rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2383/11
KIO 2383/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Granar Sp. z o.o., ul. Sady śoliborskie 3/137, 01-770 Warszawa i Drogomex
Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 4, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wołomin, ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Granar Sp. z o.o., ul. Sady śoliborskie 3/137, 01-770 Warszawa i Drogomex
Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 4, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wołomin, ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Wołomin -
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego - Konsorcjum firm w składzie: Granar Sp. z o.o., i Drogomex
Sp. z o.o. - oraz nakazuje mu dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z
jednoczesnym przeprowadzeniem procedury wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wołomin, ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Granar Sp. z o.o., ul. Sady śoliborskie 3/137, 01-770 Warszawa
i Drogomex Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 4, 05-800 Pruszków tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od Gminy Wołomin, ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin na rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Granar Sp. z o.o., ul. Sady śoliborskie 3/137,
01-770 Warszawa i Drogomex Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 4, 05-800 Pruszków
kwotę: 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2383/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wołomin
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę drogi
gminnej ulicy Lipiny B w Wołominie, na odcinku od km 0+000 do km 0+718,47 z przebudową
uzbrojenia terenu w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane, pozwolenia na użytkowanie oraz użytkowanie tych obiektów zgodnie z ich
przeznaczeniem”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 20 września 2011 r. pod
nr 296290.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Granar Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie i Drogomex
Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 4 listopada 2011 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o dokonaniu której to czynności
Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 31 października 2011 r.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego
oferty jako niezgodnej z SIWZ bez poprawienia przez Zamawiającego omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, gdy omyłka ta polegająca na podaniu w
kosztorysie ofertowym zaniżonej o 22 metry ilości przewodów uziemiających i
wyrównawczych na słupach nie powodowała istotnej zmiany treści oferty, a w wyniku
skorygowania ww. omyłki cena ofertowa wzrosłaby jedynie o 404,58 zł netto;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3) art. 91 ustawy Pzp, poprzez nie wybranie oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) poprawienie wskazanej pozycji w kosztorysie ofertowym, gdyżstwierdzona
niezgodnośćpowinna zostaćuznana wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp za
innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującąistotnych
zmian w treści oferty;
2) przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3) unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący przyznał,że faktycznie w jego
kosztorysie ofertowym w poz. 21 wystąpiła niezgodnośćco do przyjętego obmiaru – zamiast
30 metrów wskazano tam 8 metrów. Podkreślił jednak,że powoduje ona niewielkąróżnicęw
cenie ofertowej oraz,że kosztorys zawierał aż210 pozycji w związku z czym
nieprawidłowośćtęnależy uznaćza omyłkę. Wskazał,że przedmiotowa omyłka powstała w
wyniku błędu przy przenoszeniu danych do programu kosztorysującego z obmiaru
załączonego do SIWZ.
Odwołujący wskazał też,że sprostowanie ww. omyłki nie spowodowałby istotnych
zmian w treści oferty bowiem w wyniku sprostowania jej cena ofertowa zostałby
podwyższona o 404,58 zł netto, czyli o 0,03% ceny ofertowej. Po skorygowaniu omyłki oferta
Odwołującego natomiast zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem bez
sprostowania Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej droższej o 82 225, 25 zł
brutto. Odwołujący, powołując sięna orzecznictwo KIO wskazał,że możliwe jest także
poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy pomimo tego,że wpływa to na zmianęceny. Na
poparcie swojego stanowiska przywołał teżuzasadnienie do zmian ustawy Pzp, które
wprowadzały wżycie regulacjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego
omyłka w jego ofercie była łatwa do zauważania i poprawienia, gdyżZamawiający
dysponował prawidłowym przedmiarem oraz kosztorysem złożonym przez innych
wykonawców. Dysponował więc informacjami, w oparciu o które mógł dokonaćpoprawienia
kosztorysów ofertowych bez udziału Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie mamy do czynienia z typowym wynagrodzeniem kosztorysowym, w którym
prace zostająrozliczone na podstawie obmiaru powykonawczego. Podkreślił bowiem,że
istotne postanowienia umowy załączone do SIWZ określająwynagrodzenie jako
kosztorysowe, ale jednak wskazująna to,że całkowita wartośćbrutto wynagrodzenia będzie
zgodna z cenąofertowąwykonawcy zaśwynagrodzenie ostateczne za wykonany pełny
zakres zamówienia nie może przekroczyćwartości kosztorysu ofertowego, przy zastrzeżeniu
także,że roboty wskazane w kosztorysie, a nie wykonane, nie podlegajązapłacie. Tym
samym Odwołujący wskazał,że trudno byłoby przyjąć,że w tym zakresie do wynagrodzenia
opisanego w SIWZ miałyby zastosowanie art. 629 i 639 KC.
Wskazał też,że zgodnie z SIWZ wykonawca będzie zobowiązany do wykonania
wszystkich robot, których zakres i technologia zostały określone w dokumentacji
przetargowej, w tym w przedmiarach robót. Podkreślił,że w sytuacji, gdy wykonawca
zobowiązany jest do wykonania wszystkich wymaganych robót w tym określonych w
przedmiarach robót określonych przez Zamawiającego, w sytuacji gdy wzrost ilości
faktycznie wykonanych robot w stosunku do kosztorysu ofertowego nie powoduje
odpowiedniego wzrostu wynagrodzenia w ocenie Odwołującego, nie może dochodzićdo
uszczerbku w interesie finansowym. Bez korekty przedmiotowej omyłki zgodnie z
przygotowanym wzorem umowy Odwołujący byliby obowiązani do wykonania 30 m
przewodów uziemiających i wyrównawczych na słupach, bez względu na to,że omyłkowo
skalkulowano 8 m; za wykonanie pominiętych 22 m przewodów wykonawca nie uzyskałbyżadnego wynagrodzenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
orzecznictwo KIO.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w
odwołaniu, wnosząc o jego uwzględnienie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo
podkreślił,że kosztorys ofertowy sporządzany przez niego był opracowany w oparciu o
przekazane przez Zamawiającego nieedytowalne przedmiary robót przy użyciu programu do
kosztorysowania NormaPro. Program ten w sytuacji nie wpisania danych dotyczących
obmiaru w określonej pozycji kosztorysowej, bądźwpisania jej i braku stosowanego
zaakceptowania, dokonuje technicznegościągnięcia danych dotyczących obmiaru ze
wcześniejszej pozycji kosztorysowej. Odwołujący wskazał także,że w poz. 21 kosztorysu
dokonał wyceny 8 metrów wskazanych tam przewodów, ale jednocześnie oprócz tego
dokonał wyceny ceny jednostkowej tej pozycji, co pozwala na poprawne obliczenie ceny za
prawidłowąwielkośćobmiaru pozycji wynikającąz przedmiaru robót.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie informującym Odwołującego o wynikach postępowania
wskazał na odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podając,że w poz. 21 kosztorysu ofertowego „Przewody uziemiające i wyrównawcze na
słupach” zamiast wymaganym w przedmiarze robot obmiarze tej pozycji na poziomie 30
metrów dokonał wyceny tej pozycji w ilości 8 metrów.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko o sprzeczności oferty Odwołującego z
treściąSIWZ i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił,że stwierdzonąw kosztorysie
ofertowym Odwołującego niezgodnośćnależy traktowaćw kategoriach błędu, a nie omyłki
nadającej siędo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazywał na
merytoryczny charakter tego błędu i negatywne skutki dla Zamawiającego ewentualnego
pominięcia tej niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na etapie realizacji zamówienia, co -
jak wskazywał - związane może byćz koniecznościązlecenia przez Zamawiającego robót
dodatkowych, czy uzupełniających co do wskazanej błędnie wycenionej pozycji kosztorysu
Odwołującego. Zamawiający wskazał także na nienależytąstarannośćprzy sporządzeniu
wskazanego kosztorysu ofertowego przez Odwołującego, co nie może byćpodstawądo
poprawienia oferty tego wykonawcy. W tym zakresie powołał sięna stanowisko zawarte w
orzecznictwie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W
odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty, która to czynnośćw sposób bezpośredni (oferta Odwołującego była
tańsza od oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) pozbawiła
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym
Odwołujący w dostateczny sposób wykazał wypełnienie materialno prawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła,że okolicznościąbezspornąw niniejszej sprawie była okoliczność
wskazania w poz. 21 kosztorysu ofertowego Odwołującego („Przewody uziemiające i
wyrównawcze na słupach”) nieprawidłowej wielkości obmiaru tej pozycji w stosunku do
przedmiaru robót – zamiast 30 metrów wyceniono 8 metrów (str. 135 oferty Odwołującego).
Tępozycjęprzedmiaru wyceniono na kwotę147,14 zł, wskazując jednocześnie na cenę
jednostkowąw wysokości 18,39 zł.
Izba na podstawie SIWZ (Załącznik nr 7 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy pkt
III) ustaliła także,że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął,że obowiązującą
formą
wynagrodzenia
jest
wynagrodzenie
kosztorysowe
(rozliczenie
zamiennym
kosztorysem powykonawczym), wskazując jednocześnie,że nie będzie ono wyższe niż
ustalone na podstawie cen jednostkowych według oferty sporządzonej przez wykonawcę
(wynagrodzenie ostateczne nie może przekroczyćwartości kosztorysu ofertowego). W pkt 18
SIWZ, gdzie Zamawiający wprowadził regulacje dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny,
wskazał on na wymogi sporządzenia kosztorysu w niniejszym postępowaniu, który zgodnie z
załącznikiem nr 1 do SIWZ – Formularz Ofertowy (pkt VI) należało załączyćo oferty. W
postanowieniach tych Zamawiający wskazał m.in.,że cenęofertowąnależy obliczyćmetodą
kalkulacji szczegółowej bądźmetodąuproszczonąprzy zachowaniu określonych zasad, w
tym m.in.,że zakres robót, który jest podstawądo określenia ceny ofertowej, musi być
zgodny z zakresem robót w przedmiarach robót wyszególnionych w załączniku nr 1A.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła w pierwszej kolejności,że w niniejszej
sprawie kosztorys ofertowy miał istotne znaczenie dla przedmiotowego zamówienia wobec
przyjętych przez Zamawiającego zasad wynagradzania. Zamawiający w SIWZ przyjął za
wiążące wynagrodzenie kosztorysowe, polegające na rozliczeniu inwestycji na podstawie
kosztorysu powykonawczego sporządzonego w oparciu o kosztorys ofertowy z
ograniczeniem maksymalnej kwoty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, wynikającej
z oferty. Tym samym zatem nieprawidłowośćw przyjętej w kosztorysie ofertowym w pozycji
nr 21 wielkości obmiaru na poziomie 8 m zamiast 30 m należy uznaćza niezgodność
merytorycznąoferty z treściąSIWZ.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że wskazana niezgodnośćnie może skutkować
odrzuceniem oferty bez zastosowania uprzednio procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, tj poprawieniu wielkości obmiaru poz. 21 na str. 135 kosztorysu ofertowego
Odwołującego z 8 na 30 metrów, zgodnie z przedmiarem robot oraz odpowiednim
przeliczeniu tej pozycji według ceny jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym, a
także w konsekwencji poprawieniu łącznej ceny ofertowej Odwołującego.
Stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka polegająca na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ podlega poprawieniu, o ile jej poprawienie nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. Przepis ten wskazuje więc na sytuację,
w której możliwe jest poprawienie oferty wykonawcy, jeśli jej treśćmerytoryczna jest
sprzeczna z SIWZ. Nie chodzi więc w tym przypadku o niezgodnośćformalną, która nie
stanowi podstawy odrzucenia oferty, a wyłącznie o niezgodnośćdotyczącątreści oferty. Ta
merytoryczna sprzecznośćoferty z wymogami SIWZ podlega obowiązkowemu poprawieniu
przez Zamawiającego, jeśli ma ona charakter omyłki, której poprawienie nie doprowadzi do
istotnej zmiany treści oferty. W tym zakresie zatem ustawodawca przewidział dwa istotne,
ale jedyne ograniczenia możliwości poprawienia oferty. Pierwsze ograniczenie to
sprzecznośćoferty, która została popełniona przez wykonawcęomyłkowo. Powyższe
oznacza,że określona niezgodnośćjest omyłką. Przepis nie stanowi o oczywistości tej
omyłki – jak w przypadku regulacji art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ale o samej omyłce,
czyli pewnym błędnym działaniu wykonawcy przy sporządzeniu merytorycznej części oferty.
Omyłka wykonawcy w tym przypadku oznacza więc niecelowe ze strony wykonawcy
działanie, które powstało na skutek jakiśkonkretnych okoliczności mających miejsce w danej
konkretnej sprawie, które to okoliczności miały wpływ na wprowadzenie określonej
niezgodności z SIWZ do treści oferty wykonawcy. Drugie ograniczenie wskazuje na skutek
poprawienia niezgodności oferty z treściąSIWZ – jeśli poprawa owej niezgodności nie
będzie prowadziła do istotnej zmiany treści oferty poprawienie oferty jest dopuszczalne. W
tym zakresie właśnie mamy do czynienia z elementem ocennym – oceny stopnia „istotności”
zmian treści oferty. Sam przepis zatem zakłada,że w wyniku poprawienia oferty wykonawcy
we wskazanym trybie dojdzie do zmiany treści oferty tego wykonawcy, ważne jest jednak,
aby ta zmiana nie miała jednak charakteru istotnego. Istotnośćzmian – skutku poprawienia
oferty wykonawcy - należy rozważaćw okolicznościach konkretnej sprawy – warunków
danego postępowania, konkretnych postanowieńSIWZ i treści oferty. Nieuprawnione jest
twierdzenie,że o istotności zmian treści oferty można mówićzawsze w odniesieniu do
każdej zmiany wynagrodzenie ofertowego. Takiego obostrzenia przepisy ustawy Pzp nie
zawierają. Wielkośćwynagrodzenia ofertowego może podlegaćpoprawieniu samoistnie, ale
teżjako skutek innego rodzaju błędów popełnionych przy obliczeniu poszczególnych
elementów ceny ofertowej. Ważne jest, aby w okolicznościach konkretnej sprawy dokonać
oceny, czy konkretna zmiana wynagrodzenia stanowi jużo istotności dokonanych zmian, czy
jeszcze jest dopuszczalna.
Ważnąkwestiąz punktu widzenia możliwości poprawienia oferty wykonawcy we
wskazanym trybie jest to, aby poprawienie jej mogło odbyćsięw oparciu o dane zawarte w
samej ofercie bądźteżw treści SIWZ. Niedopuszczalne jest bowiem w tym zakresie – jak
słusznie wskazuje sięw ukształtowanej w tym przedmiocie jednolitej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzonej także orzecznictwem sądowym – prowadzenie
negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcąw zakresie możliwości i kierunków
poprawienia oferty, czy teżskładania w tym zakresie przez wykonawcęnowych oświadczeń
woli po upływie terminu składania ofert. Taki sposób poprawienia oferty prowadziłby do
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a takżeświadczyłby o dokonaniu istotnych zmian w
treści oferty.
W przedmiotowej sprawie - zdaniem Izby - mamy do czynienia z wypełnieniem
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym
popełnił omyłkęprzy wskazaniu w jednej tylko pozycji kosztorysowej innej wielkości obmiaru
niżwielkośćprzyjęta w przedmiarze robót. Ta właśnie okolicznośćprzyjęcia tylko przy jednej
pozycji przedmiaru niezgodnej z SIWZ wielkości może jużświadczyćo omyłkowości
działania ze strony wykonawcy. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący także w
wystarczający sposób uprawdopodobnił,że faktycznie z takim omyłkowym działaniem po
stronie osoby sporządzającej kosztorys ofertowy mieliśmy do czynienia. Odwołujący wskazał
bowiem na działanie programu komputerowego do kosztorysowania, stosowanego przez
wykonawcę, który to program przy przyjęciu nieprawidłowego działania po stronie osoby
sporządzającej kosztorys, ale niecelowym jej działaniu, dokonuje automatycznegościągnięcia określonej jednostki obmiaru z przedniej pozycji kosztorysowej. Powyższe
zostało uprawdopodobnione przez Odwołującego, który na podstawie swojej oferty wykazał,że w pozycji poprzedzającej spornąpozycjękosztorysu, tj. w poz. 20 także przyjęto wielkość
obmiaru na poziomie wielkości liczby 8. Przy braku wypełnienia pozycji 21 w zakresie
obmiaru stosowany program do kosztorysowania mógł automatycznie przyjąć,że wielkośćta
jest identyczna z poprzedzającągo. Mogło także dojśćdo sytuacji, w której sam kosztorysant
wpisał określone prawidłowe dane w tej pozycji, ale nie dokonał zatwierdzenia tych danych w
programie, co także spowodowało automatyczne, techniczneściągnięcie wielkości obmiaru z
poprzedniej pozycji.
W ocenie Izby poprawienie tej nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Łączna wartośćoferty
Odwołującego wynosi bowiem 1 910 948,06 zł brutto, w tym 1 553 616,31 zł netto.
Nieprawidłowa wycena poz. 21 wskazanego kosztorysu Odwołującego dotyczy wartości
147,14 zł, zamiast 551,7 zł, która to kwota powstaje z obliczenia iloczynu ceny jednostkowej
wskazanej prawidłowo w kosztorysie Odwołującego i liczby 30, stanowiącej prawidłowy
obmiar pozycji przyjęty w oparciu o przedmiar robót opracowany dla niniejszego
postępowania przez Zamawiającego. Różnica w wycenie sporządzonej przez wykonawcęw
spornej pozycji kosztorysu wynosi: 404,56 zł, co ewidentnie wskazuje na nieznaczność
zmiany wyceny tej pozycji kosztorysu, jak równieżcałej ceny ofertowej. Słusznie zatem
wskazał Odwołujący,że różnica w stosunku ceny ofertowej pierwotnie wskazanej w ofercie w
stosunku do ceny w ofercie poprawionej stanowi różnicę0,03% co z pewnościąnie może
wskazywaćna istotnązmianętreści oferty. Przy poprawieniu tej nieprawidłowości nie są
potrzebne jakiekolwiek dodatkowe dane, czy informacje ze strony wykonawcy, stąd też
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w tym zakresie jak najbardziej zasadne.
Dodatkowo tylko można wskazać,że poprawienie oferty Odwołującego we wskazany sposób
nie spowoduje nawet zmiany w rankingu cenowym ofert złożonych w postępowaniu, co w
sposób pośredni także może wskazywaćna nieistotnośćzmiany treści oferty Odwołującego.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego, iżw tym przypadku mamy do czynienia
z nienależytąstarannościąwykonawcy sporządzającego ofertędla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co – wedle Zamawiającego – nie może byćpodstawą
do poprawienia tej oferty, Izba nie zgodziła sięz tąargumentacją. Przesłanka należytej
staranności w sporządzeniu oferty przez wykonawcęnie została wymieniona w dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stąd teżwprost nie może stanowićnegatywnej przesłanki
zastosowania tego przepisu. Kwestiętęmożna co najwyżej rozważaćw kontekście oceny
omyłkowego charakteru działańwykonawcy, które doprowadziły do określonej niezgodności
jego oferty z treściąSIWZ, a także w kontekście oceny istotności ewentualnych
wprowadzanych zmian do treści oferty przez Zamawiającego w wyniku zastosowania
procedury przewidzianej w tym przepisie. W przedmiotowej sprawie nieprawidłowego
wypełnienia kosztorysu ofertowego wykonawcy w zakresie tylko jednej danej (obmiar)
dotyczącej jednej pozycji kosztorysowej przy dziesiątkach innych prawidłowo wypełnionych
pozycji kosztorysu może wskazywaćjedynie na omyłkowe działanie po stronie wykonawcy.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego jako sprzecznąz SIWZ i nie dokonując weryfikacji tej oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a jednocześnie dokonując wyboru w postępowaniu innej, drożej
od Odwołującego oferty, dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 ustawy Pzp, uznając,że stwierdzone w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła:
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej we wskazanym
przepisie.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Wołomin -
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego - Konsorcjum firm w składzie: Granar Sp. z o.o., i Drogomex
Sp. z o.o. - oraz nakazuje mu dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z
jednoczesnym przeprowadzeniem procedury wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do tej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wołomin, ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Granar Sp. z o.o., ul. Sady śoliborskie 3/137, 01-770 Warszawa
i Drogomex Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 4, 05-800 Pruszków tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od Gminy Wołomin, ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin na rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Granar Sp. z o.o., ul. Sady śoliborskie 3/137,
01-770 Warszawa i Drogomex Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 4, 05-800 Pruszków
kwotę: 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2383/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wołomin
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę drogi
gminnej ulicy Lipiny B w Wołominie, na odcinku od km 0+000 do km 0+718,47 z przebudową
uzbrojenia terenu w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami ustawy Prawo
budowlane, pozwolenia na użytkowanie oraz użytkowanie tych obiektów zgodnie z ich
przeznaczeniem”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 20 września 2011 r. pod
nr 296290.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Granar Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie i Drogomex
Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 4 listopada 2011 r. złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o dokonaniu której to czynności
Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęw dniu 31 października 2011 r.
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego
oferty jako niezgodnej z SIWZ bez poprawienia przez Zamawiającego omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, gdy omyłka ta polegająca na podaniu w
kosztorysie ofertowym zaniżonej o 22 metry ilości przewodów uziemiających i
wyrównawczych na słupach nie powodowała istotnej zmiany treści oferty, a w wyniku
skorygowania ww. omyłki cena ofertowa wzrosłaby jedynie o 404,58 zł netto;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3) art. 91 ustawy Pzp, poprzez nie wybranie oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) poprawienie wskazanej pozycji w kosztorysie ofertowym, gdyżstwierdzona
niezgodnośćpowinna zostaćuznana wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp za
innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującąistotnych
zmian w treści oferty;
2) przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3) unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący przyznał,że faktycznie w jego
kosztorysie ofertowym w poz. 21 wystąpiła niezgodnośćco do przyjętego obmiaru – zamiast
30 metrów wskazano tam 8 metrów. Podkreślił jednak,że powoduje ona niewielkąróżnicęw
cenie ofertowej oraz,że kosztorys zawierał aż210 pozycji w związku z czym
nieprawidłowośćtęnależy uznaćza omyłkę. Wskazał,że przedmiotowa omyłka powstała w
wyniku błędu przy przenoszeniu danych do programu kosztorysującego z obmiaru
załączonego do SIWZ.
Odwołujący wskazał też,że sprostowanie ww. omyłki nie spowodowałby istotnych
zmian w treści oferty bowiem w wyniku sprostowania jej cena ofertowa zostałby
podwyższona o 404,58 zł netto, czyli o 0,03% ceny ofertowej. Po skorygowaniu omyłki oferta
Odwołującego natomiast zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem bez
sprostowania Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej droższej o 82 225, 25 zł
brutto. Odwołujący, powołując sięna orzecznictwo KIO wskazał,że możliwe jest także
poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy pomimo tego,że wpływa to na zmianęceny. Na
poparcie swojego stanowiska przywołał teżuzasadnienie do zmian ustawy Pzp, które
wprowadzały wżycie regulacjęart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego
omyłka w jego ofercie była łatwa do zauważania i poprawienia, gdyżZamawiający
dysponował prawidłowym przedmiarem oraz kosztorysem złożonym przez innych
wykonawców. Dysponował więc informacjami, w oparciu o które mógł dokonaćpoprawienia
kosztorysów ofertowych bez udziału Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie mamy do czynienia z typowym wynagrodzeniem kosztorysowym, w którym
prace zostająrozliczone na podstawie obmiaru powykonawczego. Podkreślił bowiem,że
istotne postanowienia umowy załączone do SIWZ określająwynagrodzenie jako
kosztorysowe, ale jednak wskazująna to,że całkowita wartośćbrutto wynagrodzenia będzie
zgodna z cenąofertowąwykonawcy zaśwynagrodzenie ostateczne za wykonany pełny
zakres zamówienia nie może przekroczyćwartości kosztorysu ofertowego, przy zastrzeżeniu
także,że roboty wskazane w kosztorysie, a nie wykonane, nie podlegajązapłacie. Tym
samym Odwołujący wskazał,że trudno byłoby przyjąć,że w tym zakresie do wynagrodzenia
opisanego w SIWZ miałyby zastosowanie art. 629 i 639 KC.
Wskazał też,że zgodnie z SIWZ wykonawca będzie zobowiązany do wykonania
wszystkich robot, których zakres i technologia zostały określone w dokumentacji
przetargowej, w tym w przedmiarach robót. Podkreślił,że w sytuacji, gdy wykonawca
zobowiązany jest do wykonania wszystkich wymaganych robót w tym określonych w
przedmiarach robót określonych przez Zamawiającego, w sytuacji gdy wzrost ilości
faktycznie wykonanych robot w stosunku do kosztorysu ofertowego nie powoduje
odpowiedniego wzrostu wynagrodzenia w ocenie Odwołującego, nie może dochodzićdo
uszczerbku w interesie finansowym. Bez korekty przedmiotowej omyłki zgodnie z
przygotowanym wzorem umowy Odwołujący byliby obowiązani do wykonania 30 m
przewodów uziemiających i wyrównawczych na słupach, bez względu na to,że omyłkowo
skalkulowano 8 m; za wykonanie pominiętych 22 m przewodów wykonawca nie uzyskałbyżadnego wynagrodzenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał
orzecznictwo KIO.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w
odwołaniu, wnosząc o jego uwzględnienie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo
podkreślił,że kosztorys ofertowy sporządzany przez niego był opracowany w oparciu o
przekazane przez Zamawiającego nieedytowalne przedmiary robót przy użyciu programu do
kosztorysowania NormaPro. Program ten w sytuacji nie wpisania danych dotyczących
obmiaru w określonej pozycji kosztorysowej, bądźwpisania jej i braku stosowanego
zaakceptowania, dokonuje technicznegościągnięcia danych dotyczących obmiaru ze
wcześniejszej pozycji kosztorysowej. Odwołujący wskazał także,że w poz. 21 kosztorysu
dokonał wyceny 8 metrów wskazanych tam przewodów, ale jednocześnie oprócz tego
dokonał wyceny ceny jednostkowej tej pozycji, co pozwala na poprawne obliczenie ceny za
prawidłowąwielkośćobmiaru pozycji wynikającąz przedmiaru robót.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie informującym Odwołującego o wynikach postępowania
wskazał na odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podając,że w poz. 21 kosztorysu ofertowego „Przewody uziemiające i wyrównawcze na
słupach” zamiast wymaganym w przedmiarze robot obmiarze tej pozycji na poziomie 30
metrów dokonał wyceny tej pozycji w ilości 8 metrów.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko o sprzeczności oferty Odwołującego z
treściąSIWZ i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił,że stwierdzonąw kosztorysie
ofertowym Odwołującego niezgodnośćnależy traktowaćw kategoriach błędu, a nie omyłki
nadającej siędo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazywał na
merytoryczny charakter tego błędu i negatywne skutki dla Zamawiającego ewentualnego
pominięcia tej niezgodności treści oferty z treściąSIWZ na etapie realizacji zamówienia, co -
jak wskazywał - związane może byćz koniecznościązlecenia przez Zamawiającego robót
dodatkowych, czy uzupełniających co do wskazanej błędnie wycenionej pozycji kosztorysu
Odwołującego. Zamawiający wskazał także na nienależytąstarannośćprzy sporządzeniu
wskazanego kosztorysu ofertowego przez Odwołującego, co nie może byćpodstawądo
poprawienia oferty tego wykonawcy. W tym zakresie powołał sięna stanowisko zawarte w
orzecznictwie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W
odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty, która to czynnośćw sposób bezpośredni (oferta Odwołującego była
tańsza od oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) pozbawiła
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym
Odwołujący w dostateczny sposób wykazał wypełnienie materialno prawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła,że okolicznościąbezspornąw niniejszej sprawie była okoliczność
wskazania w poz. 21 kosztorysu ofertowego Odwołującego („Przewody uziemiające i
wyrównawcze na słupach”) nieprawidłowej wielkości obmiaru tej pozycji w stosunku do
przedmiaru robót – zamiast 30 metrów wyceniono 8 metrów (str. 135 oferty Odwołującego).
Tępozycjęprzedmiaru wyceniono na kwotę147,14 zł, wskazując jednocześnie na cenę
jednostkowąw wysokości 18,39 zł.
Izba na podstawie SIWZ (Załącznik nr 7 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy pkt
III) ustaliła także,że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął,że obowiązującą
formą
wynagrodzenia
jest
wynagrodzenie
kosztorysowe
(rozliczenie
zamiennym
kosztorysem powykonawczym), wskazując jednocześnie,że nie będzie ono wyższe niż
ustalone na podstawie cen jednostkowych według oferty sporządzonej przez wykonawcę
(wynagrodzenie ostateczne nie może przekroczyćwartości kosztorysu ofertowego). W pkt 18
SIWZ, gdzie Zamawiający wprowadził regulacje dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny,
wskazał on na wymogi sporządzenia kosztorysu w niniejszym postępowaniu, który zgodnie z
załącznikiem nr 1 do SIWZ – Formularz Ofertowy (pkt VI) należało załączyćo oferty. W
postanowieniach tych Zamawiający wskazał m.in.,że cenęofertowąnależy obliczyćmetodą
kalkulacji szczegółowej bądźmetodąuproszczonąprzy zachowaniu określonych zasad, w
tym m.in.,że zakres robót, który jest podstawądo określenia ceny ofertowej, musi być
zgodny z zakresem robót w przedmiarach robót wyszególnionych w załączniku nr 1A.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła w pierwszej kolejności,że w niniejszej
sprawie kosztorys ofertowy miał istotne znaczenie dla przedmiotowego zamówienia wobec
przyjętych przez Zamawiającego zasad wynagradzania. Zamawiający w SIWZ przyjął za
wiążące wynagrodzenie kosztorysowe, polegające na rozliczeniu inwestycji na podstawie
kosztorysu powykonawczego sporządzonego w oparciu o kosztorys ofertowy z
ograniczeniem maksymalnej kwoty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, wynikającej
z oferty. Tym samym zatem nieprawidłowośćw przyjętej w kosztorysie ofertowym w pozycji
nr 21 wielkości obmiaru na poziomie 8 m zamiast 30 m należy uznaćza niezgodność
merytorycznąoferty z treściąSIWZ.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że wskazana niezgodnośćnie może skutkować
odrzuceniem oferty bez zastosowania uprzednio procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, tj poprawieniu wielkości obmiaru poz. 21 na str. 135 kosztorysu ofertowego
Odwołującego z 8 na 30 metrów, zgodnie z przedmiarem robot oraz odpowiednim
przeliczeniu tej pozycji według ceny jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym, a
także w konsekwencji poprawieniu łącznej ceny ofertowej Odwołującego.
Stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka polegająca na
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ podlega poprawieniu, o ile jej poprawienie nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. Przepis ten wskazuje więc na sytuację,
w której możliwe jest poprawienie oferty wykonawcy, jeśli jej treśćmerytoryczna jest
sprzeczna z SIWZ. Nie chodzi więc w tym przypadku o niezgodnośćformalną, która nie
stanowi podstawy odrzucenia oferty, a wyłącznie o niezgodnośćdotyczącątreści oferty. Ta
merytoryczna sprzecznośćoferty z wymogami SIWZ podlega obowiązkowemu poprawieniu
przez Zamawiającego, jeśli ma ona charakter omyłki, której poprawienie nie doprowadzi do
istotnej zmiany treści oferty. W tym zakresie zatem ustawodawca przewidział dwa istotne,
ale jedyne ograniczenia możliwości poprawienia oferty. Pierwsze ograniczenie to
sprzecznośćoferty, która została popełniona przez wykonawcęomyłkowo. Powyższe
oznacza,że określona niezgodnośćjest omyłką. Przepis nie stanowi o oczywistości tej
omyłki – jak w przypadku regulacji art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ale o samej omyłce,
czyli pewnym błędnym działaniu wykonawcy przy sporządzeniu merytorycznej części oferty.
Omyłka wykonawcy w tym przypadku oznacza więc niecelowe ze strony wykonawcy
działanie, które powstało na skutek jakiśkonkretnych okoliczności mających miejsce w danej
konkretnej sprawie, które to okoliczności miały wpływ na wprowadzenie określonej
niezgodności z SIWZ do treści oferty wykonawcy. Drugie ograniczenie wskazuje na skutek
poprawienia niezgodności oferty z treściąSIWZ – jeśli poprawa owej niezgodności nie
będzie prowadziła do istotnej zmiany treści oferty poprawienie oferty jest dopuszczalne. W
tym zakresie właśnie mamy do czynienia z elementem ocennym – oceny stopnia „istotności”
zmian treści oferty. Sam przepis zatem zakłada,że w wyniku poprawienia oferty wykonawcy
we wskazanym trybie dojdzie do zmiany treści oferty tego wykonawcy, ważne jest jednak,
aby ta zmiana nie miała jednak charakteru istotnego. Istotnośćzmian – skutku poprawienia
oferty wykonawcy - należy rozważaćw okolicznościach konkretnej sprawy – warunków
danego postępowania, konkretnych postanowieńSIWZ i treści oferty. Nieuprawnione jest
twierdzenie,że o istotności zmian treści oferty można mówićzawsze w odniesieniu do
każdej zmiany wynagrodzenie ofertowego. Takiego obostrzenia przepisy ustawy Pzp nie
zawierają. Wielkośćwynagrodzenia ofertowego może podlegaćpoprawieniu samoistnie, ale
teżjako skutek innego rodzaju błędów popełnionych przy obliczeniu poszczególnych
elementów ceny ofertowej. Ważne jest, aby w okolicznościach konkretnej sprawy dokonać
oceny, czy konkretna zmiana wynagrodzenia stanowi jużo istotności dokonanych zmian, czy
jeszcze jest dopuszczalna.
Ważnąkwestiąz punktu widzenia możliwości poprawienia oferty wykonawcy we
wskazanym trybie jest to, aby poprawienie jej mogło odbyćsięw oparciu o dane zawarte w
samej ofercie bądźteżw treści SIWZ. Niedopuszczalne jest bowiem w tym zakresie – jak
słusznie wskazuje sięw ukształtowanej w tym przedmiocie jednolitej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzonej także orzecznictwem sądowym – prowadzenie
negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcąw zakresie możliwości i kierunków
poprawienia oferty, czy teżskładania w tym zakresie przez wykonawcęnowych oświadczeń
woli po upływie terminu składania ofert. Taki sposób poprawienia oferty prowadziłby do
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a takżeświadczyłby o dokonaniu istotnych zmian w
treści oferty.
W przedmiotowej sprawie - zdaniem Izby - mamy do czynienia z wypełnieniem
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym
popełnił omyłkęprzy wskazaniu w jednej tylko pozycji kosztorysowej innej wielkości obmiaru
niżwielkośćprzyjęta w przedmiarze robót. Ta właśnie okolicznośćprzyjęcia tylko przy jednej
pozycji przedmiaru niezgodnej z SIWZ wielkości może jużświadczyćo omyłkowości
działania ze strony wykonawcy. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący także w
wystarczający sposób uprawdopodobnił,że faktycznie z takim omyłkowym działaniem po
stronie osoby sporządzającej kosztorys ofertowy mieliśmy do czynienia. Odwołujący wskazał
bowiem na działanie programu komputerowego do kosztorysowania, stosowanego przez
wykonawcę, który to program przy przyjęciu nieprawidłowego działania po stronie osoby
sporządzającej kosztorys, ale niecelowym jej działaniu, dokonuje automatycznegościągnięcia określonej jednostki obmiaru z przedniej pozycji kosztorysowej. Powyższe
zostało uprawdopodobnione przez Odwołującego, który na podstawie swojej oferty wykazał,że w pozycji poprzedzającej spornąpozycjękosztorysu, tj. w poz. 20 także przyjęto wielkość
obmiaru na poziomie wielkości liczby 8. Przy braku wypełnienia pozycji 21 w zakresie
obmiaru stosowany program do kosztorysowania mógł automatycznie przyjąć,że wielkośćta
jest identyczna z poprzedzającągo. Mogło także dojśćdo sytuacji, w której sam kosztorysant
wpisał określone prawidłowe dane w tej pozycji, ale nie dokonał zatwierdzenia tych danych w
programie, co także spowodowało automatyczne, techniczneściągnięcie wielkości obmiaru z
poprzedniej pozycji.
W ocenie Izby poprawienie tej nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Łączna wartośćoferty
Odwołującego wynosi bowiem 1 910 948,06 zł brutto, w tym 1 553 616,31 zł netto.
Nieprawidłowa wycena poz. 21 wskazanego kosztorysu Odwołującego dotyczy wartości
147,14 zł, zamiast 551,7 zł, która to kwota powstaje z obliczenia iloczynu ceny jednostkowej
wskazanej prawidłowo w kosztorysie Odwołującego i liczby 30, stanowiącej prawidłowy
obmiar pozycji przyjęty w oparciu o przedmiar robót opracowany dla niniejszego
postępowania przez Zamawiającego. Różnica w wycenie sporządzonej przez wykonawcęw
spornej pozycji kosztorysu wynosi: 404,56 zł, co ewidentnie wskazuje na nieznaczność
zmiany wyceny tej pozycji kosztorysu, jak równieżcałej ceny ofertowej. Słusznie zatem
wskazał Odwołujący,że różnica w stosunku ceny ofertowej pierwotnie wskazanej w ofercie w
stosunku do ceny w ofercie poprawionej stanowi różnicę0,03% co z pewnościąnie może
wskazywaćna istotnązmianętreści oferty. Przy poprawieniu tej nieprawidłowości nie są
potrzebne jakiekolwiek dodatkowe dane, czy informacje ze strony wykonawcy, stąd też
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w tym zakresie jak najbardziej zasadne.
Dodatkowo tylko można wskazać,że poprawienie oferty Odwołującego we wskazany sposób
nie spowoduje nawet zmiany w rankingu cenowym ofert złożonych w postępowaniu, co w
sposób pośredni także może wskazywaćna nieistotnośćzmiany treści oferty Odwołującego.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego, iżw tym przypadku mamy do czynienia
z nienależytąstarannościąwykonawcy sporządzającego ofertędla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co – wedle Zamawiającego – nie może byćpodstawą
do poprawienia tej oferty, Izba nie zgodziła sięz tąargumentacją. Przesłanka należytej
staranności w sporządzeniu oferty przez wykonawcęnie została wymieniona w dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stąd teżwprost nie może stanowićnegatywnej przesłanki
zastosowania tego przepisu. Kwestiętęmożna co najwyżej rozważaćw kontekście oceny
omyłkowego charakteru działańwykonawcy, które doprowadziły do określonej niezgodności
jego oferty z treściąSIWZ, a także w kontekście oceny istotności ewentualnych
wprowadzanych zmian do treści oferty przez Zamawiającego w wyniku zastosowania
procedury przewidzianej w tym przepisie. W przedmiotowej sprawie nieprawidłowego
wypełnienia kosztorysu ofertowego wykonawcy w zakresie tylko jednej danej (obmiar)
dotyczącej jednej pozycji kosztorysowej przy dziesiątkach innych prawidłowo wypełnionych
pozycji kosztorysu może wskazywaćjedynie na omyłkowe działanie po stronie wykonawcy.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła,że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego jako sprzecznąz SIWZ i nie dokonując weryfikacji tej oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a jednocześnie dokonując wyboru w postępowaniu innej, drożej
od Odwołującego oferty, dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 ustawy Pzp, uznając,że stwierdzone w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycjęart. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła:
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego
-
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej we wskazanym
przepisie.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
