rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-17
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2390/10
KIO/UZP 2390/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 04.11.2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do korespondencji: Sołtysiński & Szlęzak –
Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spółka komandytowa, ul. Wawelska 15B, 02-
034 Warszawa) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa (adres do
korespondencji: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Lublinie, ul.
Ogrodowa 21, 20-075 Lublin) protestu z dnia 19.10.2011 r. wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi
ekspresowej S 17, odcinek Kurów - Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "-
węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"
- granica administracyjna miasta Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/90/11).
przy udziale wykonawcy DRAGADOS S.A., Avda del Camino de Santiago 60, 28050
Madryt, Hiszpania (adres do korespondencji DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce, ul.
Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 04.11.2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do korespondencji: Sołtysiński & Szlęzak –
Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spółka komandytowa, ul. Wawelska 15B, 02-
034 Warszawa) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa (adres do
korespondencji: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Lublinie, ul.
Ogrodowa 21, 20-075 Lublin) protestu z dnia 19.10.2011 r. wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi
ekspresowej S 17, odcinek Kurów - Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "-
węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"
- granica administracyjna miasta Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/90/11).
przy udziale wykonawcy DRAGADOS S.A., Avda del Camino de Santiago 60, 28050
Madryt, Hiszpania (adres do korespondencji DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce, ul.
Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007
Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa;
2)
zasądzićod wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na
rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa kwotę3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 17 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2390/11
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul.śelazna 59, 00-848 Warszawa – Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi ekspresowej S 17, odcinek Kurów -
Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "- węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/90/11).
Izba ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17.12.2009 r. oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod Nr 2009/S 246-352449.
Izba
ustaliła,
iż
wszczęcie
przedmiotowego
postępowania
nastąpiło
w dniu 17.12.2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia w siedzibie
zamawiającego oraz na stronie internetowej
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 21
września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w postaci wyroku w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W powyższym orzeczeniu Izba nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
DRAGADOS
S.A,
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD S.A., poprawienie
oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak równieżczynnośćponownej oceny
ofert i wyboru oferty.
Zamawiający dokonał powyższych czynności, w tym pismem z dnia 06.10.2011 r.
(znak
GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/107/11)
wszystkich
poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
DRAGADOS S.A. oraz o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum FCC Construccion S.A. i ERBUD S.A.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-
R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/108/11) poinformował wykonawcęDRAGADOS S.A. o
poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek
powodujących niezgodnośćtreści złożonej oferty z treściąSIWZ. Czynnośćpowyższa była
spowodowana nie dołączeniem do oferty przez wykonawcęDRAGADOS S.A. kosztorysu
ofertowego dotyczącego budowy ekranów akustycznych w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”. Zamawiający wskazał, iżzgodnie z sentencjąwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. (KIO/UZP 1946/11) ustalił ceny jednostkowe dla
zakresu dotyczącego budowy ekranów akustycznych, przyjmując za podstawęwyliczenia
uśrednione ceny jednostkowe dla tej branży, zawarte w ofertach innych wykonawców
złożone w niniejszym postępowaniu z uwzględnieniem współczynnika (iloraz wartości poz.
14 Tabeli Elementów Scalonych z oferty DRAGADOS S.A. iśredniej wartości tej pozycji dla
pozostałych ofert), a następnie wyliczył wartośćnetto dla poszczególnych pozycji tego
kosztorysu. Zamawiający w piśmie znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/108/11 wskazał ponadto, iżz uwagi na to,że ceny jednostkowe i wartości musząbyć
ustalone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, w konsekwencji zachodzi
koniecznośćzweryfikowania wartości „Razem wartośćnetto Lp.(1-3) Kosztorysu ofertowego
oraz pozycji 14 Tabeli Wartości Elementów Rozliczeniowych Wielobranżowa i
Wielobranżowa Szczegółowa przedstawiając w tabeli dokonane poprawki. W powyższym
piśmie Zamawiający zawarł pouczenie wskazując, iżjeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia nie zgodzi sięna poprawienie powyższych
omyłek, Zamawiający odrzuci jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki powinno byćzłożone do Zamawiającego
faksem na numer 81 534 92 39 a oryginał przekazanej treści powinien byćprzesłany pocztą
w dniu nadania faksu. Zamawiający wskazał na zakończenie, iżbrak odpowiedzi wykonawcy
na niniejsze zawiadomienie zostanie przez Zamawiającego potraktowany jako zgoda na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca DRAGADOS S.A. pismem z dnia 07.10.2011 r. poinformował
Zamawiającego, iżzgadza sięna poprawienie wszystkich omyłek wskazanych w piśmie z
dnia 06.10.2011 r. w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-
Kurów-Piaski-3/111/11) poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy DRAGADOS S.A. z cena
ofertowa wynoszącą474.801.609,99 zł brutto.
Na powyższączynnośćwykonawca Konsorcjum FCC Construccion S.A. oraz ERBUD
S.A. wniósł do Zamawiającego w dniu 19.10.2011 r. protest, a następnie w dniu 04.11.2011
r. wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 oraz art. 7 ustawy Pzp; art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; art. 193 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 365 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego; art. 89 ust. 1 pky 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny
wszystkich złożonych ofert, odrzucenie oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. oraz dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
17.12.2009 r. Izba ustaliła, iżna podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz.
1778) do rozpatrzenia niniejszego odwołania majązastosowanie przepisy w brzmieniu
obowiązującym na dzieńwszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi,że odwołanie, wniesione przez wykonawcęwnoszącego protest
lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Następnie należy wskazać, iżzgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp protest jest
ostatecznie rozstrzygnięty, w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby.
W niniejszym stanie faktycznym dokonane przez zamawiającego czynności należy
wobec powyższego ocenićbiorąc pod uwagęorzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 21 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Izba w powyższym wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty DRAGADOS S.A, unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC
Construccion i ERBUD S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”, jak równieżczynnośćponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Izba ustaliła, iżZamawiający dokonał wszystkich czynności nakazanych orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił we wniesionym odwołaniu czynność
poprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz w konsekwencji uczynił przedmiotem zarzutu wynik dokonanej przez
Zamawiającego czynności.
Protest oraz w następstwie odwołanie, będące przedmiotem rozstrzygnięcia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego, kwestionuje czynnośćpoprawienia przez
Zamawiającego omyłek w treści oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w zakresie podstaw
faktycznych podniesionych w odwołaniu zarzutów, błędne ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych dla pozycji kosztorysów ofertowych dla branży „Zabezpieczenie ekologiczne”
w taki sposób,że nowe ceny jednostkowe ustalone i uzupełnione przez Zamawiającego nie
odzwierciedlającen jednostkowych zaoferowanych przez DRAGADOS S.A. w ofercie
złożonej w postępowaniu, zmieniająistotne postanowienia oferty złożonej przez tego
wykonawcę, w tym wprowadzająnowe ceny jednostkowe nie zaoferowane przez
DRAGADOS S.A. w ofercie oraz wpływająna zmianęłącznej ceny zaoferowanej za
wykonania robót budowlanych w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak równieżstały się
one częściąoferty wykonawcy DRAGADOS S.A. w wyniku negocjacji przeprowadzonych z
tym wykonawcąz naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba oceniła, czy dokonana przez Zamawiającego
czynnośćpoprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp omyłek poprzez uzupełnienie cen jednostkowych dla zakresu
„Zabezpieczenie ekologiczne” została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Należy w tym miejscu wskazać, iżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
września 2011 r. nie określiła sposobu dokonania przez Zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. W
uzasadnieniu zostało wskazane, iżczynnośćta została pozostawiona w gestii
Zamawiającego. Na str. 32 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zostało wskazane,że: „Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawićw całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminowaćjakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen w sposób dogodny dla
odwołującego po upływie terminu złożenia oferty, dający możliwośćosiągnięcia korzyści na
etapie obmiarów i rozliczeń”.
Literalna wykładnia przywołanego przez Odwołującego na str. 9 odwołania fragmentu
uzasadnienia, odnoszącego siędo zapisu znajdującego sięna str. 33 uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11,
wskazuje, iżargument ten został podniesiony przez Izbęw kontekście możliwości
zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a nie jako wytyczne
dla dokonanych w przyszłości przez Zamawiającego czynności. Izba wskazała w
przywołanym przez Odwołującego fragmencie uzasadnienia, iż: „W ocenie Izby, zachodziły
przesłanki do poprawienia oferty odwołującego, która we wskazanej części jest sprzeczna z
treściąSIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem
niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej branży zabezpieczeń
ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaśceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży
Zabezpieczenia ekologiczne, mieścićsiębędąw granicach ceny za ten element (robót)
zamówienia”. Powyższy fragment należy zatem rozpatrywaćw kontekście podniesionego w
odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zarzutu i jedynie jako uzasadnienie uwzględnienia
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżw
uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 znajdująsię
jakiekolwiek wytyczne skierowane do Zamawiającego, które mogłyby wskazywaćna sposób
wykonania czynności i jej ewentualny wynik, a zatem brak jest podstaw do oceny wyniku
dokonanej czynności w oparciu o uzasadnienie powyższego orzeczenia.
Na powyższe wskazująponadto zarzuty,żądania oraz argumentacja zawarte w
odwołaniu, które zostało rozpoznane pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W ocenie Izby
elementy te potwierdzają,że uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. odnosi sięjedynie do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście podniesionego zarzutu. Izba bowiem w
uzasadnieniu, biorąc pod uwagępodniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wskazała,że
przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy zasadne jest zastosowanie wobec
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. instytucji uregulowanej w tym przepisie. Zatem tylko w
tym zakresie została w uzasadnieniu użyta znajdująca siętam argumentacja. Za powyższym
przemawia fakt, iżIzba rozpoznając odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 uznała, iż
pomiędzy ofertąDRAGADOS S.A. a SIWZ zachodzi niezgodnośćco do treści, niezgodność
ta stanowi innąomyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jej poprawienie jest
możliwe przez Zamawiającego samodzielnie i bez udziału wykonawcy oraz,że poprawienie
tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Argumentacja ta zatem została
podniesiona w kontekście możliwości zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
tego przepisu. Odnosząc siędo powyższego tylko w tym znaczeniu należy odczytywać
przedstawionąprzez Izbęw wyroku z dnia 21 września 2011 r. argumentacjęa nie, jak
sugeruje Odwołujący, jako wytyczne wskazujące na sposób realizacji nakazanej
Zamawiającemu czynności.
Tym samym wskazana przez Odwołującego okoliczność, iżsuma ustalonych przez
Zamawiającego cen jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” nie odpowiadałą
cznej wartości netto dla wszystkich pozycji tego działu ustalonej przez wykonawcęw
ofercie w wysokości 40.771.173,59 zł, w ocenie Izby nie potwierdza, iżczynnośćdokonana
przez Zamawiającego została wykonana niezgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO/UZP
1946/11. Jak wskazał Odwołujący łączna wartośćpozycji ustalonych przez Zamawiającego
wynosi 40.771.173,63 zł i jest o 4 grosze wyższa od ceny zawartej w ofercie, co powoduje
istotnązmianępostanowieńoferty. Powyższa okolicznośćzostała potwierdzona w toku
posiedzenia przez Zamawiającego.
Po pierwsze, jak wyżej zostało wskazane, w orzeczeniu z dnia 21 września 2011 r.
brak jest wiążących wytycznych co do sposobu oraz wyniku dokonanych przez
Zamawiającego czynności. Po drugie, gdyby Izba takie wytyczne zawarła w uzasadnieniu
orzeczenie nie odbiera to możliwości oceny wyników i skutków podjętych przez
Zamawiającego czynności w odniesieniu do obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem uznać, iżwytyczne Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w ramach
uwzględnienia zarzutu i nakazujące zastosowanie określonej w przepisach normy prawnej
byłyby bardziej rygorystyczne niżwytyczne zawarte w tej normie.
Jak wyżej wskazano dokonanąprzez Zamawiającego czynnośćpoprawienia
zaistniałych w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. niezgodności jej treści z treściąSIWZ na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wyników tej czynności należy ocenićw
oparciu o normęprawnąstanowiącąpodstawęprawnąjej dokonania. O istotnej zmianie
treści oferty możemy mówićjedynie w przypadku, gdy w wyniku zastosowania art. 87 ust,. 2
pkt 3 ustawy Pzp dochodzi w sposób istotny do odmiennego ukształtowania zakresuświadczenia, sposobu jego wykonania oraz w istotny sposób dochodzi do zmiany
wynagrodzenia wykonawcy. Zaistniała w niniejszym stanie faktyczny różnica wynosząca 4
grosze jest wynikiem braku możliwości wykonania arytmetycznych zaokrągleń. Zamawiający
w toku posiedzenia przedstawił sposób i mechanizm uzyskania wartości jednostkowych dla
robót działu „Zabezpieczenie ekologiczne”. Wskazał równieżjakie trudności napotkał
realizując orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11. Podniósł, iżnie było możliwe dokonanie
arytmetyczny wyliczeńw taki sposób, aby niejako „zmieścićsię” w zaoferowanej przez
Przystępujące kwocie. Powyższe okoliczności, podniesione przez Zamawiającego w toku
posiedzenia, wskazująna obiektywny brak możliwości wykonania czynności w sposób
umożliwiający uzyskanie zaoferowane przez Przystępującego wartości, tj. kwoty
40.771.173,59 zł. Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżskutek w postaci ustalenia
kwoty przekraczającej kwotęzawartąw ofercie Przystępującego o 4 grosze nie jest wynikiem
działańZamawiającego, lecz niezależnego od niego i obiektywnego braku możliwości
arytmetycznego wyliczenia tej wartości. Różnica ta, na co wskazał w toku posiedzenia
Przystępujący, jest nieznaczna i nie ma wpływu na zakresświadczenia oraz wysokość
wynagrodzenia, które zostanie dookreślone w przyszłości na etapie rozliczenia
powykonawczego.
W odniesieniu do powyższego należy na marginesie wskazać, iżbiorąc pod uwagę
sposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji (rozliczenie powykonawcze) to na tym
etapie istnieje możliwośćdokonania korekty tego wynagrodzenia. Wszakże ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe zakresu „Zabezpieczenie ekologiczne” mająli tylko ten
skutek, iżumożliwiająrozliczenie robót na etapie ich realizacji. Zatem ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe nie odnosząsiędo sposobu wyliczenia wynagrodzenia i
nie mająwpływ na jego ostatecznąwysokośćale umożliwiająjedynie rozliczenie robót
budowlanych na etapie ich wykonania. Tylko taki cel przyświecał Zamawiającemu wżądaniu
rozbicia tej wartości na ceny jednostkowe.
W tym względzie Izba uznała, iżwskazana przez Odwołującego różnica arytmetyczna
wynosząca 4 grosze nie prowadzi do uznania, iżdoszło do istotnej zmiany treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba w wyroku z dnia 21 września 2011 r. nakazała Zamawiającemu zastosowanie
instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżuznała, iżzostały spełnione
wszystkie przesłanki umożliwiające dokonanie poprawienia zaistniałej w ofercie wykonawcy
DRAGADOS S.A. omyłki. Izba nie przesądziła jednak jaki ma byćwynik tej czynności, zatem
wynik tej czynności winien zostaćoceniony w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie
sposób uznać, iżistniejąjakiekolwiek inne wytyczne nakazujące ocenićwynik dokonanej
przez Zamawiającego czynności w odmienny sposób. Tym samym ocena skutków prawnych
dokonanej przez Zamawiającego czynności następuje w oparciu o obowiązujące przepisy
prawa. W ocenie Izby, rozpoznającej niniejsze odwołanie, wskazana przez Odwołującego
różnica 4 groszy, nie narusza hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. różnica ta nie stanowi istotnej zmiany treści oferty wskazując, iżczynność
dokonana przez Zamawiającego jest czynnościąprawidłową, gdyżZamawiający wykonując
orzeczenie Izby nie naruszył normy prawnej, której zastosowanie zostało nakazane tym
orzeczeniem.
Podniesione przez Odwołującego w ramach niniejszego odwołania argumenty
odnoszące siędo kwestii wykonania przez Zamawiającego czynności niezgodnie z
orzeczeniem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 nie znajdujązatem uzasadnienia.
Zamawiający bowiem, zgodnie z sentencjąwyroku z dnia 21 września 2011 r.,
dokonał w ofercie DRAGADOS S.A. poprawienia omyłek poprzez samodzielne
ukształtowanie cen jednostkowych dla Zabezpieczenia ekologicznego – budowa ekranów
akustycznych, co jednocześnie nie doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty
DRAGADOS S.A. w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty
DRAGADOS S.A, unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD
S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Jeżeli zaśchodzi o podniesione przez Odwołującego argumenty,że dokonana przez
Zamawiającego czynnośćpoprawienia w ofercie DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wynikiem nieuprawnionych negocjacji i nie odpowiada ona
cenom zawartym w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. Izba wskazuje, iżbrak jest
dowodów na poparcie powyższych twierdzeń. Po pierwsze Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby wskazywać, iżczynnośćta odbyła sięz udziałem
wykonawcy DRAGADOS S.A. Mechanizm uregulowany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
powiązaniu z treściąart. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazująjednoznacznie na niezależne
od wykonawcy działanie zamawiającego w tym zakresie. Wyrażenie zgody przez
Przystępującego, na co w ramach argumentacji o nieuprawnionych negocjacjach zwrócił
uwagęOdwołujący, nie mażadnego znaczenia prawego. Jak wynika z powyższych
przepisów czynnośćpoprawienia omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp staje się
wiążącądla wykonawcy tylko przez sam upływ 3-dniowego terminu wskazanego w art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie dochodzi ona do skutku jedynie w przypadku braku zgody
wyrażonej przez wykonawcę, a więc wskutek złożenia sprzeciwu wobec tej czynności.
Ewentualne wyrażenie zgody na takązmianę, jak słusznie podniósł Przystępujący, może
miećjedynie charakter deklaratywny i informacyjny dla zamawiającego. W taki sposób
wykonawca bowiem może zasygnalizować, iżnie skorzysta z przysługującego mu z mocy
ustawy Pzp prawa sprzeciwu. Taki mechanizm poprawienia omyłek wynika równieżz
pouczenia zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 06.10.2011 r. informującego o ich
dokonaniu. Kolejnym argumentem wskazującym, iżnie doszło do nieuprawnionych
negocjacji jest wskazana przez Przystępującego okoliczność, której Odwołujący nie
zaprzeczył, iżZamawiający dokonując samodzielnie czynności poprawienia omyłek nie
odniósł sięi całkowicie pominął propozycje zawarte w odwołaniu DRAGADOS S.A. o sygn.
akt KIO/UZP 1946/11. Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż
doszło poprzez dopuszczalne prawem czynności prawnokształtujące do nieuprawnionych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym.
W odniesieniu do następnego argumentu należy wskazać, iżw ofercie brak było cen
jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” i tym samym nie sposób uznać, iż
ustalone przez Zamawiającego w oparciu instytucjęuregulowanąw art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wartości mogąbyćz nimi niezgodne. W tym miejscu ponadto wymaga
podniesienia okoliczność, iżjak wskazał w toku posiedzenia Zamawiający, wyliczony przez
niego współczynnik wynoszący w przybliżeniu 0,95 stanowił stosunek ceny zaoferowanej
przez Przystępującego dośredniej cen wszystkich wykonawców, którzy złożyli w niniejszym
postępowaniu oferty. Powyższe wskazuje, iżwspółczynnik ten odnosił sięzatem do ceny
oferty
Przystępującego,
a
zatem
uwzględnia
on
elementy
oświadczenia
woli
Przystępującego złożone w ramach postępowania. Wskazaćponadto należy, iżdokonane za
pomocątego współczynnika wyliczenia wartości poszczególnych pozycji działu
„Zabezpieczenie ekologiczne” odnosiło siędo cen rynkowych. Ceny te były niezależnymi od
Zamawiającego wartościami, a ponadto uwzględniały najbardziej reprezentatywnączęść
rynku odnoszącąsiędo tożsamego przedmiotu zamówienia uwzględniającego identyczne
okoliczności faktyczne.
Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do uznania, iżdokonana przez
Zamawiającego czynnośćjest wynikiem nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą
DRAGADOS S.A., orazże czynnośćta nie odzwierciedla treści oświadczenia woli złożonego
przez Przystępującego.
W ocenie Izby z okoliczności sprawy wynika, iżprotest oraz odwołanie dotyczy
czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Pzp. Z powyższego przepisu wynika, iżIzba odrzuca odwołanie
na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje sięwyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego sięw tym samym postępowaniu. Jak słusznie
wskazał Odwołujący w tym zakresie brak jest tożsamości podmiotowej pomiędzy wnoszącym
niniejsze odwołania a wnoszącym odwołanie, które zostało rozpoznane pod sygn. akt
KIO/UZP 1946/11, jak równieżbrak jest tożsamości przedmiotowej zarzutów oraz
kwestionowanych czynności.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007
Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa;
2)
zasądzićod wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na
rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa kwotę3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 17 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2390/11
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul.śelazna 59, 00-848 Warszawa – Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi ekspresowej S 17, odcinek Kurów -
Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "- węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/90/11).
Izba ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17.12.2009 r. oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod Nr 2009/S 246-352449.
Izba
ustaliła,
iż
wszczęcie
przedmiotowego
postępowania
nastąpiło
w dniu 17.12.2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia w siedzibie
zamawiającego oraz na stronie internetowej
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 21
września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w postaci wyroku w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W powyższym orzeczeniu Izba nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
DRAGADOS
S.A,
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD S.A., poprawienie
oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak równieżczynnośćponownej oceny
ofert i wyboru oferty.
Zamawiający dokonał powyższych czynności, w tym pismem z dnia 06.10.2011 r.
(znak
GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/107/11)
wszystkich
poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
DRAGADOS S.A. oraz o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum FCC Construccion S.A. i ERBUD S.A.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-
R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/108/11) poinformował wykonawcęDRAGADOS S.A. o
poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek
powodujących niezgodnośćtreści złożonej oferty z treściąSIWZ. Czynnośćpowyższa była
spowodowana nie dołączeniem do oferty przez wykonawcęDRAGADOS S.A. kosztorysu
ofertowego dotyczącego budowy ekranów akustycznych w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”. Zamawiający wskazał, iżzgodnie z sentencjąwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. (KIO/UZP 1946/11) ustalił ceny jednostkowe dla
zakresu dotyczącego budowy ekranów akustycznych, przyjmując za podstawęwyliczenia
uśrednione ceny jednostkowe dla tej branży, zawarte w ofertach innych wykonawców
złożone w niniejszym postępowaniu z uwzględnieniem współczynnika (iloraz wartości poz.
14 Tabeli Elementów Scalonych z oferty DRAGADOS S.A. iśredniej wartości tej pozycji dla
pozostałych ofert), a następnie wyliczył wartośćnetto dla poszczególnych pozycji tego
kosztorysu. Zamawiający w piśmie znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/108/11 wskazał ponadto, iżz uwagi na to,że ceny jednostkowe i wartości musząbyć
ustalone z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku, w konsekwencji zachodzi
koniecznośćzweryfikowania wartości „Razem wartośćnetto Lp.(1-3) Kosztorysu ofertowego
oraz pozycji 14 Tabeli Wartości Elementów Rozliczeniowych Wielobranżowa i
Wielobranżowa Szczegółowa przedstawiając w tabeli dokonane poprawki. W powyższym
piśmie Zamawiający zawarł pouczenie wskazując, iżjeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia nie zgodzi sięna poprawienie powyższych
omyłek, Zamawiający odrzuci jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki powinno byćzłożone do Zamawiającego
faksem na numer 81 534 92 39 a oryginał przekazanej treści powinien byćprzesłany pocztą
w dniu nadania faksu. Zamawiający wskazał na zakończenie, iżbrak odpowiedzi wykonawcy
na niniejsze zawiadomienie zostanie przez Zamawiającego potraktowany jako zgoda na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca DRAGADOS S.A. pismem z dnia 07.10.2011 r. poinformował
Zamawiającego, iżzgadza sięna poprawienie wszystkich omyłek wskazanych w piśmie z
dnia 06.10.2011 r. w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-
Kurów-Piaski-3/111/11) poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta wykonawcy DRAGADOS S.A. z cena
ofertowa wynoszącą474.801.609,99 zł brutto.
Na powyższączynnośćwykonawca Konsorcjum FCC Construccion S.A. oraz ERBUD
S.A. wniósł do Zamawiającego w dniu 19.10.2011 r. protest, a następnie w dniu 04.11.2011
r. wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 oraz art. 7 ustawy Pzp; art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; art. 193 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 365 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego; art. 89 ust. 1 pky 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny
wszystkich złożonych ofert, odrzucenie oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. oraz dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
17.12.2009 r. Izba ustaliła, iżna podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz.
1778) do rozpatrzenia niniejszego odwołania majązastosowanie przepisy w brzmieniu
obowiązującym na dzieńwszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi,że odwołanie, wniesione przez wykonawcęwnoszącego protest
lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Następnie należy wskazać, iżzgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp protest jest
ostatecznie rozstrzygnięty, w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby.
W niniejszym stanie faktycznym dokonane przez zamawiającego czynności należy
wobec powyższego ocenićbiorąc pod uwagęorzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 21 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Izba w powyższym wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty DRAGADOS S.A, unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC
Construccion i ERBUD S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”, jak równieżczynnośćponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Izba ustaliła, iżZamawiający dokonał wszystkich czynności nakazanych orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił we wniesionym odwołaniu czynność
poprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz w konsekwencji uczynił przedmiotem zarzutu wynik dokonanej przez
Zamawiającego czynności.
Protest oraz w następstwie odwołanie, będące przedmiotem rozstrzygnięcia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego, kwestionuje czynnośćpoprawienia przez
Zamawiającego omyłek w treści oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w zakresie podstaw
faktycznych podniesionych w odwołaniu zarzutów, błędne ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych dla pozycji kosztorysów ofertowych dla branży „Zabezpieczenie ekologiczne”
w taki sposób,że nowe ceny jednostkowe ustalone i uzupełnione przez Zamawiającego nie
odzwierciedlającen jednostkowych zaoferowanych przez DRAGADOS S.A. w ofercie
złożonej w postępowaniu, zmieniająistotne postanowienia oferty złożonej przez tego
wykonawcę, w tym wprowadzająnowe ceny jednostkowe nie zaoferowane przez
DRAGADOS S.A. w ofercie oraz wpływająna zmianęłącznej ceny zaoferowanej za
wykonania robót budowlanych w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak równieżstały się
one częściąoferty wykonawcy DRAGADOS S.A. w wyniku negocjacji przeprowadzonych z
tym wykonawcąz naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba oceniła, czy dokonana przez Zamawiającego
czynnośćpoprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp omyłek poprzez uzupełnienie cen jednostkowych dla zakresu
„Zabezpieczenie ekologiczne” została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Należy w tym miejscu wskazać, iżKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
września 2011 r. nie określiła sposobu dokonania przez Zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. W
uzasadnieniu zostało wskazane, iżczynnośćta została pozostawiona w gestii
Zamawiającego. Na str. 32 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zostało wskazane,że: „Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawićw całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminowaćjakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen w sposób dogodny dla
odwołującego po upływie terminu złożenia oferty, dający możliwośćosiągnięcia korzyści na
etapie obmiarów i rozliczeń”.
Literalna wykładnia przywołanego przez Odwołującego na str. 9 odwołania fragmentu
uzasadnienia, odnoszącego siędo zapisu znajdującego sięna str. 33 uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11,
wskazuje, iżargument ten został podniesiony przez Izbęw kontekście możliwości
zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a nie jako wytyczne
dla dokonanych w przyszłości przez Zamawiającego czynności. Izba wskazała w
przywołanym przez Odwołującego fragmencie uzasadnienia, iż: „W ocenie Izby, zachodziły
przesłanki do poprawienia oferty odwołującego, która we wskazanej części jest sprzeczna z
treściąSIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem
niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej branży zabezpieczeń
ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaśceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży
Zabezpieczenia ekologiczne, mieścićsiębędąw granicach ceny za ten element (robót)
zamówienia”. Powyższy fragment należy zatem rozpatrywaćw kontekście podniesionego w
odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zarzutu i jedynie jako uzasadnienie uwzględnienia
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżw
uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 znajdująsię
jakiekolwiek wytyczne skierowane do Zamawiającego, które mogłyby wskazywaćna sposób
wykonania czynności i jej ewentualny wynik, a zatem brak jest podstaw do oceny wyniku
dokonanej czynności w oparciu o uzasadnienie powyższego orzeczenia.
Na powyższe wskazująponadto zarzuty,żądania oraz argumentacja zawarte w
odwołaniu, które zostało rozpoznane pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W ocenie Izby
elementy te potwierdzają,że uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. odnosi sięjedynie do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście podniesionego zarzutu. Izba bowiem w
uzasadnieniu, biorąc pod uwagępodniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wskazała,że
przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy zasadne jest zastosowanie wobec
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. instytucji uregulowanej w tym przepisie. Zatem tylko w
tym zakresie została w uzasadnieniu użyta znajdująca siętam argumentacja. Za powyższym
przemawia fakt, iżIzba rozpoznając odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 uznała, iż
pomiędzy ofertąDRAGADOS S.A. a SIWZ zachodzi niezgodnośćco do treści, niezgodność
ta stanowi innąomyłkęw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jej poprawienie jest
możliwe przez Zamawiającego samodzielnie i bez udziału wykonawcy oraz,że poprawienie
tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Argumentacja ta zatem została
podniesiona w kontekście możliwości zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
tego przepisu. Odnosząc siędo powyższego tylko w tym znaczeniu należy odczytywać
przedstawionąprzez Izbęw wyroku z dnia 21 września 2011 r. argumentacjęa nie, jak
sugeruje Odwołujący, jako wytyczne wskazujące na sposób realizacji nakazanej
Zamawiającemu czynności.
Tym samym wskazana przez Odwołującego okoliczność, iżsuma ustalonych przez
Zamawiającego cen jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” nie odpowiadałą
cznej wartości netto dla wszystkich pozycji tego działu ustalonej przez wykonawcęw
ofercie w wysokości 40.771.173,59 zł, w ocenie Izby nie potwierdza, iżczynnośćdokonana
przez Zamawiającego została wykonana niezgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO/UZP
1946/11. Jak wskazał Odwołujący łączna wartośćpozycji ustalonych przez Zamawiającego
wynosi 40.771.173,63 zł i jest o 4 grosze wyższa od ceny zawartej w ofercie, co powoduje
istotnązmianępostanowieńoferty. Powyższa okolicznośćzostała potwierdzona w toku
posiedzenia przez Zamawiającego.
Po pierwsze, jak wyżej zostało wskazane, w orzeczeniu z dnia 21 września 2011 r.
brak jest wiążących wytycznych co do sposobu oraz wyniku dokonanych przez
Zamawiającego czynności. Po drugie, gdyby Izba takie wytyczne zawarła w uzasadnieniu
orzeczenie nie odbiera to możliwości oceny wyników i skutków podjętych przez
Zamawiającego czynności w odniesieniu do obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem uznać, iżwytyczne Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w ramach
uwzględnienia zarzutu i nakazujące zastosowanie określonej w przepisach normy prawnej
byłyby bardziej rygorystyczne niżwytyczne zawarte w tej normie.
Jak wyżej wskazano dokonanąprzez Zamawiającego czynnośćpoprawienia
zaistniałych w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. niezgodności jej treści z treściąSIWZ na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wyników tej czynności należy ocenićw
oparciu o normęprawnąstanowiącąpodstawęprawnąjej dokonania. O istotnej zmianie
treści oferty możemy mówićjedynie w przypadku, gdy w wyniku zastosowania art. 87 ust,. 2
pkt 3 ustawy Pzp dochodzi w sposób istotny do odmiennego ukształtowania zakresuświadczenia, sposobu jego wykonania oraz w istotny sposób dochodzi do zmiany
wynagrodzenia wykonawcy. Zaistniała w niniejszym stanie faktyczny różnica wynosząca 4
grosze jest wynikiem braku możliwości wykonania arytmetycznych zaokrągleń. Zamawiający
w toku posiedzenia przedstawił sposób i mechanizm uzyskania wartości jednostkowych dla
robót działu „Zabezpieczenie ekologiczne”. Wskazał równieżjakie trudności napotkał
realizując orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11. Podniósł, iżnie było możliwe dokonanie
arytmetyczny wyliczeńw taki sposób, aby niejako „zmieścićsię” w zaoferowanej przez
Przystępujące kwocie. Powyższe okoliczności, podniesione przez Zamawiającego w toku
posiedzenia, wskazująna obiektywny brak możliwości wykonania czynności w sposób
umożliwiający uzyskanie zaoferowane przez Przystępującego wartości, tj. kwoty
40.771.173,59 zł. Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżskutek w postaci ustalenia
kwoty przekraczającej kwotęzawartąw ofercie Przystępującego o 4 grosze nie jest wynikiem
działańZamawiającego, lecz niezależnego od niego i obiektywnego braku możliwości
arytmetycznego wyliczenia tej wartości. Różnica ta, na co wskazał w toku posiedzenia
Przystępujący, jest nieznaczna i nie ma wpływu na zakresświadczenia oraz wysokość
wynagrodzenia, które zostanie dookreślone w przyszłości na etapie rozliczenia
powykonawczego.
W odniesieniu do powyższego należy na marginesie wskazać, iżbiorąc pod uwagę
sposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji (rozliczenie powykonawcze) to na tym
etapie istnieje możliwośćdokonania korekty tego wynagrodzenia. Wszakże ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe zakresu „Zabezpieczenie ekologiczne” mająli tylko ten
skutek, iżumożliwiająrozliczenie robót na etapie ich realizacji. Zatem ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe nie odnosząsiędo sposobu wyliczenia wynagrodzenia i
nie mająwpływ na jego ostatecznąwysokośćale umożliwiająjedynie rozliczenie robót
budowlanych na etapie ich wykonania. Tylko taki cel przyświecał Zamawiającemu wżądaniu
rozbicia tej wartości na ceny jednostkowe.
W tym względzie Izba uznała, iżwskazana przez Odwołującego różnica arytmetyczna
wynosząca 4 grosze nie prowadzi do uznania, iżdoszło do istotnej zmiany treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba w wyroku z dnia 21 września 2011 r. nakazała Zamawiającemu zastosowanie
instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżuznała, iżzostały spełnione
wszystkie przesłanki umożliwiające dokonanie poprawienia zaistniałej w ofercie wykonawcy
DRAGADOS S.A. omyłki. Izba nie przesądziła jednak jaki ma byćwynik tej czynności, zatem
wynik tej czynności winien zostaćoceniony w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie
sposób uznać, iżistniejąjakiekolwiek inne wytyczne nakazujące ocenićwynik dokonanej
przez Zamawiającego czynności w odmienny sposób. Tym samym ocena skutków prawnych
dokonanej przez Zamawiającego czynności następuje w oparciu o obowiązujące przepisy
prawa. W ocenie Izby, rozpoznającej niniejsze odwołanie, wskazana przez Odwołującego
różnica 4 groszy, nie narusza hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. różnica ta nie stanowi istotnej zmiany treści oferty wskazując, iżczynność
dokonana przez Zamawiającego jest czynnościąprawidłową, gdyżZamawiający wykonując
orzeczenie Izby nie naruszył normy prawnej, której zastosowanie zostało nakazane tym
orzeczeniem.
Podniesione przez Odwołującego w ramach niniejszego odwołania argumenty
odnoszące siędo kwestii wykonania przez Zamawiającego czynności niezgodnie z
orzeczeniem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 nie znajdujązatem uzasadnienia.
Zamawiający bowiem, zgodnie z sentencjąwyroku z dnia 21 września 2011 r.,
dokonał w ofercie DRAGADOS S.A. poprawienia omyłek poprzez samodzielne
ukształtowanie cen jednostkowych dla Zabezpieczenia ekologicznego – budowa ekranów
akustycznych, co jednocześnie nie doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty
DRAGADOS S.A. w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty
DRAGADOS S.A, unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD
S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Jeżeli zaśchodzi o podniesione przez Odwołującego argumenty,że dokonana przez
Zamawiającego czynnośćpoprawienia w ofercie DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wynikiem nieuprawnionych negocjacji i nie odpowiada ona
cenom zawartym w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. Izba wskazuje, iżbrak jest
dowodów na poparcie powyższych twierdzeń. Po pierwsze Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby wskazywać, iżczynnośćta odbyła sięz udziałem
wykonawcy DRAGADOS S.A. Mechanizm uregulowany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
powiązaniu z treściąart. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazująjednoznacznie na niezależne
od wykonawcy działanie zamawiającego w tym zakresie. Wyrażenie zgody przez
Przystępującego, na co w ramach argumentacji o nieuprawnionych negocjacjach zwrócił
uwagęOdwołujący, nie mażadnego znaczenia prawego. Jak wynika z powyższych
przepisów czynnośćpoprawienia omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp staje się
wiążącądla wykonawcy tylko przez sam upływ 3-dniowego terminu wskazanego w art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie dochodzi ona do skutku jedynie w przypadku braku zgody
wyrażonej przez wykonawcę, a więc wskutek złożenia sprzeciwu wobec tej czynności.
Ewentualne wyrażenie zgody na takązmianę, jak słusznie podniósł Przystępujący, może
miećjedynie charakter deklaratywny i informacyjny dla zamawiającego. W taki sposób
wykonawca bowiem może zasygnalizować, iżnie skorzysta z przysługującego mu z mocy
ustawy Pzp prawa sprzeciwu. Taki mechanizm poprawienia omyłek wynika równieżz
pouczenia zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 06.10.2011 r. informującego o ich
dokonaniu. Kolejnym argumentem wskazującym, iżnie doszło do nieuprawnionych
negocjacji jest wskazana przez Przystępującego okoliczność, której Odwołujący nie
zaprzeczył, iżZamawiający dokonując samodzielnie czynności poprawienia omyłek nie
odniósł sięi całkowicie pominął propozycje zawarte w odwołaniu DRAGADOS S.A. o sygn.
akt KIO/UZP 1946/11. Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż
doszło poprzez dopuszczalne prawem czynności prawnokształtujące do nieuprawnionych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym.
W odniesieniu do następnego argumentu należy wskazać, iżw ofercie brak było cen
jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” i tym samym nie sposób uznać, iż
ustalone przez Zamawiającego w oparciu instytucjęuregulowanąw art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wartości mogąbyćz nimi niezgodne. W tym miejscu ponadto wymaga
podniesienia okoliczność, iżjak wskazał w toku posiedzenia Zamawiający, wyliczony przez
niego współczynnik wynoszący w przybliżeniu 0,95 stanowił stosunek ceny zaoferowanej
przez Przystępującego dośredniej cen wszystkich wykonawców, którzy złożyli w niniejszym
postępowaniu oferty. Powyższe wskazuje, iżwspółczynnik ten odnosił sięzatem do ceny
oferty
Przystępującego,
a
zatem
uwzględnia
on
elementy
oświadczenia
woli
Przystępującego złożone w ramach postępowania. Wskazaćponadto należy, iżdokonane za
pomocątego współczynnika wyliczenia wartości poszczególnych pozycji działu
„Zabezpieczenie ekologiczne” odnosiło siędo cen rynkowych. Ceny te były niezależnymi od
Zamawiającego wartościami, a ponadto uwzględniały najbardziej reprezentatywnączęść
rynku odnoszącąsiędo tożsamego przedmiotu zamówienia uwzględniającego identyczne
okoliczności faktyczne.
Biorąc pod uwagępowyższe brak jest podstaw do uznania, iżdokonana przez
Zamawiającego czynnośćjest wynikiem nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą
DRAGADOS S.A., orazże czynnośćta nie odzwierciedla treści oświadczenia woli złożonego
przez Przystępującego.
W ocenie Izby z okoliczności sprawy wynika, iżprotest oraz odwołanie dotyczy
czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Pzp. Z powyższego przepisu wynika, iżIzba odrzuca odwołanie
na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi,że odwołujący powołuje sięwyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbęw sprawie innego odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego sięw tym samym postępowaniu. Jak słusznie
wskazał Odwołujący w tym zakresie brak jest tożsamości podmiotowej pomiędzy wnoszącym
niniejsze odwołania a wnoszącym odwołanie, które zostało rozpoznane pod sygn. akt
KIO/UZP 1946/11, jak równieżbrak jest tożsamości przedmiotowej zarzutów oraz
kwestionowanych czynności.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
