rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-12-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-12-21
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2642/11
KIO 2642/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane MOBUD Tomasz Machoń, Basspol Construction Sebastain Jonik, 48 – 303
Nysa, ul. Stokrotek 9 w postępowaniu prowadzonym przez Burmistrz Głuchołaz, 48 – 40
Głuchołazy, ul. Rynek 15
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane MOBUD Tomasz Machoń, Basspol Construction Sebastain Jonik, 48 – 303
Nysa, ul. Stokrotek 9 w postępowaniu prowadzonym przez Burmistrz Głuchołaz, 48 – 40
Głuchołazy, ul. Rynek 15
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Tomasz
Machoń, Basspol Construction Sebastain Jonik, 48 – 303 Nysa, ul. Stokrotek 9
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane MOBUD Tomasz Machoń, Basspol Construction Sebastain Jonik, 48
– 303 Nysa, ul. Stokrotek 9 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2642/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Burmistrz Głuchołaz, Rynek 15, 48 - 340 Głuchołazy wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn;
„Rewitalizacja Przestrzeni Miejskiej Centrum Miasta Głuchołazy.”.
Pismem z dnia 22.11.2011r.Zamawiający poinformował Odwołującego - Konsorcjum
Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Tomasz Machoń, ul. Stokrotek 9, 48 - 303 Nysa,
Basspol Construction Sebastian Jonik, ul. Jaskółcza 3, 48 - 300 Nysa o konieczności
dokonania w tekście oferty, którego integralnączęściąjest przedłożony kosztorys ofertowy,
poprawek zakwalifikowanych jako:
1)
oczywistąomyłkępisarską, wskazując jej treśći podstawęprawną,
2)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty wskazując ich treśći
podstawęprawną.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego podając podstawęprawną,że wykonawca, którego oferta podlega zmianom winien w terminie 3 dni od daty otrzymania
zawiadomienia wyrazićzgodęna powyższe poprawki, przy czym zgoda ta musi być
wyrażona pisemnie, a brak pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody, będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.
W odpowiedzi z dnia 24.11.2011r. na powyższe wezwanie Odwołujący poinformował,że wyraża zgodęna dokonanie poprawek wynikających z omyłek pisarskich. W kolejnym i
zarazem ostatnim zdaniu tego pisma oświadczył ponownie,że wyraża zgodęna dokonanie
wszystkich poprawek wynikających z omyłek pisarskich.
Nadto pismem z dnia 22.11.2011 r Zamawiający działając na zasadzie art. 26 ust 3
ustawy Prawa zamówieńpublicznych, wezwał Odwołującego, do uzupełnienia dokumentów,
w którym to m.in.żądał przedstawienia wykazu wykonanych robót budowlanych sporządzony
według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 do IDW - wraz z dokumentem potwierdzającym,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
spełniającym warunek opisany w SIWZ, polegający na wykonaniu roboty o charakterze i
złożoności podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia: tj minimum dwie roboty
budowlane w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg o powierzchni co najmniej
5000 m 2 każda o nawierzchni z kostki kamiennej.
W dniu 25.11.2011 r. Odwołujący złożył stosowne dokumenty (wykaz wraz z
referencjami,
zobowiązanie
do
udostępnienia
zasobów
przez
Przedsiębiorstwo
kamieniarskie Wolski oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
tego podmiotu) wyjaśniając,że z referencji przedłożonych w ofercie dotyczących wykonania
robót kamieniarskich dotyczących zadania „Kompleks Dydaktyczno – Sportowy” wynika
wykonanie nawierzchni z płyt granitowych i kostki granitowej o pow. 10.020 m², co według
Odwołującego spełnia wymagany warunek. Stwierdził przy tym,że Zamawiający mylnie
interpretuje termin „wykonania” twierdząc,że wykonanie nie jest budową, przebudowączy
teżremontem. Zauważył,że termin „wykonania” może zarówno oznaczaćwykonanie
budowy, wykonanie przebudowy lub wykonanie remontu.
W dniu 6.12.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że wykluczył z
postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy oraz,że odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 7 ustawy.
Jednocześnie poinformował Odwołującego,że dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez FirmęZbylbruk sp. z o.o. Bobolice 33, 57 - 200 ZąbkowiceŚląskie.
Jako uzasadnienie w pierwszym przypadku podał brak wyrażenia zgody na
poprawienie innych omyłek polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W drugim przypadku stwierdził,że z przedłożonych dokumentów wynika,że podmiot
udostępniający wykonawcy swojąwiedzęi doświadczenie, działając w konsorcjum firm,
wykonali zadanie inwestycyjne pn „Przebudowęśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu„.
W zakresie tych prac znalazły sięroboty drogowe, roboty kamieniarskie, kanalizacja
deszczowa i sanitarna, oświetlenia uliczne, mała architektura jak i zieleń. Zamawiający
wyjaśnił,że zgodnie z zapisami SIWZ pkt.25 Tryb oceny ofert ppkt. 2 „Sprawdzanie
wiarygodności ofert", zwrócił siędo Burmistrza Miasta i Gminy Stary Sącz, z pytaniem jaki
zakres robót wykonał podmiot udostępniający Wykonawcy swojąwiedzęi doświadczenie i
czy wynika to z umowy, a w odpowiedzi otrzymał wiadomość,że wykonał on tylko roboty
nawierzchniowe m.in. ułożenie nawierzchni z kostki granitowej (Umowa Konsorcjum, zapisu
„Obowiązki stron" załączonej do ofert na przedmiotowe postępowanie).
Zamawiający przy rozstrzyganiu przetargu skorzystał z opinii Departamentu
Prawnego Urzędu ZamówieńPublicznych( UZP/DP/O-PKA/252744/8099/09 ), z której – jak
twierdził – wynikało uznanie,że Wykonawca nie może legitymowaćsiędoświadczeniem
związanym z wykonaniem zamówienia publicznego udzielonego konsorcjum, którego był
uczestnikiem.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący, który w dniu
12 grudnia 2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec tych
czynności polegających na:
1.
wykluczeniu jego Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3
ustawy Pzp,
2.
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.5 i 7 ustawy Pzp,
3.
wyborze oferty firmy Zbylbruk sp. z o.o. Bobolice 33, 57 - 200 ZąbkowiceŚląskie, co jest niezgodne z przepisami Prawa ZamówieńPublicznych,
4.
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający takim działaniem naruszył przepisy ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych, a w szczególności;
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2.
art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo,że
wszystkie złożone przez niego informacje sąinformacjami prawdziwymi niewypełniającymi
przesłanki z niniejszego przepisu,
3.
art. 89 ust. 1 pkt.5 ustawy Pzp ze względu na odrzucenie jego oferty pomimo
braku przesłanek umożliwiających wykluczenie jego Konsorcjum,
4.
art. 89 ust. 1 pkt.7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo, braku zawiadomienia Zamawiającego o nie wyrażeniu zgody na poprawienie
omyłek, o których mowa w art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp, który dotyczy złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania,
jednakże nie wskazał w uzasadnieniu wykluczeniażadnych argumentów, które miałyby
potwierdzaćzłożenie przez Odwołującego jakichkolwiek nieprawdziwych informacji.
Wobec tego Odwołujący twierdził,że nie złożył nieprawdziwych informacji i tym
samym nie zaistniała przesłanka z art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp pozwalająca na
wykluczenie jego Konsorcjum z postępowania.
Poza tym nie zgodził sięz argumentacjąprzedstawionąw uzasadnieniu i
stwierdzając,że ocena spełnienia tego warunku przez Odwołującego została dokonana z
naruszeniem prawa zamówieńpublicznych, co stanowi nadinterpretacjęprzepisów w tym
zakresie.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający w dziale 9 punkt 2 ppkt.1 SIWZ postawił warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z którym Wykonawcy musząspełnić
następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia przez
dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ichłą
czny potencjał techniczny): wykażąsięposiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj: wykażą,że
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty o charakterze i
złożoności podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia: tj minimum dwie roboty
budowlane w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg o powierzchni co najmniej
5000 m 2 każda o nawierzchni z kostki kamiennej, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Podniósł,że na tak postawiony warunek Odwołujący polegając na wiedzy i
doświadczeniu innego podmiotu ( Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski) przedstawił wykaz
wykonanych robót z którego wynika,że dysponuje wiedząi doświadczeniem na poziomie
wykonania: Budowy stadionu piłkarskiego Legia - kostka granitowa 11 000 m2, Budowa
Kompleksu dydaktycznego - sportowego w Kleszczewie.
Wskazał,że Zamawiający zakwestionował budowękompleksu dydaktyczno -
sportowego w Kleszczowie jako spełniającego warunek. Dlatego teżwezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia między innymi wykazu wykonanych
robót budowlanych, a zgodnie z tym wezwaniem Odwołujący uzupełniłżądany wykaz, w
którym ponownie wykazał wykonanie dwóch jużwskazanych w ofercie robót, które jego
zdaniem spełniająwymagany warunek oraz dodatkowo przedstawił robotębudowlaną
dotyczącą„Przebudowyśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu w ramach którego
wykonano budowędrogi z płyt granitowych o pow. 6 072 m2.”.
Podniósł,że Zamawiający sformułował warunek w sposób ogólny wskazując,że
wykonane roboty mająmiećcharakter i złożonośćpodobnądo przedmiotu zamówienia. Jego
zdaniem określenie „podobną" wskazuje,że nie chodzi tutaj o roboty identyczne, takie same
jak przedmiot zamówienia. Zamawiający takim sformułowaniem wyraził pewnądowolnośćco
do charakteru i złożoności wykonanych robót.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przedmiotowej
oferty próbuje doprecyzowaćpostawiony warunek, co na tym etapie postępowania jest
niezgodne z przepisami ustawy Prawa ZamówieńPublicznych.
Co do sformułowanego przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu przetargu
przekonania,że Wykonawca nie może legitymowaćsiędoświadczeniem związanym z
wykonaniem zamówienia publicznego udzielonego konsorcjum, którego był członkiem
wskazał,że w przypadku realizacji zamówienia publicznego przez wykonawców
występujących wspólnie (konsorcjum), każdy z tych wykonawców solidarnie odpowiada z
realizacjęcałości zamówienia. Taka reguła wynika z mocy prawa (art. 141 ustawy Pzp) i nie
może byćzmieniona porozumieniem członków konsorcjum, nawet za zgodąZamawiającego.
Tym samym w każdym przypadku zamawiający może domagaćsięrealizacji umowy, napraw
gwarancyjnych, zapłaty kar umownych czy teżodszkodowania od każdego dowolnie
wybranego członka konsorcjum. Zwrócił uwagę,że konsekwencjątej restrykcyjnej zasady
odpowiedzialności konsorcjantów jest zasada, zgodnie z którąkażdy z wykonawców
występujących wspólnie (jako strona umowy w sprawie zamówienia publicznego
odpowiedzialna za jego realizacjęw całości) może powoływaćsięna doświadczenie zdobyte
w trakcie realizacji tego zamówienia. Dodatkowo stwierdził,że doświadczenie nie zdobywa
sięjedynie w wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie.
Doświadczenie może wynikaćrównieżz obserwacji współpracy.
W ramach kolejnego zarzutu Odwołujący argumentował,że brak złożenia pisemnego
oświadczenia dotyczącego wyrażenia zgody na dokonanie innych omyłek nie może się
równaćz jednoczesnym nie wyrażeniem zgody. Dlatego niezrozumiała dla Odwołującego
była decyzja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 6.12.2011 r. dotycząca odrzucenia
jego oferty. Za bezpodstawne uznał równieżtwierdzenie Zamawiającego,że brak
ustosunkowania siędo treści zawiadomienia jest tożsame z niewyrażeniem zgody na
poprawęinnych omyłek.
Wskazał,że jeżeli nawet przyjąćwystąpienie braku odpowiedzi na wezwanie do
wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek, to ten brak nie może stanowićdomniemania
o niewyrażeniu zgody na niniejszączynnośćZamawiającego, bowiem przepis art. 87 ust. 2 i
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcęobowiązku złożenia oświadczenia
o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki, a przepisy nie przewidująodrzucenia oferty w
przypadku milczenia wykonawcy.
Przekonywał,że przepis art. 89 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji w
której wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, natomiast nie dotyczy wyrażenia
zgody w tym zakresie.
Pismem z dnia 19.12.2011r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jej oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, ofertę
Odwołującego, wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
z dnia 22.11.2011r., informacji Zamawiającego z tej samej daty o wystąpieniu w ofercie
Odwołującego omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oświadczenia Odwołującego o
wyrażeniu zgody na dokonanie wszystkich poprawek wynikających z omyłek pisarskich z
dnia 24.11.2011r., odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.11.2011r. wraz z
załączonymi przez Odwołującego dokumentami, informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz odrzuceniu ofert z dnia 6.12.2011r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 19.12.2011r., jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt 3, art.89 ust.1 pkt 7, art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), podczas gdy inne działania Zamawiającego doprowadziły do
naruszenia art. 7 ust.1, art.24 ust.2 pkt 3 i art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak nie w
stopniu, który miał wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego ze skutkiem
odrzucenia jego oferty poza granicami obowiązującego prawa oraz czy czynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego została dokonana w myśl art.89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba doszła do przekonania,że Zamawiający
miał pełne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust. 1
pkt 7 w związku z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W informacji z dnia 22.11.2011r. o wystąpieniu w ofercie Odwołującego omyłek
pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Zamawiający w sposób wyczerpujący
powiadomił Odwołującego o wystąpieniu jednej oczywistej omyłki pisarskiej oraz ośmiu
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty ze wskazaniem podstawy
prawnej odrębnie w odniesieniu do oczywistej omyłki pisarskiej i w stosunku do innych
omyłek.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o wyrażenie zgody na
powyższe poprawki informując go o rygorze odrzucenia jego oferty w przypadku braku
pisemnego oświadczenia o wyrażeniu na nie zgody.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący dwukrotnie w tym samym piśmie z dnia
24.11.2011r. oświadczył,że wyraża zgodęna dokonanie poprawek wynikających z omyłek
pisarskich. Nie złożył podobnego oświadczenia obejmującego zgodęna poprawienie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego stwierdzającego,że w powołanym wyżej
piśmie nie złożył on oświadczenia własnego o udzieleniu zgody na powyższe poprawki
dotyczące innych omyłek jak oczywiste omyłki pisarskie.
Na gruncie Prawa zamówieńpublicznych w art.14 ustawy Pzp istnieje odesłanie do
kodeksu cywilnego w zakresie zastosowania przepisów dotyczących czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej.
Przepisy ustawy Pzp nie regulujązasad interpretacji oświadczeńwoli składanych
przez uczestników przetargu, zatem przepisy kodeksu cywilnego w tym zakresie obowiązują
w całej rozciągłości.
Zgodnie z art.60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może byćwyrażona przez
każde zachowanie siętej osoby, które ujawnia jej wolęw sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Takim zachowaniem może byćrównieżprzemilczenie pewnej okoliczności w
warunkach, kiedy formułujący odpowiedźadresat powinien w sposób jednoznaczny złożyć
oświadczenie woli o wyrażeniu zgody lub o braku tej zgody.
Zdaniem Izby złożone przez Odwołującego oświadczenie woli oznaczało jedynie
zgodęna poprawienie omyłek pisarskich, zaśnie wyrażało takiej woli udzielenia zgody na
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Nie wyrażenie
takiej zgody expressis verbis nieświadczy o tym,że taka zgoda nie została wyrażona
poprzez przemilczenie w kontekście wyraźnejścisłej informacji Zamawiającego i równie
przejrzystej odpowiedzi Odwołującego, wyrażającej w sposób jednoznaczny jedynie zgodę
na poprawienie węższego zakresużądania Zamawiającego.
Jednocześnie w ocenie Izby powoływanie sięprzez Odwołującego na brak
zrozumieniażądania Zamawiającego w zakresie wyrażenia zgody na powyższe poprawki
jest mało przekonujące, a brak znajomości prawa (ignorantia iuris nocet) w warunkach
precyzyjnego pouczenia przez Zamawiającego nie może stanowićokoliczności wyłączającej
zastosowanie przepisu art.89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi,że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się
na poprawienie omyłki, o której mowa w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze,że Odwołujący nie wyraził zgody w ustawowym terminie, który jest
terminem zawitym, na poprawienie spornych omyłek, Izba uznała,że Zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego.
W dalszych rozważaniach w przedmiotowej sprawie Izba jednak doszła do
przekonania,że Zamawiający bezpodstawnie przyjął wystąpienie po stronie Odwołującego
przesłanki z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wżaden nie wykazał,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W uzasadnieniu do rozstrzygnięcia przetargu z dnia 6.12.2011r. Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym nie wskazał na istnienie jakiejkolwiek nieprawdziwej informacji
mającej lub mogącej miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, pomimo,że oparł
sięwłaśnie na podstawie prawnej uzasadniającej wykluczenie wykonawcy z powyższego
powodu.
Zdaniem Izby Odwołujący wykonał w całości wezwanie Zamawiającego w trybie
przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp załączającżądany wykaz wykonanych robót budowlanych
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do IDW – wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone(referencje szt.3), zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
tego podmiotu z postępowania.
Przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające odnośnie
zakresu wykonanych przez Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski robót przy umowie na
„Przebudowęśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu” nie udowodniło w sposób niezbity
zakresu wykonanych prac, bowiem z wyjaśnieńBurmistrza Starego Sącza z dnia 1.12.2011r.
wynika,że umowa zasadnicza nie określa zakresu robót wykonywanych przez
poszczególnych członków konsorcjum. Poza tym wymienienie w umowie konsorcjum w
dziale obowiązki stron po stronie konsorcjanta robót nawierzchniowych nie przesądza o
faktycznie wykonanym zakresie robót, a w konsekwencji o zdobytym doświadczeniu i wiedzy
tego wykonawcy w ramach realizowanego zamówienia.
Należy zwrócićuwagę,że art.26 ust.2b ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość
prawnąpolegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
W przedmiotowym zamówieniu Odwołujący z takiej możliwości prawnej skorzystał
polegając na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego Wolski.
Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy było wpisanie przez Odwołującego wżądanym
wykazie trzech robót budowlanych wykonanych przez tego wykonawcęo charakterze i
złożoności podobnej do przedmiotu zamówienia wraz z załączonymi do tego wykazu
referencjami i protokołem odbioru.
Nadto Odwołujący załączył równieżżądane przez Zamawiającego zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przez inne podmioty z którego jednoznacznie wynika zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego Wolski do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na zadanie „Rewitalizacja przestrzeni
miejskiej miasta Głuchołazy”. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zobowiązanie to
wskazuje na przedmiot i czas wykonania zadania.
Jednocześnie Izba nie uznała za mającąznaczenie przy rozstrzyganiu niniejszej
sprawy okolicznośćbraku w treści pkt 12 formularza oferty Odwołującego deklaracji zamiaru
powierzenia podwykonawstwa części zamówienia podwykonawcom czy teżistnienia tego
zamiaru z powodu nieskreślenia odpowiedniej części tego punktu.
Izba ustaliła,że w tym zakresie Zamawiającyżadnego postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie prowadził.
W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp należy przyjąć, iżzłamał on zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatecznie jednak Izba uznała,że wobec stwierdzenia po stronie Zamawiającego
obowiązku odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, inne
wykazane w tym postępowaniu naruszenia prawa nie miały i nie mogąmiećistotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia Z tego powodu odwołanie nie
mogło byćuwzględnione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Tomasz
Machoń, Basspol Construction Sebastain Jonik, 48 – 303 Nysa, ul. Stokrotek 9
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane MOBUD Tomasz Machoń, Basspol Construction Sebastain Jonik, 48
– 303 Nysa, ul. Stokrotek 9 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2642/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Burmistrz Głuchołaz, Rynek 15, 48 - 340 Głuchołazy wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn;
„Rewitalizacja Przestrzeni Miejskiej Centrum Miasta Głuchołazy.”.
Pismem z dnia 22.11.2011r.Zamawiający poinformował Odwołującego - Konsorcjum
Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Tomasz Machoń, ul. Stokrotek 9, 48 - 303 Nysa,
Basspol Construction Sebastian Jonik, ul. Jaskółcza 3, 48 - 300 Nysa o konieczności
dokonania w tekście oferty, którego integralnączęściąjest przedłożony kosztorys ofertowy,
poprawek zakwalifikowanych jako:
1)
oczywistąomyłkępisarską, wskazując jej treśći podstawęprawną,
2)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty wskazując ich treśći
podstawęprawną.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego podając podstawęprawną,że wykonawca, którego oferta podlega zmianom winien w terminie 3 dni od daty otrzymania
zawiadomienia wyrazićzgodęna powyższe poprawki, przy czym zgoda ta musi być
wyrażona pisemnie, a brak pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody, będzie skutkowało
odrzuceniem oferty.
W odpowiedzi z dnia 24.11.2011r. na powyższe wezwanie Odwołujący poinformował,że wyraża zgodęna dokonanie poprawek wynikających z omyłek pisarskich. W kolejnym i
zarazem ostatnim zdaniu tego pisma oświadczył ponownie,że wyraża zgodęna dokonanie
wszystkich poprawek wynikających z omyłek pisarskich.
Nadto pismem z dnia 22.11.2011 r Zamawiający działając na zasadzie art. 26 ust 3
ustawy Prawa zamówieńpublicznych, wezwał Odwołującego, do uzupełnienia dokumentów,
w którym to m.in.żądał przedstawienia wykazu wykonanych robót budowlanych sporządzony
według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 do IDW - wraz z dokumentem potwierdzającym,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
spełniającym warunek opisany w SIWZ, polegający na wykonaniu roboty o charakterze i
złożoności podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia: tj minimum dwie roboty
budowlane w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg o powierzchni co najmniej
5000 m 2 każda o nawierzchni z kostki kamiennej.
W dniu 25.11.2011 r. Odwołujący złożył stosowne dokumenty (wykaz wraz z
referencjami,
zobowiązanie
do
udostępnienia
zasobów
przez
Przedsiębiorstwo
kamieniarskie Wolski oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
tego podmiotu) wyjaśniając,że z referencji przedłożonych w ofercie dotyczących wykonania
robót kamieniarskich dotyczących zadania „Kompleks Dydaktyczno – Sportowy” wynika
wykonanie nawierzchni z płyt granitowych i kostki granitowej o pow. 10.020 m², co według
Odwołującego spełnia wymagany warunek. Stwierdził przy tym,że Zamawiający mylnie
interpretuje termin „wykonania” twierdząc,że wykonanie nie jest budową, przebudowączy
teżremontem. Zauważył,że termin „wykonania” może zarówno oznaczaćwykonanie
budowy, wykonanie przebudowy lub wykonanie remontu.
W dniu 6.12.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego,że wykluczył z
postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy oraz,że odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 7 ustawy.
Jednocześnie poinformował Odwołującego,że dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez FirmęZbylbruk sp. z o.o. Bobolice 33, 57 - 200 ZąbkowiceŚląskie.
Jako uzasadnienie w pierwszym przypadku podał brak wyrażenia zgody na
poprawienie innych omyłek polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W drugim przypadku stwierdził,że z przedłożonych dokumentów wynika,że podmiot
udostępniający wykonawcy swojąwiedzęi doświadczenie, działając w konsorcjum firm,
wykonali zadanie inwestycyjne pn „Przebudowęśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu„.
W zakresie tych prac znalazły sięroboty drogowe, roboty kamieniarskie, kanalizacja
deszczowa i sanitarna, oświetlenia uliczne, mała architektura jak i zieleń. Zamawiający
wyjaśnił,że zgodnie z zapisami SIWZ pkt.25 Tryb oceny ofert ppkt. 2 „Sprawdzanie
wiarygodności ofert", zwrócił siędo Burmistrza Miasta i Gminy Stary Sącz, z pytaniem jaki
zakres robót wykonał podmiot udostępniający Wykonawcy swojąwiedzęi doświadczenie i
czy wynika to z umowy, a w odpowiedzi otrzymał wiadomość,że wykonał on tylko roboty
nawierzchniowe m.in. ułożenie nawierzchni z kostki granitowej (Umowa Konsorcjum, zapisu
„Obowiązki stron" załączonej do ofert na przedmiotowe postępowanie).
Zamawiający przy rozstrzyganiu przetargu skorzystał z opinii Departamentu
Prawnego Urzędu ZamówieńPublicznych( UZP/DP/O-PKA/252744/8099/09 ), z której – jak
twierdził – wynikało uznanie,że Wykonawca nie może legitymowaćsiędoświadczeniem
związanym z wykonaniem zamówienia publicznego udzielonego konsorcjum, którego był
uczestnikiem.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący, który w dniu
12 grudnia 2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec tych
czynności polegających na:
1.
wykluczeniu jego Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3
ustawy Pzp,
2.
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.5 i 7 ustawy Pzp,
3.
wyborze oferty firmy Zbylbruk sp. z o.o. Bobolice 33, 57 - 200 ZąbkowiceŚląskie, co jest niezgodne z przepisami Prawa ZamówieńPublicznych,
4.
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający takim działaniem naruszył przepisy ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych, a w szczególności;
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2.
art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego pomimo,że
wszystkie złożone przez niego informacje sąinformacjami prawdziwymi niewypełniającymi
przesłanki z niniejszego przepisu,
3.
art. 89 ust. 1 pkt.5 ustawy Pzp ze względu na odrzucenie jego oferty pomimo
braku przesłanek umożliwiających wykluczenie jego Konsorcjum,
4.
art. 89 ust. 1 pkt.7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo, braku zawiadomienia Zamawiającego o nie wyrażeniu zgody na poprawienie
omyłek, o których mowa w art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Pzp, który dotyczy złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogące miećwpływ na wynik postępowania,
jednakże nie wskazał w uzasadnieniu wykluczeniażadnych argumentów, które miałyby
potwierdzaćzłożenie przez Odwołującego jakichkolwiek nieprawdziwych informacji.
Wobec tego Odwołujący twierdził,że nie złożył nieprawdziwych informacji i tym
samym nie zaistniała przesłanka z art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp pozwalająca na
wykluczenie jego Konsorcjum z postępowania.
Poza tym nie zgodził sięz argumentacjąprzedstawionąw uzasadnieniu i
stwierdzając,że ocena spełnienia tego warunku przez Odwołującego została dokonana z
naruszeniem prawa zamówieńpublicznych, co stanowi nadinterpretacjęprzepisów w tym
zakresie.
Zwrócił uwagę,że Zamawiający w dziale 9 punkt 2 ppkt.1 SIWZ postawił warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z którym Wykonawcy musząspełnić
następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia przez
dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ichłą
czny potencjał techniczny): wykażąsięposiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj: wykażą,że
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty o charakterze i
złożoności podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia: tj minimum dwie roboty
budowlane w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg o powierzchni co najmniej
5000 m 2 każda o nawierzchni z kostki kamiennej, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Podniósł,że na tak postawiony warunek Odwołujący polegając na wiedzy i
doświadczeniu innego podmiotu ( Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski) przedstawił wykaz
wykonanych robót z którego wynika,że dysponuje wiedząi doświadczeniem na poziomie
wykonania: Budowy stadionu piłkarskiego Legia - kostka granitowa 11 000 m2, Budowa
Kompleksu dydaktycznego - sportowego w Kleszczewie.
Wskazał,że Zamawiający zakwestionował budowękompleksu dydaktyczno -
sportowego w Kleszczowie jako spełniającego warunek. Dlatego teżwezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia między innymi wykazu wykonanych
robót budowlanych, a zgodnie z tym wezwaniem Odwołujący uzupełniłżądany wykaz, w
którym ponownie wykazał wykonanie dwóch jużwskazanych w ofercie robót, które jego
zdaniem spełniająwymagany warunek oraz dodatkowo przedstawił robotębudowlaną
dotyczącą„Przebudowyśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu w ramach którego
wykonano budowędrogi z płyt granitowych o pow. 6 072 m2.”.
Podniósł,że Zamawiający sformułował warunek w sposób ogólny wskazując,że
wykonane roboty mająmiećcharakter i złożonośćpodobnądo przedmiotu zamówienia. Jego
zdaniem określenie „podobną" wskazuje,że nie chodzi tutaj o roboty identyczne, takie same
jak przedmiot zamówienia. Zamawiający takim sformułowaniem wyraził pewnądowolnośćco
do charakteru i złożoności wykonanych robót.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przedmiotowej
oferty próbuje doprecyzowaćpostawiony warunek, co na tym etapie postępowania jest
niezgodne z przepisami ustawy Prawa ZamówieńPublicznych.
Co do sformułowanego przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu przetargu
przekonania,że Wykonawca nie może legitymowaćsiędoświadczeniem związanym z
wykonaniem zamówienia publicznego udzielonego konsorcjum, którego był członkiem
wskazał,że w przypadku realizacji zamówienia publicznego przez wykonawców
występujących wspólnie (konsorcjum), każdy z tych wykonawców solidarnie odpowiada z
realizacjęcałości zamówienia. Taka reguła wynika z mocy prawa (art. 141 ustawy Pzp) i nie
może byćzmieniona porozumieniem członków konsorcjum, nawet za zgodąZamawiającego.
Tym samym w każdym przypadku zamawiający może domagaćsięrealizacji umowy, napraw
gwarancyjnych, zapłaty kar umownych czy teżodszkodowania od każdego dowolnie
wybranego członka konsorcjum. Zwrócił uwagę,że konsekwencjątej restrykcyjnej zasady
odpowiedzialności konsorcjantów jest zasada, zgodnie z którąkażdy z wykonawców
występujących wspólnie (jako strona umowy w sprawie zamówienia publicznego
odpowiedzialna za jego realizacjęw całości) może powoływaćsięna doświadczenie zdobyte
w trakcie realizacji tego zamówienia. Dodatkowo stwierdził,że doświadczenie nie zdobywa
sięjedynie w wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie.
Doświadczenie może wynikaćrównieżz obserwacji współpracy.
W ramach kolejnego zarzutu Odwołujący argumentował,że brak złożenia pisemnego
oświadczenia dotyczącego wyrażenia zgody na dokonanie innych omyłek nie może się
równaćz jednoczesnym nie wyrażeniem zgody. Dlatego niezrozumiała dla Odwołującego
była decyzja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 6.12.2011 r. dotycząca odrzucenia
jego oferty. Za bezpodstawne uznał równieżtwierdzenie Zamawiającego,że brak
ustosunkowania siędo treści zawiadomienia jest tożsame z niewyrażeniem zgody na
poprawęinnych omyłek.
Wskazał,że jeżeli nawet przyjąćwystąpienie braku odpowiedzi na wezwanie do
wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek, to ten brak nie może stanowićdomniemania
o niewyrażeniu zgody na niniejszączynnośćZamawiającego, bowiem przepis art. 87 ust. 2 i
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcęobowiązku złożenia oświadczenia
o wyrażeniu zgody na dokonane poprawki, a przepisy nie przewidująodrzucenia oferty w
przypadku milczenia wykonawcy.
Przekonywał,że przepis art. 89 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji w
której wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, natomiast nie dotyczy wyrażenia
zgody w tym zakresie.
Pismem z dnia 19.12.2011r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o jej oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, ofertę
Odwołującego, wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
z dnia 22.11.2011r., informacji Zamawiającego z tej samej daty o wystąpieniu w ofercie
Odwołującego omyłek pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oświadczenia Odwołującego o
wyrażeniu zgody na dokonanie wszystkich poprawek wynikających z omyłek pisarskich z
dnia 24.11.2011r., odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.11.2011r. wraz z
załączonymi przez Odwołującego dokumentami, informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz odrzuceniu ofert z dnia 6.12.2011r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 19.12.2011r., jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt 3, art.89 ust.1 pkt 7, art.91
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), podczas gdy inne działania Zamawiającego doprowadziły do
naruszenia art. 7 ust.1, art.24 ust.2 pkt 3 i art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak nie w
stopniu, który miał wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego ze skutkiem
odrzucenia jego oferty poza granicami obowiązującego prawa oraz czy czynnośćodrzucenia
oferty Odwołującego została dokonana w myśl art.89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba doszła do przekonania,że Zamawiający
miał pełne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust. 1
pkt 7 w związku z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie do przepisu art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W informacji z dnia 22.11.2011r. o wystąpieniu w ofercie Odwołującego omyłek
pisarskich oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Zamawiający w sposób wyczerpujący
powiadomił Odwołującego o wystąpieniu jednej oczywistej omyłki pisarskiej oraz ośmiu
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty ze wskazaniem podstawy
prawnej odrębnie w odniesieniu do oczywistej omyłki pisarskiej i w stosunku do innych
omyłek.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego o wyrażenie zgody na
powyższe poprawki informując go o rygorze odrzucenia jego oferty w przypadku braku
pisemnego oświadczenia o wyrażeniu na nie zgody.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący dwukrotnie w tym samym piśmie z dnia
24.11.2011r. oświadczył,że wyraża zgodęna dokonanie poprawek wynikających z omyłek
pisarskich. Nie złożył podobnego oświadczenia obejmującego zgodęna poprawienie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego stwierdzającego,że w powołanym wyżej
piśmie nie złożył on oświadczenia własnego o udzieleniu zgody na powyższe poprawki
dotyczące innych omyłek jak oczywiste omyłki pisarskie.
Na gruncie Prawa zamówieńpublicznych w art.14 ustawy Pzp istnieje odesłanie do
kodeksu cywilnego w zakresie zastosowania przepisów dotyczących czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej.
Przepisy ustawy Pzp nie regulujązasad interpretacji oświadczeńwoli składanych
przez uczestników przetargu, zatem przepisy kodeksu cywilnego w tym zakresie obowiązują
w całej rozciągłości.
Zgodnie z art.60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może byćwyrażona przez
każde zachowanie siętej osoby, które ujawnia jej wolęw sposób dostateczny, w tym również
przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Takim zachowaniem może byćrównieżprzemilczenie pewnej okoliczności w
warunkach, kiedy formułujący odpowiedźadresat powinien w sposób jednoznaczny złożyć
oświadczenie woli o wyrażeniu zgody lub o braku tej zgody.
Zdaniem Izby złożone przez Odwołującego oświadczenie woli oznaczało jedynie
zgodęna poprawienie omyłek pisarskich, zaśnie wyrażało takiej woli udzielenia zgody na
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Nie wyrażenie
takiej zgody expressis verbis nieświadczy o tym,że taka zgoda nie została wyrażona
poprzez przemilczenie w kontekście wyraźnejścisłej informacji Zamawiającego i równie
przejrzystej odpowiedzi Odwołującego, wyrażającej w sposób jednoznaczny jedynie zgodę
na poprawienie węższego zakresużądania Zamawiającego.
Jednocześnie w ocenie Izby powoływanie sięprzez Odwołującego na brak
zrozumieniażądania Zamawiającego w zakresie wyrażenia zgody na powyższe poprawki
jest mało przekonujące, a brak znajomości prawa (ignorantia iuris nocet) w warunkach
precyzyjnego pouczenia przez Zamawiającego nie może stanowićokoliczności wyłączającej
zastosowanie przepisu art.89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi,że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się
na poprawienie omyłki, o której mowa w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze,że Odwołujący nie wyraził zgody w ustawowym terminie, który jest
terminem zawitym, na poprawienie spornych omyłek, Izba uznała,że Zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego.
W dalszych rozważaniach w przedmiotowej sprawie Izba jednak doszła do
przekonania,że Zamawiający bezpodstawnie przyjął wystąpienie po stronie Odwołującego
przesłanki z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wżaden nie wykazał,że Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W uzasadnieniu do rozstrzygnięcia przetargu z dnia 6.12.2011r. Zamawiający w
uzasadnieniu faktycznym nie wskazał na istnienie jakiejkolwiek nieprawdziwej informacji
mającej lub mogącej miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, pomimo,że oparł
sięwłaśnie na podstawie prawnej uzasadniającej wykluczenie wykonawcy z powyższego
powodu.
Zdaniem Izby Odwołujący wykonał w całości wezwanie Zamawiającego w trybie
przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp załączającżądany wykaz wykonanych robót budowlanych
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do IDW – wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone(referencje szt.3), zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez
Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
tego podmiotu z postępowania.
Przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie wyjaśniające odnośnie
zakresu wykonanych przez Przedsiębiorstwo Kamieniarskie Wolski robót przy umowie na
„Przebudowęśredniowiecznego Rynku w Starym Sączu” nie udowodniło w sposób niezbity
zakresu wykonanych prac, bowiem z wyjaśnieńBurmistrza Starego Sącza z dnia 1.12.2011r.
wynika,że umowa zasadnicza nie określa zakresu robót wykonywanych przez
poszczególnych członków konsorcjum. Poza tym wymienienie w umowie konsorcjum w
dziale obowiązki stron po stronie konsorcjanta robót nawierzchniowych nie przesądza o
faktycznie wykonanym zakresie robót, a w konsekwencji o zdobytym doświadczeniu i wiedzy
tego wykonawcy w ramach realizowanego zamówienia.
Należy zwrócićuwagę,że art.26 ust.2b ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość
prawnąpolegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
W przedmiotowym zamówieniu Odwołujący z takiej możliwości prawnej skorzystał
polegając na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego Wolski.
Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy było wpisanie przez Odwołującego wżądanym
wykazie trzech robót budowlanych wykonanych przez tego wykonawcęo charakterze i
złożoności podobnej do przedmiotu zamówienia wraz z załączonymi do tego wykazu
referencjami i protokołem odbioru.
Nadto Odwołujący załączył równieżżądane przez Zamawiającego zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przez inne podmioty z którego jednoznacznie wynika zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego Wolski do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na zadanie „Rewitalizacja przestrzeni
miejskiej miasta Głuchołazy”. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zobowiązanie to
wskazuje na przedmiot i czas wykonania zadania.
Jednocześnie Izba nie uznała za mającąznaczenie przy rozstrzyganiu niniejszej
sprawy okolicznośćbraku w treści pkt 12 formularza oferty Odwołującego deklaracji zamiaru
powierzenia podwykonawstwa części zamówienia podwykonawcom czy teżistnienia tego
zamiaru z powodu nieskreślenia odpowiedniej części tego punktu.
Izba ustaliła,że w tym zakresie Zamawiającyżadnego postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie prowadził.
W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp należy przyjąć, iżzłamał on zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatecznie jednak Izba uznała,że wobec stwierdzenia po stronie Zamawiającego
obowiązku odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, inne
wykazane w tym postępowaniu naruszenia prawa nie miały i nie mogąmiećistotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia Z tego powodu odwołanie nie
mogło byćuwzględnione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
