rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
data dokumentu: 2012-01-09
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 2762/11
KIO 2762/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez INWEMER System
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka Żaczka w Pucku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez INWEMER System
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka Żaczka w Pucku
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża INWEMER System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez INWEMER
System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od INWEMER System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piotrkowie Trybunalskim na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2762/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
FranciszkaŻaczka w Pucku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
naświadczenie usługi kompleksowego sprzątania obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w
Pucku.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną
dalej ustawąPzp.
W dniu 23 grudnia 2011 roku wykonawca INWEMER System Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: BRESCO Consulting
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W związku z podjętymi czynnościami odwołujący sięzarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejawiające sięw zastosowaniu,
nieznanej ustawie Prawo zamówieńpublicznych, instytucji anulowania wyniku
postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bez wskazania uzasadnienia a
także podstawy prawnej tej czynności,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy dopuszczalnośćżądania złożenia
wyjaśnieńupłynęła w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilązawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
fakt, iżzawiera ona błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy
dokonał ustalenia ceny w zakresie podatku VAT;
4). art. 91 ust. 1 i 94 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy:
zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
poinformował odwołującego, iżjego oferta uzyskała największąilośćpunktów iże z
odwołującym zostanie zawarta umowa naświadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w Pucku; pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
zamawiający poinformował, iżprzed podpisaniem ww. umowy musi dokonaćdodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielićzamówienia na tym etapie orazże anuluje
wynik postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. w sytuacji gdy ustawa Pzp nie przewiduje takiej
instytucji jak „anulowanie".
Wobec powyższych zarzutów odwołujący sięwniósł o :
1.
unieważnienie czynności zamawiającego - decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego - decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO
Consulting s. z o.o. jako najkorzystniejszej;
3.
nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy naświadczenie usługi kompleksowego
sprzątania obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w Pucku z Odwołującym.
Odwołujący podniósł,że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1
grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował, iżoferta złożona przez POLCLEAN Katarzyna
Radziszewska uzyskała największąilośćpunktów. Następnie pismem z dnia 13 grudnia 201
Ir. Zamawiający poinformował, iżz uwagi na rezygnacjęfirmy POLCLEAN z zawarcia ww.
umowy, na podstawie art. 94 § 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych wybierze ofertę
najkorzystniejsząspośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny.
Zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżjego oferta uzyskała największąilośćpunktów i
z Odwołującym zostanie zawarta umowa naświadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w Pucku. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2011
roku zamawiający poinformował, iżprzed podpisaniem umowy musi dokonaćdodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielićzamówienia publicznego na tym etapie i
dokonał anulacji wyniku postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. Ponadto pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych polegających na wskazaniu podstawy prawnej
zastosowania wysokości wskazanej stawki VAT, a tym samym obliczenia wartości brutto
oferty.
W dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy BRESCO Consulting s. z
o.o. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż
podstawąprawnąodrzucenia oferty odwołującego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący siępodniósł, iżsprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej ustawa) było „anulowanie" przez zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego. Przepisy ustawy dopuszczająwyłącznie jeden
przypadek dopuszczalności ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mianowicie stosownie do art. 94 ust. 3 ustawy "jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertęnajkorzystniejsząspośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chybaże zachodząprzesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa
w art. 93 ust. 1." W przedmiotowej sprawie nie zaistniałażadna z powyższych okoliczności,
stąd zamawiający nie miał prawa do ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
co mimo to uczynił w dniu 20 grudnia 2011 r. Stąd zarówno pismo zamawiającego z dnia 16
grudnia 2011 r. jak i działanie z dnia 20 grudnia 2011 r. pozbawione było jakichkolwiek
podstaw prawnych, a więc zostało dokonane z rażącym naruszeniem prawa. Jużsamo to
działanie zamawiającego winno skutkowaćunieważnieniem czynności zamawiającego tj.
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO Consulting
s. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Dodatkowo zamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez wezwanie Odwołującego pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z powyższym „w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert." Określenie „w
toku badania i oceny ofert", o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, należy rozumiećjako
obejmujące etap od otwarcia ofert ażdo czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym
postępowaniu etap wyboru najkorzystniejszej oferty miał miejsce dwukrotnie, stąd
dopuszczalnośćżądania złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp upłynęła
w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilązawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto równieżodrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych było niezasadne. Odwołujący nie zgadza sięz
twierdzeniem Zamawiającego, iżzłożona oferta zawierała cenęobliczonąz zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Mianowicie przedmiotem przetargu były nie tylko usługi
sprzątania, ale w tym także transport wewnętrzny. W zakresie usługi sprzątania odwołujący
zastosował 23% stawkęVAT, natomiast w zakresie transportu wewnątrzszpitalnego i usług
pomocniczych przy pacjencie zamawiający skorzystał ze zwolnienia podstawkowego,
stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Taka interpretacja
powyższego przepisu pozostaje w zgodności z wieloma interpretacjami Ministra Finansów.
Dla przykładu w interpretacji Ministra Finansów - Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6
września 2011 r. IPTPP2/443-235/11-2/BM zostało wskazane, iżze zwolnienia od podatku
VAT korzystająusługi polegające na transporcie wewnętrznym oraz dostarczaniu pojemników
na wydaliny i wynoszenie ich po użyciu. Celem wykazania prawdziwości powyższych
twierdzeńodwołujący załącza kalkulacjęzaproponowanego wynagrodzenia za usługęz
rozbiciem na usługi objęte 23% stawkąVAT i usługi zwolnione z VAT. Poza tym jużsama
rozbieżnośćw wysokości wynagrodzenia netto jak i brutto dowodzi, iżw taki sposób zostało
ono skalkulowane.
Ponadto w dniu 28 listopada 2011 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o
następującej treści: Czy opisany w Rozdz. III oraz załączniku nr 2 SIWZ, transport wewnątrz
komórek organizacyjnych szpitala polegających na: transporcie materiałów do badańdo i z
laboratorium oraz pomoc w transporcie posiłków do sal chorych i ich rozdawanie w
poszczególnych odcinkach jest przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu?
Zamawiający nie dość,że nie potwierdził otrzymania niniejszego zapytania (mimo prób jego
otrzymania przez odwołującego) to jeszcze nie udzielił na nie odpowiedzi. Niewątpliwie, gdyby
zamawiający ustosunkował siędo zapytania to pozwoliłoby na uchylenie wątpliwości w
zakresie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo złożona przez wykonawcęoferta jest zgodna z SIWZ, gdyżw ofercie
została wskazana zarówno cena netto jak i brutto. We wzorze oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ, Zamawiający posłużył sięokreśleniem: „Netto
__.
_,
zł,
słownie
zł, + należny podatek od towarów i usług VAT". Zamawiający nie sprecyzował
w SIWZ stawki podatki VAT, stąd nie może kwestionowaćprzyjętych przez odwołującego w
tym zakresie regulacji podatkowych. Wykonawca zastosował należny podatek VAT w
rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie zaznaczyćnależy, iżjedynym
podmiotem uprawnionym do oceny prawidłowości stawki VAT jest urząd skarbowy, a nie
zamawiający.
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że wartośćprzedmiotowego postępowania nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W pozostałych przypadkach – stosownie do art.
181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformowaćzamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na
które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił swądecyzjęo wyborze odwołującego
sięz dnia 13 grudnia 2011 roku po otrzymaniu od wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w
Olsztynie pisma z dnia 13 grudnia 2011 roku, które wpłynęło do zamawiającego w dniu 15
grudnia 2011 roku. W piśmie tym wykonawca Cleanservice Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy podjętej przez niego czynności.
Wykonawca wskazał mianowicie, iżpo ogłoszeniu informacji o postępowaniu przetargowym
na stronie internetowej szpitala pojawiły siępytania i odpowiedzi zamawiającego dotyczące
zapisów specyfikacji. Na pytanie jednego z oferentów, oznaczone numerem 35: „Czy przy
realizacji przedmiotu zamówienia sąprace, które wg opinii GUS powinny byćsklasyfikowane
w grupowaniu usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego (PKWiU 85.14.18.00.90). Usługi
tej klasyfikacji sąobłożone stawkąVAT „zw” (zwolnienie)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający w siwz określił: rodzaj zamówienia – usługa, Nr CPV 90.91.00.00-9 usługi
sprzątania. Wg usługi w zakresie opieki zdrowotnej i opieki społecznej znajdująsięw sekcji
Q”. Zdaniem wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w Olsztynie wobec tak udzielonej
odpowiedzi trudno znaleźćuzasadnienie poprawności przyjętej stawki podatku VAT w ofercie
złożonej przez odwołującego się.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że czynnośćodrzucenia oferty odwołującego się
poprzedzona została informacjąwykonawcy wniesionąna podstawie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym zamawiający był uprawniony do zmiany poprzedniej czynności wyboru
oferty odwołującego się, o ile uznał zasadnośćprzekazanej informacji.
Zamawiający w wyniku otrzymanej informacji unieważnił czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Istotnie Izba zgadza sięz odwołującym się, iżużycie przez zamawiającego sformułowania
„anuluje wynik postępowania” nie jest określeniem ustawowym. Ustawa Pzp nie posługuje się
instytucją„anulowania” czynności, ale jej „unieważnienia”. Niemniej jednak w ocenie izby nie
jest to uchybienie istotne, nie mająceżadnego wpływu na wynik postępowania. Istotne są
bowiem skutki czynności, a te z pewnościąwskazywały na unieważnienie przez
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo innego nazwania tej czynności. Izba
– stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku, gdy
stwierdzi naruszenie ustawy mające lub mogące miećistotny wpływ na wynik postępowania,
a ponieważtakiego naruszenia nie stwierdziła postanowiła zarzut oddalić.
Wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert. Dokonując takiej oceny był zatem uprawniony dożądania od
odwołującego sięwyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w
toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp). Tym samym zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych przyznaje,że błędem w obliczeniu ceny jest m.in. uwzględnienie w ofercie
nieprawidłowej stawki od podatków i usług. Stanowisko to poparł Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11). W uzasadnieniu uchwały Sąd
Najwyższy wskazał,że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O
porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówićdopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające byćprzedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł.
Odwołujący sięuzasadniając zwolnienie od podatku od towarów i usług wskazał na
art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku od podatku od towarów i usług.
Zgodnie z przywoływanym artykułem zwalnia sięod podatku usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia
oraz dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane,świadczone na
rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywania jest
działalnośćlecznicza.
W przypadku zwolnieńprzewidzianych w art. 132 Dyrektywy 2006/11/WE Rady
„opieka medyczna” dotyczyświadczeńmedycznych, które służądiagnozie, opiece oraz – w
miaręmożliwości – leczeniu chorób lub zaburzeńzdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy
powinna ona korzystaćze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika,że jej głównym celem nie jest
ochrona, utrzymanie bądźprzywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas nie będzie miało
zastosowania. Innymi słowy – aby podlegaćzwolnieniuświadczenie powinno miećcel
terapeutyczny, a zatem nie liczy sięcharakter usługi, ale jej cel.
Wykonawca nie może korzystaćze zwolnienia opisanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy w związku z art. 43 ust. 17a, bowiem odnosząc treśćtych przepisów do opisu sprawy
wskazaćnależy,że nie będzie dokonywaćonświadczenia usługi podstawowej, tj. usługi w
zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia.Świadczenie usługiściśle związanej z usługąpodstawowąmusi zostać
dokonane przez podmiotświadczący usługępodstawową, aby można było skorzystaćze
zwolnienia.Świadczenie usługi polegającej na kompleksowej usłudze sprzątania i utrzymania
porządku oraz pozostałych usług związanych z ochronązdrowia nie wymagających
przygotowania medycznego,świadczone na terenach zakładów opieki zdrowotnej nie może
korzystaćze zwolnienia od podatku od towarów i usług (tak teżw: Interpretacji indywidualnej
Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 12 października 2011 roku
IL PP1/443-947/11-6/MS.
Reasumując powyższe Izba uznała,że odwołujący siębezpodstawnie zastosował
zwolnienie z podatku od towarów i usług przy obliczaniu ceny oferty, a zatem zamawiający
zasadnie ofertętęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża INWEMER System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez INWEMER
System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od INWEMER System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piotrkowie Trybunalskim na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2762/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
FranciszkaŻaczka w Pucku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
naświadczenie usługi kompleksowego sprzątania obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w
Pucku.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną
dalej ustawąPzp.
W dniu 23 grudnia 2011 roku wykonawca INWEMER System Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: BRESCO Consulting
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W związku z podjętymi czynnościami odwołujący sięzarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejawiające sięw zastosowaniu,
nieznanej ustawie Prawo zamówieńpublicznych, instytucji anulowania wyniku
postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bez wskazania uzasadnienia a
także podstawy prawnej tej czynności,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy dopuszczalnośćżądania złożenia
wyjaśnieńupłynęła w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilązawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
fakt, iżzawiera ona błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy
dokonał ustalenia ceny w zakresie podatku VAT;
4). art. 91 ust. 1 i 94 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy:
zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
poinformował odwołującego, iżjego oferta uzyskała największąilośćpunktów iże z
odwołującym zostanie zawarta umowa naświadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w Pucku; pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
zamawiający poinformował, iżprzed podpisaniem ww. umowy musi dokonaćdodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielićzamówienia na tym etapie orazże anuluje
wynik postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. w sytuacji gdy ustawa Pzp nie przewiduje takiej
instytucji jak „anulowanie".
Wobec powyższych zarzutów odwołujący sięwniósł o :
1.
unieważnienie czynności zamawiającego - decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego - decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO
Consulting s. z o.o. jako najkorzystniejszej;
3.
nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy naświadczenie usługi kompleksowego
sprzątania obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w Pucku z Odwołującym.
Odwołujący podniósł,że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1
grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował, iżoferta złożona przez POLCLEAN Katarzyna
Radziszewska uzyskała największąilośćpunktów. Następnie pismem z dnia 13 grudnia 201
Ir. Zamawiający poinformował, iżz uwagi na rezygnacjęfirmy POLCLEAN z zawarcia ww.
umowy, na podstawie art. 94 § 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych wybierze ofertę
najkorzystniejsząspośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny.
Zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający poinformował Odwołującego, iżjego oferta uzyskała największąilośćpunktów i
z Odwołującym zostanie zawarta umowa naświadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. FranciszkaŻaczka w Pucku. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2011
roku zamawiający poinformował, iżprzed podpisaniem umowy musi dokonaćdodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielićzamówienia publicznego na tym etapie i
dokonał anulacji wyniku postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. Ponadto pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych polegających na wskazaniu podstawy prawnej
zastosowania wysokości wskazanej stawki VAT, a tym samym obliczenia wartości brutto
oferty.
W dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy BRESCO Consulting s. z
o.o. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż
podstawąprawnąodrzucenia oferty odwołującego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący siępodniósł, iżsprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej ustawa) było „anulowanie" przez zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego. Przepisy ustawy dopuszczająwyłącznie jeden
przypadek dopuszczalności ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mianowicie stosownie do art. 94 ust. 3 ustawy "jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertęnajkorzystniejsząspośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chybaże zachodząprzesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa
w art. 93 ust. 1." W przedmiotowej sprawie nie zaistniałażadna z powyższych okoliczności,
stąd zamawiający nie miał prawa do ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
co mimo to uczynił w dniu 20 grudnia 2011 r. Stąd zarówno pismo zamawiającego z dnia 16
grudnia 2011 r. jak i działanie z dnia 20 grudnia 2011 r. pozbawione było jakichkolwiek
podstaw prawnych, a więc zostało dokonane z rażącym naruszeniem prawa. Jużsamo to
działanie zamawiającego winno skutkowaćunieważnieniem czynności zamawiającego tj.
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO Consulting
s. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Dodatkowo zamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez wezwanie Odwołującego pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z powyższym „w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert." Określenie „w
toku badania i oceny ofert", o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, należy rozumiećjako
obejmujące etap od otwarcia ofert ażdo czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym
postępowaniu etap wyboru najkorzystniejszej oferty miał miejsce dwukrotnie, stąd
dopuszczalnośćżądania złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp upłynęła
w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilązawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto równieżodrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych było niezasadne. Odwołujący nie zgadza sięz
twierdzeniem Zamawiającego, iżzłożona oferta zawierała cenęobliczonąz zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Mianowicie przedmiotem przetargu były nie tylko usługi
sprzątania, ale w tym także transport wewnętrzny. W zakresie usługi sprzątania odwołujący
zastosował 23% stawkęVAT, natomiast w zakresie transportu wewnątrzszpitalnego i usług
pomocniczych przy pacjencie zamawiający skorzystał ze zwolnienia podstawkowego,
stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Taka interpretacja
powyższego przepisu pozostaje w zgodności z wieloma interpretacjami Ministra Finansów.
Dla przykładu w interpretacji Ministra Finansów - Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6
września 2011 r. IPTPP2/443-235/11-2/BM zostało wskazane, iżze zwolnienia od podatku
VAT korzystająusługi polegające na transporcie wewnętrznym oraz dostarczaniu pojemników
na wydaliny i wynoszenie ich po użyciu. Celem wykazania prawdziwości powyższych
twierdzeńodwołujący załącza kalkulacjęzaproponowanego wynagrodzenia za usługęz
rozbiciem na usługi objęte 23% stawkąVAT i usługi zwolnione z VAT. Poza tym jużsama
rozbieżnośćw wysokości wynagrodzenia netto jak i brutto dowodzi, iżw taki sposób zostało
ono skalkulowane.
Ponadto w dniu 28 listopada 2011 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o
następującej treści: Czy opisany w Rozdz. III oraz załączniku nr 2 SIWZ, transport wewnątrz
komórek organizacyjnych szpitala polegających na: transporcie materiałów do badańdo i z
laboratorium oraz pomoc w transporcie posiłków do sal chorych i ich rozdawanie w
poszczególnych odcinkach jest przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu?
Zamawiający nie dość,że nie potwierdził otrzymania niniejszego zapytania (mimo prób jego
otrzymania przez odwołującego) to jeszcze nie udzielił na nie odpowiedzi. Niewątpliwie, gdyby
zamawiający ustosunkował siędo zapytania to pozwoliłoby na uchylenie wątpliwości w
zakresie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo złożona przez wykonawcęoferta jest zgodna z SIWZ, gdyżw ofercie
została wskazana zarówno cena netto jak i brutto. We wzorze oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ, Zamawiający posłużył sięokreśleniem: „Netto
__.
_,
zł,
słownie
zł, + należny podatek od towarów i usług VAT". Zamawiający nie sprecyzował
w SIWZ stawki podatki VAT, stąd nie może kwestionowaćprzyjętych przez odwołującego w
tym zakresie regulacji podatkowych. Wykonawca zastosował należny podatek VAT w
rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie zaznaczyćnależy, iżjedynym
podmiotem uprawnionym do oceny prawidłowości stawki VAT jest urząd skarbowy, a nie
zamawiający.
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że wartośćprzedmiotowego postępowania nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W pozostałych przypadkach – stosownie do art.
181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformowaćzamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na
które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił swądecyzjęo wyborze odwołującego
sięz dnia 13 grudnia 2011 roku po otrzymaniu od wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w
Olsztynie pisma z dnia 13 grudnia 2011 roku, które wpłynęło do zamawiającego w dniu 15
grudnia 2011 roku. W piśmie tym wykonawca Cleanservice Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy podjętej przez niego czynności.
Wykonawca wskazał mianowicie, iżpo ogłoszeniu informacji o postępowaniu przetargowym
na stronie internetowej szpitala pojawiły siępytania i odpowiedzi zamawiającego dotyczące
zapisów specyfikacji. Na pytanie jednego z oferentów, oznaczone numerem 35: „Czy przy
realizacji przedmiotu zamówienia sąprace, które wg opinii GUS powinny byćsklasyfikowane
w grupowaniu usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego (PKWiU 85.14.18.00.90). Usługi
tej klasyfikacji sąobłożone stawkąVAT „zw” (zwolnienie)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający w siwz określił: rodzaj zamówienia – usługa, Nr CPV 90.91.00.00-9 usługi
sprzątania. Wg usługi w zakresie opieki zdrowotnej i opieki społecznej znajdująsięw sekcji
Q”. Zdaniem wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w Olsztynie wobec tak udzielonej
odpowiedzi trudno znaleźćuzasadnienie poprawności przyjętej stawki podatku VAT w ofercie
złożonej przez odwołującego się.
Wobec powyższego Izba stwierdza,że czynnośćodrzucenia oferty odwołującego się
poprzedzona została informacjąwykonawcy wniesionąna podstawie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym zamawiający był uprawniony do zmiany poprzedniej czynności wyboru
oferty odwołującego się, o ile uznał zasadnośćprzekazanej informacji.
Zamawiający w wyniku otrzymanej informacji unieważnił czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Istotnie Izba zgadza sięz odwołującym się, iżużycie przez zamawiającego sformułowania
„anuluje wynik postępowania” nie jest określeniem ustawowym. Ustawa Pzp nie posługuje się
instytucją„anulowania” czynności, ale jej „unieważnienia”. Niemniej jednak w ocenie izby nie
jest to uchybienie istotne, nie mająceżadnego wpływu na wynik postępowania. Istotne są
bowiem skutki czynności, a te z pewnościąwskazywały na unieważnienie przez
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo innego nazwania tej czynności. Izba
– stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku, gdy
stwierdzi naruszenie ustawy mające lub mogące miećistotny wpływ na wynik postępowania,
a ponieważtakiego naruszenia nie stwierdziła postanowiła zarzut oddalić.
Wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert. Dokonując takiej oceny był zatem uprawniony dożądania od
odwołującego sięwyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w
toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących
treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp). Tym samym zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych przyznaje,że błędem w obliczeniu ceny jest m.in. uwzględnienie w ofercie
nieprawidłowej stawki od podatków i usług. Stanowisko to poparł Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11). W uzasadnieniu uchwały Sąd
Najwyższy wskazał,że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O
porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówićdopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające byćprzedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł.
Odwołujący sięuzasadniając zwolnienie od podatku od towarów i usług wskazał na
art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku od podatku od towarów i usług.
Zgodnie z przywoływanym artykułem zwalnia sięod podatku usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia
oraz dostawętowarów iświadczenie usługściśle z tymi usługami związane,świadczone na
rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywania jest
działalnośćlecznicza.
W przypadku zwolnieńprzewidzianych w art. 132 Dyrektywy 2006/11/WE Rady
„opieka medyczna” dotyczyświadczeńmedycznych, które służądiagnozie, opiece oraz – w
miaręmożliwości – leczeniu chorób lub zaburzeńzdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy
powinna ona korzystaćze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika,że jej głównym celem nie jest
ochrona, utrzymanie bądźprzywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas nie będzie miało
zastosowania. Innymi słowy – aby podlegaćzwolnieniuświadczenie powinno miećcel
terapeutyczny, a zatem nie liczy sięcharakter usługi, ale jej cel.
Wykonawca nie może korzystaćze zwolnienia opisanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy w związku z art. 43 ust. 17a, bowiem odnosząc treśćtych przepisów do opisu sprawy
wskazaćnależy,że nie będzie dokonywaćonświadczenia usługi podstawowej, tj. usługi w
zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia.Świadczenie usługiściśle związanej z usługąpodstawowąmusi zostać
dokonane przez podmiotświadczący usługępodstawową, aby można było skorzystaćze
zwolnienia.Świadczenie usługi polegającej na kompleksowej usłudze sprzątania i utrzymania
porządku oraz pozostałych usług związanych z ochronązdrowia nie wymagających
przygotowania medycznego,świadczone na terenach zakładów opieki zdrowotnej nie może
korzystaćze zwolnienia od podatku od towarów i usług (tak teżw: Interpretacji indywidualnej
Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 12 października 2011 roku
IL PP1/443-947/11-6/MS.
Reasumując powyższe Izba uznała,że odwołujący siębezpodstawnie zastosował
zwolnienie z podatku od towarów i usług przy obliczaniu ceny oferty, a zatem zamawiający
zasadnie ofertętęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
