rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2252/11
KIO 2252/11
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2011 r. przez
Odwołującego – ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda 6c, 80-871 Gdańsk, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Energa - Operator S.A. - Oddział w
Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe ELUS K.Hinc,
L.Kuźma Sp.j., Fabryka Kabli Elpar Sp. z o.o., ul. Kościerska 1A, 83-300 Kartuzy,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2011 r. przez
Odwołującego – ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda 6c, 80-871 Gdańsk, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Energa - Operator S.A. - Oddział w
Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe ELUS K.Hinc,
L.Kuźma Sp.j., Fabryka Kabli Elpar Sp. z o.o., ul. Kościerska 1A, 83-300 Kartuzy,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda
6c, 80-871 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda 6c, 80-871 Gdańsk, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda 6c, 80-871
Gdańsk, na rzecz Zamawiającego - Energa - Operator S.A. - Oddział w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2252/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Energa - Operator S. A. , Oddział w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej
130, 80-557 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Sprzedażi dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych, zgodnych z załączoną
specyfikacją, wraz z kompleksowąobsługąlogistycznąi handlową” prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 151-251322.
O wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: 1.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe Elus Kazimierz Hinc, Leszek Kuźma
sp. j. 2) Fabryka Kabli Elpar Sp. z o.o. Odwołujący - Acel J.M. Ciskowscy sp. k. z siedzibąw
Gdańsku (80-871) przy ul. Twardej 6c został poinformowany przez Zamawiającego w dniu
10 października 2011r.
Z powyższączynnościąZamawiającego Odwołujący sięnie zgodził i w dniu
20.10.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy konkurencyjnego w związku z ze złożeniem przez niego oferty, która nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcęposiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia;
3)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu złożenia przez wykonawcęw ofercie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
ponownej oceny ofert;
2)
wykluczenie Wykonawcy z postępowania;
3)
odrzucenie oferty Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił w zakresie wskazania sprzeczności treści oferty z treścią
załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawierającego specyfikację
technicznądla kabli i przewodów elektroenergetycznych SN i NN, iżwybrany wykonawca
zaoferował
przedmiot
zamówienia
oparty
o
deklaracje
zgodności
dla
kabli
elektroenergetycznych typu YAKXS, YKXS, XRUHAKXS, w których przywołane sąinne
normy w stosunku do norm których wymagał Zamawiający treściąSIWZ.
Wskazał,że Wykonawca ten zaoferował wykonanie kabli wg norm: YAKXS według
normy IEC 60502:2004, NF-EP-24:2009, YKXS według normy IEC 60502:2004, NF-EP-
24:2009, XRUHAKXS według normy IEC 60502-2:1998, podczas gdy Zamawiającyżądał
spełniania
wytycznych:
YAKXS
według
normy
PN-HD
603
S1:2006
„Kable
elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV, PN-HD 603 S1:2006/Ap1:2007
„Kable
elektroenergetyczne
na
napięcie
znamionowe
0,6/1
kV”,
PN-HD
603
S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV”, YKXS
według normy PN-HD 603 S1:2006 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe
0,6/1 kV, PN-HD 603 S1:2006/Ap1:2007 „Kable elektroenergetyczne na napięcie
znamionowe 0,6/1 kV”, PN-HD 603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na
napięcie znamionowe 0,6/1 kV”, XRUHAKXS według normy PN-HD 620 S1:2002/A2:2006
„Kable energetyczne o izolacji wytłaczanej na napięcie znamionowe od 3,6/6 (7,2) kV do
20,8/36 (42) kV (oryg.)”, PN-HD 620 S1:2002/A3:2007 „Kable energetyczne o izolacji
wytłaczanej na napięcie znamionowe od 3,6/6 (7,2) kV do 20,8/36 (42) kV (oryg.)”.
Przyznał,że wykonawca konkurencyjny w deklaracjach zgodności wystawionych
przez różnych producentów przywołuje normy, które wprawdzie swoim zakresem częściowo
obejmujątechniczne aspekty konstrukcji kabli, ale nie sąnormami równoważnymi ani
tożsamymi z normami, które przywołuje Zamawiający w specyfikacji technicznej. W związku
z czym powoływane w ofercie normy lEC 60502:2004, lEC 60502-2:1998, nie potwierdzają
spełniania wymagańzawartych w normach wymienionych przez Zamawiającego.
Ponadto zwrócił uwagęiżprzywoływana norma lEC 60502-2:1998 jest jużnormą
nieaktualnąi została zastąpiona w 2005 roku.
Zauważył również,że dodatkowym wymogiem określonym przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest spełnianie przez wyroby wszystkich norm
oraz wymagańtechniczno-eksploatacyjnych, które zostały określone w specyfikacji
technicznej, będących integralnączęściąSIWZ.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia stosownie do rozdz. VIII ppkt 1.1.1. SIWZ,
który stanowił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadają
wiedzęi doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności wykonywali w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (...) dostawy kabli i
przewodów elektroenergetycznych o łącznej wartości netto co najmniej 5.000.000 złotych.
Zwrócił uwagę,że na stronie 16 i 17 oferty konkurencyjnego wykonawcy został
złożony wykaz wykonywanych dostaw w ostatnich 3 latach, w którym ostatnim odbiorcą
dostawy na łącznąkwotę2.800.000 zł jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„ELKABEL" Szczygielski sp. j.
Zauważył,że odbiorca ten jest podmiotemściśle powiązanym z drugim z
konsorcjantów wykonawcy, tj. z FabrykąKabli ELPAR Sp. z o.o., a z aktualnego odpisu KRS
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „Elkabel” Szczygielski sp. j. wynika,że
wspólnikami tej spółki sąAndrzej Szczygielski i Marek Szczygielski. Natomiast aktualny KRS
Fabryki Kabli Elpar Sp. z o.o. wskazuje na to,że Andrzej Szczygielski i Marek Szczygielski
sączłonkami zarządu tej Spółki oraz jej udziałowcami. Sam zaślist referencyjny od
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowe „Elkabel" Szczygielski sp. j. został wystawiony w
dniu 19.09.2011r. (str. 35 oferty).
Podkreślił, iżbez ostatniej ze wskazanych dostaw wykonanej bezpośrednio na rzecz
podmiotu powiązanego, bezpośrednio przed złożeniem oferty konkurent nie udowodniłby
wymaganego doświadczenia, t|. wykonania dostaw kabli i przewodów elektroenergetycznych
o łącznej wartości netto co najmniej 5.000.000 złotych.
Odwołujący na tle powyższych okoliczności miał wątpliwości, iżprzedmiotowa
dostawa nie wykazywała rzeczywistej, rynkowej transakcji, a w konsekwencji nie zostało
udowodnione wymagane doświadczenie.
Ostatni zarzut wskazywał na naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu złożenia przez wykonawcęw ofercie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Nadmienił,że stosownie do rozdz. IV pkt 2 SIWZ, kable i przewody dostarczone
przez wykonawców powinny pochodzićod producentów wskazanych przez danego
wykonawcęw Formularzu cen (Załącznik nr 6 do SIWZ).
Natomiast wybrany wykonawca w swoim Formularzu cen (str. 13 oferty), wskazał w
pozycji 16 kabel typu Excel, którego producentem jest jakoby firma Ensto, podczas gdy
faktycznie ten typ kabla nie jest produkowany przez firmęEnsto, a przez firmęEricsson. Tak
więc zawarta w ofercie informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, a wykonawca ten
nie mógłby zagwarantowaćdostaw kabla od firmy, która nie jest jego producentem.
Zauważył również, iżwypełniając Formularz cen, Wykonawca nie podał faktycznie z
jakich krajów pochodząkable wymienione w 4 ostatnich pozycjach.
Według Odwołującego samo wskazanie „EU” jako Unii Europejskiej nie spełnia
wymogów Formularza, który wyraźnie wymaga podania „Kraju pochodzenia oferowanego
asortymentu”, a brak podania kraju pochodzenia uniemożliwia rzeczowąweryfikację
oferowanych przez Wykonawcękabli.
W dniu 24.10.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca - Konsorcjum w składzie: 1. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe i Handlowe Elus Kazimierz Hinc, Leszek Kuźma sp. j. 2) Fabryka
Kabli Elpar Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania, równieżZamawiający w piśmie z dnia
28.10.20111r.udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, ofertę
Przystępującego, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika i strony
wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 24 ust.2 pkt 3 i 4, ust. 4, art.89 ust.1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu sprzeczności jej treści z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz wykluczenia tego wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także z powodu
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że Odwołujący nie udowodnił braku
równoważności lub tożsamości międzynarodowych norm IEC wymienionych przez
Przystępującego w certyfikacie zgodności i deklaracji zgodności załączonych do oferty w
stosunku do tych norm polskich określonych w wymaganiach ogólnych specyfikacji
technicznej dla kabli i przewodów elektroenergetycznych SN i nn. W odwołaniu częściowo
nawet przyznał,że Przystępujący w deklaracjach zgodności wystawianych przez różnych
producentów przywołuje normy, które swoim zakresem częściowo obejmujątechniczne
aspekty konstrukcji kabli. Próba jednak udowodnienia powyższych okoliczności nie powiodła
sięOdwołującemu.
Przedłożone na rozprawie kopie dokumentów dotyczące norm międzynarodowych
IEC zostały złożone przez Odwołującego w języku angielskim, a zgodnie z § 19 ust.3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołańwszystkie dokumenty przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie.
Z powyższych względów Izba nie mogła daćwiary argumentacji Odwołującego
opierającej sięna tekście obcojęzycznym spornej normy międzynarodowej.
Jednocześnie w ocenie Izby Przystępujący zadośćuczyniłżądaniu Zamawiającego, o
którym mowa w rozdziale IX pkt 6.1 i 6.2 SIWZ - złożenia wraz z ofertącertyfikatu zgodności
wystawionego przez notyfikowaną, niezależnąjednostkęcertyfikującąw zakresie badań
próby długoterminowej wg normy PN-HD 620 S1 lub innej odpowiedniej normy będącej
wdrożeniem dokumentu zharmonizowanego HD 620 S1 dla kabliśrednich napięćoraz
certyfikatów wydanych przez niezależnąjednostkęakredytującą, posiadającąodpowiedni
zakres akredytacji dla oferowanych typów. Dokumenty te znajdująsięna stronach 76 – 83
złożonej przez Przystępującego oferty.
Izba przyjęła również, iżwymagania Zamawiającego z załącznika nr 1 do SIWZ w
zakresie norm miały charakter jedynie ogólny, co oznacza,że nie wykluczał on również
możliwości zastosowania norm międzynarodowych zawierających w sobie uregulowania,
które zapewniały stosowanie odpowiednich norm polskich, powołane zaśw załączonych do
oferty dokumentach normy IEC mającharakter norm międzynarodowych tworzonych przez
MiędzynarodowąKomisjęElektrotechnicznąbędącąświatowąorganizacjąnormalizacyjną.
Na tle rozpoznawanej sprawy Izba przyjęła zapatrywanie,że o istocie wymagań
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia przesądzały jego wymagania techniczne
i jakościowe opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie
podważał oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z powyższymi
postanowieniami ust.2 załącznika nr 1 do SIWZ, które miały charakter szczegółowy.
W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący – według Izby - nie wykazał,że istnienie
powiązańkapitałowych pomiędzy wystawcądokumentu potwierdzającego spełnianie danego
warunku udziału w postępowaniu a Przystępującym oznacza nie wykazanie spełniania tego
warunku. Przepisy prawa zamówieńpublicznych w sposób zamknięty określająsytuacje
skutkujące wykluczeniem wykonawcy, nie zalicza siędo nich okoliczności występowania
wątpliwości,że przedmiotowa dostawa może nie wykazywaćrzeczywistej, rynkowej
transakcji.
Ostatni zarzut równieżnie potwierdził się, bowiem Izba uznaje za omyłkę
niepowodującąistotnych zmian w treści oferty sytuacjępodania innego podmiotu jako
producenta.
Dodatkowo należy zauważyć,że informacja o producencie zawarta jest w załączonej
do oferty deklaracji zgodności z dnia 6.12.2011r. na kabel Excel, w której wymieniono
producenta Ericsson Network Technologies AB( strona 83 oferty). Zatem nie można mówićo
złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, lecz co najwyżej o omyłce. Dodatkowo
należy wskazać,że przepis art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach
niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego.
Podobnie sytuacja przedstawia się, jeżeli chodzi o podanie w ofercie przez
Przystępującego kraju pochodzenia UE.
W ocenie Izby wskazanie w ofercie kraju pochodzenia jako UE precyzyjnie określa
obszar na którym produkuje sięzaoferowane kable. Natomiast deklarowanie kraju
pochodzenia w warunkach, gdy produkt może byćwytworzony w jednym lub nawet kilku
miejscach na obszarze Unii Europejskiej nie znajduje uzasadnienia w kontekście wymagań
SIWZ.
Reasumując Izba reprezentuje pogląd,że Odwołujący formułując zarzuty odwołania
nie przedłożył dostatecznych dowodów dla ich potwierdzenia zgodnie z regułąwynikającąz
art.6 kodeksu cywilnego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda
6c, 80-871 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda 6c, 80-871 Gdańsk, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - ACEL J.M. Ciskowscy sp.k., ul. Twarda 6c, 80-871
Gdańsk, na rzecz Zamawiającego - Energa - Operator S.A. - Oddział w Gdańsku,
ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2252/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Energa - Operator S. A. , Oddział w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej
130, 80-557 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Sprzedażi dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych, zgodnych z załączoną
specyfikacją, wraz z kompleksowąobsługąlogistycznąi handlową” prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 151-251322.
O wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: 1.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe Elus Kazimierz Hinc, Leszek Kuźma
sp. j. 2) Fabryka Kabli Elpar Sp. z o.o. Odwołujący - Acel J.M. Ciskowscy sp. k. z siedzibąw
Gdańsku (80-871) przy ul. Twardej 6c został poinformowany przez Zamawiającego w dniu
10 października 2011r.
Z powyższączynnościąZamawiającego Odwołujący sięnie zgodził i w dniu
20.10.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy konkurencyjnego w związku z ze złożeniem przez niego oferty, która nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcęposiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia;
3)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu złożenia przez wykonawcęw ofercie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
ponownej oceny ofert;
2)
wykluczenie Wykonawcy z postępowania;
3)
odrzucenie oferty Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił w zakresie wskazania sprzeczności treści oferty z treścią
załącznika nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawierającego specyfikację
technicznądla kabli i przewodów elektroenergetycznych SN i NN, iżwybrany wykonawca
zaoferował
przedmiot
zamówienia
oparty
o
deklaracje
zgodności
dla
kabli
elektroenergetycznych typu YAKXS, YKXS, XRUHAKXS, w których przywołane sąinne
normy w stosunku do norm których wymagał Zamawiający treściąSIWZ.
Wskazał,że Wykonawca ten zaoferował wykonanie kabli wg norm: YAKXS według
normy IEC 60502:2004, NF-EP-24:2009, YKXS według normy IEC 60502:2004, NF-EP-
24:2009, XRUHAKXS według normy IEC 60502-2:1998, podczas gdy Zamawiającyżądał
spełniania
wytycznych:
YAKXS
według
normy
PN-HD
603
S1:2006
„Kable
elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV, PN-HD 603 S1:2006/Ap1:2007
„Kable
elektroenergetyczne
na
napięcie
znamionowe
0,6/1
kV”,
PN-HD
603
S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV”, YKXS
według normy PN-HD 603 S1:2006 „Kable elektroenergetyczne na napięcie znamionowe
0,6/1 kV, PN-HD 603 S1:2006/Ap1:2007 „Kable elektroenergetyczne na napięcie
znamionowe 0,6/1 kV”, PN-HD 603 S1:2006/A3:2009 „Kable elektroenergetyczne na
napięcie znamionowe 0,6/1 kV”, XRUHAKXS według normy PN-HD 620 S1:2002/A2:2006
„Kable energetyczne o izolacji wytłaczanej na napięcie znamionowe od 3,6/6 (7,2) kV do
20,8/36 (42) kV (oryg.)”, PN-HD 620 S1:2002/A3:2007 „Kable energetyczne o izolacji
wytłaczanej na napięcie znamionowe od 3,6/6 (7,2) kV do 20,8/36 (42) kV (oryg.)”.
Przyznał,że wykonawca konkurencyjny w deklaracjach zgodności wystawionych
przez różnych producentów przywołuje normy, które wprawdzie swoim zakresem częściowo
obejmujątechniczne aspekty konstrukcji kabli, ale nie sąnormami równoważnymi ani
tożsamymi z normami, które przywołuje Zamawiający w specyfikacji technicznej. W związku
z czym powoływane w ofercie normy lEC 60502:2004, lEC 60502-2:1998, nie potwierdzają
spełniania wymagańzawartych w normach wymienionych przez Zamawiającego.
Ponadto zwrócił uwagęiżprzywoływana norma lEC 60502-2:1998 jest jużnormą
nieaktualnąi została zastąpiona w 2005 roku.
Zauważył również,że dodatkowym wymogiem określonym przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest spełnianie przez wyroby wszystkich norm
oraz wymagańtechniczno-eksploatacyjnych, które zostały określone w specyfikacji
technicznej, będących integralnączęściąSIWZ.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia stosownie do rozdz. VIII ppkt 1.1.1. SIWZ,
który stanowił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadają
wiedzęi doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności wykonywali w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (...) dostawy kabli i
przewodów elektroenergetycznych o łącznej wartości netto co najmniej 5.000.000 złotych.
Zwrócił uwagę,że na stronie 16 i 17 oferty konkurencyjnego wykonawcy został
złożony wykaz wykonywanych dostaw w ostatnich 3 latach, w którym ostatnim odbiorcą
dostawy na łącznąkwotę2.800.000 zł jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„ELKABEL" Szczygielski sp. j.
Zauważył,że odbiorca ten jest podmiotemściśle powiązanym z drugim z
konsorcjantów wykonawcy, tj. z FabrykąKabli ELPAR Sp. z o.o., a z aktualnego odpisu KRS
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „Elkabel” Szczygielski sp. j. wynika,że
wspólnikami tej spółki sąAndrzej Szczygielski i Marek Szczygielski. Natomiast aktualny KRS
Fabryki Kabli Elpar Sp. z o.o. wskazuje na to,że Andrzej Szczygielski i Marek Szczygielski
sączłonkami zarządu tej Spółki oraz jej udziałowcami. Sam zaślist referencyjny od
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowe „Elkabel" Szczygielski sp. j. został wystawiony w
dniu 19.09.2011r. (str. 35 oferty).
Podkreślił, iżbez ostatniej ze wskazanych dostaw wykonanej bezpośrednio na rzecz
podmiotu powiązanego, bezpośrednio przed złożeniem oferty konkurent nie udowodniłby
wymaganego doświadczenia, t|. wykonania dostaw kabli i przewodów elektroenergetycznych
o łącznej wartości netto co najmniej 5.000.000 złotych.
Odwołujący na tle powyższych okoliczności miał wątpliwości, iżprzedmiotowa
dostawa nie wykazywała rzeczywistej, rynkowej transakcji, a w konsekwencji nie zostało
udowodnione wymagane doświadczenie.
Ostatni zarzut wskazywał na naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, z powodu złożenia przez wykonawcęw ofercie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Nadmienił,że stosownie do rozdz. IV pkt 2 SIWZ, kable i przewody dostarczone
przez wykonawców powinny pochodzićod producentów wskazanych przez danego
wykonawcęw Formularzu cen (Załącznik nr 6 do SIWZ).
Natomiast wybrany wykonawca w swoim Formularzu cen (str. 13 oferty), wskazał w
pozycji 16 kabel typu Excel, którego producentem jest jakoby firma Ensto, podczas gdy
faktycznie ten typ kabla nie jest produkowany przez firmęEnsto, a przez firmęEricsson. Tak
więc zawarta w ofercie informacja nie jest zgodna ze stanem faktycznym, a wykonawca ten
nie mógłby zagwarantowaćdostaw kabla od firmy, która nie jest jego producentem.
Zauważył również, iżwypełniając Formularz cen, Wykonawca nie podał faktycznie z
jakich krajów pochodząkable wymienione w 4 ostatnich pozycjach.
Według Odwołującego samo wskazanie „EU” jako Unii Europejskiej nie spełnia
wymogów Formularza, który wyraźnie wymaga podania „Kraju pochodzenia oferowanego
asortymentu”, a brak podania kraju pochodzenia uniemożliwia rzeczowąweryfikację
oferowanych przez Wykonawcękabli.
W dniu 24.10.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca - Konsorcjum w składzie: 1. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe i Handlowe Elus Kazimierz Hinc, Leszek Kuźma sp. j. 2) Fabryka
Kabli Elpar Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania, równieżZamawiający w piśmie z dnia
28.10.20111r.udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, ofertę
Przystępującego, jak równieżna podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika i strony
wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 24 ust.2 pkt 3 i 4, ust. 4, art.89 ust.1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu sprzeczności jej treści z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz wykluczenia tego wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także z powodu
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że Odwołujący nie udowodnił braku
równoważności lub tożsamości międzynarodowych norm IEC wymienionych przez
Przystępującego w certyfikacie zgodności i deklaracji zgodności załączonych do oferty w
stosunku do tych norm polskich określonych w wymaganiach ogólnych specyfikacji
technicznej dla kabli i przewodów elektroenergetycznych SN i nn. W odwołaniu częściowo
nawet przyznał,że Przystępujący w deklaracjach zgodności wystawianych przez różnych
producentów przywołuje normy, które swoim zakresem częściowo obejmujątechniczne
aspekty konstrukcji kabli. Próba jednak udowodnienia powyższych okoliczności nie powiodła
sięOdwołującemu.
Przedłożone na rozprawie kopie dokumentów dotyczące norm międzynarodowych
IEC zostały złożone przez Odwołującego w języku angielskim, a zgodnie z § 19 ust.3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołańwszystkie dokumenty przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który sięna nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie.
Z powyższych względów Izba nie mogła daćwiary argumentacji Odwołującego
opierającej sięna tekście obcojęzycznym spornej normy międzynarodowej.
Jednocześnie w ocenie Izby Przystępujący zadośćuczyniłżądaniu Zamawiającego, o
którym mowa w rozdziale IX pkt 6.1 i 6.2 SIWZ - złożenia wraz z ofertącertyfikatu zgodności
wystawionego przez notyfikowaną, niezależnąjednostkęcertyfikującąw zakresie badań
próby długoterminowej wg normy PN-HD 620 S1 lub innej odpowiedniej normy będącej
wdrożeniem dokumentu zharmonizowanego HD 620 S1 dla kabliśrednich napięćoraz
certyfikatów wydanych przez niezależnąjednostkęakredytującą, posiadającąodpowiedni
zakres akredytacji dla oferowanych typów. Dokumenty te znajdująsięna stronach 76 – 83
złożonej przez Przystępującego oferty.
Izba przyjęła również, iżwymagania Zamawiającego z załącznika nr 1 do SIWZ w
zakresie norm miały charakter jedynie ogólny, co oznacza,że nie wykluczał on również
możliwości zastosowania norm międzynarodowych zawierających w sobie uregulowania,
które zapewniały stosowanie odpowiednich norm polskich, powołane zaśw załączonych do
oferty dokumentach normy IEC mającharakter norm międzynarodowych tworzonych przez
MiędzynarodowąKomisjęElektrotechnicznąbędącąświatowąorganizacjąnormalizacyjną.
Na tle rozpoznawanej sprawy Izba przyjęła zapatrywanie,że o istocie wymagań
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia przesądzały jego wymagania techniczne
i jakościowe opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie
podważał oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z powyższymi
postanowieniami ust.2 załącznika nr 1 do SIWZ, które miały charakter szczegółowy.
W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący – według Izby - nie wykazał,że istnienie
powiązańkapitałowych pomiędzy wystawcądokumentu potwierdzającego spełnianie danego
warunku udziału w postępowaniu a Przystępującym oznacza nie wykazanie spełniania tego
warunku. Przepisy prawa zamówieńpublicznych w sposób zamknięty określająsytuacje
skutkujące wykluczeniem wykonawcy, nie zalicza siędo nich okoliczności występowania
wątpliwości,że przedmiotowa dostawa może nie wykazywaćrzeczywistej, rynkowej
transakcji.
Ostatni zarzut równieżnie potwierdził się, bowiem Izba uznaje za omyłkę
niepowodującąistotnych zmian w treści oferty sytuacjępodania innego podmiotu jako
producenta.
Dodatkowo należy zauważyć,że informacja o producencie zawarta jest w załączonej
do oferty deklaracji zgodności z dnia 6.12.2011r. na kabel Excel, w której wymieniono
producenta Ericsson Network Technologies AB( strona 83 oferty). Zatem nie można mówićo
złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, lecz co najwyżej o omyłce. Dodatkowo
należy wskazać,że przepis art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach
niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla uzyskania zamówienia
publicznego.
Podobnie sytuacja przedstawia się, jeżeli chodzi o podanie w ofercie przez
Przystępującego kraju pochodzenia UE.
W ocenie Izby wskazanie w ofercie kraju pochodzenia jako UE precyzyjnie określa
obszar na którym produkuje sięzaoferowane kable. Natomiast deklarowanie kraju
pochodzenia w warunkach, gdy produkt może byćwytworzony w jednym lub nawet kilku
miejscach na obszarze Unii Europejskiej nie znajduje uzasadnienia w kontekście wymagań
SIWZ.
Reasumując Izba reprezentuje pogląd,że Odwołujący formułując zarzuty odwołania
nie przedłożył dostatecznych dowodów dla ich potwierdzenia zgodnie z regułąwynikającąz
art.6 kodeksu cywilnego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
