rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-10
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2334/11
KIO 2334/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcęStanisława
Musiałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa "BUDMAX" Stanisław Musiałek, ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne, Rynek 6, 38-700 Ustrzyki Dolne,
przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-900 Pruszków
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcęStanisława
Musiałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa "BUDMAX" Stanisław Musiałek, ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne, Rynek 6, 38-700 Ustrzyki Dolne,
przy udziale wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-900 Pruszków
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Stanisława Musiałka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa "BUDMAX" Stanisław Musiałek,
ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Stanisława
Musiałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa "BUDMAX" Stanisław Musiałek, ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Stanisława Musiałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą
Firma
Usługowo-Handlowa
"BUDMAX"
Stanisław
Musiałek,
ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec na rzecz Skarbu Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne, Rynek 6,
38-700 Ustrzyki Dolne kwotę1006 zł 42 gr (słownie: tysiąc sześćzłotych,
czterdzieści dwa grosze) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2334/11
U z a s a d n i e n i e
I. Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustrzyki Dolne (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na „Przebudowędrogi nr 4/1 (nr inwentarzowy 242/284)
zlokalizowanej w Nadleśnictwie Ustrzyki Dolne w Leśnictwie Krościenko (ZG-2710-26/11)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 16 września 2011 r., nr ogłoszenia 292388 – 2011. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 27 października 2011 r. Stanisław Musiałek prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąBUDMAX - Stanisław Musiałek (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w którym zakwestionował wykluczenie go z postępowania i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
-
naruszeniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2) i pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych przez
błędne ich zastosowanie i uznanie, iżOdwołujący nie wniósł w terminie wymaganego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wadium, czym nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu,
-
naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do przedłożonego do oferty oświadczenia
potwierdzającego wpłatęwymaganego wadium na rachunek bankowy Zamawiającego,
-
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez błędne ich
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
-
naruszenie przepisu art. 7 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie
i naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
powodującego niesłuszne wykluczenie Odwołującego sięi odrzucenie jego oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił STRABAG Sp. z o.o.,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej:
Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający prowadził postępowanie na realizacjęzadania: „Przebudowa drogi nr 4/1
(nr inwentarzowy 242/284) zlokalizowanej w Nadleśnictwie Ustrzyki Dolne w Leśnictwie
Krościenko - nr postępowania ZG-2710-26/11. Pismem z dnia 18.10.2011 r. (otrzymanym
przez Wykonawcęw dniu 20.10.2011 r., odbioru dokonano osobiście, co jest ,,innym
sposobem” doręczenia, niżopisany w art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych)
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień
publicznych oraz odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa
zamówieńpublicznych. Następnie pismem z dnia 25.10.2011 r. (otrzymanym przez
Odwołującego w dniu 25.10.2011 r.) Zamawiający dokonał korekty pisma z dnia 18.10.2011
r., informującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w analizowanym postępowaniu oraz
wykluczeniu Odwołującego, w ten sposób, iżzmienił podstawęprawnąwykluczenia
Odwołującego tj. art. 24 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych zmieniono na art. 24 ust.
2 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący podniósł, iżw postępowaniu nr ZG -2710 - 26/11 nie można uznaćza
zasadne wykluczenie Wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie
wskazanych przepisów prawa.
W pierwszej kolejności należy zwrócićuwagęna fakt,że wadium w wymaganej przez
Zamawiającego kwocie 4 000,00 zł (słownie: cztery tysiące złotych 00/100) zostało
wpłacone, zgodnie z pkt IX ppkt 1) SIWZ na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu
01.10.2011 r., czyli w terminie określonym dla jego wniesienia (do dnia 03.10.2011 r.),
zgodnie z art. 45 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z pkt IX ppkt 5 SIWZ w zw. z pkt
XII ppkt 1 SIWZ.
Równocześnie należy zwrócićuwagęna fakt, iżOdwołujący do oferty dołączył oświadczenie
o wniesieniu wadium w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Jednakże przy
wnoszeniu wadium, tj. na dokumencie - zleceniu wpłaty - Odwołujący sięomyłkowo wskazał,
iżwnoszona kwota 4 000,00 zł, dotyczy postępowania nr ZG-2710-27/11, a nie
postępowania nr ZG-2710-26/11.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający na etapie oceny ofert powinien wezwać
Odwołującego siędo złożenia wyjaśnieńw zakresie niezgodności przedłożonego
oświadczenia potwierdzającego dokonanie wpłaty kwoty 4 000,00 zł, załączonego do oferty
w postępowaniu nr ZG-2710-26/11, a stanem konta Zamawiającego, na którym w dniu
otwarcia ofert znajdowało sięwadium w wymaganej przez Zamawiającego wysokości, z tymże było ono omyłkowo oznaczone, jako dotyczące postępowania nr ZG -2710 - 27/11.
Jednakże bezsprzecznym jest fakt,że wymagana kwota (4 000,00 zł), tytułem wadium do
postępowania nr ZG - 2710 - 26/11, znajdowała sięw dyspozycji Zamawiającego na dzień
otwarcia ofert. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, wykluczenie go z postępowania
i odrzucenie jego oferty naruszało art. 24 ust. 2 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych.
Ponadto tymi działaniami Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych,
gdyżzaniechał wezwania Odwołującego siędo wyjaśnienia tej nieścisłości.
Odwołujący przytaczał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe w – według
niego – analogicznym stanie faktycznym, w tym wyrok z dnia 13 lutego 2009 r. (Sygn. akt:
KIO/UZP 140/09), w którym stwierdzono: „Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium. Wniesienie wadium jest dokonane w chwili gdy interesy zamawiającego,
postrzegane przez pryzmat celu wadium, sązabezpieczone. Tąchwiląjest data, w której
pieniądze w wymaganej kwocie wpłynęły na rachunek bankowy zamawiającego (gdy wadium
jest wnoszone w pieniądzu) (...) Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP nakłada na zamawiającego
obowiązek sprawdzenia i upewnienia się, przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania,że wadium nie zostało wniesione i wyraźnie uzależnia wykluczenie z postępowania od "nie
wniesienia wadium." Przepisy PZP nie przewidująmożliwości wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który wniósł wadium w przewidzianej formie, w wymaganej wysokości,
w wyznaczonym terminie oraz we właściwym miejscu". Przywołano także orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2008 r. sygn. KIO/UZP 663/08.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadnione jest jego twierdzenie,że najistotniejszym aspektem przy wnoszeniu wadium jest, by w momencie upływu terminu
do składania ofert,środki na zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy, znajdowały
sięw dyspozycji Zamawiającego - były na jego rachunku bankowym. Ten właśnie wymóg był
wielokrotnie podkreślany, jako najistotniejszy w zakresie skuteczności wniesienia wadium,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok Zespołu Arbitrów z 8 sierpnia 2006 r.
UZP/ZO/0-2017/06, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 stycznia 2006 r. UZP/ZO/0-125/06,
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 kwietnia 2007 r. UZP/ZO/0-462/07, wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 6 lutego 2006 r. UZP/ZO/0-285/06). Wobec powyższych argumentów bezsprzecznym
jest fakt,że w dniu 03.10.2011 r. (dzieńotwarcia ofert)środki na zabezpieczenia
prawidłowego wykonania umowy w postaci wadium w kwocie 4 000,00 zł znajdowały sięna
rachunku bankowym Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 29 września 2008 r. sygn. akt X Ga 260/08, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP nie
znajduje zastosowania i nie daje możliwości wykluczenia wykonawcy, gdy wadium zostało
skutecznie wniesione. „W sytuacji uiszczenia na rachunek bankowy wskazany w specyfikacji,
kwoty wymaganego wadium, nie można mówićo braku wadium, co z kolei implikuje wniosek
o niemożliwości wykluczenia uczestnika postępowania z tego tylko powodu,że kwota ta nie
wpłynęła drogąprzelewu." Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. art. 89 ust. 1 pkt
5) PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
błędne ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku istotnych
zaniedbańw działaniach Odwołującego.
Na potwierdzenie prawdziwości w/w wyjaśnieńOdwołujący wskazywał w odwołaniu,że wadium do postępowania nr ZG-2710-27/11, także w kwocie 4 000,00 zł, zostało
wniesione w terminie późniejszym (05.10.2011 r.), a oświadczenie o tym fakcie zostało
załączone do oferty w postępowaniu nr ZG-2710-27/11, w której Odwołujący siętakże bierze
udział.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Okolicznośćsprostowania przez Zamawiającego podstawy prawnej wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie miała wpływu na termin do wniesienia odwołania;
odwołanie wniesiono w terminie. Nie stwierdzono równieżzaistnienia innych przesłanek,
o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano
odwołanie na rozprawie.
Izba nie znalazła podstawy do odrzucenia odwołania (jak wnosił Przystępujący), ani
umorzenia postępowania (jak wnosił Zamawiający) z powodu zaadresowania odwołania do
Prezesa Urzędu ZamieńPublicznych, a nie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba,
wbrew stanowisku Zamawiającego, podzieliła pogląd wyrażony jużwielokrotnie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, i stwierdziła, iż"Odwołujący błędnie oznaczył
adresata odwołania, tj. zamiast Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4 ustawy
Pzp) wskazał Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, co Izba uznała za mylne oznaczenie
odwołania, które nie stanowi przeszkody do jego rozpoznania (art. 187 ust. 3 zdanie ostatnie
ustawy Pzp)." (KIO/UZP 273/10).
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia,
jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła na podstawie zgodnych oświadczeńStron, co następuje:
Zamawiający prowadzi dwa postępowania, oznaczone kolejnymi numerami ZG-2710-26/11
i ZG-2710-27/11, w obu tych postępowaniach należało wnieśćwadium w takiej samej
wysokości. W postępowaniu ZG-2710-26/11 otwarcie ofert odbyło sięw dniu 3 października
br., w tym dniu na koncie Zamawiającego znajdowało sięwadium wpłacone przez
Odwołującego, w tytule przelewu oznaczone numerem postępowania ZG-2710-27/11.
Następnie Odwołujący wniósł (jak oświadczył w odwołaniu, w dniu 5 października) kolejne
wadium, w tej samej wysokości, oznaczone numerem ZG-2710-27/11. W rezultacie na
koncie Zamawiającego znajdowały siędwie kwoty wpłacone przez Odwołującego w pewnych
odstępach czasu (jedna przed otwarciem ofert w postępowaniu ZG-2710-26/11, druga jużpo
otwarciu), dla obu jako tytuł wpłaty podano ZG-2710-27/11.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania ZG-2710-26/11 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując,że nie wniósł on wadium.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba przyznała racjęZamawiającemu,
stwierdzając,że Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania z powodu
niewniesienia wadium.
Odwołujący w odwołaniu wywodził,że ,,najistotniejszym aspektem przy wnoszeniu
wadium jest, by w momencie upływu terminu do składania ofert,środki na zabezpieczenie
prawidłowego wykonania umowy, znajdowały sięw dyspozycji Zamawiającego - były na jego
rachunku bankowym.”. To prawda,że na koncie Zamawiającego w dniu otwarcia ofert
w postępowaniu ZG-2710-26/11 znajdowała siękwota wadium – jednak nie dla
zabezpieczenia oferty w tym właśnie postępowaniu, a w innym – oznaczonym znakiem ZG-
2710-27/11. Do chwili, kiedy na koncie Zamawiającego nie znalazła siękolejna kwota
oznaczona tym samym tytułem przelewu, co ujawniło siędopiero w dniu 5 października,
w momencie otwarcia ofert w postępowaniu ZG-2710-27/11, Zamawiający w ocenie Izby nie
miałżadnych podstaw, aby powziąćjakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości tytułu
przelewu
wadium
oznaczonego
znakiem
ZG-2710-27/11,
które
znajdowało
się
u Zamawiającego w dniu otwarcia ofert ZG-2710-26/11, dlatego miał on pełne prawo uznać,że wadium do postępowania ZG-2710-26/11 nie zostało wniesione. Sam Odwołujący
w odwołaniu wskazuje,że sytuacja z wadium wyjaśniła sięw dniu 5 października, kiedy to
musiało wyjśćna jaw,że w dyspozycji Zamawiającego sądwa wadia oznaczone znakiem
ZG-2710-27/11 – a więc jużpo dniu otwarcia ofert w postępowaniu ZG-2710-26/11.
W ocenie składu orzekającego, opisanie wadium w tytule przelewu jest złożeniem
oświadczenia woli, podlegającego wykładni jak każde oświadczenie woli (ale nie można
wyjaśniaćwadium na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie
dotyczy oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych). Niemniej jednak wadium musi miećcharakter jednoznaczny i nie budzącyżadnych wątpliwości, a jego funkcjąjest zabezpieczenie oferty od chwili jej otwarcia, co
ogranicza znacznie możliwośćliberalnego wyjaśniania intencji wykonawcy opisującego
powód wniesienia określonej kwoty w tytule przelewu. W momencie otwarcia ofert
w postępowaniu ZG-2710-26/11 zresztąZamawiający nie miał w ocenie Izbyżadnych
powodów, aby miećwątpliwośćco do kwoty wadium, znajdującej sięna jego koncie,
a opisanej znakiem ZG-2710-27/11.
Odwołujący w odwołaniu twierdził,że do oferty w postępowaniu ZG-2710-26/11
załączył dowód wpłaty wadium opisany omyłkowo (ZG-2710-27/11), jednak Izba, po
zapoznaniu sięna rozprawie z oryginałem oferty, takiego dokumentu nie stwierdziła (nie był
on wymagany w SIWZ).
Nie ma zwyczaju zwracania sięz pytaniem do wykonawcy, dlaczego nie wniósł
wadium do danego postępowania. Okres pomiędzy terminem otwarcia ofert w postępowaniu
znak ZG-2710-26/11 i znak ZG-2710-27/11 był krótki, i Zamawiający, po kontroli tytułów
przelewów wadialnych w dniu 3 października prawidłowo uznał,że Odwołujący wpłacił
wadium dla zabezpieczenia oferty w postępowaniu ZG-2710-27/11, a nie w postępowaniu
ZG-2710-26/11, w konsekwencji prawidłowo uznał,że oferta w postępowaniu ZG-2710-26/11
nie była zabezpieczona wadium, i wykluczył wykonawcęz postępowania.
Okoliczność, która nastąpiła później, jużpo otwarciu ofert w postępowaniu ZG-2710-
26/11 tj. wpłacenie drugiego wadium o tym samym tytule przelewu – dla postępowania ZG-
2710-27/11, w ocenie Izby nie mogła konwalidowac braku wadium, który został stwierdzony
w dniu 3 października br. Można przypuszczać,że błędne oznaczenie dwóch przelewów tym
samym tytułem było zwykłąomyłkąOdwołującego – jednak ta omyłka miała doniosły skutek,
bowiem Zamawiający zasadnie musiał uznać, ze do dniu otwarcia ofert wadium
w postępowaniu znak ZG-2710-26/11 nie zostało wniesione. Jak jużwyżej stwierdzono,
wadium może podlegaćwykładni jak każde oświadczenie woli, niemniej jednak podstawy do
interpretacji musząbyćnie budzące wątpliwości (można wyobrazićsobie zaistnienie innych
podobnych, stanów faktycznych, np. dwa wadia wniesione w tym samym czasie, oznaczone
tymi samymi numerami postępowań, wadia w różnej wysokości, do których przypisano
błędne numery – każda taka sytuacja podlegałaby osobnej, samoistnej ocenie).
Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał postaw dożadnych wątpliwości, i nie miałżadnych powodów by uznać,że w dniu otwarcia ofert wadium
zostało wniesione. Można argumentować,że decyzja o wykluczeniu zaistniała później, już
po zajściu okoliczności dodatkowych – tj. po wniesieniu drugiego wadium z tym samym
tytułem przelewu – jednak przez dwa dni, po otwarciu ofert w postępowaniu ZG-2710-26/11,
Zamawiający nie miał powodów, aby powziąćjakiekolwiek wątpliwości,że wadium opisane
ZG-2710-27/11, to wadium do postępowania ZG-2710-26/11. Mogłoby sięzdarzyć,że
Zamawiający rozstrzygnął by postępowanie ZG-2710-26/11 w ciągu dwóch dni, jeszcze
przed terminem składania ofert w postępowaniu ZG-2710-27/11 - wówczas nie byłobyżadnych podstaw do twierdzenia,że wadium dla postępowania ZG-2710-26/11 zostało
wpłacone, mogąo tymświadczyćdopiero późniejsze okoliczności. W ocenie składu
orzekającego, skoro oferta ma byćzabezpieczona wadium od chwili jej otwarcia, to
wżadnym momencie po otwarciu ofert Zamawiający nie może nie miećpewności co do
skuteczności wniesienia wadium; gdyby uznać,że późniejsze okoliczności mogą
konwalidowaćbrak pewności co do wniesienia wadium (a więc konwalidowaćniewniesienie
wadium) – prowadziłoby to do w ocenie składu orzekającego naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Trafnie Zamawiający zauważył,że przytaczane przez Odwołującego orzecznictwo
dotyczyło zagadnienia wniesienia wadium w gotówce (do kasy bądźwpłaty gotówkowej na
rachunek bankowy), a nie przelewem, jak literalnie wynika z art. 45 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych. Jest to w ocenie Izby sytuacja odmienna od rozpatrywanej w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Orzecznictwo bowiem dotychczas wypracowało jednolite
stanowisko odnośnie dopuszczalności wniesienia wadium ,,gotówką”, podkreślając realność
takiego zabezpieczenia oferty; nie może miećto przełożenia na stan faktyczny niniejszej
sprawy, bowiem w niej na dzieńotwarcia ofert Zamawiający nie miałżadnych podstaw, aby
przypuszczać,że w postępowaniu w którym złożono ofertę, wadium w ogóle zostało
wniesione (wątpliwośćmógł powziąćdopiero dwa dni później).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że Zamawiający postąpił
prawidłowo, wykluczając Odwołującego z postępowania, nie doszło do naruszenia 24 ust. 2
pkt 2) i pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2)
oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasadzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważnie przedstawił on do akt stosownego rachunku, zgodnie z § 3 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła natomiast koszty dojazdu Zamawiającego na podstawie biletów
kolejowych (równorzędnych rachunkowi) oraz koszt dojazdem samochodem osobowym
według wyliczenia Zamawiającego (brak możliwości innego sposobu przedstawienia
rozliczenia kosztów dojazdu danymśrodkiem transportu).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Stanisława Musiałka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa "BUDMAX" Stanisław Musiałek,
ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Stanisława
Musiałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowa "BUDMAX" Stanisław Musiałek, ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Stanisława Musiałka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą
Firma
Usługowo-Handlowa
"BUDMAX"
Stanisław
Musiałek,
ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec na rzecz Skarbu Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne, Rynek 6,
38-700 Ustrzyki Dolne kwotę1006 zł 42 gr (słownie: tysiąc sześćzłotych,
czterdzieści dwa grosze) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2334/11
U z a s a d n i e n i e
I. Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustrzyki Dolne (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na „Przebudowędrogi nr 4/1 (nr inwentarzowy 242/284)
zlokalizowanej w Nadleśnictwie Ustrzyki Dolne w Leśnictwie Krościenko (ZG-2710-26/11)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 16 września 2011 r., nr ogłoszenia 292388 – 2011. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 27 października 2011 r. Stanisław Musiałek prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąBUDMAX - Stanisław Musiałek (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w którym zakwestionował wykluczenie go z postępowania i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
-
naruszeniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2) i pkt 4) Prawa zamówieńpublicznych przez
błędne ich zastosowanie i uznanie, iżOdwołujący nie wniósł w terminie wymaganego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wadium, czym nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu,
-
naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do przedłożonego do oferty oświadczenia
potwierdzającego wpłatęwymaganego wadium na rachunek bankowy Zamawiającego,
-
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez błędne ich
zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
-
naruszenie przepisu art. 7 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie
i naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
powodującego niesłuszne wykluczenie Odwołującego sięi odrzucenie jego oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił STRABAG Sp. z o.o.,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą(dalej:
Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający prowadził postępowanie na realizacjęzadania: „Przebudowa drogi nr 4/1
(nr inwentarzowy 242/284) zlokalizowanej w Nadleśnictwie Ustrzyki Dolne w Leśnictwie
Krościenko - nr postępowania ZG-2710-26/11. Pismem z dnia 18.10.2011 r. (otrzymanym
przez Wykonawcęw dniu 20.10.2011 r., odbioru dokonano osobiście, co jest ,,innym
sposobem” doręczenia, niżopisany w art. 27 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych)
Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówień
publicznych oraz odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa
zamówieńpublicznych. Następnie pismem z dnia 25.10.2011 r. (otrzymanym przez
Odwołującego w dniu 25.10.2011 r.) Zamawiający dokonał korekty pisma z dnia 18.10.2011
r., informującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w analizowanym postępowaniu oraz
wykluczeniu Odwołującego, w ten sposób, iżzmienił podstawęprawnąwykluczenia
Odwołującego tj. art. 24 ust. 2 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych zmieniono na art. 24 ust.
2 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący podniósł, iżw postępowaniu nr ZG -2710 - 26/11 nie można uznaćza
zasadne wykluczenie Wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty na podstawie
wskazanych przepisów prawa.
W pierwszej kolejności należy zwrócićuwagęna fakt,że wadium w wymaganej przez
Zamawiającego kwocie 4 000,00 zł (słownie: cztery tysiące złotych 00/100) zostało
wpłacone, zgodnie z pkt IX ppkt 1) SIWZ na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu
01.10.2011 r., czyli w terminie określonym dla jego wniesienia (do dnia 03.10.2011 r.),
zgodnie z art. 45 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z pkt IX ppkt 5 SIWZ w zw. z pkt
XII ppkt 1 SIWZ.
Równocześnie należy zwrócićuwagęna fakt, iżOdwołujący do oferty dołączył oświadczenie
o wniesieniu wadium w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Jednakże przy
wnoszeniu wadium, tj. na dokumencie - zleceniu wpłaty - Odwołujący sięomyłkowo wskazał,
iżwnoszona kwota 4 000,00 zł, dotyczy postępowania nr ZG-2710-27/11, a nie
postępowania nr ZG-2710-26/11.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający na etapie oceny ofert powinien wezwać
Odwołującego siędo złożenia wyjaśnieńw zakresie niezgodności przedłożonego
oświadczenia potwierdzającego dokonanie wpłaty kwoty 4 000,00 zł, załączonego do oferty
w postępowaniu nr ZG-2710-26/11, a stanem konta Zamawiającego, na którym w dniu
otwarcia ofert znajdowało sięwadium w wymaganej przez Zamawiającego wysokości, z tymże było ono omyłkowo oznaczone, jako dotyczące postępowania nr ZG -2710 - 27/11.
Jednakże bezsprzecznym jest fakt,że wymagana kwota (4 000,00 zł), tytułem wadium do
postępowania nr ZG - 2710 - 26/11, znajdowała sięw dyspozycji Zamawiającego na dzień
otwarcia ofert. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, wykluczenie go z postępowania
i odrzucenie jego oferty naruszało art. 24 ust. 2 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych.
Ponadto tymi działaniami Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych,
gdyżzaniechał wezwania Odwołującego siędo wyjaśnienia tej nieścisłości.
Odwołujący przytaczał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe w – według
niego – analogicznym stanie faktycznym, w tym wyrok z dnia 13 lutego 2009 r. (Sygn. akt:
KIO/UZP 140/09), w którym stwierdzono: „Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP,
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli
wadium. Wniesienie wadium jest dokonane w chwili gdy interesy zamawiającego,
postrzegane przez pryzmat celu wadium, sązabezpieczone. Tąchwiląjest data, w której
pieniądze w wymaganej kwocie wpłynęły na rachunek bankowy zamawiającego (gdy wadium
jest wnoszone w pieniądzu) (...) Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP nakłada na zamawiającego
obowiązek sprawdzenia i upewnienia się, przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania,że wadium nie zostało wniesione i wyraźnie uzależnia wykluczenie z postępowania od "nie
wniesienia wadium." Przepisy PZP nie przewidująmożliwości wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który wniósł wadium w przewidzianej formie, w wymaganej wysokości,
w wyznaczonym terminie oraz we właściwym miejscu". Przywołano także orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2008 r. sygn. KIO/UZP 663/08.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadnione jest jego twierdzenie,że najistotniejszym aspektem przy wnoszeniu wadium jest, by w momencie upływu terminu
do składania ofert,środki na zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy, znajdowały
sięw dyspozycji Zamawiającego - były na jego rachunku bankowym. Ten właśnie wymóg był
wielokrotnie podkreślany, jako najistotniejszy w zakresie skuteczności wniesienia wadium,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok Zespołu Arbitrów z 8 sierpnia 2006 r.
UZP/ZO/0-2017/06, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 stycznia 2006 r. UZP/ZO/0-125/06,
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 kwietnia 2007 r. UZP/ZO/0-462/07, wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 6 lutego 2006 r. UZP/ZO/0-285/06). Wobec powyższych argumentów bezsprzecznym
jest fakt,że w dniu 03.10.2011 r. (dzieńotwarcia ofert)środki na zabezpieczenia
prawidłowego wykonania umowy w postaci wadium w kwocie 4 000,00 zł znajdowały sięna
rachunku bankowym Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 29 września 2008 r. sygn. akt X Ga 260/08, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP nie
znajduje zastosowania i nie daje możliwości wykluczenia wykonawcy, gdy wadium zostało
skutecznie wniesione. „W sytuacji uiszczenia na rachunek bankowy wskazany w specyfikacji,
kwoty wymaganego wadium, nie można mówićo braku wadium, co z kolei implikuje wniosek
o niemożliwości wykluczenia uczestnika postępowania z tego tylko powodu,że kwota ta nie
wpłynęła drogąprzelewu." Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. art. 89 ust. 1 pkt
5) PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
błędne ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku istotnych
zaniedbańw działaniach Odwołującego.
Na potwierdzenie prawdziwości w/w wyjaśnieńOdwołujący wskazywał w odwołaniu,że wadium do postępowania nr ZG-2710-27/11, także w kwocie 4 000,00 zł, zostało
wniesione w terminie późniejszym (05.10.2011 r.), a oświadczenie o tym fakcie zostało
załączone do oferty w postępowaniu nr ZG-2710-27/11, w której Odwołujący siętakże bierze
udział.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
II. Okolicznośćsprostowania przez Zamawiającego podstawy prawnej wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie miała wpływu na termin do wniesienia odwołania;
odwołanie wniesiono w terminie. Nie stwierdzono równieżzaistnienia innych przesłanek,
o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano
odwołanie na rozprawie.
Izba nie znalazła podstawy do odrzucenia odwołania (jak wnosił Przystępujący), ani
umorzenia postępowania (jak wnosił Zamawiający) z powodu zaadresowania odwołania do
Prezesa Urzędu ZamieńPublicznych, a nie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba,
wbrew stanowisku Zamawiającego, podzieliła pogląd wyrażony jużwielokrotnie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, i stwierdziła, iż"Odwołujący błędnie oznaczył
adresata odwołania, tj. zamiast Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4 ustawy
Pzp) wskazał Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, co Izba uznała za mylne oznaczenie
odwołania, które nie stanowi przeszkody do jego rozpoznania (art. 187 ust. 3 zdanie ostatnie
ustawy Pzp)." (KIO/UZP 273/10).
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie zamówienia,
jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła na podstawie zgodnych oświadczeńStron, co następuje:
Zamawiający prowadzi dwa postępowania, oznaczone kolejnymi numerami ZG-2710-26/11
i ZG-2710-27/11, w obu tych postępowaniach należało wnieśćwadium w takiej samej
wysokości. W postępowaniu ZG-2710-26/11 otwarcie ofert odbyło sięw dniu 3 października
br., w tym dniu na koncie Zamawiającego znajdowało sięwadium wpłacone przez
Odwołującego, w tytule przelewu oznaczone numerem postępowania ZG-2710-27/11.
Następnie Odwołujący wniósł (jak oświadczył w odwołaniu, w dniu 5 października) kolejne
wadium, w tej samej wysokości, oznaczone numerem ZG-2710-27/11. W rezultacie na
koncie Zamawiającego znajdowały siędwie kwoty wpłacone przez Odwołującego w pewnych
odstępach czasu (jedna przed otwarciem ofert w postępowaniu ZG-2710-26/11, druga jużpo
otwarciu), dla obu jako tytuł wpłaty podano ZG-2710-27/11.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania ZG-2710-26/11 na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując,że nie wniósł on wadium.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba przyznała racjęZamawiającemu,
stwierdzając,że Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania z powodu
niewniesienia wadium.
Odwołujący w odwołaniu wywodził,że ,,najistotniejszym aspektem przy wnoszeniu
wadium jest, by w momencie upływu terminu do składania ofert,środki na zabezpieczenie
prawidłowego wykonania umowy, znajdowały sięw dyspozycji Zamawiającego - były na jego
rachunku bankowym.”. To prawda,że na koncie Zamawiającego w dniu otwarcia ofert
w postępowaniu ZG-2710-26/11 znajdowała siękwota wadium – jednak nie dla
zabezpieczenia oferty w tym właśnie postępowaniu, a w innym – oznaczonym znakiem ZG-
2710-27/11. Do chwili, kiedy na koncie Zamawiającego nie znalazła siękolejna kwota
oznaczona tym samym tytułem przelewu, co ujawniło siędopiero w dniu 5 października,
w momencie otwarcia ofert w postępowaniu ZG-2710-27/11, Zamawiający w ocenie Izby nie
miałżadnych podstaw, aby powziąćjakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości tytułu
przelewu
wadium
oznaczonego
znakiem
ZG-2710-27/11,
które
znajdowało
się
u Zamawiającego w dniu otwarcia ofert ZG-2710-26/11, dlatego miał on pełne prawo uznać,że wadium do postępowania ZG-2710-26/11 nie zostało wniesione. Sam Odwołujący
w odwołaniu wskazuje,że sytuacja z wadium wyjaśniła sięw dniu 5 października, kiedy to
musiało wyjśćna jaw,że w dyspozycji Zamawiającego sądwa wadia oznaczone znakiem
ZG-2710-27/11 – a więc jużpo dniu otwarcia ofert w postępowaniu ZG-2710-26/11.
W ocenie składu orzekającego, opisanie wadium w tytule przelewu jest złożeniem
oświadczenia woli, podlegającego wykładni jak każde oświadczenie woli (ale nie można
wyjaśniaćwadium na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie
dotyczy oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych). Niemniej jednak wadium musi miećcharakter jednoznaczny i nie budzącyżadnych wątpliwości, a jego funkcjąjest zabezpieczenie oferty od chwili jej otwarcia, co
ogranicza znacznie możliwośćliberalnego wyjaśniania intencji wykonawcy opisującego
powód wniesienia określonej kwoty w tytule przelewu. W momencie otwarcia ofert
w postępowaniu ZG-2710-26/11 zresztąZamawiający nie miał w ocenie Izbyżadnych
powodów, aby miećwątpliwośćco do kwoty wadium, znajdującej sięna jego koncie,
a opisanej znakiem ZG-2710-27/11.
Odwołujący w odwołaniu twierdził,że do oferty w postępowaniu ZG-2710-26/11
załączył dowód wpłaty wadium opisany omyłkowo (ZG-2710-27/11), jednak Izba, po
zapoznaniu sięna rozprawie z oryginałem oferty, takiego dokumentu nie stwierdziła (nie był
on wymagany w SIWZ).
Nie ma zwyczaju zwracania sięz pytaniem do wykonawcy, dlaczego nie wniósł
wadium do danego postępowania. Okres pomiędzy terminem otwarcia ofert w postępowaniu
znak ZG-2710-26/11 i znak ZG-2710-27/11 był krótki, i Zamawiający, po kontroli tytułów
przelewów wadialnych w dniu 3 października prawidłowo uznał,że Odwołujący wpłacił
wadium dla zabezpieczenia oferty w postępowaniu ZG-2710-27/11, a nie w postępowaniu
ZG-2710-26/11, w konsekwencji prawidłowo uznał,że oferta w postępowaniu ZG-2710-26/11
nie była zabezpieczona wadium, i wykluczył wykonawcęz postępowania.
Okoliczność, która nastąpiła później, jużpo otwarciu ofert w postępowaniu ZG-2710-
26/11 tj. wpłacenie drugiego wadium o tym samym tytule przelewu – dla postępowania ZG-
2710-27/11, w ocenie Izby nie mogła konwalidowac braku wadium, który został stwierdzony
w dniu 3 października br. Można przypuszczać,że błędne oznaczenie dwóch przelewów tym
samym tytułem było zwykłąomyłkąOdwołującego – jednak ta omyłka miała doniosły skutek,
bowiem Zamawiający zasadnie musiał uznać, ze do dniu otwarcia ofert wadium
w postępowaniu znak ZG-2710-26/11 nie zostało wniesione. Jak jużwyżej stwierdzono,
wadium może podlegaćwykładni jak każde oświadczenie woli, niemniej jednak podstawy do
interpretacji musząbyćnie budzące wątpliwości (można wyobrazićsobie zaistnienie innych
podobnych, stanów faktycznych, np. dwa wadia wniesione w tym samym czasie, oznaczone
tymi samymi numerami postępowań, wadia w różnej wysokości, do których przypisano
błędne numery – każda taka sytuacja podlegałaby osobnej, samoistnej ocenie).
Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał postaw dożadnych wątpliwości, i nie miałżadnych powodów by uznać,że w dniu otwarcia ofert wadium
zostało wniesione. Można argumentować,że decyzja o wykluczeniu zaistniała później, już
po zajściu okoliczności dodatkowych – tj. po wniesieniu drugiego wadium z tym samym
tytułem przelewu – jednak przez dwa dni, po otwarciu ofert w postępowaniu ZG-2710-26/11,
Zamawiający nie miał powodów, aby powziąćjakiekolwiek wątpliwości,że wadium opisane
ZG-2710-27/11, to wadium do postępowania ZG-2710-26/11. Mogłoby sięzdarzyć,że
Zamawiający rozstrzygnął by postępowanie ZG-2710-26/11 w ciągu dwóch dni, jeszcze
przed terminem składania ofert w postępowaniu ZG-2710-27/11 - wówczas nie byłobyżadnych podstaw do twierdzenia,że wadium dla postępowania ZG-2710-26/11 zostało
wpłacone, mogąo tymświadczyćdopiero późniejsze okoliczności. W ocenie składu
orzekającego, skoro oferta ma byćzabezpieczona wadium od chwili jej otwarcia, to
wżadnym momencie po otwarciu ofert Zamawiający nie może nie miećpewności co do
skuteczności wniesienia wadium; gdyby uznać,że późniejsze okoliczności mogą
konwalidowaćbrak pewności co do wniesienia wadium (a więc konwalidowaćniewniesienie
wadium) – prowadziłoby to do w ocenie składu orzekającego naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Trafnie Zamawiający zauważył,że przytaczane przez Odwołującego orzecznictwo
dotyczyło zagadnienia wniesienia wadium w gotówce (do kasy bądźwpłaty gotówkowej na
rachunek bankowy), a nie przelewem, jak literalnie wynika z art. 45 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych. Jest to w ocenie Izby sytuacja odmienna od rozpatrywanej w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Orzecznictwo bowiem dotychczas wypracowało jednolite
stanowisko odnośnie dopuszczalności wniesienia wadium ,,gotówką”, podkreślając realność
takiego zabezpieczenia oferty; nie może miećto przełożenia na stan faktyczny niniejszej
sprawy, bowiem w niej na dzieńotwarcia ofert Zamawiający nie miałżadnych podstaw, aby
przypuszczać,że w postępowaniu w którym złożono ofertę, wadium w ogóle zostało
wniesione (wątpliwośćmógł powziąćdopiero dwa dni później).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że Zamawiający postąpił
prawidłowo, wykluczając Odwołującego z postępowania, nie doszło do naruszenia 24 ust. 2
pkt 2) i pkt 4), art. 89 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2)
oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych oraz art. 7 Prawa zamówieńpublicznych,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasadzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, ponieważnie przedstawił on do akt stosownego rachunku, zgodnie z § 3 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła natomiast koszty dojazdu Zamawiającego na podstawie biletów
kolejowych (równorzędnych rachunkowi) oraz koszt dojazdem samochodem osobowym
według wyliczenia Zamawiającego (brak możliwości innego sposobu przedstawienia
rozliczenia kosztów dojazdu danymśrodkiem transportu).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
