rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2771/11
KIO 2771/11
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 stycznia 2011 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider),
HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy
ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra
przy udziale wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider),
HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy
kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy
ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra
przy udziale wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA
Polska S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo
62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28,
60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo
(lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą
w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o.
z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400
Ostrów Wlkp. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A.
z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081
Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-
327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibąw Jeleniej Górze
przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra kwotę4 321 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
uczestnictwa w sprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2771/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
„Projektowanie, rozbudowa i modernizacja Miejskiej Oczyszczalni Ścieków w Jeleniej Górze
- etap II" , opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 marca 2011 roku
pod numerem 2011/S 60-097601.
15 grudnia 2011 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał
do realizacji zamówienia wykonawcęCadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via
45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa)
27 grudnia 2011 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibąw
Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z
siedzibąw Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z
siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp.
złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
−
dokonania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cadaqua S.A.
−
zaniechania wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielania w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn.
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny,
ewentualnie
−
oceny oferty złożonej przez Cadaqua S.A. i zaniechania jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
−
art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Cadaqua S.A.
do udzielenia w trybie art. 90 ustawy wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny,
ewentualnie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Cadaqua S.A. pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zażądał:
−
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcęCadaqua S.A.,
−
wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielenia - w trybie art. 90 ustawy -
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
−
powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcęCadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
−
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie:
−
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcęCadaqua S.A.,
−
powtórzenia czynności oceny. oferty złożonej przez wykonawcęCadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
−
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Interes prawny Odwołującego w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie wynikał z tego,że gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy
i wezwałby wykonawcęCadaqua S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wówczas dopiero
Zamawiający mógłby dokonaćprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji odrzuciłby ofertę
Cadaqua S.A. z uwagi na rażąco niskącenęi dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bo zawierającej drugącenę.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z przepisami ustawy oraz utrwalonym w tym zakresie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej także Zespołu Arbitrów) oraz
jednolitymi w tym zakresie poglądami doktryny, w przypadku, gdy powstająuzasadnione
wątpliwości co do tego czy wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen w stosunku
do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócićsię
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Istotnym jest fakt,że zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy
nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, a jego obowiązkiem o czymświadczy m.in.
kategoryczne stwierdzenie art. 90 ust. 1 ustawy „Zamawiający ... zwraca się....".
W konsekwencji w każdym przypadku uzasadnionych wątpliwości co do tego czy
wykonawcy nie zastosowali rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wezwać
wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu, w ocenie Odwołującego,
pomimo istnienia oczywistych przesłanek dla zastosowania powołanego przepisu
Zamawiający zaniechał zwrócenia siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czym naruszył
dyspozycjęart. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje,że cena wskazana w ofercie Cadaqua S.A., która wynosi
20.306.907,01 zł. netto (24.977.495,62 brutto) jest rażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie Zamówienia kwotę
w wysokości 29.009.539,00 zł. netto (35.681.732,97 zł. brutto). Wartośćrealizacji
Zamówienia zaoferowana przez Cadaqua S.A. w sposób istotny odbiega od wartości
budżetu Zamawiającego. Różnica pomiędzy najniższązaoferowanącenąCadaqua S.A.
(24.977.495,62 zł. brutto), a kwotąprzeznaczonąna sfinansowanie inwestycji
(35.681.732,97 zł. brutto) wynosi aż10.704,377,35 zł., czyli 30 % wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał,że cena wykonawcy Cadaqua S.A. obiega istotnie równieżod cen
zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Druga w kolejności oferta złożona przez
samego Odwołującego opiewa na kwotę26.700.000,00 zł. netto (32.841.000.00 zł. brutto)
co stanowi kwotęwyższąo 7.863.504,38 zł. od kwoty zaproponowanej przez Cadaqua S.A.,
zatem różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi aż24%. Co więcej trzecia w kolejności
oferta opiewa na kwotę33.037.840,59 zł. i jest tym samym wyższa o około 25 %
od najniższej ceny. Pozostałe dwie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu wynoszą
kolejno: 41.458.828,69 zł. brutto oraz 42.304.779,89 zł. brutto. Odwołujący podnosi,że w tej sytuacji różnica pomiędzy ofertązłożonąprzez Cadaqua S.A., a najdroższąofertą
złożonąw przedmiotowym postępowaniu wynosi aż17.327.284,27 zł., czyli 41 %. Różnice
pomiędzy cenami pozostałych oferentów, przy bardzo konkurencyjnym rynku, na którym
występująstosunkowo niskie marże, oraz ustalenie cen na poziomie poniżej poniesionych
kosztów, w sposób jednoznacznyświadczy o tym,że zaproponowana przez Cadaqua S.A.
cena jest cenąrażąco niską. Z porównania złożonych ofert wynika bowiem,że poziom cen
zaproponowanych przez Cadaqua S.A. i pozostałych wykonawców odbiega od siebie
w takim stopniu,że nie jest możliwe wykonanie Zamówienia przez Cadaqua S.A.
bez poniesienia straty.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wezwaćCadaqua
S.A., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia stosownych wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zdaniem Odwołującego rażąco niska cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest wynikiem
znacznego niedoszacowania robót budowlano-montażowych dla którychśrednia wartość
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła 24.383.896,04 zł, zatem różnica w
stosunku do oferty Cadaqua S.A. o wartości 15.789.785,50 zł, wynosi 8.594.110,54 zł, czyli
35%, na które to składająsięgłównie roboty w zakresie reaktora biologicznego i osadników
wtórnych, wyposażenia technologicznego i innych. Odnosząc siędo jednostkowych cen
kosztorysu można przykładowo wskazać,że za wykonanie robót budowlanych reaktora
biologicznego i osadników wtórnych ( poz. 8 i 13 Tabeli Ryczałtowej - Roboty budowlano-
montażowe) Cadaqua S.A. zaoferowała łącznącenę4.928.236,48 zł., gdy tymczasem
Odwołujący ten zakres prac oszacował na poziomie 10.101.831,06 zł. Różnica wynosi
zatem 5.173.594,58 zł.Średnia wartośćofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w
powołanym wyżej zakresie wynosiła 8.932.010,28 zł. W tej sytuacji wartośćoferty Cadaqua
S.A. odbiega o ok. 45 % od pozostałych cen ofertowych. Jeżeli natomiast porównamy
wartośćwyposażenia technologicznego zawartąw poz. 3, 9, 14 i 18 Tabeli Ryczałtowej -
Robót budowlano-montażowych, to okaże się,że cena Cadaqua S.A. wynosi 4.302.349,54
zł., aśrednia wartośćpozostałych ofert wynosi 6.682.659,09 zł., czyli różnica ofert w tym
zakresie to 2.380.309,55 zł. Powyższe zarzuty dotycząwybranych robót z kosztorysu
przedstawionego
przez
Cadaqua
S.A..
Odwołujący
wskazuje
jednak
na
to,że niedoszacowanie wartości tych robót jest na tyle duże,że Cadaqua S.A.
nie ma technicznej możliwości zrekompensowania tego niedoszacowania poprzez
odpowiednie podniesienie ceny innych elementów zamówienia. Kompleksowo powoduje
to niedoszacowanie wartości całości prac, co z kolei wpływa na to,że cena zaoferowana
przez Cadaqua S.A. jest zbyt niska, aby pokryćwszelkie koszty, których poniesienie
niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym
należy uznać,że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. nie tylko uzasadnia obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy, ale równieżuzasadnia stanowisko, iżcena
Cadaqua S.A. jest rażąco niska.
Odwołujący, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej podniósł,że jeżeli Zamawiający
wezwał Cadaqua S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na cenę, a Odwołujący jedynie nie posiadał stosownej wiedzy w tym zakresie,
to Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Cadaqua S.A. pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Z przedstawionego przez Odwołującego
opisu w sposób jednoznaczny wynika,że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi,że w/w cena
nie tylko nie pozwala na osiągnięcie przez Cadaqua S.A. jakiegokolwiek zysku, ale również
nie pozwala na pokrycie wszelkich niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia kosztów. Podkreślenia wymaga równieżfakt,żeświadczenie usług za cenę
niższąod kosztów ich wytworzenia w celu wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
27 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa). Zgłaszający przystąpienie
wskazał,że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego oraz podtrzymanie decyzji Zamawiającego z 15 grudnia 211
roku w zakresie uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejszą. Uzasadnił,że posiada
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego, bowiem oczekuje,że w skutek oddalenia odwołania podtrzymana zostanie decyzja Zamawiającego w zakresie
uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejsza co w konsekwencji doprowadzi
do uzyskania zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęCadaqua S.A. z siedzibą
w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192
Warszawa). W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że
Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpubliczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 23 grudnia 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy
Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa -
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 27 grudnia 2011 roku
(26 grudnia to dzieńustawowo wolny od pracy), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę,
po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony,
do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Izba uznał, iżwykonawca Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) stał sięuczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego – (dowód nr 1) zestaw
materiałów zawierający tabele według własnego opracowania oraz inne elementy a także
oferty handlowe oraz złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego – (dowód nr 2)
tabele stanowiąca opracowanie własne złożona na okolicznośćwykazania,że ceny
zaoferowane przez wykonawców w postępowaniach przetargowych od roku 2008 odbiegają
stanowczo od wartości jakie przewiduje Zamawiający.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie
badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niskącenę, zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnieńwykonawcy Cadaqua S.A. oraz (ewentualnie) art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cadaqua S.A. a także art. 7 ust.
1 i 3 ustawy, przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznawany przez Izbęzarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania
procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokośćzaoferowanej ceny
– zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w dniu 23 marca 2011 roku na kwotęnetto:
43 514 308,50 zł co stanowi równowartość11 334 802,95 euro, która to kwota zawiera
w sobie wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających – co wynika z protokołu ZP
(pkt 2). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że pierwotnie oszacowana wartośćzamówienia
przedmiotowo zgodnego z tym, na które toczy siępostępowanie wynosiła 21 047 000 zł
netto i taka teżkwota została zawarta we wniosku aplikacyjnym na dofinansowanie -
szacowanie to było dokonane w 2008 roku. Kwota 29 000 539 zł netto(35 681 733 zł brutto)
to kwota jak została oszacowana ponownie przed ogłoszeniem postępowania.
Zamawiający podał przy otwarciu ofert to 35 681 732,97 brutto, co wynika z protokołu ZP
(pkt 11).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonych zostało pięć:
−
wykonawca Instal Kraków SA z ceną33 037 840,59 zł brutto
−
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: POL-AQUA SA Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i EKOSERVICE Sp. z o.o. z ceną41 458 828,69 zł brutto
−
wykonawca Cadaqua S.A. z ceną24 977 495,62 zł brutto
−
WTE Wassertechnik Sp. z o.o. z ceną42 304 779,89 zł brutto
−
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: HYDROBUDOWA 9 SA;
HYDROBUDOWA POLSKA SA; AQUA SA; CONTRAS SP. Z O.O. z ceną
32 841 000,00 zł brutto
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia
elementów
oferty
Wykonawcy
Cadaqua
S.A.
w
celu
ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęwskazał, iżnależy sięodnosićdo wartości złożonych
w
postępowaniu
ofert,
szacunkowej
wartości
zamówienia
sporządzonej
przez
Zamawiającego, oraz cen rynkowych. Odwołujący uzasadniał równieżpotrzebę
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia odnosząc siędo jednostkowych cen zawartych
w wybranej w postępowaniu ofercie.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iżza ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę(Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07).
Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy
o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która
może prowadzićdo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie
jest cenąrażąco niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest ceną
spekulacyjną, czyli takąktóra rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia
a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest
rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
cenąjest nieostra, dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w szczególności rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskaćZamawiający. Inny sposób
dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcęceny może
prowadzićdo krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Uwzględnienia wymaga równieżfakt, iżZamawiający w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert –
kryterium ceny. Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowiąelement konkurencji
pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został
opisany przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania i każdy z wykonawców
składających oferty zobowiązał siędo realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazanie przez Odwołującego dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena w ofercie
najkorzystniejszej jest wiarygodna, porównania złożonych oferty w przedmiotowym
postępowaniu może stanowićjeden z elementów wskazujących na to, iżzaoferowana
w ofercie Cadaqua S.A. cena jest rażąco niska. Uzasadnia to fakt, iżceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych
przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez Odwołującego różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejśz ofert. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt niskiego poziomu zysku nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Odnoszenie się, dokonując
kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium. Nie istnieje też, i nie można go
wywieśćnażadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami
ofert, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując konicznośćdokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał siędo szacunkowej wartości zamówienia, jednakże
należy pamiętać, iżw obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny
nie może byćjednak wyłącznie wartośćzamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając sięo
szacunkowąwartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku
stwierdza czy powzioł wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją
bowiem ustalone granice jakie zobowiązująZamawiającego do uznania, iżzaoferowana
cena stanowi cenęrażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartośćodstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na niąwpływ miedzy innymi terminy w
jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacja rynkowa i inne, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest
wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt;
KIO/UZP 691/08).
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleńZamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie poszczególne
składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat. Odnoszenie się
do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje
na cenęoferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco
niskąceną. Koniecznośćodnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
jaki nakłada sankcjęwykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z rażąco niską
ceną. Wskazanie przez Odwołującego ceny w części wyceny dotyczącej reaktora
biologicznego oraz zestawienia wyposażenia wymaganego jako nierealnie niskich nie może
stanowićuzasadnienia, iżoferta zawiera rażąco niskącenę, bowiem jej składników jest
wiele. Nadmienićnależy w tym miejscu, iżuczestnik postępowania odwoławczego wskazał,
w oparciu o przedstawiony przez Odwołującego dowód (tabela oznaczona w dokumencie
nr 3 na rozprawie),że gdyby z wszystkich złożonych ofertach z wyłączeniem oferty
uczestnika postępowania odwoławczego wybraćnajtańsze pozycje dla całości oferty,
to suma ich wynosiłaby 18 400 369,50 zł i tym samym byłaby niższa od oferowanej przez
uczestnika postępowania odwoławczego ceny oferty.
Uczestnik postępowania odwoławczego w złożonym zestawieniu w postaci tabeli
stanowiącej opracowanie własne wykazał,że istniejąw realiach rynkowych różnice
pomiędzy cenami jakie były oferowane przez wykonawców w postępowaniach
przetargowych a wartościami jakie przewidywali na ich realizacje Zamawiający. Tym samym
odwoływanie siędo cen rynkowych a także do cen poszczególnych ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi uzasadnienia stwierdzenia, iżcena w ofercie
Cadaqua S.A. jest rażąco niska, tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt
realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja uczestnika postępowania
odwoławczego, jakoby Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego czynności z art. 90 ust. 1 ustawy tj. wezwania
do złożenia wyjaśnień, w efekcie których nie wiadomo jaki będzie efekt w postępowaniu
Zamawiającego.Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt
11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogąbyćzarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy sięz jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcępodmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu wżaden sposób. Warunkiem sine qua non uznania
danego podmiotu za wykonawcęjest jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które jużustało
w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacjąart. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania
jest
wykazanie
kumulatywnego
spełnienia
wymienionych
przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżOdwołujący nie musi wykazywaćjak to było
dotychczasowo, iżma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieśćszkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez Odwołującego
zamówienia.
Zdaniem Izby, interes Odwołującego musi byćutożsamiany z doznanym przez wykonawcę
uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku
naruszenia przepisów ustawy. Istotnym jest dla tej sprawy,że czynnośćzwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
stanowi czynnośćobowiązkowąw sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iżjego oferta zawiera cenęrażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu
udzielenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,żadnych innych
formalnych regulacji. Właściwie, co do zasady, postąpił Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności wyjaśnienia zaoferowanej ceny w ofercie
Cadaqua S.A., jednocześnie podnosząc w treści odwołania argumentacjęwskazującą
na koniecznośćodrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny tj. próby
wykazania spełnienia przesłanek z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał,żadnymśrodkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzić
zasadnośćstawianego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Jednocześnie należy
zaznaczyć, iżokreślona art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający
a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy
w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
nie może stanowićdowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący
nie wykazując okoliczności jakie wpływałyby na koniecznośćprzeprowadzenia procedury
wyjaśniającej zaoferowanącenę, nie wykazał równieżpodstaw do uwzględnienia zarzutu
zgłoszonego ewentualnie tj. odrzucenia oferty Cadaqua S.A. jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3, art. 90 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA
Polska S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo
62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28,
60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo
(lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą
w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o.
z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400
Ostrów Wlkp. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A.
z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081
Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-
327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibąw Jeleniej Górze
przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra kwotę4 321 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
uczestnictwa w sprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2771/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
„Projektowanie, rozbudowa i modernizacja Miejskiej Oczyszczalni Ścieków w Jeleniej Górze
- etap II" , opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 marca 2011 roku
pod numerem 2011/S 60-097601.
15 grudnia 2011 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał
do realizacji zamówienia wykonawcęCadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via
45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa)
27 grudnia 2011 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibąw
Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z
siedzibąw Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z
siedzibąw Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp.
złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
−
dokonania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cadaqua S.A.
−
zaniechania wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielania w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn.
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny,
ewentualnie
−
oceny oferty złożonej przez Cadaqua S.A. i zaniechania jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
−
art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Cadaqua S.A.
do udzielenia w trybie art. 90 ustawy wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny,
ewentualnie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Cadaqua S.A. pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zażądał:
−
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcęCadaqua S.A.,
−
wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielenia - w trybie art. 90 ustawy -
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
−
powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcęCadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
−
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie:
−
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcęCadaqua S.A.,
−
powtórzenia czynności oceny. oferty złożonej przez wykonawcęCadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
−
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Interes prawny Odwołującego w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie wynikał z tego,że gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy
i wezwałby wykonawcęCadaqua S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wówczas dopiero
Zamawiający mógłby dokonaćprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji odrzuciłby ofertę
Cadaqua S.A. z uwagi na rażąco niskącenęi dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bo zawierającej drugącenę.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z przepisami ustawy oraz utrwalonym w tym zakresie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej także Zespołu Arbitrów) oraz
jednolitymi w tym zakresie poglądami doktryny, w przypadku, gdy powstająuzasadnione
wątpliwości co do tego czy wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen w stosunku
do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócićsię
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Istotnym jest fakt,że zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy
nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, a jego obowiązkiem o czymświadczy m.in.
kategoryczne stwierdzenie art. 90 ust. 1 ustawy „Zamawiający ... zwraca się....".
W konsekwencji w każdym przypadku uzasadnionych wątpliwości co do tego czy
wykonawcy nie zastosowali rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wezwać
wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu, w ocenie Odwołującego,
pomimo istnienia oczywistych przesłanek dla zastosowania powołanego przepisu
Zamawiający zaniechał zwrócenia siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czym naruszył
dyspozycjęart. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje,że cena wskazana w ofercie Cadaqua S.A., która wynosi
20.306.907,01 zł. netto (24.977.495,62 brutto) jest rażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie Zamówienia kwotę
w wysokości 29.009.539,00 zł. netto (35.681.732,97 zł. brutto). Wartośćrealizacji
Zamówienia zaoferowana przez Cadaqua S.A. w sposób istotny odbiega od wartości
budżetu Zamawiającego. Różnica pomiędzy najniższązaoferowanącenąCadaqua S.A.
(24.977.495,62 zł. brutto), a kwotąprzeznaczonąna sfinansowanie inwestycji
(35.681.732,97 zł. brutto) wynosi aż10.704,377,35 zł., czyli 30 % wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał,że cena wykonawcy Cadaqua S.A. obiega istotnie równieżod cen
zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Druga w kolejności oferta złożona przez
samego Odwołującego opiewa na kwotę26.700.000,00 zł. netto (32.841.000.00 zł. brutto)
co stanowi kwotęwyższąo 7.863.504,38 zł. od kwoty zaproponowanej przez Cadaqua S.A.,
zatem różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi aż24%. Co więcej trzecia w kolejności
oferta opiewa na kwotę33.037.840,59 zł. i jest tym samym wyższa o około 25 %
od najniższej ceny. Pozostałe dwie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu wynoszą
kolejno: 41.458.828,69 zł. brutto oraz 42.304.779,89 zł. brutto. Odwołujący podnosi,że w tej sytuacji różnica pomiędzy ofertązłożonąprzez Cadaqua S.A., a najdroższąofertą
złożonąw przedmiotowym postępowaniu wynosi aż17.327.284,27 zł., czyli 41 %. Różnice
pomiędzy cenami pozostałych oferentów, przy bardzo konkurencyjnym rynku, na którym
występująstosunkowo niskie marże, oraz ustalenie cen na poziomie poniżej poniesionych
kosztów, w sposób jednoznacznyświadczy o tym,że zaproponowana przez Cadaqua S.A.
cena jest cenąrażąco niską. Z porównania złożonych ofert wynika bowiem,że poziom cen
zaproponowanych przez Cadaqua S.A. i pozostałych wykonawców odbiega od siebie
w takim stopniu,że nie jest możliwe wykonanie Zamówienia przez Cadaqua S.A.
bez poniesienia straty.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wezwaćCadaqua
S.A., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia stosownych wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zdaniem Odwołującego rażąco niska cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest wynikiem
znacznego niedoszacowania robót budowlano-montażowych dla którychśrednia wartość
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła 24.383.896,04 zł, zatem różnica w
stosunku do oferty Cadaqua S.A. o wartości 15.789.785,50 zł, wynosi 8.594.110,54 zł, czyli
35%, na które to składająsięgłównie roboty w zakresie reaktora biologicznego i osadników
wtórnych, wyposażenia technologicznego i innych. Odnosząc siędo jednostkowych cen
kosztorysu można przykładowo wskazać,że za wykonanie robót budowlanych reaktora
biologicznego i osadników wtórnych ( poz. 8 i 13 Tabeli Ryczałtowej - Roboty budowlano-
montażowe) Cadaqua S.A. zaoferowała łącznącenę4.928.236,48 zł., gdy tymczasem
Odwołujący ten zakres prac oszacował na poziomie 10.101.831,06 zł. Różnica wynosi
zatem 5.173.594,58 zł.Średnia wartośćofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w
powołanym wyżej zakresie wynosiła 8.932.010,28 zł. W tej sytuacji wartośćoferty Cadaqua
S.A. odbiega o ok. 45 % od pozostałych cen ofertowych. Jeżeli natomiast porównamy
wartośćwyposażenia technologicznego zawartąw poz. 3, 9, 14 i 18 Tabeli Ryczałtowej -
Robót budowlano-montażowych, to okaże się,że cena Cadaqua S.A. wynosi 4.302.349,54
zł., aśrednia wartośćpozostałych ofert wynosi 6.682.659,09 zł., czyli różnica ofert w tym
zakresie to 2.380.309,55 zł. Powyższe zarzuty dotycząwybranych robót z kosztorysu
przedstawionego
przez
Cadaqua
S.A..
Odwołujący
wskazuje
jednak
na
to,że niedoszacowanie wartości tych robót jest na tyle duże,że Cadaqua S.A.
nie ma technicznej możliwości zrekompensowania tego niedoszacowania poprzez
odpowiednie podniesienie ceny innych elementów zamówienia. Kompleksowo powoduje
to niedoszacowanie wartości całości prac, co z kolei wpływa na to,że cena zaoferowana
przez Cadaqua S.A. jest zbyt niska, aby pokryćwszelkie koszty, których poniesienie
niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym
należy uznać,że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. nie tylko uzasadnia obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy, ale równieżuzasadnia stanowisko, iżcena
Cadaqua S.A. jest rażąco niska.
Odwołujący, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej podniósł,że jeżeli Zamawiający
wezwał Cadaqua S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na cenę, a Odwołujący jedynie nie posiadał stosownej wiedzy w tym zakresie,
to Zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Cadaqua S.A. pomimo tego,że oferta ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Z przedstawionego przez Odwołującego
opisu w sposób jednoznaczny wynika,że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi,że w/w cena
nie tylko nie pozwala na osiągnięcie przez Cadaqua S.A. jakiegokolwiek zysku, ale również
nie pozwala na pokrycie wszelkich niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia kosztów. Podkreślenia wymaga równieżfakt,żeświadczenie usług za cenę
niższąod kosztów ich wytworzenia w celu wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
27 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa). Zgłaszający przystąpienie
wskazał,że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego oraz podtrzymanie decyzji Zamawiającego z 15 grudnia 211
roku w zakresie uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejszą. Uzasadnił,że posiada
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego, bowiem oczekuje,że w skutek oddalenia odwołania podtrzymana zostanie decyzja Zamawiającego w zakresie
uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejsza co w konsekwencji doprowadzi
do uzyskania zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęCadaqua S.A. z siedzibą
w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192
Warszawa). W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że
Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpubliczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 23 grudnia 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy
Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa -
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 27 grudnia 2011 roku
(26 grudnia to dzieńustawowo wolny od pracy), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę,
po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony,
do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Izba uznał, iżwykonawca Cadaqua S.A. z siedzibąw Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) stał sięuczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego – (dowód nr 1) zestaw
materiałów zawierający tabele według własnego opracowania oraz inne elementy a także
oferty handlowe oraz złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego – (dowód nr 2)
tabele stanowiąca opracowanie własne złożona na okolicznośćwykazania,że ceny
zaoferowane przez wykonawców w postępowaniach przetargowych od roku 2008 odbiegają
stanowczo od wartości jakie przewiduje Zamawiający.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie
badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niskącenę, zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnieńwykonawcy Cadaqua S.A. oraz (ewentualnie) art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cadaqua S.A. a także art. 7 ust.
1 i 3 ustawy, przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznawany przez Izbęzarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania
procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokośćzaoferowanej ceny
– zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w dniu 23 marca 2011 roku na kwotęnetto:
43 514 308,50 zł co stanowi równowartość11 334 802,95 euro, która to kwota zawiera
w sobie wartośćprzewidywanych zamówieńuzupełniających – co wynika z protokołu ZP
(pkt 2). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że pierwotnie oszacowana wartośćzamówienia
przedmiotowo zgodnego z tym, na które toczy siępostępowanie wynosiła 21 047 000 zł
netto i taka teżkwota została zawarta we wniosku aplikacyjnym na dofinansowanie -
szacowanie to było dokonane w 2008 roku. Kwota 29 000 539 zł netto(35 681 733 zł brutto)
to kwota jak została oszacowana ponownie przed ogłoszeniem postępowania.
Zamawiający podał przy otwarciu ofert to 35 681 732,97 brutto, co wynika z protokołu ZP
(pkt 11).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonych zostało pięć:
−
wykonawca Instal Kraków SA z ceną33 037 840,59 zł brutto
−
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: POL-AQUA SA Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i EKOSERVICE Sp. z o.o. z ceną41 458 828,69 zł brutto
−
wykonawca Cadaqua S.A. z ceną24 977 495,62 zł brutto
−
WTE Wassertechnik Sp. z o.o. z ceną42 304 779,89 zł brutto
−
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: HYDROBUDOWA 9 SA;
HYDROBUDOWA POLSKA SA; AQUA SA; CONTRAS SP. Z O.O. z ceną
32 841 000,00 zł brutto
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia
elementów
oferty
Wykonawcy
Cadaqua
S.A.
w
celu
ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęwskazał, iżnależy sięodnosićdo wartości złożonych
w
postępowaniu
ofert,
szacunkowej
wartości
zamówienia
sporządzonej
przez
Zamawiającego, oraz cen rynkowych. Odwołujący uzasadniał równieżpotrzebę
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia odnosząc siędo jednostkowych cen zawartych
w wybranej w postępowaniu ofercie.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iżza ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę(Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07).
Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którąwykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudnośći indywidualnośćtego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy
o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która
może prowadzićdo powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie
jest cenąrażąco niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest ceną
spekulacyjną, czyli takąktóra rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia
a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest
rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
cenąjest nieostra, dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska cenąpowinien miećna uwadze w szczególności rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskaćZamawiający. Inny sposób
dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcęceny może
prowadzićdo krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Uwzględnienia wymaga równieżfakt, iżZamawiający w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert –
kryterium ceny. Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowiąelement konkurencji
pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został
opisany przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania i każdy z wykonawców
składających oferty zobowiązał siędo realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazanie przez Odwołującego dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena w ofercie
najkorzystniejszej jest wiarygodna, porównania złożonych oferty w przedmiotowym
postępowaniu może stanowićjeden z elementów wskazujących na to, iżzaoferowana
w ofercie Cadaqua S.A. cena jest rażąco niska. Uzasadnia to fakt, iżceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale równieżkondycja poszczególnych
przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez Odwołującego różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejśz ofert. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt niskiego poziomu zysku nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Odnoszenie się, dokonując
kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium. Nie istnieje też, i nie można go
wywieśćnażadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami
ofert, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując konicznośćdokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał siędo szacunkowej wartości zamówienia, jednakże
należy pamiętać, iżw obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny
nie może byćjednak wyłącznie wartośćzamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając sięo
szacunkowąwartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku
stwierdza czy powzioł wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją
bowiem ustalone granice jakie zobowiązująZamawiającego do uznania, iżzaoferowana
cena stanowi cenęrażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartośćodstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na niąwpływ miedzy innymi terminy w
jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacja rynkowa i inne, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest
wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt;
KIO/UZP 691/08).
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleńZamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie poszczególne
składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat. Odnoszenie się
do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje
na cenęoferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco
niskąceną. Koniecznośćodnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
jaki nakłada sankcjęwykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z rażąco niską
ceną. Wskazanie przez Odwołującego ceny w części wyceny dotyczącej reaktora
biologicznego oraz zestawienia wyposażenia wymaganego jako nierealnie niskich nie może
stanowićuzasadnienia, iżoferta zawiera rażąco niskącenę, bowiem jej składników jest
wiele. Nadmienićnależy w tym miejscu, iżuczestnik postępowania odwoławczego wskazał,
w oparciu o przedstawiony przez Odwołującego dowód (tabela oznaczona w dokumencie
nr 3 na rozprawie),że gdyby z wszystkich złożonych ofertach z wyłączeniem oferty
uczestnika postępowania odwoławczego wybraćnajtańsze pozycje dla całości oferty,
to suma ich wynosiłaby 18 400 369,50 zł i tym samym byłaby niższa od oferowanej przez
uczestnika postępowania odwoławczego ceny oferty.
Uczestnik postępowania odwoławczego w złożonym zestawieniu w postaci tabeli
stanowiącej opracowanie własne wykazał,że istniejąw realiach rynkowych różnice
pomiędzy cenami jakie były oferowane przez wykonawców w postępowaniach
przetargowych a wartościami jakie przewidywali na ich realizacje Zamawiający. Tym samym
odwoływanie siędo cen rynkowych a także do cen poszczególnych ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi uzasadnienia stwierdzenia, iżcena w ofercie
Cadaqua S.A. jest rażąco niska, tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt
realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja uczestnika postępowania
odwoławczego, jakoby Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego czynności z art. 90 ust. 1 ustawy tj. wezwania
do złożenia wyjaśnień, w efekcie których nie wiadomo jaki będzie efekt w postępowaniu
Zamawiającego.Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt
11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogąbyćzarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy sięz jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcępodmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu wżaden sposób. Warunkiem sine qua non uznania
danego podmiotu za wykonawcęjest jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które jużustało
w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacjąart. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania
jest
wykazanie
kumulatywnego
spełnienia
wymienionych
przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżOdwołujący nie musi wykazywaćjak to było
dotychczasowo, iżma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieśćszkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwośćuzyskania przez Odwołującego
zamówienia.
Zdaniem Izby, interes Odwołującego musi byćutożsamiany z doznanym przez wykonawcę
uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku
naruszenia przepisów ustawy. Istotnym jest dla tej sprawy,że czynnośćzwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
stanowi czynnośćobowiązkowąw sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iżjego oferta zawiera cenęrażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu
udzielenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,żadnych innych
formalnych regulacji. Właściwie, co do zasady, postąpił Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności wyjaśnienia zaoferowanej ceny w ofercie
Cadaqua S.A., jednocześnie podnosząc w treści odwołania argumentacjęwskazującą
na koniecznośćodrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny tj. próby
wykazania spełnienia przesłanek z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał,żadnymśrodkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzić
zasadnośćstawianego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Jednocześnie należy
zaznaczyć, iżokreślona art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający
a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy
w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
nie może stanowićdowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący
nie wykazując okoliczności jakie wpływałyby na koniecznośćprzeprowadzenia procedury
wyjaśniającej zaoferowanącenę, nie wykazał równieżpodstaw do uwzględnienia zarzutu
zgłoszonego ewentualnie tj. odrzucenia oferty Cadaqua S.A. jako zawierającej rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3, art. 90 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
