłudze oczyszczalniścieków przemysłowych, w tym
oczyszczającejścieki zawierające substancje niebezpieczne i jednąusługęo dowolnej
wartości polegającąna obsłudze oczyszczalniścieków mechaniczno-biologicznej. PHU
Blochel wykazał wartośćdostaw w kwocie 750.000 zł brutto, co nie może byćuznane za
wypełnienie warunku wykazania sięusługąo wartości co najmniej 650.000 zł netto/rok.
Wobec powyższego, oczywiście po uprzednim wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wykonawca ten powinien podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący siępodniósł zarzut sprzeczności oferty PHU Blochel z treściąSIWZ:
Na ofertęWykonawcy PHU Blochel w rozumieniu art. 66 kc, składa sięFormularz
ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ), na który składa sięFormularz Ofertowy oraz z tabelą-
Formularz cenowy. OfertęstanowiąteżIstotne postanowienia umowy- załącznik nr 2 do
SIWZ. Załącznik nr 2 (wzór umowy) określony został przez Zamawiającego jako zawierający
Istotne postanowienia umowy, zatem sam zamawiający przesądził,że dokument ten jest
dokumentem o ogromnej wadze - zawiera istotne postanowienia oferty. W pkt. 14.1.11.
SIWZ Zamawiający podał,że za kompletnąofertęw niniejszym zamówieniu uważa ofertę
zawierającąm.in. parafowany wzór istotnych postanowieńumowy. Tymczasem PHU Blochel
złożył do oferty parafowany wzór umowy w brzmieniu częściowo nieodpowiadającym
aktualnej, obowiązującej wersji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Złożenie
takiego nieaktualnego wzoru umowy stanowi złożenie oświadczenia o treści niezgodnej z
treściąSpecyfikacji. Tym samym, wobec oświadczenia złożonego w ostatnim akapicie
formularza ofertowego (załącznik nr 1) o akceptacji warunków przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w załączniku nr 2 Specyfikacji, w treści oferty MWM sp. z o.o. powstała
wewnętrzna sprzecznośćpomiędzy ww. oświadczeniem, a parafowanym wzorem umowy.
Sprzecznośćta nie może byćusunięta, bowiem wzór umowy stanowi równieżtreśćoferty
(Istotne postanowienia umowy). Nie może zatem Zamawiający w trybie art. 87 § 1 Pzp, czyli
w trybie wyjaśniania treści ofert usuwaćowej sprzeczności.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca MWM Sp. z o.o. w Gliwicach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zamawiający ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do noszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
W myśl art. 26 ust. 2b wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Wykonawca MWM Sp. z o.o. złożył oświadczenie Jednostki Ratownictwa
Chemicznego Sp. z o.o. (JRCH Sp. z o.o.), zgodnie z którym w związku z udziałem w
postępowaniu przetargowym JRCH Sp. z o.o. zobowiązuje sięoddaćdo dyspozycji MWM
Sp. z o.o. wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania
zamówienia na czas i w zakresie realizacji zamówienia. Do oferty dołączony został wykaz
usługświadczonych przez JRCH Sp. z o.o. oraz referencje.
Izba zgadza sięz odwołującym się, iżto na wykonawcy – stosownie do treści art. 26
ust. 2b – spoczywa obowiązek wykazania, iżbędzie on dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie ustanowił jednakże katalogu dokumentów, za
pomocąktórych wykonawca ma udowadniaćfakt dysponowania takimi zasobami, wskazując
jedynie,że jednym z nich może byćpisemne zobowiązanie podmiotów udostępniających
zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Powyższe wynika z analizy przepisu, gdzie
ustawodawca statuując obowiązek udowodnienia przez wykonawcęfaktu dysponowania
zasobami określił, iżdowodem takim jest „w szczególności” pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów o treści wskazanej w przepisie. Użycie przez
ustawodawcęsformułowania „w szczególności” oznacza, iżdla wykazania,że wykonawca
będzie dysponował niezbędnymi zasobami dopuszczalne są– oprócz pisemnego
zobowiązania podmiotów trzecich – równieżinne dowody, niemniej jednak nie sąone
niezbędne w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertązłożył dowód przewidziany ustawą.
Izba zwraca uwagę, iżw pkt IV.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) zawarty został zapis o treści identycznej z treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zamawiający w SIWZ nie wymagałżadnych innych dokumentów na potwierdzenie faktu
dysponowania zasobami podmiotów trzecich. Tym samym niedopuszczalne jest wymaganie,
by wykonawca składał jakiekolwiek inne dowody poza tymi, które przewiduje ustawa Pzp
oraz SIWZ.
Nie sposób także podzielićstanowiska odwołującego się, iżzłożone przez
wykonawcęMWM Sp. z o.o. zobowiązanie JRCH Sp. z o.o. jest niewystarczające z uwagi na
swąlakonicznośćoraz ze względu na fakt,że nie wskazuje ani na zakres przekazanych do
dyspozycji zasobów i doświadczenia ani na formętego dysponowania. Izba zwraca uwagę,że złożone oświadczenie odpowiada treści art. 26 ust. 2b i ponadto odnosi siędo ustawy
Pzp. Należy zatem przyjąć,że zawiera niezbędne elementy i tym samym jest wystarczające
dla uznania,że wykonawca udowodnił, iżzasobami tymi będzie dysponował.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 jest nieuzasadniony. Odwołujący siępodnosił,że zamawiający naruszył
wskazane przepisy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego sięnieprawdziwe
miałyby byćinformacje zawarte w treści listu referencyjnego, iżJRCH Sp. z o.o. wykonywała
i realizuje obecnie usługi polegające na obsłudze oczyszczalniścieków powstających w
procesach produkcyjnych w Zakładach Azotowych SA w Tarnowie-Mościcach.
W ocenie Izby odwołujący sięnie wykazał, aby podana informacja była informacją
nieprawdziwą. Odwołujący sięprzedłożył dokumenty, z których wynika,że Zakłady Azotowe
SA przejęły od dnia 1 stycznia 2011 roku oczyszczalnięścieków, niemniej jednak zmiana
właściciela oczyszczalni nie musi byćrównoznaczna z zaprzestaniem wykonywania usług
oczyszczalni przez dotychczasowego właściciela. Przystępujący złożył na rozprawie dowód
w postaci pisma Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o., z którego wynika,że
spółka taświadczy dla Zakładów Azotowych SA usługi w zakresie obsługi oczyszczalniścieków na podstawie umowy z dnia 31 grudnia 2010 roku zawartej na okres 3 lat. W ocenie
Izby fakty wynikające ze złożonych dowodów nie sąze sobąsprzeczne. Skoro zmiana
właściciela oczyszczalni nastąpiła w dniu 1 stycznia 2011 roku strony mogły umówićsięco
do tego,że dotychczasowy właściciel będzie nadal wykonywał usługi związane z obsługą
oczyszczalni dla nowego właściciela. Odwołujący sięnie wykazał,że fakt taki nie mógł mieć
miejsca.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza,że wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe w sytuacji, gdy
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz gdy informacje te mająlub mogąmieć
wpływ na wynik postępowania. Obie te przesłanki musząbyćspełnione łącznie. Samo
złożenie nieprawdziwych informacji, bez ich wpływu (faktycznego lub ewentualnego) na
wynik postępowania nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Informacje, których prawdziwośćzakwestionował odwołujący się, złożone zostały w
celu potwierdzenia,że przystępujący spełnia jeden z warunków udziału w postępowaniu
polegający na wykazaniu należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie – minimum dwóch usług, w tym:
- jednej o wartości co najmniej 650.000 PLN netto/rok polegającej na obsłudze oczyszczalniścieków przemysłowych, w tym oczyszczającej substancje niebezpieczne,
- jednej usługi o dowolnej wartości polegającej na obsłudze oczyszczalniścieków
mechaniczno-biologicznej.
Przystępujący wraz z ofertązłożył załącznik nr 4 zawierający wykaz wykonanych
usług, przedstawionych na potwierdzenie postawionego warunku. W wykazie – oprócz usług
wykonywanych w 2011 roku dla Zakładów Azotowych SA w Tarnowie - Mościcach – znajdują
sięrównieżinne usługi odpowiadające swym zakresem, wartościąi okresem wykonywania
warunkowi postawionemu w SIWZ. Odwołujący sięi tak wykazałby zatem fakt spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nawet wówczas, gdyby zakwestionowanych
przez odwołującego sięusług nie wzięto pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym jedna z przesłanek przewidzianych przez
ustawodawcęw art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – przesłanka wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania – nie znalazłaby potwierdzenia. Nie można bowiem mówić
o jakimkolwiek wpływie nieprawdziwych informacji na wynik postępowania w sytuacji, gdy
okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone, można wykazaćza pomocąinnych
danych.
Izba nie uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału kadrowego i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty.
Zgodnie z pkt IV ppkt 2C SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie
dysponowania operatorami urządzeńtechnologicznych w ilości zapewniającej pracęciągłą
oczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej dwóch operatorów na zmianę, nie licząc
osób dozoru. Odwołujący siępodniósł,że dla zapewnienia dwuosobowej ciągłej obsługi
oczyszczalniścieków przez 24 godziny na dobękonieczne jest zapewnienie 10 etatów.
Przystępujący wskazał natomiast 8 etatów, co w ocenie odwołującego sięświadczy o
niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła,że zamawiający w SIWZ nie określił minimalnego wymiaru etatów dla
zapewnienia obsługi oczyszczalniścieków. Wymóg w tym zakresie wskazywał na
koniecznośćzapewnienia pracy ciągłej oczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej
dwóch operatorów na zmianę. Wykonawcy mieli samodzielnie określićtakąilośćoperatorów
urządzeńtechnologicznych, by zapewnićpracęoczyszczalni w sposób wskazany w pkt IV
ppkt 2C SIWZ. Przystępujący wskazał 8 etatów i fakt ten jest bezsporny pomiędzy stronami.
Zarzut opiera sięzatem na założeniu,że przy wykorzystaniu 8 etatów nie zostaną
zachowane normy czasu pracy wynikające z Kodeksu pracy. To w ocenie odwołującego
uzasadnia twierdzenie,że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Jak jużwyżej podkreślono zamawiający nie wymagał od wykonawców dysponowania
określonąminimalnąilościąoperatorów, a zatem brak jest podstaw do twierdzenia,że ilość
etatów wskazana przez przystępującego jest niewystarczająca dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony, byżądaćwykazania
spełniania warunku w inny sposób niżwskazany w SIWZ. Wskazując jedynie na konieczność
zapewnienia pracy ciągłej oczyszczalni przy obsadzie minimum dwóch operatorów
jednocześnie na zmianie, dopuścił pewnądowolnośćw kalkulowaniu przez wykonawców
ilości etatów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyćnależy,że
odwołujący sięnie zarzucił niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia przy
wykorzystaniu ośmiu etatów w ogóle, lecz jedynie niemożliwośćtakiego wykonania bez
jednoczesnego zachowania norm czasu pracy przewidzianych w Kodeksie pracy.
Izba zwraca uwagę,że wykonawca kalkulując ofertęponosi ryzyko związane z jej
złożeniem na zaproponowanych przez siebie warunkach, w tym ryzyko związane z
odpowiedzialnościąza przestrzeganie przepisów Kodeksu pracy. Odpowiedzialnośćz tytułu
nieprzestrzegania tychże przepisów obciąża bowiem wykonawcę, a nie zamawiającego.
Zamawiający ocenia ofertępod względem jej zgodności z ustawąPzp, specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia i przepisami, do których odnosząsięprzesłanki odrzucenia oferty
wskazane w art. 89 ustawy Pzp. Skoro przystępujący wskazał 8 etatów operatorów do
realizacji zamówienia i nie jest to niezgodne z SIWZ, odrzucenie z tego powodu oferty
należałoby uznaćza nieuzasadnione i pozbawione podstawy prawnej.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2
i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
nie wniósł lub nie przedłużył ważności wadium w terminie ani nie dokonał przedłużenia
okresu związania ofertąi w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego
wykonawcy lub jego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że pierwotny termin związania ofertąupływał w dniu 18 listopada 2011
roku. W dniu 8 listopada 2011 roku przystępujący za pomocąfaksu wniósł faksem
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Oświadczenie to zostało podpisane
przez Prezesa Zarządu przystępującego wykonawcy. Pismo to zawierało równieżdeklarację
złożenia gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem terminu związania ofertą. Gwarancja
wadialna została złożona wraz z drugim pismem w dniu 18 listopada 2011 roku. Pismo to,
opatrzone datą17 listopada 2011 roku, odwoływało siędo pisma z dnia 8 listopada 2011
roku, w którym przedłużono termin związania ofertą, a ponadto przy piśmie tym przedłożono
gwarancjęwadialnąz terminem ważności od dnia 19 listopada 2011 roku do dnia 17 stycznia
2012 roku. Pismo zostało podpisane przez Pana Witolda F.. W dniu 16 stycznia 2012 roku
przystępujący przedłużył termin związania ofertąi przedłożył nowągwarancjęwadialną.
Pismo zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertązostało podpisane
przez Prezesa Zarządu.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła,że przystępujący w dniu 8 listopada 2011
roku złożył skutecznie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Oświadczenie
to zostało złożone przed upływem pierwotnego terminu związania ofertąi zostało podpisane
przez osobęuprawnionądo składania oświadczeńwoli zgodnie z wpisem ujawnionym we
właściwym rejestrze. Pismo z dnia 17 listopada 2011 roku nie zawierało oświadczenia woli o
przedłużeniu terminu związania ofertą. W ocenie Izby jego treśćwskazuje na to, iżbyło to
jedynie pismo przewodnie, przy którym wniesiono gwarancjęwadialnąna nowy, przedłużony
okres związania ofertą.
Podnoszony przez odwołującego sięna rozprawie zarzut,że przystępujący nie mógł
złożyćoświadczenia za pomocąfaksu bez jednoczesnego jego potwierdzenia na piśmie nie
mógł zostaćprzez Izbęrozpoznany z uwagi na fakt,że był to nowy zarzut, nie zgłoszony
przez odwołującego sięw odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
bowiem orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się, iżprzystępujący nie złożył
kolejnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąi nie przedłużył wadium,
ponieważzarówno na piśmie z dnia 16 stycznia 2012 roku zawierającym oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, jak i na załączonej do niego gwarancji wadialnej brak
jest oznaczenia daty wpływu. Zdaniem Izby fakt nie odnotowania na piśmie daty wpływu sam
w sobie nie jest jeszcze dowodem na to,że pismo do zamawiającego nie zostało złożone.
Faktem jest,że zamawiający winien zadbaćo to, by rejestrowaćdokumenty, które do niego
wpływają, zwłaszcza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które jest
postępowaniem bardzo sformalizowanym, niemniej jednak w przypadku zaniedbania po
stronie zamawiającego wykonawca, który złożył dokumenty w wyznaczonym ustawąterminie
nie może ponosićkonsekwencji z tego tytułu. Niezgodnośćdziałańzamawiającego z jego
dokumentami wewnętrznymi, takimi jak system obiegu dokumentów czy regulamin
udzielania zamówieńnie może negatywnie oddziaływaćna podmioty zewnętrzne, które nie
mająobowiązku znaćtych regulacji ani siędo nich stosować. W takim przypadku fakt
złożenia dokumentów może byćwykazywany za pomocąinnych dowodów potwierdzających
ich wpływ do zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie złożył dowód w postaci oświadczenia Pani Marii W. –
podinspektora w Wydziale Budżetu i Finansów – zgodnie z którym Pani W. w dniu 16
stycznia 2012 roku przyjęła od przystępującego pismo o przedłużeniu terminu związania
ofertąwraz z oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Izba postanowiła dać
wiaręzłożonemu oświadczeniu, tym bardziej,że – wbrew temu, co twierdzi odwołujący się–
nie pozostaje ono w sprzeczności z pismem z dnia 17 stycznia 2012 roku sporządzonym
równieżprzez PaniąW., iżw dniu 16 stycznia 2012 roku w Wydziale Budżetu i Finansów
złożono gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium. Fakt,że w piśmie tym nie
poinformowano równieżo złożeniu terminu związania ofertąnie przesądza jeszcze o tym,że
takiego oświadczenia nie złożono.
Izba zwraca uwagę,że to na odwołującym sięjako na podmiocie, który z
podnoszonego faktu wywodzi skutki prawne, ciążył dowód wykazania,że oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertąoraz gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie
zostały złożone w terminie. Brak na rzeczonych dokumentach daty ich wpływu nie jest
dowodem ich nie złożenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie kwestionuje faktu ich
otrzymania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze
względu na niezgodności w treści oferty, tj. sprzecznośćoświadczenia w Formularzu
ofertowym oraz załączniku nr 2 (Istotne Postanowienia Umowy) oraz naruszenie art. 87 ust.
1 poprzez próbęusunięcia ww. niezgodności w niedopuszczalnym trybie oraz ewentualnie
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie do usunięcia
niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie uchylenia sprzeczności w formularzu
ofertowym oraz co do złożonego nieaktualnego wzoru umowy. Izba podziela tutaj stanowisko
zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iżzawarte w formularzu ofertowym
oświadczenie o bezwarunkowym zaakceptowaniu zgody na warunki określone w załączniku
nr 2 i jednoczesne nie dołączenie aktualnego wzoru umowy powinny byćpotraktowane jako
niejasnośćco do treści oferty, która może byćwyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby tego rodzaju wyjaśnienia nie powodujązmian w treści oferty.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze
względu na sprzecznośćzapisu SIWZ o obowiązku wykonywania zamówienia siłami
własnymi, pomimo postanowienia takiego wymogu przez zamawiającego.
Izba ustaliła,że załącznikiem nr 7 do SIWZ było oświadczenie, które wykonawcy
winni byli złożyćwraz z ofertąo treści: „Oświadczam,że wykonam przedmiot zamówienia
siłami własnymi wykonawcy”. Analogiczne postanowienie znajduje sięw § 13 ust. 3 Istotnych
PostanowieńUmowy, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązuje sięwykonaćsiłami
własnymi zakres prac objęty zamówieniem”.
Przystępujący nie dołączył do oferty załącznika nr 7. W wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 6 grudnia 2011 roku uzupełnił ofertęoświadczeniem o treści:
„Wykonam przedmiot zamówienia siłami własnymi wykonawcy, za wyjątkiem zakresu
wymienionego w pkt 2 ppkt b i ppkt h Istotnych postanowieńumowy”. W piśmie z dnia 22
grudnia 2011 roku przystępujący oświadczył,że dysponuje uprawnieniami niezbędnymi do
wykonywania
jednej
z
działalności
będących
przedmiotem
umowy
w
postaci
unieszkodliwiania odpadów powstających w procesach oczyszczania oraz dysponuje
dokumentami poświadczającymi posiadanie tych uprawnień, natomiast w kolejnym piśmie z
dnia 29 grudnia 2011 roku oświadczył,że Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
będzie realizowaćprzedmiot zamówienia w zakresie czynności wymagających odpowiednio
zezwoleńlub koncesji na mocy ustawy o odpadach. Zdaniem odwołującego się
przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 roku poświadczył nieprawdę, a zatem
powinien był zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto
oświadczenie stanowiące załącznik nr 7 nie potwierdza spełniania warunków na dzień
składania ofert (20 września 2011 roku), nosi bowiem datę12 grudnia 2011 roku.
W myśl art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że
częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom. Analiza przepisu
pozwala na wniosek,że możliwośćpowierzenia wykonania zamówienia wykonawcom należy
potraktowaćjako zasadę, od której odstępstwa sąmożliwe wyłącznie wówczas, gdy jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia oraz gdy w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający dokona zastrzeżenia o braku możliwości powierzenia całości lub
części zamówienia podwykonawcom.
Zdaniem Izby takiego zastrzeżenia w przedmiotowej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie było. Nie można za takie zastrzeżenie uznaćtreści załącznika nr 7, w którym
mowa jest o wykonaniu przedmiotu zamówienia siłami własnymi wykonawcy. Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ nie doprecyzował, co należy rozumiećpoprzez siły własne
wykonawcy, czy tego rodzaju oświadczenie dotyczy całości, czy części zamówienia.
Podobne uwagi należy podnieśćwobec zapisu § 13 ust. 3 Istotnych warunków umowy. Izba
zgadza sięz odwołującym się,że załączniki do specyfikacji stanowiąjej integralnączęśći
mogąw nich byćzawarte wymogi zamawiającego w zakresie realizacji przedmiotu umowy,
niemniej jednak z załączników tych musi w sposób nie budzący wątpliwości wynikać,że
zamawiający, z uwagi na specyfikęprzedmiotu zamówienia, nie dopuszcza możliwości
wykonania części lub całości zamówienia przez podwykonawców. Brak jasnego, nie
budzącego wątpliwości stanowiska zamawiającego w tej kwestii jest w ocenie Izby
równoznaczne ze stwierdzeniem,że zamawiający nie zakazał skutecznie powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom.
Brak takiego zastrzeżenia oznacza,że nie złożenie przez przystępującego załącznika
nr 7 nie ma znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Tym samym zamawiający nie
może wykluczyćz postępowania ani teżodrzucićoferty wykonawcy, który nie złożył
oświadczenia o wykonaniu zamówienia siłami własnymi wykonawcy, ponieważtego rodzaju
oświadczenie nie rodziżadnych skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym ten zarzut odwołania Izba oddaliła jako bezpodstawny.
Odnosząc siędo zarzutu braku pełnomocnictwa dla Pana Witolda F. uprawniającego
go do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąIzba podtrzymuje
zaprezentowane wyżej stanowisko w zakresie skutecznego złożenia takiego oświadczenia
przez Prezesa Zarządu przystępującego wykonawcy w piśmie z dnia 8 listopada 2011 roku.
Tym samym zarzut ten Izba uznała za bezprzedmiotowy.
Izba oddaliła wszystkie zarzuty dotyczące oferty złożonej przez wykonawcę
AgnieszkęBlochel – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Agnieszka Blochel.
Oferta złożona przez tego wykonawcęzostała przez zamawiającego skutecznie odrzucona z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jakiekolwiek uchybienia zamawiającego, o ile w
ogóle zostałyby stwierdzone, w kwestii nie uwzględnienia innych okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty i tak nie mogłyby mieć
wpływu na wynik postępowania, a zatem zarzuty ich dotyczące musiałyby zostaćoddalone.
Jednakowoż
Izba
nie
dopatrzyła
się
nieprawidłowości
w
czynnościach
zamawiającego objętych zarzutami odwołania. W zakresie zarzutów dotyczących potencjału
kadrowego Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w odniesieniu do analogicznego zarzutu
zgłoszonego wobec oferty przystępującego. Jeśli chodzi zaśo zarzuty dotyczące nie
wykazania przez tegożwykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania
przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Izba zwraca uwagę,że
zamawiający zwolniony jest od obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia warunków
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli oferta podlega odrzuceniu pomimo ich
złożenia. Zaniechanie zamawiającego do wezwania wykonawcy znajdowało zatem
umocowanie w treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie wniesienia przez wykonawcęAgnieszkęBlochel wadium na przedłużony
okres związania ofertąnie potwierdził się. Jak wynika z rejestru depozytów złożonych przez
zamawiającego na rozprawie wykonawca w dniu 17 stycznia 2012 roku przedłużył ważność
wadium.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Tarnowskich Górach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowskich Górach na rzecz Skarbu Państwa – Starosty
Tarnogórskiego w Tarnowskich Górach kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 151/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Starosta Tarnogórski w Tarnowskich Górach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie eksploatacji
oczyszczalniścieków po Zakładach Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 26 stycznia 2012 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
zarzucając naruszenie:
- art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,że pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego o oddaniu do dyspozycji Wykonawcy MWM sp. z o.o. swoich zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia jest prawidłowe wświetle tego przepisu oraz Pzp,
-
art. 26 ust. 3 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a przez to błędne
przyjęcie,że wykonawca MWM Sp. z o.o. legitymuje sięwiedząi doświadczeniem w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej zwaną: „SIWZ"), jak równieżbłędne przyjęcie, iżww. wykonawca złożył odpowiednie
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw, szczególnie w zakresie
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz zaniechanie wezwania wykonawcy MWM
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńlub/i uzupełnienia oferty,
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego i w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
-
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 i 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł lub nie przedłużył ważności
wadium w terminie ani nie dokonał przedłużenia okres związania ofertąi w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy lub jego odrzucenia np. art. 89 § 1
pkt. 1 Pzp,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze względu na niezgodności w treści oferty tj.
sprzecznośćoświadczenia w Formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 (Istotnych
postanowieńumowy), oraz naruszenie art. 87 § 1 Pzp poprzez próbęusunięcia ww.
niezgodności w niedopuszczalnym trybie,
-
ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie do
usunięcia niezgodności treści oferty ze SIWZ w zakresie uchylenia sprzeczności w
formularzu ofertowym oraz co do złożonego nieaktualnego wzoru umowy,
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze względu na sprzecznośćzapisu SIWZ o
obowiązku wykonywania zamówienia siłami własnymi ( art. 36 ust. 5 Pzp) z oświadczeniem
MWM sp. z o.o.,że nie wykona zamówienia siłami własnymi, pomimo postawienia takiego
wymogu przez Zamawiającego (za wyjątkiem badańanalitycznych -załącznik nr 6 SIWZ),
-
art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w związku z art. 85 ust. 1,2 i 4 Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
- poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która nie była ofertą
w rozumienie art. 66 kc, z uwagi na fakt,że od dnia 19.11.20lir. MWM sp. z o.o. nie był
związany terminem związania z ofertą. Oświadczenie z dnia 17.11.201 Ir. podpisał
pełnomocnik nie będąc do tego umocowany,
-ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania MWM sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa,
-
art. 7 ust. 1, i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostaćwykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona , jak teżprzygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W odniesieniu do wykonawcy PHU Blochel Agnieszka Blochel czynnościom
zamawiającego odwołujący zarzuca naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze względu na niezgodności w treści oferty tj.
sprzecznośćoświadczenia w Formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 (Istotnych
postanowieńumowy), oraz naruszenie art. 87 § 1 Pzp poprzez próbęusunięcia ww.
niezgodności w niedopuszczalnym trybie,
-
ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie do
usunięcia niezgodności treści oferty ze SIWZ w zakresie uchylenia sprzeczności w
formularzu ofertowym oraz co do złożonego nieaktualnego wzoru umowy,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego i w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
-
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania PHU
Blochel do uzupełnienia dokumentów na okolicznośćwiedzy i doświadczenia.
-
art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 14 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł lub nie przedłużył ważności
wadium w terminie ani nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertąi w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy lub jego odrzucenia np. art. 89 § 1
pkt. 1 Pzp,
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie dokonał badania i oceny ofert, w tym
oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. oraz oferty PPH Blochel, Agnieszka Blochel- tej ostatniej -
w części dotyczącej nieodrzucenia jego oferty o inne niżwskazane w rozstrzygnięciu wady
jego oferty.
W związku z powyższym, odwołujący PWiK sp. z o.o. wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. jako oferty,
której treśćnie odpowiada treści Pzp i SIWZ,
3)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. jako oferty
wykonawcy wykluczonego,
4)
ewentualnie nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny:
- oferty wykonawcy MWM Sp. z o.o. i wezwania go do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp lub zastosowanie trybu art. 87 § 1 lub art. 87 § 2 pkt. 3
Pzp, a w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia/wyjaśnienia oferty wykluczenie ww.
wykonawcy i/lub odrzucenia jego oferty,
5)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PPH Blochel Agnieszka
Blochel jako oferty, której treśćnie odpowiada treści Pzp i SIWZ,
6)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PPH Blochel Agnieszka
Blochel jako oferty wykonawcy wykluczonego
7)
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
oferty wykonawcy PPH Blochel Agnieszka Blochel i wezwania go do wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, lub zastosowanie trybu art. 87 § 1
lub art. 87 § 2 pkt. 3 Pzp, a w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia/ wyjaśnienia oferty
wykluczenie ww. wykonawcy i/lub odrzucenia jego oferty,
8) o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w dniu 17 stycznia 2012 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze oferty jako najkorzystniejszej tj. o wyborze MWM sp. z
o.o. w Gliwicach oraz o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe Agnieszka Blochel wŚwierklańcu.
Wobec oferty MWM Sp. z o.o. odwołujący siępodniósł,że pisemne zobowiązanie o
oddaniu do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji ww. zamówienia udzielone przez
JRCH sp. z o.o. z dnia 19.09.2011r. w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia wymagań
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp co do udowodnienia zamawiającemu faktycznego dysponowania
zasobami (brak zakresu i formy tego udostępnienia). MWM sp. z o.o. nie wypełnił warunku
udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wykonawca MWM sp. z o.o. do oferty nie załączył prawidłowego zobowiązanie
podmiotu trzeciego Jednostki Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. na okolicznośćoddania
do dyspozycji Wykonawcy MWM sp. z o.o. swoich zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Co prawda podmiot trzeci przekazał do dyspozycji teżosoby zdolne do
wykonania zamówienia, jednak z załącznika nr 5 wynika,że Wykonawca posłuży sięprzy
wykonywaniu zamówienia tylko osobami własnymi, zatrudnionymi na podstawie umowy o
pracę. Zatem oświadczenie podmiotu trzeciego JRCH sp. z o.o. należy rozpatrywaćjedynie
w kontekście przekazania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego z treści zobowiązania JRCH sp. z o.o. nie wynika w jaki
sposób i w jakim zakresie udostępniający przekaże swoje zasoby w dziedzinie wiedzy i
doświadczenia, szczególnie w sytuacji gdy przepisy wymagająażeby udostępnienie to było
realne. Powyższe stanowi naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, bowiem Wykonawca nie
udowodnił Zamawiającemu,że będzie faktycznie tymi zasobami dysponował.
Na okolicznośćspełnieni warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia MWM sp. z o.o.
przedstawiło pisemne zobowiązanie Jednostki Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. w treści,
którego zawarte jest oświadczenie: „ oddajemy do dyspozycji MWM sp. z o.o. nasząwiedzęi
doświadczenie, potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania zamówienia."
Jest to zbyt lapidarne oświadczenie, nie wskazuje ani na zakres przekazanych do dyspozycji
zasobów wiedzy i doświadczenia ani na formętego dysponowania. A przecieżz art. 26 ust.
2b Pzp i SI WZ wynika,że to wykonawca zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wykonawca MWM sp. z o.o. na okolicznośćspełniania
warunku dysponowania wiedząi doświadczeniem przedstawił pisemne zobowiązanie JRCH
sp. z o.o. w Tarnowie oraz referencje udzielone JRCH sp. z o.o. przez Zakłady Azotowe w
Tarnowie -Mościcach S.A. z dnia 15.09.201 Ir.. W treści tych referencji zapisane jest,że
JRCG sp. z o.o. [...] wykonywała i realizuje obecnie usługi polegające na obsłudze
oczyszczalniścieków powstających w procesach produkcyjnych w Zakładach Azotowych
S.A. w Tarnowie-Mościcach[...]realizowała i realizuje powierzone prace należycie [...].
Tymczasem ze sprawozdania zarządu z działalności Spółki za 2010 rok
(publikowanego na stronach internetowych z datą8 marca 201 Ir.) wynika,że na podstawie
uchwały nr 521/VII/2010 Zarząd Spółki Azoty Tarnów z dnia 19 października 2010r. od 1
stycznia Azoty Tarnów przejęły od Spółki Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
oczyszczalnięścieków (str. 12), orazże prawa i obowiązki z decyzji administracyjnych
związanych z oczyszczalniąścieków przemysłowych zostały przeniesione z Jednostki
Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. na Zakłady Azotowe Tarnów S.A. (str. 32), a od dnia
1.01.201 Ir. Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. nie pełni jużobsługi ww.
oczyszczalniścieków.
Przejęcie oczyszczalni- biologicznej i chemicznej wynika teżsprawozdania zarządu z
działalności Grupy Kapitałowej Zakładów Azotowych w Tarnowie za okres 12 m-cy
kończących się31 grudnia 2010roku (str. 18) oraz Wydarzeńw I kwartale Azoty Tranów.
Przejęcie z dniem 1 stycznia 2011 roku od JRCH sp. z o.o. obu oczyszczalniścieków -
chemicznej i biologicznej oczyszczalni wynika teżz decyzji:
1.
Decyzji z dnia 25.11.20lOr. Marszałka Województwa Małopolskiego przenoszącej
obowiązki wynikające z Decyzji Wojewody Małopolskiego znak:SR.IV.zw.6811-65-06 z dnia
11.06.2007r. z Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. na Zakłady Azotowe w
Tarnowie-Mościcach S.A.,
2.
Decyzji z dnia 29.11.2010r. Marszałka Województwa Małopolskiego przenoszącej
obowiązki wynikające z pkt. II i IV Decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia
17.12.2009r. z Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o. na Zakłady Azotowe w
Tarnowie-Mościcach S.A.,
W treści uzasadnienia zawartego w pierwszej decyzji zamieszczona jest informacja,że w
przedłożonym wniosku Strona (Azoty Tarnów) oświadczyła,że od 1 stycznia 201 Ir.
przejmuje BiologicznąOczyszczalnięŚcieków i zajmie sięodprowadzaniemścieków
przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dlaśrodowiska wodnego do
urządzeńkanalizacyjnych Zakładu OczyszczaniaŚcieków Tarnowskich Wodociągów sp. z
o.o. w Tarnowie.
W treści drugiej decyzji zapisano,że w przedłożonym wniosku Strona (Azoty Tarnów)
oświadczyła,że od 1 stycznia 2011r. przejmuje BiologicznąOczyszczalnięŚcieków i zajmie
sięodprowadzaniemścieków przemysłowych z własnego terenu do wód powierzchniowych
spełniając wymogi przepisów Prawa wodnego oraz Prawa ochronyśrodowiska.
W tym stanie rzeczy podanie w referencji informacji,że w 2011 roku JSCH sp. z o.o.
realizowała usługi oczyszczaniaścieków jest nieprawdziwe. Zatem równieżinformacja
podana przez MWM sp. z o.o. zawarta w wykazie usług (załącznik nr 4) jest nieprawdziwa
Informacja o wykonywaniu usługi obsługi oczyszczalniścieków w 2011 roku ma wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, bowiem MWM sp. z o.o. nie wypełni warunku udziału w
postaci dysponowania doświadczeniem i wiedzą. Wpływ na wynika postępowania związany
jest wyborem wykonawcy , który zagwarantuje należyte wykonywanie zamówienia, do czego
niezbędne jest posiadanie rzeczywistego posiadaniem doświadczenia i wiedzy.
Odwołujący sięzarzucił,że wykonawca MWM sp, z o.o. nie spełnił warunku udziału w
postaci potencjału kadrowego , co skutkowaćpowinno wykluczeniem z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Zgodnie ze pkt. IV ppkt. 2C SIWZ Wykonawca składający ofertęma wykazaćm.in.
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotu zamówienia:
d.
Operator urządzeńtechnologicznych, w ilości zapewniającej pracęciągłą
oczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej dwóch operatorów jednocześnie na zmianę,
nie licząc osób dozoru. Wykonawca wskazał:
1.
Pan Krzysztof P. - zatrudniony na umowęo pracę;
2.
Pan Robert W. - zatrudniony na umowęo pracę;
3.
Pan Grzegorz K. - zatrudniony na umowęo pracę;
4.
Pan Krupa M. - zatrudniony na umowęo pracę;
5.
Pan Lotta J. - zatrudniony na umowęo pracę;
6.
Pan N. Artur - zatrudniony na umowęo pracę;
7.
Pan K. Jan - zatrudniony na umowęo pracę;
8.
Pan F. Andrzej - zatrudniony na umowęo pracę, czyli ośmiu operatorów urządzeń
oczyszczalniścieków.
Odwołujący podnosi, iżanalizując pracęoperatorów urządzeńoczyszczalniścieków w
systemie trzyzmianowym (po dwie osoby na zmianę,) aby zapewnićciągłąpracę
oczyszczalniścieków, wświetle przepisów Kodeksu Pracy, należy zapewnić9,699 etatu.
Ww. wyliczenie osobowych potrzeb obsady oczyszczalni przedstawia sięnastępująco:
■
Wymiar czasu pracy w 2011 r. wynosi
2'016 godzin
■
Urlop pracownika (przy założeniu urlopu - 26 dni) wynosi 8 x 26 = 208 godziny
■
Realny czas pracy (po odjęciu urlopu) wynosi/rok 1'808 godziny
■
Obsada 24 godziny na dobęprzez dwóch pracowników w ciągu roku wynosi
2 x 3 x 8 x 365 = 17'520 godzin
■
Liczba niezbędnych etatów potrzebnych do zapewnienia dwuosobowej ciągłej obsługi
oczyszczalniścieków przez 24 godziny na dobęw ciągu roku wynosi:
17520/18084 = 9,69 etatu -10 etatów..
Z powyższej analizy wynika niezbicie,że przyjęta ilośćetatów operatorów urządzeń
oczyszczalniścieków (z pominięciem nawet zwolnieńlekarskich) jest za mała do
zapewnienia ciągłej obsługi i pracy oczyszczalniścieków. Zatem wykonawca nie spełnił
wymogów w zakresie potencjału kadrowego wymaganego przez zamawiającego, co
skutkowaćwinno wykluczeniem jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 i w
konsekwencji jej odrzuceniem.
Odwołujący siępodniósł,że zachodzi domniemanie,że MWM Sp. z o.o. nie
przedłożył w terminie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej – wadium Oferta MWM Sp.
z o.o. nie jest jużzwiązana terminem związania ofertą, zatem powinna podlegaćodrzuceniu
jako sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp lub podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 2 Pzp.
Wykonawca MWM sp. z o.o. na wniosek Zamawiającego w dniu 17.11.2011 r. wyraził
zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąo kolejne 60 dni i jednocześnie przedłożył
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z terminem ważności od dnia 19.11.201 Ir. do
dnia 17.01.2012r. Dokument gwarancji nie ma odnotowanej daty wpływu, a jedynie podpis
pracownika Naczelnika Wydziału Budżetu i Finansów Urszuli R. Oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertąposiada datęwpływu oraz podpis przyjmującego ww.
pracownika -Naczelnika Wydziału Budżetu i Finansów. Tymczasem dokument ten winien
posiadaćdatęwpływu głównej Kancelarii Starostwa. Zgodnie ze pkt. V.3.1. SIWZ - dokument
gwarancji wadialnej można było składaćalbo w Wydziale Budżetu i Finansów , albo w
Kancelarii. Zatem ww. pracownik potwierdził niezgodnie ze swoimi kompetencjami przyjęcie
dokumentu- oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, do której to czynności
nie miał umocowania. Zamawiającemu zarzucićmożna działanie niezgodne z art. 7 § 1 i § 2
Pzp naruszające zasadęrównego traktowania stron i zachowania zasad uczciwej
konkurencji, a przede wszystkim można postawićzarzut,że czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia nie
wykonująosoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm.
Kolejne wadium - gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 16.01.2011 r., obowiązująca od dnia
18.01.2012r. do 17.03.2012 r.- nie ma w ogóle jakiegokolwiek oznaczenia daty wpływu. Nie
wiadomo zatem kiedy została złożona w Starostwie. Brak na dokumencie gwarancji
ubezpieczeniowej jakichkolwiek daty wpływu nie jest niedopuszczalny wświetle
obowiązującego w Starostwie obiegu dokumentów i regulaminu udzielania zamówień
publicznych. Działanie pracowników Zamawiającego naraża go za zasadny zarzut,że
prowadzi niniejsze postępowanie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i wbrew
zasadzie równego traktowania wykonawców, tym samym dochodzi do naruszenia art. 7 § 1 i
2 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca, iżgwarancja ta nie wpłynęła w
wymaganym terminie do Starostwa, brak bowiem daty wpływu nie pozwala na weryfikację
daty dostarczenia tej gwarancji. RównieżWykonawca zobowiązany był zadbaćo swoje
interesy, wszak miał jużdoświadczenie i składał w dniu 17.11.2011 r. dokument gwarancji i
zażądaćpotwierdzenia składanej gwarancji. Nie ulega wątpliwości, ze nowa gwarancja
została wystawiona z datą16.01.2012r., jednak Wykonawca MWM sp. z o.o. musiałaby
udowodnić,że gwarancja ta została w terminie złożona do Zamawiającego. Czym innym jest
bowiem wystawienie gwarancji a czym innym jest przedłożenie.
Odwołujący siępodniósł też,że MWM sp. z o.o. niezłożył oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertąsamodzielnie w trybie art. 85 ust. 2 Pzp. Zatem od
dnia 18.01.2012r., czyli po upływie terminu związania ofertąbrak jest w sensie prawnym
oferty MWM sp. z o.o., czyli brak oferty która mogłaby stanowićpodstawęzawarcia umowy.
W ocenie odwołującego sięoferta MWM Sp. z o.o. jest sprzeczna z treściąSIWZ, co
oznacza,że powinna podlegaćodrzuceniu, a nadto została przez Zamawiającego
poprawiona w trybie art. 87 § 1 Pzp, czyli bez podstawy prawnej.
Na ofertęWykonawcy MWM sp. z o.o. w rozumieniu art. 66 kc, składa sięFormularz
ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ), na który składa sięFormularz Ofertowy wraz z tabelą-
Formularz cenowy. OfertęstanowiąteżIstotne postanowienia umowy- załącznik nr 2 do
SIWZ. Załącznik nr 2 (wzór umowy) określony został przez Zamawiającego jako zawierający
Istotne postanowienia umowy, zatem sam zamawiający przesądził,że dokument ten jest
dokumentem o ogromnej wadze - zawiera istotne postanowienia oferty. MWM sp. z o.o. nie
złożył teżcałego dokumentu- załącznika nr 2 Istotne postanowienia umowy. W ofercie
bowiem brak jest kompletnego dokumentu tj. nie ma strony zawierającej 8 12 i 8 13 umowy,
czyli postanowieńdotyczących okresu obowiązywania umowy, wykonania umowy siłami
własnymi itp
W pkt. 14.1.11. SIWZ Zamawiający podał,że za kompletnąofertęw niniejszym zamówieniu
uważa ofertęzawierającąm.in. parafowany wzór istotnych postanowieńumowy.
Tymczasem MWM sp. z o.o. złożył do oferty parafowany wzór umowy w brzmieniu
częściowo nieodpowiadającym aktualnej, obowiązującej wersji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Złożenie takiego nieaktualnego wzoru umowy stanowi złożenie
oświadczenia o treści niezgodnej z treściąSpecyfikacji. Tym samym, wobec oświadczenia
złożonego w ostatnim akapicie formularza ofertowego (załącznik nr 1) o akceptacji warunków
przyszłej umowy z wykonawcązamieszczonej w załączniku nr 2 Specyfikacji, w treści oferty
MWM sp. z o.o. powstała wewnętrzna sprzecznośćpomiędzy ww. oświadczeniem, a
parafowanym wzorem umowy.
Sprzecznośćta nie może byćusunięta, bowiem wzór umowy stanowi równieżtreśćoferty
(Istotne postanowienia umowy). Nie może zatem Zamawiający w trybie art. 87 § 1 Pzp, czyli
w trybie wyjaśniania treści ofert usuwaćowej sprzeczności.
Tymczasem Zamawiający w wezwaniu do udzielenia wyjaśnieńz dnia 23.11.2011 r. zażądał
od MWM sp. z o.o. sprecyzowania treści formularza ofertowego. Poprosił bowiem o
sprecyzowanie czy akceptacja istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 2 do SIWZ)
wynikająca ze zobowiązania zawartego w formularzu ofertowym, które dotyczy zgody na
warunki określone w załączniku nr 2 do SIWZ, dotyczy wersji z dnia 17.08.2011r., czy wersji
z dnia 25.08.2011r.
Nadto odwołujący zarzucił, iżMWM sp. z o.o. nie złożył całego dokumentu -brak w
ofercie strony zawierającej 8 12 i 8 13 umowy, czyli postanowieńdotyczących okresu
obowiązywania umowy, wykonania umowy siłami własnymi itp. Braku takiego nie można wżaden sposób uzupełnićani teżpoprawićw trybie art. 87 Pzp. Oferta jako niezgodna ze
specyfikacjąpowinna podlegaćodrzuceniu np. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 poprzez zaoferowanie przez
MWM sp. z o.o. niewykonywanie zamówienia siłami własnymi oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MWM sp. z o.o. jako niezgodnej ze SIWZ.
W myśl art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Pod pojęciem
„części" należy rozumiećfragment większej całości, którąw tym przypadku jest przedmiot
zamówienia. Częściązamówienia jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót
rozumiany jako częśćzakresu prac. Zamawiający nie zawarł takiegożądania w SIWZ,
jednak wymagał złożenia z ofertązałącznika nr 7 , którego treśćwedług załączonego wzoru
wskazywała nażądanie wykonania zamówienia siłami własnymi wykonawcy, czyli zgodnie z
art. 36 ust. 5 Pzp. Tezętępotwierdza teżpostanowienie zawarte w załączniku nr 2 Istotne
postanowienia umowy - § 13 ust. 3 umowy stanowi bowiem ,że Wykonawca zobowiązuje się
wykonaćsiłami własnymi zakres prac objęty zamówieniem. W wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 6.12.2011 r. MWM sp. z o.o. uzupełnił ofertęo załącznik nr 7 i
oświadczył,że wykonam przedmiot zamówienia siłami własnymi wykonawcy, za wyjątkiem
zakres zakresu wymienionego w pkt. 2 ppktb i ppkt.h Istotnych postanowieńumowy [..] W
piśmie z dnia 22.12.201 Ir. złożonym w wyniku wezwania do wyjaśnieńMWM sp. z o.o.
oświadczył,że dysponuje uprawnieniami niezbędnymi do wykonywania jednej z działalności
będących przedmiotem umowy w postaci unieszkodliwiania odpadów powstających w
procesach oczyszczania oraz dysponuje dokumentami poświadczającymi posiadanie tych
uprawnień. Natomiast w kolejnym piśmie z dnia 29.12.201 Ir., wbrew ww. oświadczeniu
MWM sp. z o.o. oświadczył,że Jednostka Ratownictwa Chemicznego sp. z o.o. będzie
realizowaćprzedmiot zamówienia w zakresie czynności wymagających odpowiednio
zezwoleńlub koncesji na mocy ustawy o odpadach.
Oświadczenia te wzajemnie sięwykluczają, bowiem to właśnie unieszkodliwiania odpadów
powstających w procesach oczyszczania wymaga posiadania zezwoleńlub koncesji. Nie
wiadomo zatem czy MWM sp. z o.o. czynności wymienione w § 1 pkt. 2 ppkt. h. Istotnych
postanowieńumowy będzie wykonywał samodzielnie czy przy pomocy JRCH sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił też,że MWM sp. z o.o. w dokumencie z dnia 22.12.2010r. poświadczył
nieprawdę, zatem powinien podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Informacja o ewentualnych podwykonawcach ma wpływ na wynik postępowania, gdyż
Zamawiający oddaje do eksploatacji oczyszczalnięoczyszczającąścieki zawierające
substancje niebezpieczne, zatem miał prawożądaćwykonywania zamówienia siłami
własnymi. Nadto odwołujący zarzucił, ze oświadczenie MWM sp. z o.o. (załącznik nr 7) ,że
zamówienie wykona samodzielnie bez udziału podwykonawców, nie potwierdza spełniania
warunków udziału na dzieńskładania ofert-20.09.2011r. Oświadczenie to nosi datę
12.12.2011r a zatem wykonawca dopiero w tym dniu wypełnił warunek zamawiającego o
zdeklarowaniu sięco do kwestii wykonania robót siłami własnymi.
W ocenie odwołującego siępełnomocnik MWM sp. z o.o. Witold F. działał z
przekroczeniem umocowania do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu, co oznacza,że oferta jego nie była związana ofertą; Zamawiający nie może teżuwzględnićtreści
wyjaśnieńi uzupełnieńoferty MWM sp. z o.o. W ofercie MWM sp. z o.o. zostało złożone
pełnomocnictwo szczególne, z którego wynika,że w zakresie przedmiotowego postępowania
przetargowego prezes zarządu MWM sp. z o.o. umocował Pana Witolda F. do- kontaktów z
Zamawiającym, przeprowadzenia koniecznej wizji lokalnej na terenie oczyszczalniścieków-
zgodnie ze SIWZ, przygotowania i podpisania oferty. Ww. pełnomocnik podpisał jednak
oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertąz dnia 17 listopada 201l roku,
pomimo,że z treści pełnomocnictwa nie wynika, ażeby był umocowany do składania
oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, umocowany był jedynie do
przygotowania i podpisania oferty. Pan Witold F. podpisywał siętakże pod wszystkimi
wyjaśnieniami składanymi w toku postępowania, a równieżnie był do takiej czynności
umocowany.
Wobec oferty złożonej przez wykonawcęPUH Blochel Agnieszka Blochel odwołujący
zarzucił, co następuje:
W zakresie niespełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym PUH Blochel nie przedstawił wystarczającej liczby operatorów do obsługi pracy
oczyszczalni w systemie pracy ciągłej. Zamawiający w pkt IV ppkt. 2C lit. d. SIWZ wymagał
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotu zamówienia:
Operator urządzeńtechnologicznych, w ilości zapewniającej pracęciągłąoczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej dwóch operatorów jednocześnie na zmianę, nie licząc
osób dozoru. Wykonawca wskazał:
>
Pan Antoni G. - zatrudniony na umowęzlecenie;
>
Pan Tomasz K. - zatrudniony na umowęzlecenie;
>
Pan Wojciech S. - zatrudniony na umowęo pracę;
>
Pan Andrzej A. - zatrudniony na umowęo pracę; r Pan Patryk Golus - zatrudniony na
umowęo pracę;
>
Pan Andrzej B. - zatrudniony na umowęo pracę;
>
Pan Piotr F. - zatrudniony na umowęo pracę,
czyli siedmiu operatorów urządzeńoczyszczalniścieków.
Analizując pracęoperatorów urządzeńoczyszczalniścieków w systemie trzyzmianowym (po
dwie osoby na zmianę,) aby zapewnićciągłąpracęoczyszczalniścieków, wświetle
przepisów Kodeksu Pracy, należy zapewnić9,699 etatu. Wyliczenie osobowych potrzeb
obsady oczyszczalni przedstawia sięnastępująco:
y Wymiar czasu pracy w 2011 r. wynosi
2'016 godzin
>
Urlop pracownika (przy założeniu urlopu w ilości 26 dni) wynosi 8 x 26 = 208
godziny
>
Realny czas pracy (po zminusowaniu urlopu) wynosi/rok 1'808 godziny
>
Obsada 24 godziny na dobęprzez dwóch pracowników w ciągu roku wynosi:
2 x 3 x 8 x 365 = 17'520 godzin
>
Liczba niezbędnych etatów potrzebnych do zapewnienia dwuosobowej ciągłej obsługi
oczyszczalniścieków przez 24 godziny na dobęw ciągu roku wynosi 17520/18084 =
9,69 etatu.
Z powyższej analizy wynika niezbicie,że przyjęta ilośćetatów operatorów urządzeń
oczyszczalniścieków (z pominięciem nawet zwolnieńlekarskich) jest za mała do
zapewnienia ciągłej obsługi i pracy oczyszczalniścieków. Zatem Wykonawca nie spełnił
wymogów w zakresie potencjału kadrowego wymaganego przez Zamawiającego, co
skutkowaćwinno wykluczeniem jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. W ofercie
Wykonawca wskazał,że dwie osoby będązatrudnione na podstawie umowy zlecenia, a pięć
osób na podstawie umów o pracę. Nawet gdyby założyć,że dwóch operatorów będzie
pracowaćw zwieszonym wymiarze czasu pracy to jednak nie będąw stanie zapewnić
bezpiecznej obsady oczyszczalni zapewniającej jej ciągłąpracę.
Odwołujący siępodniósł,że w pkt.IV. 2.A. SIWZ zamawiający postawił warunek,że o
zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali minimum dwie usługi, w tym jednąusługęo wartości co najmniej 650.000 PLN
netto/ rok polegającąna obsłudze oczyszczalniścieków przemysłowych, w tym
oczyszczającejścieki zawierające substancje niebezpieczne i jednąusługęo dowolnej
wartości polegającąna obsłudze oczyszczalniścieków mechaniczno-biologicznej. PHU
Blochel wykazał wartośćdostaw w kwocie 750.000 zł brutto, co nie może byćuznane za
wypełnienie warunku wykazania sięusługąo wartości co najmniej 650.000 zł netto/rok.
Wobec powyższego, oczywiście po uprzednim wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wykonawca ten powinien podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący siępodniósł zarzut sprzeczności oferty PHU Blochel z treściąSIWZ:
Na ofertęWykonawcy PHU Blochel w rozumieniu art. 66 kc, składa sięFormularz
ofertowy (załącznik nr 1 do SIWZ), na który składa sięFormularz Ofertowy oraz z tabelą-
Formularz cenowy. OfertęstanowiąteżIstotne postanowienia umowy- załącznik nr 2 do
SIWZ. Załącznik nr 2 (wzór umowy) określony został przez Zamawiającego jako zawierający
Istotne postanowienia umowy, zatem sam zamawiający przesądził,że dokument ten jest
dokumentem o ogromnej wadze - zawiera istotne postanowienia oferty. W pkt. 14.1.11.
SIWZ Zamawiający podał,że za kompletnąofertęw niniejszym zamówieniu uważa ofertę
zawierającąm.in. parafowany wzór istotnych postanowieńumowy. Tymczasem PHU Blochel
złożył do oferty parafowany wzór umowy w brzmieniu częściowo nieodpowiadającym
aktualnej, obowiązującej wersji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Złożenie
takiego nieaktualnego wzoru umowy stanowi złożenie oświadczenia o treści niezgodnej z
treściąSpecyfikacji. Tym samym, wobec oświadczenia złożonego w ostatnim akapicie
formularza ofertowego (załącznik nr 1) o akceptacji warunków przyszłej umowy z wykonawcą
zamieszczonej w załączniku nr 2 Specyfikacji, w treści oferty MWM sp. z o.o. powstała
wewnętrzna sprzecznośćpomiędzy ww. oświadczeniem, a parafowanym wzorem umowy.
Sprzecznośćta nie może byćusunięta, bowiem wzór umowy stanowi równieżtreśćoferty
(Istotne postanowienia umowy). Nie może zatem Zamawiający w trybie art. 87 § 1 Pzp, czyli
w trybie wyjaśniania treści ofert usuwaćowej sprzeczności.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca MWM Sp. z o.o. w Gliwicach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zamawiający ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do noszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
W myśl art. 26 ust. 2b wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Wykonawca MWM Sp. z o.o. złożył oświadczenie Jednostki Ratownictwa
Chemicznego Sp. z o.o. (JRCH Sp. z o.o.), zgodnie z którym w związku z udziałem w
postępowaniu przetargowym JRCH Sp. z o.o. zobowiązuje sięoddaćdo dyspozycji MWM
Sp. z o.o. wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania
zamówienia na czas i w zakresie realizacji zamówienia. Do oferty dołączony został wykaz
usługświadczonych przez JRCH Sp. z o.o. oraz referencje.
Izba zgadza sięz odwołującym się, iżto na wykonawcy – stosownie do treści art. 26
ust. 2b – spoczywa obowiązek wykazania, iżbędzie on dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie ustanowił jednakże katalogu dokumentów, za
pomocąktórych wykonawca ma udowadniaćfakt dysponowania takimi zasobami, wskazując
jedynie,że jednym z nich może byćpisemne zobowiązanie podmiotów udostępniających
zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Powyższe wynika z analizy przepisu, gdzie
ustawodawca statuując obowiązek udowodnienia przez wykonawcęfaktu dysponowania
zasobami określił, iżdowodem takim jest „w szczególności” pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów o treści wskazanej w przepisie. Użycie przez
ustawodawcęsformułowania „w szczególności” oznacza, iżdla wykazania,że wykonawca
będzie dysponował niezbędnymi zasobami dopuszczalne są– oprócz pisemnego
zobowiązania podmiotów trzecich – równieżinne dowody, niemniej jednak nie sąone
niezbędne w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertązłożył dowód przewidziany ustawą.
Izba zwraca uwagę, iżw pkt IV.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) zawarty został zapis o treści identycznej z treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Zamawiający w SIWZ nie wymagałżadnych innych dokumentów na potwierdzenie faktu
dysponowania zasobami podmiotów trzecich. Tym samym niedopuszczalne jest wymaganie,
by wykonawca składał jakiekolwiek inne dowody poza tymi, które przewiduje ustawa Pzp
oraz SIWZ.
Nie sposób także podzielićstanowiska odwołującego się, iżzłożone przez
wykonawcęMWM Sp. z o.o. zobowiązanie JRCH Sp. z o.o. jest niewystarczające z uwagi na
swąlakonicznośćoraz ze względu na fakt,że nie wskazuje ani na zakres przekazanych do
dyspozycji zasobów i doświadczenia ani na formętego dysponowania. Izba zwraca uwagę,że złożone oświadczenie odpowiada treści art. 26 ust. 2b i ponadto odnosi siędo ustawy
Pzp. Należy zatem przyjąć,że zawiera niezbędne elementy i tym samym jest wystarczające
dla uznania,że wykonawca udowodnił, iżzasobami tymi będzie dysponował.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 jest nieuzasadniony. Odwołujący siępodnosił,że zamawiający naruszył
wskazane przepisy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego sięnieprawdziwe
miałyby byćinformacje zawarte w treści listu referencyjnego, iżJRCH Sp. z o.o. wykonywała
i realizuje obecnie usługi polegające na obsłudze oczyszczalniścieków powstających w
procesach produkcyjnych w Zakładach Azotowych SA w Tarnowie-Mościcach.
W ocenie Izby odwołujący sięnie wykazał, aby podana informacja była informacją
nieprawdziwą. Odwołujący sięprzedłożył dokumenty, z których wynika,że Zakłady Azotowe
SA przejęły od dnia 1 stycznia 2011 roku oczyszczalnięścieków, niemniej jednak zmiana
właściciela oczyszczalni nie musi byćrównoznaczna z zaprzestaniem wykonywania usług
oczyszczalni przez dotychczasowego właściciela. Przystępujący złożył na rozprawie dowód
w postaci pisma Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o., z którego wynika,że
spółka taświadczy dla Zakładów Azotowych SA usługi w zakresie obsługi oczyszczalniścieków na podstawie umowy z dnia 31 grudnia 2010 roku zawartej na okres 3 lat. W ocenie
Izby fakty wynikające ze złożonych dowodów nie sąze sobąsprzeczne. Skoro zmiana
właściciela oczyszczalni nastąpiła w dniu 1 stycznia 2011 roku strony mogły umówićsięco
do tego,że dotychczasowy właściciel będzie nadal wykonywał usługi związane z obsługą
oczyszczalni dla nowego właściciela. Odwołujący sięnie wykazał,że fakt taki nie mógł mieć
miejsca.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza,że wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe w sytuacji, gdy
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz gdy informacje te mająlub mogąmieć
wpływ na wynik postępowania. Obie te przesłanki musząbyćspełnione łącznie. Samo
złożenie nieprawdziwych informacji, bez ich wpływu (faktycznego lub ewentualnego) na
wynik postępowania nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Informacje, których prawdziwośćzakwestionował odwołujący się, złożone zostały w
celu potwierdzenia,że przystępujący spełnia jeden z warunków udziału w postępowaniu
polegający na wykazaniu należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie – minimum dwóch usług, w tym:
- jednej o wartości co najmniej 650.000 PLN netto/rok polegającej na obsłudze oczyszczalniścieków przemysłowych, w tym oczyszczającej substancje niebezpieczne,
- jednej usługi o dowolnej wartości polegającej na obsłudze oczyszczalniścieków
mechaniczno-biologicznej.
Przystępujący wraz z ofertązłożył załącznik nr 4 zawierający wykaz wykonanych
usług, przedstawionych na potwierdzenie postawionego warunku. W wykazie – oprócz usług
wykonywanych w 2011 roku dla Zakładów Azotowych SA w Tarnowie - Mościcach – znajdują
sięrównieżinne usługi odpowiadające swym zakresem, wartościąi okresem wykonywania
warunkowi postawionemu w SIWZ. Odwołujący sięi tak wykazałby zatem fakt spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nawet wówczas, gdyby zakwestionowanych
przez odwołującego sięusług nie wzięto pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym jedna z przesłanek przewidzianych przez
ustawodawcęw art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – przesłanka wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania – nie znalazłaby potwierdzenia. Nie można bowiem mówić
o jakimkolwiek wpływie nieprawdziwych informacji na wynik postępowania w sytuacji, gdy
okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone, można wykazaćza pomocąinnych
danych.
Izba nie uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału kadrowego i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty.
Zgodnie z pkt IV ppkt 2C SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie
dysponowania operatorami urządzeńtechnologicznych w ilości zapewniającej pracęciągłą
oczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej dwóch operatorów na zmianę, nie licząc
osób dozoru. Odwołujący siępodniósł,że dla zapewnienia dwuosobowej ciągłej obsługi
oczyszczalniścieków przez 24 godziny na dobękonieczne jest zapewnienie 10 etatów.
Przystępujący wskazał natomiast 8 etatów, co w ocenie odwołującego sięświadczy o
niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła,że zamawiający w SIWZ nie określił minimalnego wymiaru etatów dla
zapewnienia obsługi oczyszczalniścieków. Wymóg w tym zakresie wskazywał na
koniecznośćzapewnienia pracy ciągłej oczyszczalniścieków przy obsadzie co najmniej
dwóch operatorów na zmianę. Wykonawcy mieli samodzielnie określićtakąilośćoperatorów
urządzeńtechnologicznych, by zapewnićpracęoczyszczalni w sposób wskazany w pkt IV
ppkt 2C SIWZ. Przystępujący wskazał 8 etatów i fakt ten jest bezsporny pomiędzy stronami.
Zarzut opiera sięzatem na założeniu,że przy wykorzystaniu 8 etatów nie zostaną
zachowane normy czasu pracy wynikające z Kodeksu pracy. To w ocenie odwołującego
uzasadnia twierdzenie,że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Jak jużwyżej podkreślono zamawiający nie wymagał od wykonawców dysponowania
określonąminimalnąilościąoperatorów, a zatem brak jest podstaw do twierdzenia,że ilość
etatów wskazana przez przystępującego jest niewystarczająca dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony, byżądaćwykazania
spełniania warunku w inny sposób niżwskazany w SIWZ. Wskazując jedynie na konieczność
zapewnienia pracy ciągłej oczyszczalni przy obsadzie minimum dwóch operatorów
jednocześnie na zmianie, dopuścił pewnądowolnośćw kalkulowaniu przez wykonawców
ilości etatów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyćnależy,że
odwołujący sięnie zarzucił niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia przy
wykorzystaniu ośmiu etatów w ogóle, lecz jedynie niemożliwośćtakiego wykonania bez
jednoczesnego zachowania norm czasu pracy przewidzianych w Kodeksie pracy.
Izba zwraca uwagę,że wykonawca kalkulując ofertęponosi ryzyko związane z jej
złożeniem na zaproponowanych przez siebie warunkach, w tym ryzyko związane z
odpowiedzialnościąza przestrzeganie przepisów Kodeksu pracy. Odpowiedzialnośćz tytułu
nieprzestrzegania tychże przepisów obciąża bowiem wykonawcę, a nie zamawiającego.
Zamawiający ocenia ofertępod względem jej zgodności z ustawąPzp, specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia i przepisami, do których odnosząsięprzesłanki odrzucenia oferty
wskazane w art. 89 ustawy Pzp. Skoro przystępujący wskazał 8 etatów operatorów do
realizacji zamówienia i nie jest to niezgodne z SIWZ, odrzucenie z tego powodu oferty
należałoby uznaćza nieuzasadnione i pozbawione podstawy prawnej.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2
i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
nie wniósł lub nie przedłużył ważności wadium w terminie ani nie dokonał przedłużenia
okresu związania ofertąi w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego
wykonawcy lub jego odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że pierwotny termin związania ofertąupływał w dniu 18 listopada 2011
roku. W dniu 8 listopada 2011 roku przystępujący za pomocąfaksu wniósł faksem
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Oświadczenie to zostało podpisane
przez Prezesa Zarządu przystępującego wykonawcy. Pismo to zawierało równieżdeklarację
złożenia gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem terminu związania ofertą. Gwarancja
wadialna została złożona wraz z drugim pismem w dniu 18 listopada 2011 roku. Pismo to,
opatrzone datą17 listopada 2011 roku, odwoływało siędo pisma z dnia 8 listopada 2011
roku, w którym przedłużono termin związania ofertą, a ponadto przy piśmie tym przedłożono
gwarancjęwadialnąz terminem ważności od dnia 19 listopada 2011 roku do dnia 17 stycznia
2012 roku. Pismo zostało podpisane przez Pana Witolda F.. W dniu 16 stycznia 2012 roku
przystępujący przedłużył termin związania ofertąi przedłożył nowągwarancjęwadialną.
Pismo zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertązostało podpisane
przez Prezesa Zarządu.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła,że przystępujący w dniu 8 listopada 2011
roku złożył skutecznie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Oświadczenie
to zostało złożone przed upływem pierwotnego terminu związania ofertąi zostało podpisane
przez osobęuprawnionądo składania oświadczeńwoli zgodnie z wpisem ujawnionym we
właściwym rejestrze. Pismo z dnia 17 listopada 2011 roku nie zawierało oświadczenia woli o
przedłużeniu terminu związania ofertą. W ocenie Izby jego treśćwskazuje na to, iżbyło to
jedynie pismo przewodnie, przy którym wniesiono gwarancjęwadialnąna nowy, przedłużony
okres związania ofertą.
Podnoszony przez odwołującego sięna rozprawie zarzut,że przystępujący nie mógł
złożyćoświadczenia za pomocąfaksu bez jednoczesnego jego potwierdzenia na piśmie nie
mógł zostaćprzez Izbęrozpoznany z uwagi na fakt,że był to nowy zarzut, nie zgłoszony
przez odwołującego sięw odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
bowiem orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się, iżprzystępujący nie złożył
kolejnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąi nie przedłużył wadium,
ponieważzarówno na piśmie z dnia 16 stycznia 2012 roku zawierającym oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą, jak i na załączonej do niego gwarancji wadialnej brak
jest oznaczenia daty wpływu. Zdaniem Izby fakt nie odnotowania na piśmie daty wpływu sam
w sobie nie jest jeszcze dowodem na to,że pismo do zamawiającego nie zostało złożone.
Faktem jest,że zamawiający winien zadbaćo to, by rejestrowaćdokumenty, które do niego
wpływają, zwłaszcza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które jest
postępowaniem bardzo sformalizowanym, niemniej jednak w przypadku zaniedbania po
stronie zamawiającego wykonawca, który złożył dokumenty w wyznaczonym ustawąterminie
nie może ponosićkonsekwencji z tego tytułu. Niezgodnośćdziałańzamawiającego z jego
dokumentami wewnętrznymi, takimi jak system obiegu dokumentów czy regulamin
udzielania zamówieńnie może negatywnie oddziaływaćna podmioty zewnętrzne, które nie
mająobowiązku znaćtych regulacji ani siędo nich stosować. W takim przypadku fakt
złożenia dokumentów może byćwykazywany za pomocąinnych dowodów potwierdzających
ich wpływ do zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie złożył dowód w postaci oświadczenia Pani Marii W. –
podinspektora w Wydziale Budżetu i Finansów – zgodnie z którym Pani W. w dniu 16
stycznia 2012 roku przyjęła od przystępującego pismo o przedłużeniu terminu związania
ofertąwraz z oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Izba postanowiła dać
wiaręzłożonemu oświadczeniu, tym bardziej,że – wbrew temu, co twierdzi odwołujący się–
nie pozostaje ono w sprzeczności z pismem z dnia 17 stycznia 2012 roku sporządzonym
równieżprzez PaniąW., iżw dniu 16 stycznia 2012 roku w Wydziale Budżetu i Finansów
złożono gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium. Fakt,że w piśmie tym nie
poinformowano równieżo złożeniu terminu związania ofertąnie przesądza jeszcze o tym,że
takiego oświadczenia nie złożono.
Izba zwraca uwagę,że to na odwołującym sięjako na podmiocie, który z
podnoszonego faktu wywodzi skutki prawne, ciążył dowód wykazania,że oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertąoraz gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie
zostały złożone w terminie. Brak na rzeczonych dokumentach daty ich wpływu nie jest
dowodem ich nie złożenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie kwestionuje faktu ich
otrzymania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze
względu na niezgodności w treści oferty, tj. sprzecznośćoświadczenia w Formularzu
ofertowym oraz załączniku nr 2 (Istotne Postanowienia Umowy) oraz naruszenie art. 87 ust.
1 poprzez próbęusunięcia ww. niezgodności w niedopuszczalnym trybie oraz ewentualnie
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie do usunięcia
niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie uchylenia sprzeczności w formularzu
ofertowym oraz co do złożonego nieaktualnego wzoru umowy. Izba podziela tutaj stanowisko
zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iżzawarte w formularzu ofertowym
oświadczenie o bezwarunkowym zaakceptowaniu zgody na warunki określone w załączniku
nr 2 i jednoczesne nie dołączenie aktualnego wzoru umowy powinny byćpotraktowane jako
niejasnośćco do treści oferty, która może byćwyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby tego rodzaju wyjaśnienia nie powodujązmian w treści oferty.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treśćnie odpowiada treści SIWZ ze
względu na sprzecznośćzapisu SIWZ o obowiązku wykonywania zamówienia siłami
własnymi, pomimo postanowienia takiego wymogu przez zamawiającego.
Izba ustaliła,że załącznikiem nr 7 do SIWZ było oświadczenie, które wykonawcy
winni byli złożyćwraz z ofertąo treści: „Oświadczam,że wykonam przedmiot zamówienia
siłami własnymi wykonawcy”. Analogiczne postanowienie znajduje sięw § 13 ust. 3 Istotnych
PostanowieńUmowy, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązuje sięwykonaćsiłami
własnymi zakres prac objęty zamówieniem”.
Przystępujący nie dołączył do oferty załącznika nr 7. W wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 6 grudnia 2011 roku uzupełnił ofertęoświadczeniem o treści:
„Wykonam przedmiot zamówienia siłami własnymi wykonawcy, za wyjątkiem zakresu
wymienionego w pkt 2 ppkt b i ppkt h Istotnych postanowieńumowy”. W piśmie z dnia 22
grudnia 2011 roku przystępujący oświadczył,że dysponuje uprawnieniami niezbędnymi do
wykonywania
jednej
z
działalności
będących
przedmiotem
umowy
w
postaci
unieszkodliwiania odpadów powstających w procesach oczyszczania oraz dysponuje
dokumentami poświadczającymi posiadanie tych uprawnień, natomiast w kolejnym piśmie z
dnia 29 grudnia 2011 roku oświadczył,że Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
będzie realizowaćprzedmiot zamówienia w zakresie czynności wymagających odpowiednio
zezwoleńlub koncesji na mocy ustawy o odpadach. Zdaniem odwołującego się
przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 roku poświadczył nieprawdę, a zatem
powinien był zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto
oświadczenie stanowiące załącznik nr 7 nie potwierdza spełniania warunków na dzień
składania ofert (20 września 2011 roku), nosi bowiem datę12 grudnia 2011 roku.
W myśl art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że
częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom. Analiza przepisu
pozwala na wniosek,że możliwośćpowierzenia wykonania zamówienia wykonawcom należy
potraktowaćjako zasadę, od której odstępstwa sąmożliwe wyłącznie wówczas, gdy jest to
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia oraz gdy w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający dokona zastrzeżenia o braku możliwości powierzenia całości lub
części zamówienia podwykonawcom.
Zdaniem Izby takiego zastrzeżenia w przedmiotowej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie było. Nie można za takie zastrzeżenie uznaćtreści załącznika nr 7, w którym
mowa jest o wykonaniu przedmiotu zamówienia siłami własnymi wykonawcy. Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ nie doprecyzował, co należy rozumiećpoprzez siły własne
wykonawcy, czy tego rodzaju oświadczenie dotyczy całości, czy części zamówienia.
Podobne uwagi należy podnieśćwobec zapisu § 13 ust. 3 Istotnych warunków umowy. Izba
zgadza sięz odwołującym się,że załączniki do specyfikacji stanowiąjej integralnączęśći
mogąw nich byćzawarte wymogi zamawiającego w zakresie realizacji przedmiotu umowy,
niemniej jednak z załączników tych musi w sposób nie budzący wątpliwości wynikać,że
zamawiający, z uwagi na specyfikęprzedmiotu zamówienia, nie dopuszcza możliwości
wykonania części lub całości zamówienia przez podwykonawców. Brak jasnego, nie
budzącego wątpliwości stanowiska zamawiającego w tej kwestii jest w ocenie Izby
równoznaczne ze stwierdzeniem,że zamawiający nie zakazał skutecznie powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom.
Brak takiego zastrzeżenia oznacza,że nie złożenie przez przystępującego załącznika
nr 7 nie ma znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Tym samym zamawiający nie
może wykluczyćz postępowania ani teżodrzucićoferty wykonawcy, który nie złożył
oświadczenia o wykonaniu zamówienia siłami własnymi wykonawcy, ponieważtego rodzaju
oświadczenie nie rodziżadnych skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym ten zarzut odwołania Izba oddaliła jako bezpodstawny.
Odnosząc siędo zarzutu braku pełnomocnictwa dla Pana Witolda F. uprawniającego
go do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąIzba podtrzymuje
zaprezentowane wyżej stanowisko w zakresie skutecznego złożenia takiego oświadczenia
przez Prezesa Zarządu przystępującego wykonawcy w piśmie z dnia 8 listopada 2011 roku.
Tym samym zarzut ten Izba uznała za bezprzedmiotowy.
Izba oddaliła wszystkie zarzuty dotyczące oferty złożonej przez wykonawcę
AgnieszkęBlochel – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Agnieszka Blochel.
Oferta złożona przez tego wykonawcęzostała przez zamawiającego skutecznie odrzucona z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jakiekolwiek uchybienia zamawiającego, o ile w
ogóle zostałyby stwierdzone, w kwestii nie uwzględnienia innych okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty i tak nie mogłyby mieć
wpływu na wynik postępowania, a zatem zarzuty ich dotyczące musiałyby zostaćoddalone.
Jednakowoż
Izba
nie
dopatrzyła
się
nieprawidłowości
w
czynnościach
zamawiającego objętych zarzutami odwołania. W zakresie zarzutów dotyczących potencjału
kadrowego Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w odniesieniu do analogicznego zarzutu
zgłoszonego wobec oferty przystępującego. Jeśli chodzi zaśo zarzuty dotyczące nie
wykazania przez tegożwykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania
przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Izba zwraca uwagę,że
zamawiający zwolniony jest od obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia warunków
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli oferta podlega odrzuceniu pomimo ich
złożenia. Zaniechanie zamawiającego do wezwania wykonawcy znajdowało zatem
umocowanie w treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie wniesienia przez wykonawcęAgnieszkęBlochel wadium na przedłużony
okres związania ofertąnie potwierdził się. Jak wynika z rejestru depozytów złożonych przez
zamawiającego na rozprawie wykonawca w dniu 17 stycznia 2012 roku przedłużył ważność
wadium.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
