rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2392/11
KIO 2392/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r. przez SG
Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Kopalnię Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w
Kleczewie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r. przez SG
Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Kopalnię Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w
Kleczewie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Kopalni Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………….
sygn. akt KIO 2392/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup i dostawęw formie leasingu finansowego do KWB „Konin" w
Kleczewie S.A. sprzętu.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.08.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 163-269744.
W dniu 25.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o odrzuceniu oferty SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a także
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
brakiem ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odrzucenia ww. oferty wskazano, iżZamawiający w Zał. nr 1a w pkt
10 SIWZ „Sposób finansowania – parametry leasingu przedmiotu zamówienia”
określił,że „dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązańwynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą„nie na zlecenie”. Tymczasem SG Equipment Leasing Polska Sp. z
o.o. w ofercie (str. 41 oferty) dopuściła weksel bez wymaganej, ww. klauzuli.
W dniu 04.11.2011 r. SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła
odwołanie od ww. czynności, wskazując, iżna ich skutek jej interes prawny doznał
uszczerbku, gdyżw przypadku prawidłowego działania zamawiającego jej oferta,
jako zgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz) i zawierająca
najniższącenępowinna zostaćuznana za najkorzystniejsząw niniejszym
postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienia postępowania,
•
dokonanie ponownej oceny ofert,
•
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
ewentualnie -
•
przed wyborem najkorzystniejszej oferty poprawienie przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający w lakonicznym uzasadnieniu wskazał, ze Wykonawca w
złożonej ofercie dopuszcza jako zabezpieczenie transakcji weksel bez wymaganej
przez Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie". Tymczasem w ocenie Odwołującego
załączenie do oferty ogólnego wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez
Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i
jej zgodności z SIWZ, albowiem Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu
oferty (pkt 9),że akceptuje wszystkie postanowienia i warunki SIWZ, w tym Istotne
Postanowienia Umowy (IPU). Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
oferty, zobowiązany był w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy poprosićWykonawcęo
wyjaśnienie treści oferty. Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki Zamawiający nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego
przypuszczenia o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy z postanowieniami
SIWZ, to nie może odrzucićtej oferty.
Według Odwołującego załączenie dokumentów, które nie były wymagane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest co do zasady
bezprzedmiotowe. Nie może jednak wżadnym razie stanowićpodstawy do odrzucenia
złożonej przez wykonawcęoferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tak np.
orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 29 sierpnia 2006 r. nr UZP/ZO/0-2359/06.
Przesłanki odrzucenia oferty musząbyćprzesłankami jasnymi i interpretowanymiściśle, zaśprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może być
stosowany wyłącznie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia sprzeczności treści
oferty z treściąspecyfikacji.
Ponadto odrzucenie oferty jedynie z tej przyczyny,że jeden z elementów złożonej poza
tym zgodnie z treściąSIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwośćrzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne, co
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008r. (KIO/UZP
302/08).
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła w tym przedmiocie stanowiska Odwołującego,
wniósł on o ewentualne uznanie,że załączony do oferty projekt weksla zawiera
oczywistąomyłkęi o nakazanie jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treściąSIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W dniu 17.11.2011 r. Zamawiający przekazał do Izby odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie oraz wskazał, iżpo wnikliwej analizie oferty Wykonawcy
odrzucił ofertęOdwołującego z uwagi na fakt,że nie odpowiadała ona treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Przy czym nie znalazł podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy, gdyżuznał,że prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty.
Zamawiający podniósł, iżw SIWZ (załącznik nr 1a do SWIZ, pkt 10) wskazał,że
„Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązańwynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą„nie na zlecenie". Co ważne, był to jedyny zapis w SIWZ. w którym
Zamawiający dopuścił możliwośćzabezpieczenia roszczeńOferenta poprzezżądania
przez niego weksla własnego, ale tylko z klauzulą„nie na zlecenie". Wspomniany zapis
nie został umieszczony w Istotnych Postanowieniach Umowy ale nieświadczy to o
mniejszej wadze i istotności tego zapisu dla Zamawiającego, gdyżZamawiający po
prostu nie wiedział czy wykonawcy zechcąskorzystaćz takiej możliwości
zabezpieczenia roszczeńz umowy leasingu czy teżnie, a w Istotnych Postanowieniach
Umowy znalazły siętylko zapisy, które bezwzględnie i niezależnie od woli oferentów
miały sięznaleźćw umowie. Wyraźnie jednak zaznaczono w SIWZ,że jeżeli już
wykonawca będzie chciał skorzystaćz możliwości jakądaje mu w tej mierze
Zamawiający tj. będzieżądał weksla, to Zamawiający dopuszcza tylko weksel in blanco
z klauzulą„nie na zlecenie".
Zamawiający w tym zakresie jak i w wielu innych pozostających poza treściąIPU
pozostawił więc Wykonawcom pełna dowolnośćw zakresie kształtowania stosunków
umownych w tym także, co do tego czy będążądali weksla na zabezpieczenie czy tez
nie. Ponieważw całej ofercie Odwołującego w tym w projekcie umowy załączonym do
oferty nie ma nic na temat tego czy Odwołującyżąda weksla (pozostaje to
wykropkowane w projekcie umowy - str 28 oferty § 7) a jednocześnie do umowy został
załączony weksel wraz deklaracjąwekslowąoraz oświadczeniem o wyrażeniu zgody
na zniszczenie weksla (równieżjak cała umowa opatrzone nadrukiem projekt) to
Zamawiający przyjął zgodnie z regułami oświadczenia woli,że Odwołującyżąda weksla
o treści takiej jakązałączył do umowy. Tąargumentacje wzmacnia fakt,że weksel jest
opatrzonym tym samym graficznym znakiem czerwonego koloru „Projekt" co cała
umowa a także fakt,że na stronie 1 oferty Odwołujący wyraźnie określił,że
załącznikami do niniejszej umowy jest projekt umowy wraz z aneksami i załącznikami a
ostatniąstronąoferty i umowy jest właśnie weksel. Inny oferent, który został
wykluczony z postępowania z uwagi na to,że nie przedłożył dokumentów na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie załączył w ogóle projektu weksla (czego
Zamawiający przecieżnie oczekiwał), ale za to wyraźnie wskazał w umowie w jej § 5
zatytułowanym zabezpieczenie umowy,że ,,Korzystający zobowiązuje siędo
ustanowienia na rzecz Finansującego następujących zabezpieczeń: 1. Weksel własny
In blanco z klauzuląnie na zlecenie". Wskazuje to wyraźnie,że inni oferenci zdawali
sobie sprawęz istotności tego wymogu zawartego w SIWZ i w ocenie Zamawiającego
traktowali go jako istotny element treści oferty.
Podobnie mógł uczynićOdwołujący, ale skoro tego nie uczynił to Zamawiający zgodnie
z regułami wykładni oświadczeńwoli przyjął,że projekt weksla stanowi integralnączęść
umowy, tym bardziej,że do umowy załączono równieżdeklaracje wekslowąi
oświadczenie o wyrażeniu zgody na zniszczenie weksla (str. 39-41 oferty
Odwołującego) iże w związku z tym, celem zabezpieczenia roszczeńOdwołującego
wynikających z umowy Leasingu, po pierwsze Odwołujący oczekuje od Zamawiającego
wystawienia weksla a pod drugie weksel ten ma miećtakątreśćjak załączony do
umowy, czyli bez niezwykle istotnej dla Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie"
Gdyby zaistniała sytuacja,że Odwołujący w umowie czy teżjakimkolwiek innym
miejscu oferty wyraźnie oświadczył czy i jakiego zabezpieczenia oczekuje (tak jak to
uczynił Wykonawca, który został wykluczony z postępowania) a następnie dołączył
(choćnie był do tego zobligowany przez SIWZ) niezgodny z tym oświadczeniem
weksel, to wtedy miałby prawo oczekiwaćod Zamawiającego,że ten zwróci siędo
niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty gdyżwtedy oferta
zawierałby sprzeczne ze sobąoświadczenia woli i pojawiłaby wątpliwość, co do tego
czy zamiarem Zamawiającego było złożenie jednego czy drugiego oświadczenia woli.
W odwołaniu Odwołujący podnosi, iżw jego ocenie „załączenie do oferty ogólnego
wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez Zamawiającego klauzuli „nie na
zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i jej zgodności z SIWZ, albowiem
Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu oferty (pkt 9),że akceptuje wszystkie
postanowienia i warunki SIWZ, w tym istotne postanowienia umowy (IPU)". Treść
wskazanego przez odwołującego pkt 9 na stronie pierwszej oferty brzmi następująco
„Oświadczamy,że zawarte w SIWZ Istotne Postanowienia Umowy (IPU) zostały przez
nas zaakceptowane i zobowiązujemy sięw przypadku wyboru naszej oferty do
zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Jak widać
nie ma tu mowy ożadnej akceptacji postanowieńSIWZ ale o akceptacji IPU w którym,
co jużpodkreślano i wyjaśniano z jakich przyczyn nie znalazłyżadne postanowienia co
do weksla (weksel był elementem fakultatywnym, uzależnionym od woli Wykonawcy).
Art 87 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu prawo zwrócenia siędo Wykonawcy o
wyjaśnienie tych elementów treści oferty, które sąniejasne lub nie dająsię
jednoznacznie zinterpretować, a ich uwzględnienie lub zignorowanie może wpłynąćna
wynik
postępowania.
Wświetle
przedstawionych
wyżej
argumentów
dla
Zamawiającego nie ulegało wątpliwości jaka jest treśćoświadczenia Odwołującego
zawarta w ofercie, a dotycząca oczekiwańOdwołującego co do treści weksla na
zabezpieczenie iże jest to treść, niezgodna z SIWZ, gdyżOdwołującyżądał weksla
własnego in blanco bez wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ klauzuli „nie na
zlecenie". Pozostaje zatem do wyjaśnienia kwestia czy w sytuacji, gdy Zamawiający
stwierdził jużniezgodnośćoferty Odwołującego z treściąSIWZ, to czy w tej sytuacji był
zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy czyli potraktowania tej
niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W
ocenie Zamawiającego nawet hipotetycznie zakładając,że można tu mówićo omyłce a
nie o celowym działaniu Odwołującego to ewentualna próba jej naprawienia przez
Zamawiającego powodowałaby istotnązmianęw treści oferty z następujących
względów.
W odróżnieniu od weksli bez klauzuli „nie na zlecenie" weksel własny z klauzulą„nie na
zlecenie" powoduje iżprawa z takiego weksla, właśnie z uwagi na ww. klauzulęnie
mogąbyćprzenoszone w typowej dla weksla formie przenoszenia praw tj. w drodze
indosu a tylko w drodze przelewu co wynika z art. 11 prawa wekslowego. Powoduje to.że nie ma możliwości by zobowiązanie z weksla z klauzulą„nie na zlecenie" oderwało
sięod stosunku podstawowego, w tym przypadku umowy leasingu a zobowiązanie z
weksla z ww. klauzuląnigdy nie będzie miało w pełni abstrakcyjnego charakteru
cechującego zobowiązania z innych weksli, gdyżwystawca takiego weksla zawsze
będzie mógł podnieśćw odniesieniu do ewentualnych roszczeńz weksla zarzuty ze
stosunku podstawowego (umowy leasingu), co w przypadku weksla bez klauzuli „nie na
zlecenie" byłoby w zasadzie niemożliwe a to z uwagi na art. 10 i 17 prawa wekslowego.
Jest to szczególnie istotne, gdy weksel własny jest jednocześnie wekslem in blanco a
więc wekslem niezupełnym zabezpieczającym ewentualne wierzytelności przyszłe,
który może byćdopiero uzupełniony (m.in. o sumęwekslowąw oparciu o treść
deklaracji wekslowej), ale nie o klauzule wekslowe - te dla swojej skuteczności muszą
byćumieszczone jużw treści weksla niezupełnego a nie w treści np. deklaracji
wekslowej. Stąd teżkażdy weksel a zwłaszcza weksel niezupełny, bez klauzuli „nie na
zlecenie" jest z oczywistych względów (łatwośćprzenoszenia praw z weksla w drodze
indosu i bardzo utrudniona wobec każdego innego niżremitent nabywcy praw z weksla
możliwośćpodważenia treści weksla wypełnionego nawet niezgodnie z deklaracją
wekslową) niezwykle korzystny dla remitenta i dla potencjalnych nabywców praw z
takiego weksla. Z tych samych przyczyn jest on jednak niekorzystny dla każdego
wystawcy takiego weksla. Innącechąwspólnązobowiązańwekslowych sątakże
znaczne ułatwienia przewidziane w kodeksie postępowania cywilnego dla ich
dochodzenia (nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym w tzw. procesie wekslowym).
Podsumowując powyższe rozważania, jeżeli Odwołujący chciał zabezpieczyć
roszczenia z umowy leasingu, którego wartośćokreślana jest niebagatelnądla
Zamawiającego kwotąca 1.615,870 zł poprzezżądanie weksla to kwestia właściwego
z punktu widzenia SIWZ weksla własnego in blanco z klauzulą„nie na zlecenie"
stanowiła dla Zamawiającego warunek niezwykle istotny z punktu widzenia jego
odpowiedzialności za zobowiązanie wekslowe, czemu dał wyraz w załączniku nr 1a pkt
10 SIWZ a czemu nie dał wyrazu w IPU, gdyżZamawiający stworzył tylko możliwośćżądania takiego weksla przez Odwołującego.
Ponadto Zamawiający wskazał, iżjest stronąwielu umów leasingu i jeszcze sięnie
zdarzyło, by mającświadomośćzagrożeńjakie niesie za sobąwystawianie weksli, w
celu zabezpieczenia tych umów wystawił, na co zresztąw myśl statutu Zamawiającego
potrzebna jest zgody Rady Nadzorczej, weksel in blanco bez klauzuli „nie na zlecenie".
O wadze klauzuli wekslowej „nie na zlecenie" wiedział Odwołujący, który zapewne w
swojej praktyce obrotu gospodarczego i ze względu na prowadzony profil działalności
często posługuje sięwekslami zarówno z klauzuląnie na zlecenie jak i bez tej klauzuli.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdz. VI, pkt 4 ppkt
5) zamawiający wymagał dołączenia do oferty składanej w postępowaniu projektu
umowy uwzględniającego Istotne Postanowienia Umowy (stanowiące Zał. nr 6 do
siwz).
Punkt 10 Załącznika nr 1a do siwz – „Sposób finansowania – parametry leasingu
przedmiotu zamówienia” otrzymał następujące brzmienie:
Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania
przez Zamawiającego zobowiązańwynikających z umowy wystawienie weksla
własnego in blanco z klauzulą„nie na zlecenie”.
Zamawiający nie określił sposobu wskazania w ofercie jakiego zabezpieczenia
wykonania umowyżąda składający jąwykonawca.
W ofercie SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. przedstawiono m.in. projekt
umowy z aneksami i załącznikami (wskazane w tiret ostatnim formularza ofertowego,
załączony na str. 26-41 oferty). § 7 umowy leasingowej wykropkowane miejsce
dotyczące zabezpieczenia pozostawiono niewypełnione (str. 28 oferty). Natomiast na
str. 39 oferty zamieszczono projekt deklaracji wekslowej, na str. 40 oświadczenie o
zgodzie na zniszczenie weksla, a na str. 41 – projekt weksla in blanco na zlecenie.
W ofercie odwołującego - w formularzu ofertowym znalazły sięstandardowe
deklaracje o akceptacji siwz czy wykonaniu zamówienia zgodnie z siwz.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, iżw treści swojej oferty wymagał od
zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia w postaci weksla in blanco z klauzulą
„nie na zlecenie”.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawę
prawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iżwedług art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie inne niżoczywiste omyłki pisarskie oczywiste
omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe
sankcjonowane jest przez dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiącą, iżodrzuca sięofertę
wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Następnie zaznaczyćnależy, iżzgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp ofertęskłada sięw formie
pisemnej. Nie ma więc innej treści oferty niżta wyrażona na piśmie w samej ofercie (zarówno
w formularzu ofertowym, jak i dokumentach dońzałączonych), określająca i opisująca kształt
zobowiązania, które wykonawca chce zaciągnąć. Tak rozumiana treśćoferty (zakres
zobowiązania) rekonstruowana jest na podstawie całości zawartości oferty odnoszącej sięi
dookreślającej oferowany zakresświadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.
Równie powszechne, co błędne, jest przypisywanie w tym kontekście nadmiernego znaczenia
dla treści oferty deklaracjom w niej składanych, np. o zgodności oferty z siwz czy zobowiązaniu
do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, gdy jednocześnie ze szczegółowych danych w
ofercie zawartych wynika okolicznośćprzeciwna. Opieranie sięw takich przypadkach jedynie
na oświadczeniach składanych przez wykonawców likwidowałoby właściwie instytucję
niezgodności oferty z treściąsiwz. Wykonawca mógłby zawsze zdeprecjonowaćdane zawarte
w jego ofercie powołując sięna ogólne oświadczenie o chęci uczynienia zadośćwymaganiom
zamawiającego złożone w ofercie.
Należy zaznaczyć, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
nie narzucił (nie wymagał) aby wykonawcy wymagali od niego konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy. Dopuścił natomiast podług wyli wykonawców możliwośćzażądania od
niego wystawienia określonego w siwz (zał. nr 1a, pkt 10) weksla in blanco nie na zlecenie.
Sprawąwykonawców pozostawało czy zechcąz takiego zabezpieczenia skorzystaći
podpisania takiego weksla będąsiędomagać. Wymagany kształt oferty zawierający m.in.
projekt umowy leasingowej oznaczał, iżwykonawca wymaganie konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy zażądać(zaoferować) i wskazaćmusiał jużw ofercie. Inaczej brak
określenia takiegożądania w ofercie skutkowałby niemożnościąjegożądania w umowie i w
trakcie realizacji zamówienia, którego umowa dotyczy (arg. z art. 140 ust. 1 Pzp).
Odnosząc powyższe do treści oferty odwołującego należy zakwalifikowaćprojekt weksla
załączonego do przedłożonej umowy jako element tej treści - nie tylko ze względu na jego
tożsame z całąumowąi innymi załącznikami oznaczenie graficzne „projekt” oraz brak
wskazania weksla jako oddzielnego załącznika w formularzu umowy, ale przede wszystkim ze
względu na potwierdzające powyższe stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie.
Mianowicie odwołujący wcale nie twierdził, iżz treści jego oferty wynika, iżżadnego
zabezpieczenia wykonania umowy od zamawiającego nieżąda - co korespondowałoby z
stanowiskiem o braku znaczenia projektu weksla, oświadczenia czy deklaracji wekslowych
załączonych do umowy. Przeciwnie, odwołujący oświadczył, iżw treści swojej oferty
zaoferował/zażądał od zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia zgodnego z
dopuszczanym przez zmawiającego, tj. w postaci weksla z klauzuląnie na zlecenie. Powyższe
przesądza o kwalifikacji projektu weksla jako elementu treści oferty.
Tym samym wobec faktu, iżw tak rozumiany projekt weksla jest zabezpieczeniem
niezgodnym z wymaganiami (dopuszczeniem) zamawiającego – jest wekslem in blanco na
zlecenie – stanowi to o niezgodności treści oferty (żądanego w niej zabezpieczenia) z treścią
siwz.
Wobec stwierdzenia tego typu niezgodności, przed zastosowaniem dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 należy przesądzićo niemożliwości usunięcia niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, tj. wypełnienia przez ewentualnązmianętreści oferty przesłanek tego przepisu, więc
przede wszystkim wymagania aby powyższe poprawka nie powodowała istotnych zmian w
treści oferty.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego co do oceny istotności postulowanej
przez odwołującego zmiany treści jego oferty. Zmiana weksla in blanco na zlecenia na weksel
in blanco nie na zlecenie, z punktu widzenia technicznego byłaby rzeczywiści tylko dodaniem
słowa „nie” w jego treści, jednakże jeśli chodzi o jej znacznie i kwalifikacjęprawnąbyłaby
daleko idącązmianącharakteru weksla. Powodowałaby opisane w odpowiedzi na odwołanie i
zreferowane powyżej skutki dla sposobu zbywania praw z weksla czy ich dochodzenia.
Właśnie z tych względów nie sposób zakwalifikowaćzmiany ww. klauzuli wekslowej i tym
samym zmiany w charakterzeżądanego zabezpieczenia jako nieistotnązmianęw treści
oferty.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Kopalni Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………….
sygn. akt KIO 2392/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup i dostawęw formie leasingu finansowego do KWB „Konin" w
Kleczewie S.A. sprzętu.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.08.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 163-269744.
W dniu 25.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o odrzuceniu oferty SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodnąz treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a także
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
brakiem ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odrzucenia ww. oferty wskazano, iżZamawiający w Zał. nr 1a w pkt
10 SIWZ „Sposób finansowania – parametry leasingu przedmiotu zamówienia”
określił,że „dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązańwynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą„nie na zlecenie”. Tymczasem SG Equipment Leasing Polska Sp. z
o.o. w ofercie (str. 41 oferty) dopuściła weksel bez wymaganej, ww. klauzuli.
W dniu 04.11.2011 r. SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła
odwołanie od ww. czynności, wskazując, iżna ich skutek jej interes prawny doznał
uszczerbku, gdyżw przypadku prawidłowego działania zamawiającego jej oferta,
jako zgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz) i zawierająca
najniższącenępowinna zostaćuznana za najkorzystniejsząw niniejszym
postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienia postępowania,
•
dokonanie ponownej oceny ofert,
•
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
ewentualnie -
•
przed wyborem najkorzystniejszej oferty poprawienie przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający w lakonicznym uzasadnieniu wskazał, ze Wykonawca w
złożonej ofercie dopuszcza jako zabezpieczenie transakcji weksel bez wymaganej
przez Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie". Tymczasem w ocenie Odwołującego
załączenie do oferty ogólnego wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez
Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i
jej zgodności z SIWZ, albowiem Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu
oferty (pkt 9),że akceptuje wszystkie postanowienia i warunki SIWZ, w tym Istotne
Postanowienia Umowy (IPU). Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
oferty, zobowiązany był w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy poprosićWykonawcęo
wyjaśnienie treści oferty. Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki Zamawiający nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego
przypuszczenia o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy z postanowieniami
SIWZ, to nie może odrzucićtej oferty.
Według Odwołującego załączenie dokumentów, które nie były wymagane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest co do zasady
bezprzedmiotowe. Nie może jednak wżadnym razie stanowićpodstawy do odrzucenia
złożonej przez wykonawcęoferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tak np.
orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 29 sierpnia 2006 r. nr UZP/ZO/0-2359/06.
Przesłanki odrzucenia oferty musząbyćprzesłankami jasnymi i interpretowanymiściśle, zaśprzepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może być
stosowany wyłącznie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia sprzeczności treści
oferty z treściąspecyfikacji.
Ponadto odrzucenie oferty jedynie z tej przyczyny,że jeden z elementów złożonej poza
tym zgodnie z treściąSIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwośćrzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co wświetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne, co
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008r. (KIO/UZP
302/08).
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła w tym przedmiocie stanowiska Odwołującego,
wniósł on o ewentualne uznanie,że załączony do oferty projekt weksla zawiera
oczywistąomyłkęi o nakazanie jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treściąSIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W dniu 17.11.2011 r. Zamawiający przekazał do Izby odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie oraz wskazał, iżpo wnikliwej analizie oferty Wykonawcy
odrzucił ofertęOdwołującego z uwagi na fakt,że nie odpowiadała ona treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Przy czym nie znalazł podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy, gdyżuznał,że prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty.
Zamawiający podniósł, iżw SIWZ (załącznik nr 1a do SWIZ, pkt 10) wskazał,że
„Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązańwynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą„nie na zlecenie". Co ważne, był to jedyny zapis w SIWZ. w którym
Zamawiający dopuścił możliwośćzabezpieczenia roszczeńOferenta poprzezżądania
przez niego weksla własnego, ale tylko z klauzulą„nie na zlecenie". Wspomniany zapis
nie został umieszczony w Istotnych Postanowieniach Umowy ale nieświadczy to o
mniejszej wadze i istotności tego zapisu dla Zamawiającego, gdyżZamawiający po
prostu nie wiedział czy wykonawcy zechcąskorzystaćz takiej możliwości
zabezpieczenia roszczeńz umowy leasingu czy teżnie, a w Istotnych Postanowieniach
Umowy znalazły siętylko zapisy, które bezwzględnie i niezależnie od woli oferentów
miały sięznaleźćw umowie. Wyraźnie jednak zaznaczono w SIWZ,że jeżeli już
wykonawca będzie chciał skorzystaćz możliwości jakądaje mu w tej mierze
Zamawiający tj. będzieżądał weksla, to Zamawiający dopuszcza tylko weksel in blanco
z klauzulą„nie na zlecenie".
Zamawiający w tym zakresie jak i w wielu innych pozostających poza treściąIPU
pozostawił więc Wykonawcom pełna dowolnośćw zakresie kształtowania stosunków
umownych w tym także, co do tego czy będążądali weksla na zabezpieczenie czy tez
nie. Ponieważw całej ofercie Odwołującego w tym w projekcie umowy załączonym do
oferty nie ma nic na temat tego czy Odwołującyżąda weksla (pozostaje to
wykropkowane w projekcie umowy - str 28 oferty § 7) a jednocześnie do umowy został
załączony weksel wraz deklaracjąwekslowąoraz oświadczeniem o wyrażeniu zgody
na zniszczenie weksla (równieżjak cała umowa opatrzone nadrukiem projekt) to
Zamawiający przyjął zgodnie z regułami oświadczenia woli,że Odwołującyżąda weksla
o treści takiej jakązałączył do umowy. Tąargumentacje wzmacnia fakt,że weksel jest
opatrzonym tym samym graficznym znakiem czerwonego koloru „Projekt" co cała
umowa a także fakt,że na stronie 1 oferty Odwołujący wyraźnie określił,że
załącznikami do niniejszej umowy jest projekt umowy wraz z aneksami i załącznikami a
ostatniąstronąoferty i umowy jest właśnie weksel. Inny oferent, który został
wykluczony z postępowania z uwagi na to,że nie przedłożył dokumentów na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie załączył w ogóle projektu weksla (czego
Zamawiający przecieżnie oczekiwał), ale za to wyraźnie wskazał w umowie w jej § 5
zatytułowanym zabezpieczenie umowy,że ,,Korzystający zobowiązuje siędo
ustanowienia na rzecz Finansującego następujących zabezpieczeń: 1. Weksel własny
In blanco z klauzuląnie na zlecenie". Wskazuje to wyraźnie,że inni oferenci zdawali
sobie sprawęz istotności tego wymogu zawartego w SIWZ i w ocenie Zamawiającego
traktowali go jako istotny element treści oferty.
Podobnie mógł uczynićOdwołujący, ale skoro tego nie uczynił to Zamawiający zgodnie
z regułami wykładni oświadczeńwoli przyjął,że projekt weksla stanowi integralnączęść
umowy, tym bardziej,że do umowy załączono równieżdeklaracje wekslowąi
oświadczenie o wyrażeniu zgody na zniszczenie weksla (str. 39-41 oferty
Odwołującego) iże w związku z tym, celem zabezpieczenia roszczeńOdwołującego
wynikających z umowy Leasingu, po pierwsze Odwołujący oczekuje od Zamawiającego
wystawienia weksla a pod drugie weksel ten ma miećtakątreśćjak załączony do
umowy, czyli bez niezwykle istotnej dla Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie"
Gdyby zaistniała sytuacja,że Odwołujący w umowie czy teżjakimkolwiek innym
miejscu oferty wyraźnie oświadczył czy i jakiego zabezpieczenia oczekuje (tak jak to
uczynił Wykonawca, który został wykluczony z postępowania) a następnie dołączył
(choćnie był do tego zobligowany przez SIWZ) niezgodny z tym oświadczeniem
weksel, to wtedy miałby prawo oczekiwaćod Zamawiającego,że ten zwróci siędo
niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty gdyżwtedy oferta
zawierałby sprzeczne ze sobąoświadczenia woli i pojawiłaby wątpliwość, co do tego
czy zamiarem Zamawiającego było złożenie jednego czy drugiego oświadczenia woli.
W odwołaniu Odwołujący podnosi, iżw jego ocenie „załączenie do oferty ogólnego
wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez Zamawiającego klauzuli „nie na
zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i jej zgodności z SIWZ, albowiem
Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu oferty (pkt 9),że akceptuje wszystkie
postanowienia i warunki SIWZ, w tym istotne postanowienia umowy (IPU)". Treść
wskazanego przez odwołującego pkt 9 na stronie pierwszej oferty brzmi następująco
„Oświadczamy,że zawarte w SIWZ Istotne Postanowienia Umowy (IPU) zostały przez
nas zaakceptowane i zobowiązujemy sięw przypadku wyboru naszej oferty do
zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Jak widać
nie ma tu mowy ożadnej akceptacji postanowieńSIWZ ale o akceptacji IPU w którym,
co jużpodkreślano i wyjaśniano z jakich przyczyn nie znalazłyżadne postanowienia co
do weksla (weksel był elementem fakultatywnym, uzależnionym od woli Wykonawcy).
Art 87 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu prawo zwrócenia siędo Wykonawcy o
wyjaśnienie tych elementów treści oferty, które sąniejasne lub nie dająsię
jednoznacznie zinterpretować, a ich uwzględnienie lub zignorowanie może wpłynąćna
wynik
postępowania.
Wświetle
przedstawionych
wyżej
argumentów
dla
Zamawiającego nie ulegało wątpliwości jaka jest treśćoświadczenia Odwołującego
zawarta w ofercie, a dotycząca oczekiwańOdwołującego co do treści weksla na
zabezpieczenie iże jest to treść, niezgodna z SIWZ, gdyżOdwołującyżądał weksla
własnego in blanco bez wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ klauzuli „nie na
zlecenie". Pozostaje zatem do wyjaśnienia kwestia czy w sytuacji, gdy Zamawiający
stwierdził jużniezgodnośćoferty Odwołującego z treściąSIWZ, to czy w tej sytuacji był
zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy czyli potraktowania tej
niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W
ocenie Zamawiającego nawet hipotetycznie zakładając,że można tu mówićo omyłce a
nie o celowym działaniu Odwołującego to ewentualna próba jej naprawienia przez
Zamawiającego powodowałaby istotnązmianęw treści oferty z następujących
względów.
W odróżnieniu od weksli bez klauzuli „nie na zlecenie" weksel własny z klauzulą„nie na
zlecenie" powoduje iżprawa z takiego weksla, właśnie z uwagi na ww. klauzulęnie
mogąbyćprzenoszone w typowej dla weksla formie przenoszenia praw tj. w drodze
indosu a tylko w drodze przelewu co wynika z art. 11 prawa wekslowego. Powoduje to.że nie ma możliwości by zobowiązanie z weksla z klauzulą„nie na zlecenie" oderwało
sięod stosunku podstawowego, w tym przypadku umowy leasingu a zobowiązanie z
weksla z ww. klauzuląnigdy nie będzie miało w pełni abstrakcyjnego charakteru
cechującego zobowiązania z innych weksli, gdyżwystawca takiego weksla zawsze
będzie mógł podnieśćw odniesieniu do ewentualnych roszczeńz weksla zarzuty ze
stosunku podstawowego (umowy leasingu), co w przypadku weksla bez klauzuli „nie na
zlecenie" byłoby w zasadzie niemożliwe a to z uwagi na art. 10 i 17 prawa wekslowego.
Jest to szczególnie istotne, gdy weksel własny jest jednocześnie wekslem in blanco a
więc wekslem niezupełnym zabezpieczającym ewentualne wierzytelności przyszłe,
który może byćdopiero uzupełniony (m.in. o sumęwekslowąw oparciu o treść
deklaracji wekslowej), ale nie o klauzule wekslowe - te dla swojej skuteczności muszą
byćumieszczone jużw treści weksla niezupełnego a nie w treści np. deklaracji
wekslowej. Stąd teżkażdy weksel a zwłaszcza weksel niezupełny, bez klauzuli „nie na
zlecenie" jest z oczywistych względów (łatwośćprzenoszenia praw z weksla w drodze
indosu i bardzo utrudniona wobec każdego innego niżremitent nabywcy praw z weksla
możliwośćpodważenia treści weksla wypełnionego nawet niezgodnie z deklaracją
wekslową) niezwykle korzystny dla remitenta i dla potencjalnych nabywców praw z
takiego weksla. Z tych samych przyczyn jest on jednak niekorzystny dla każdego
wystawcy takiego weksla. Innącechąwspólnązobowiązańwekslowych sątakże
znaczne ułatwienia przewidziane w kodeksie postępowania cywilnego dla ich
dochodzenia (nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym w tzw. procesie wekslowym).
Podsumowując powyższe rozważania, jeżeli Odwołujący chciał zabezpieczyć
roszczenia z umowy leasingu, którego wartośćokreślana jest niebagatelnądla
Zamawiającego kwotąca 1.615,870 zł poprzezżądanie weksla to kwestia właściwego
z punktu widzenia SIWZ weksla własnego in blanco z klauzulą„nie na zlecenie"
stanowiła dla Zamawiającego warunek niezwykle istotny z punktu widzenia jego
odpowiedzialności za zobowiązanie wekslowe, czemu dał wyraz w załączniku nr 1a pkt
10 SIWZ a czemu nie dał wyrazu w IPU, gdyżZamawiający stworzył tylko możliwośćżądania takiego weksla przez Odwołującego.
Ponadto Zamawiający wskazał, iżjest stronąwielu umów leasingu i jeszcze sięnie
zdarzyło, by mającświadomośćzagrożeńjakie niesie za sobąwystawianie weksli, w
celu zabezpieczenia tych umów wystawił, na co zresztąw myśl statutu Zamawiającego
potrzebna jest zgody Rady Nadzorczej, weksel in blanco bez klauzuli „nie na zlecenie".
O wadze klauzuli wekslowej „nie na zlecenie" wiedział Odwołujący, który zapewne w
swojej praktyce obrotu gospodarczego i ze względu na prowadzony profil działalności
często posługuje sięwekslami zarówno z klauzuląnie na zlecenie jak i bez tej klauzuli.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdz. VI, pkt 4 ppkt
5) zamawiający wymagał dołączenia do oferty składanej w postępowaniu projektu
umowy uwzględniającego Istotne Postanowienia Umowy (stanowiące Zał. nr 6 do
siwz).
Punkt 10 Załącznika nr 1a do siwz – „Sposób finansowania – parametry leasingu
przedmiotu zamówienia” otrzymał następujące brzmienie:
Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania
przez Zamawiającego zobowiązańwynikających z umowy wystawienie weksla
własnego in blanco z klauzulą„nie na zlecenie”.
Zamawiający nie określił sposobu wskazania w ofercie jakiego zabezpieczenia
wykonania umowyżąda składający jąwykonawca.
W ofercie SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. przedstawiono m.in. projekt
umowy z aneksami i załącznikami (wskazane w tiret ostatnim formularza ofertowego,
załączony na str. 26-41 oferty). § 7 umowy leasingowej wykropkowane miejsce
dotyczące zabezpieczenia pozostawiono niewypełnione (str. 28 oferty). Natomiast na
str. 39 oferty zamieszczono projekt deklaracji wekslowej, na str. 40 oświadczenie o
zgodzie na zniszczenie weksla, a na str. 41 – projekt weksla in blanco na zlecenie.
W ofercie odwołującego - w formularzu ofertowym znalazły sięstandardowe
deklaracje o akceptacji siwz czy wykonaniu zamówienia zgodnie z siwz.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, iżw treści swojej oferty wymagał od
zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia w postaci weksla in blanco z klauzulą
„nie na zlecenie”.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialnąpodstawę
prawnąrozstrzygnięcia należy wskazać, iżwedług art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie inne niżoczywiste omyłki pisarskie oczywiste
omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe
sankcjonowane jest przez dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiącą, iżodrzuca sięofertę
wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak teżorzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazaćnależy, iżrzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma miećcharakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyćpowinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzieżpolegaćmoże na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iżchodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe byćwinno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodnośćta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Następnie zaznaczyćnależy, iżzgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp ofertęskłada sięw formie
pisemnej. Nie ma więc innej treści oferty niżta wyrażona na piśmie w samej ofercie (zarówno
w formularzu ofertowym, jak i dokumentach dońzałączonych), określająca i opisująca kształt
zobowiązania, które wykonawca chce zaciągnąć. Tak rozumiana treśćoferty (zakres
zobowiązania) rekonstruowana jest na podstawie całości zawartości oferty odnoszącej sięi
dookreślającej oferowany zakresświadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.
Równie powszechne, co błędne, jest przypisywanie w tym kontekście nadmiernego znaczenia
dla treści oferty deklaracjom w niej składanych, np. o zgodności oferty z siwz czy zobowiązaniu
do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, gdy jednocześnie ze szczegółowych danych w
ofercie zawartych wynika okolicznośćprzeciwna. Opieranie sięw takich przypadkach jedynie
na oświadczeniach składanych przez wykonawców likwidowałoby właściwie instytucję
niezgodności oferty z treściąsiwz. Wykonawca mógłby zawsze zdeprecjonowaćdane zawarte
w jego ofercie powołując sięna ogólne oświadczenie o chęci uczynienia zadośćwymaganiom
zamawiającego złożone w ofercie.
Należy zaznaczyć, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
nie narzucił (nie wymagał) aby wykonawcy wymagali od niego konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy. Dopuścił natomiast podług wyli wykonawców możliwośćzażądania od
niego wystawienia określonego w siwz (zał. nr 1a, pkt 10) weksla in blanco nie na zlecenie.
Sprawąwykonawców pozostawało czy zechcąz takiego zabezpieczenia skorzystaći
podpisania takiego weksla będąsiędomagać. Wymagany kształt oferty zawierający m.in.
projekt umowy leasingowej oznaczał, iżwykonawca wymaganie konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy zażądać(zaoferować) i wskazaćmusiał jużw ofercie. Inaczej brak
określenia takiegożądania w ofercie skutkowałby niemożnościąjegożądania w umowie i w
trakcie realizacji zamówienia, którego umowa dotyczy (arg. z art. 140 ust. 1 Pzp).
Odnosząc powyższe do treści oferty odwołującego należy zakwalifikowaćprojekt weksla
załączonego do przedłożonej umowy jako element tej treści - nie tylko ze względu na jego
tożsame z całąumowąi innymi załącznikami oznaczenie graficzne „projekt” oraz brak
wskazania weksla jako oddzielnego załącznika w formularzu umowy, ale przede wszystkim ze
względu na potwierdzające powyższe stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie.
Mianowicie odwołujący wcale nie twierdził, iżz treści jego oferty wynika, iżżadnego
zabezpieczenia wykonania umowy od zamawiającego nieżąda - co korespondowałoby z
stanowiskiem o braku znaczenia projektu weksla, oświadczenia czy deklaracji wekslowych
załączonych do umowy. Przeciwnie, odwołujący oświadczył, iżw treści swojej oferty
zaoferował/zażądał od zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia zgodnego z
dopuszczanym przez zmawiającego, tj. w postaci weksla z klauzuląnie na zlecenie. Powyższe
przesądza o kwalifikacji projektu weksla jako elementu treści oferty.
Tym samym wobec faktu, iżw tak rozumiany projekt weksla jest zabezpieczeniem
niezgodnym z wymaganiami (dopuszczeniem) zamawiającego – jest wekslem in blanco na
zlecenie – stanowi to o niezgodności treści oferty (żądanego w niej zabezpieczenia) z treścią
siwz.
Wobec stwierdzenia tego typu niezgodności, przed zastosowaniem dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 należy przesądzićo niemożliwości usunięcia niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, tj. wypełnienia przez ewentualnązmianętreści oferty przesłanek tego przepisu, więc
przede wszystkim wymagania aby powyższe poprawka nie powodowała istotnych zmian w
treści oferty.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego co do oceny istotności postulowanej
przez odwołującego zmiany treści jego oferty. Zmiana weksla in blanco na zlecenia na weksel
in blanco nie na zlecenie, z punktu widzenia technicznego byłaby rzeczywiści tylko dodaniem
słowa „nie” w jego treści, jednakże jeśli chodzi o jej znacznie i kwalifikacjęprawnąbyłaby
daleko idącązmianącharakteru weksla. Powodowałaby opisane w odpowiedzi na odwołanie i
zreferowane powyżej skutki dla sposobu zbywania praw z weksla czy ich dochodzenia.
Właśnie z tych względów nie sposób zakwalifikowaćzmiany ww. klauzuli wekslowej i tym
samym zmiany w charakterzeżądanego zabezpieczenia jako nieistotnązmianęw treści
oferty.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
