rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-11-03
rok: 2011
data dokumentu: 2011-11-03
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2251/11
KIO 2251/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2011 r. przez
Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Spółka partnerska w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów Departament Finansów
Resortu w Warszawie
przy udziale wykonawcy Pawła Graneckiego prowadzącego Kancelarię Doradztwa
Prawnego Paweł Granecki w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2011 r. przez
Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Spółka partnerska w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów Departament Finansów
Resortu w Warszawie
przy udziale wykonawcy Pawła Graneckiego prowadzącego Kancelarię Doradztwa
Prawnego Paweł Granecki w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy
Spółka partnerska w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Kancelarię
Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Spółka partnerska w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2251/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na doradztwo prawne i
reprezentacjęprawnąprzy prowadzeniu postępowańrealizowanych w ramach Projektów
Programu „e-Podatki”: „e-Deklaracje 2”, „e-Podatki: i „e-Rejestracja”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 19 października 2011 roku wykonawca Kancelaria Radców PrawnychĆwik i
Partnerzy Sp. partnerska w Warszawie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie na czynność
oceny ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności na czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez KancelarięDoradztwa Prawnego Paweł Granecki
(przystępujący) oraz odrzucenie oferty odwołującego się, a przez to zaniechanie uznania
złożonej przez odwołującego sięoferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie, w szczególności przez odrzucenie oferty odwołującego się
pomimo, iżnie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego sięmimo, iż
udzielił on obszernych i wyczerpujących wyjaśnień, a udzielone wyjaśnienia nie potwierdziły
(a co jest warunkiem koniecznym odrzucenia oferty i co wprost i literalnie wynika z przepisu
ustawy Pzp),że oferta odwołującego sięzawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3)
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuwzględnienie wyjaśnieńzłożonych przez
odwołującego sięlub niewłaściwe zrozumienie bądźbrak zrozumienia złożonych w tym
zakresie wyjaśnieńodwołującego się,
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne i
nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego się,
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie
dokonanej
przez
zamawiającego
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności oceny złożonych w
postępowaniu ofert,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych w postępowaniu
oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
4)
nakazanie zamawiającemu uznania oferty złożonej przez odwołującego za
niepodlegającąodrzuceniu, w tym za niezawierającąrażąco niskiej ceny,
5)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejsząw niniejszym
postępowaniu,
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że dnia 8 września br. zamawiający
wystąpił do odwołującego z prośbąo „udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny". Odwołujący udzielił stosownych, obszernych wyjaśnień,
zawierających kalkulacje kosztów związanych z realizacjąprzedmiotu zamówienia, w
szczególności te dotyczące kosztów roboczogodziny.
Odwołujący zwrócił uwagęZamawiającego na dane statystyczne traktujące o
przeciętnym wynagrodzeniu za ostatnie kwartały 2011 r. publikowane w postaci
komunikatów/obwieszczeńPrezesa GUS w Monitorze Polskim - kwoty te oscylująw
granicach kwoty 3500 zł czy teżprzeciętne w województwie mazowieckim wynagrodzenie
brutto w sektorze przedsiębiorstw (lipiec 2011) 4407,09 zł. Odwołujący zwrócił dodatkowo
uwagę, iżprzeciętnie w miesiącu kalendarzowym jest 23 dni roboczych. W konsekwencji
powyższego rzeczywisty koszt roboczogodziny pracownika wynagradzanego na poziomie
powyżej wskazywanych przeciętnych wynagrodzeńwynosi w granicach 20 - 24 zł.
Przedstawiciel Odwołującego, mec. DariuszĆwik wyjaśnił jednocześnie, iżjako
wspólnik spółki partnerskiej - partner Kancelariiświadczy poza Kancelariąpomoc prawną
także na podstawie umowy o pracęprzy jednoczesnym braku stałego uposażenia z tytułu
zarządzania Kancelariąjako spółkąpartnerskączy teżinnychświadczeńrealizowanych w
związku z jej funkcjonowaniem. Stanowi to więc o obniżeniu kosztów jednostkowego
zatrudnienia oraz redukcji kosztów odwołującego w ogóle.
Odnosząc siędo poszczególnych tez odwołujący podniósł, iżwskazywani w ofercie
pracownicy nie sązatrudniani w związku ze złożonąofertą, a sąna stałe zatrudnieni w
Kancelarii, przy czym dysponująstanowiskami pracy pozwalającymi na sprawne i
prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący siępodkreślił,że zamawiający nie określił szacowanego przez siebie
minimalnego poziomu liczby godzin na rzecz realizacji poszczególnych etapów. Z tego
względu oczekiwanie zaoferowania ceny o wartości ryczałtowej za poszczególne etapy
wynika tak naprawdęw zdecydowanej mierze z dotychczasowego doświadczenia Kancelarii.
Mając na względzie,że członkowie zespołu Kancelariiświadczątego rodzaju usługi na co
dzień, dokonanie oceny czasochłonności nie rodziło większego rodzaju trudności. Istotnym
także z punktu widzenia czasochłonności realizowanego wsparcia prawnego jest okoliczność
trybu postępowania narzuconego przez zamawiającego - przetargu nieograniczonego, co w
naturalny sposób zmniejsza liczbęhipotetycznych sporów-odwołańdo KIO. Bardzo istotnym
z punktu widzenia przy dokonywaniu wyceny była analiza dotychczasowego doświadczenia
ze współpracy z Ministerstwem Finansów w postępowaniu na opracowanie Koncepcji
transformacji działania administracji podatkowej w ramach Programu e-Podatki
obejmującego projekty e Deklaracje2, e Podatki i e Rejestracja e-Podatki. W trakcie tej
współpracy materiały przygotowywane przez pracowników Ministerstwa były w znakomitej
większości na wysokim poziomie nie tylko merytorycznym, ale także w zakresie zgodności z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czego nie sposób pominąćw toku
przygotowańdo złożenia oferty konkurencyjnej, co wynika wprost z choćby prowadzonej
korespondencji - zamawiający dysponuje tymi samymi osobami ze swojej strony do realizacji
przedmiotowego projektu, jak w ramach ww. programu e-Podatki kilka lat temu.
W ocenie odwołującego złożona oferta nie zawiera ceny, która w jakikolwiek sposób
mogłaby zostaćuznana za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił,że zaoferowana cena jest wynikiem rzetelnej wyceny orazświadomego działania, nie jest wynikiem błędu ludzkiego, zawiera wszelkie koszty związane
z realizacjącałości zamówienia oraz mieści sięw granicach prawa, tj. nie jest skierowana
przeciwko jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest cenądumpingowąi zawiera w sobie
Odwołujący sięstwierdził ponadto,że spośród zakresu oczekiwanych czynności w
ramach przedmiotowego zamówienia wyłącznie w zakresie ewentualnego zastępstwa przed
SO istnieje koniecznośćangażowania osób z tytułem radcy prawnego - wszystkie pozostałe
mogąbyćrealizowane bez tego poziomu kwalifikacji.
Argumentacja prezentowana w samej informacji o odrzuceniu oferty nie skutkuje
udowodnieniem,że w istocie zaproponowana cena jest wartościąponiżej kosztów
wytworzenia usługi.
W dniu 24 października 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Paweł Granecki prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąKancelaria Doradztwa Prawnego Paweł Granecki w Warszawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartośćszacunkowa zamówienia określona przez zamawiającego wyniosła
121 951,22 zł. Kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia wynosi 150 000,00 zł. W postępowaniu złożono 9 ofert. Ceny siedmiu ofert
kształtująsięna poziomie od 101 475 zł do 180 650 zł. Cena oferty złożonej przez
odwołującego sięwynosi 13 400 zł, zaścena oferty złożonej przez KancelarięRadców
Prawnych „Stopczyk&Mikulski” sp. k. wynosi 13 776 zł
Pismem z dnia 8 wrzenia 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego siędo
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
ponieważoferowana cena znacząco odbiega od wartości oszacowanej przez
zamawiającego na etapie przygotowania postępowania oraz od cen pozostałych ofert.
Zamawiający prosił o podanie w szczególności następujących danych, jakie zostały przyjęte
w celu obliczenia:
- czasu niezbędnego do realizacji poszczególnych etapów postępowań, o których
mowa w rozdziale I ust. 3 i 4 SIWZ oraz na przygotowanie stanowisk w postępowaniu przed
KrajowąIzbąOdwoławcząi sądem okręgowym,
- kosztów realizacji zadańprzy postępowaniach, o których mowa w rozdziale I ust. 3 i
4 SIWZ oraz przygotowania stanowisk w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząi
sądem okręgowym,
- kosztów pracy osób wskazanych przez wykonawcęw wykazach osób za realizację
poszczególnych etapów postępowań, o których mowa w rozdziale I ust. 3 i 4 SIWZ oraz za
przygotowanie stanowisk w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząi sądem
okręgowym.
Pismem z dnia 14 września 2011 roku odwołujący sięwyjaśnił, co następuje:
Wskazywane w ofercie odwołującego sięosoby do realizacji przedmiotowego
postępowania sąpracownikami odwołującego sięzatrudnionymi na podstawie umów o
pracę. Mając na uwadze,że wynagrodzenie pracowników podlega ochronie i wświetle
obowiązujących przepisów prawa oraz ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego bez
uprzedniej zgody zainteresowanego pracownika pracodawca nie ma prawa ujawniać
wysokości wynagrodzeńposzczególnych pracowników, odwołujący sięnie może odnosićsię
do konkretnych kwot wynagrodzenia wskazanych w ofercie osób. Jednakże mając na
względzie choćby dane statystyczne traktujące o przeciętnym wynagrodzeniu odpowiednio
za ostatnie kwartały 2011 roku kwoty te oscylująw granicach kwoty 3500 zł czy też
przeciętne w województwie mazowieckim wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw
(lipiec 2011 roku) – 4407,09 zł – należy przedmiotowe kwoty odnieśćdo warunków
oferowanych przez odwołującego się. Dodatkowo należy zauważyć,że przeciętnie w
miesiącu kalendarzowym jest są23 dni robocze. W konsekwencji powyższego rzeczywisty
koszt roboczogodziny pracownika wynagradzanego na poziomie powyżej wskazywanych
przeciętnych wynagrodzeńwynosi w granicach 20-24 zł. Jednocześnie wspólnik
odwołującego sięMec. DariuszĆwikświadczy poza Kancelariąpomoc prawnątakże na
podstawie umowy o pracęprzy jednoczesnym braku stałego uposażenia z tytułu zarządzania
Kancelariąjako spółkąpartnerskączy teżinnychświadczeńzwiązanych z jej
funkcjonowaniem.
Odwołujący sięzauważył,że poszczególne tezy zawarte w wezwaniu zamawiającego
sprowadzająsiędo usług polegających na pracy wskazanych w ofercie osób, gdyżz punktu
widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia odwołujący sięnie będzie ponosić
dodatkowych kosztów, gdyżwskazywani pracownicy nie sązatrudniani w związku ze
złożonąofertąi dysponująstanowiskami pracy pozwalającymi na sprawne i prawidłowe
realizowanie zamówienia. Wskazane w ofercie kwoty stanowiąiloczyn powyżej wskazanych
wartości roboczogodzin oraz odpowiedniej liczby godzin. Zamawiający nie określił
minimalnego poziomu liczny godzin na rzecz realizacji poszczególnych etapów, z tego
względu oczekiwanie zaoferowania ceny o wartości ryczałtowej za poszczególne etapy
wynika z dotychczasowego doświadczenia Kancelarii.
W dotychczasowej praktyce personel odwołującego sięuczestniczył w bardzo wielu
projektach – postępowaniach o zamówienie publiczne związanych z podobnymi
oczekiwaniami. Doświadczenie odwołującego siępozwala na oferowanie pomocy prawnej z
wykorzystaniem sprawdzonych konstrukcji formalno-prawnych.
Istotnym z punktu widzenia czasochłonności realizowanego wsparcia prawnego jest
okolicznośćtrybu postępowania narzuconego przez zamawiającego w trybie przetargu
nieograniczonego, co w naturalny sposób zmniejsza liczbęhipotetycznych sporów-odwołań
do KIO, gdyżewentualne zarzuty odnośnie do warunków udziału w postępowaniu będą
rozstrzygane na rozprawie łącznie z ewentualnymi zarzutami dotyczącymi SIWZ.
Pismem z dnia 14 października 2011 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KancelarięDoradztwa Prawnego
Paweł Granecki. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp, gdyżzawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
zamawiającego w treści wyjaśnieńodwołujący sięnie przedstawił zamawiającemu
szczegółowych założeń, które zostały przez niego przyjęte w toku obliczenia ceny złożonej w
postępowaniu oferty. Nie udzielił teżprecyzyjnych odpowiedzi na częśćpytań
sformułowanych przez zamawiającego.
Zamawiający uznał,że przyjmując stawkęroboczogodziny wskazanąprzez
wykonawcę(20-24 zł) i wykorzystanąprzy kalkulacji ceny za poszczególne etapy (6 etapówłą
cznie za cenę6600 zł), w okresie 3 lat wykonawca przeznaczy przynajmniej 275
roboczogodzin na realizacjęwszystkich etapów, co daje przeciętnie 7,6 roboczogodziny
pracy w miesiącu kalendarzowym oraz około 45 godzin na każdy z 6 etapów realizacji
przedmiotu zamówienia (3 etapy w każdym z planowanych postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego, objętych usługądoradztwa prawnego). W ocenie zamawiającego
tak skalkulowana oferta nie daje gwarancji należytego jej wykonania.
Niewiarygodne sąrównieżwyjaśnienia wykonawcy odnoszące siędo kosztów pracy
osób biorących udział w realizacji zamówienia. Jakoże 4 osoby wskazane przez wykonawcę
w wykazie osób sąosobami z wyższym wykształceniem prawniczym, a 2 z nich legitymują
sięuprawnieniami radcy prawnego, stawka roboczogodziny wskazana przez wykonawcę
jako stawka wynagrodzenia pracowników wykonawcy jest stawkąniewiarygodną. Osoby o
takich kwalifikacjach i umiejętnościach sąna rynku warszawskim wynagradzane powyżej
kwot wskazanych przez wykonawcę. W toku czynności szacowania przedmiotu zamówienia
zamawiający analizował wysokośćstawek za usługi prawnicze oferowanych przez podmioty
prowadzące praktykęprawnicząlub doradcząw zakresie prawa zamówieńpublicznych w
Warszawie – wysokośćstawek za roboczogodzinęwynosiła od 246 do 650 zł.
Nieprzekonujący jest także wywód wykonawcy dotyczący tak znaczącego wpływu na
cenęoferty doświadczenia wykonawcy wświadczeniu usług o podobnym charakterze.
Zamawiający zauważył,że usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej sąusługami
intelektualnymi i jako takie sąjednorazowe i niepowtarzalne. W ocenie zamawiającego
jednakowy dla wszystkich wykonawców pozostaje nakład czasu niezbędny dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. Nietrafny jest argument wykonawcy,że brak określenia
przez zamawiającego liczby godzin niezbędnych do realizacji danego elementu przedmiotu
zamówienia daje dużąautonomięw zakresie budowania ceny oferty.
Zamawiający stwierdził,że oferta wykonawcy podlega równieżodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Czynem nieuczciwej
konkurencji – w myśl art. 3 ust. 2 tej ustawy – jest między innymi utrudnianie dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców czy rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy to wyraźny przejaw dumpingu
cenowego. Art. 14 ustawy Pzp stanowi,że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Ocena sytuacji dokonana
przez zamawiającego dokonywana jest także przez pryzmat postanowieńprzepisu art. 5
Kodeksu cywilnego. W ocenie zamawiającego prawidłowa wykładnia przepisów prawa
zamówieńpublicznych w zakresie określenia, kiedy mamy do czynienia z rażąco niskąceną,
musi byćdokonywana z uwzględnieniem zasad doświadczeniażyciowego oraz
racjonalności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Jak jużwyżej wskazano zamawiający odrzucił ofertęodwołującego siępowołując się
na dwie podstawy: art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt,że
oferta zwiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący sięw odwołaniu zaskarżył jedynie czynnośćodrzucenia jego oferty z
powodu zaoferowania w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie
zarzucił zaśzamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty
z tego powodu,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został
podniesiony ani poprzez dokładne wskazanie naruszonego przepisu, ani teżnie wynika z
dalszej części odwołania. Odwołujący sięw tej kwestii nie podjął w ogóle polemiki z
argumentacjązamawiającego wskazanąw piśmie z dnia 14 października 2011 roku. Wobec
nie zaskarżenia tej czynności uznaćnależy,że stała sięona skuteczna i jużz samego tego
powodu odwołanie winno podlegaćoddaleniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp oraz innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W ocenie Izby odwołujący się
nie wykazał,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający sięłatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenę
odnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejsząstanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższącenęi około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząćpostępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżnośćcen ofert, jeśli przyjąć, iżwartośćszacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za niąrzetelnie wykonać
zamówienia".
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących miećwpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 8 września 2011 roku zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, jakie okoliczności będądla niego istotne przy ocenie, czy
odwołujący sięzaoferował rażąco niskącenę, czy teżnie. O ile odwołujący siękwestionował
zasadnośćudzielania jakichkolwiek informacji w tym zakresie lub teżtakich informacji, jakich
zażyczył sobie zamawiający, mógł czynnośćwezwania do udzielenia wyjaśnieńzaskarżyć
za pomocąśrodków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.
W ocenie Izby należy zgodzićsięz zamawiającym, iżwyjaśnienia złożone przez
odwołującego sięnie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący sięzaoferował
rażąco niskącenę, czy teżnie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte mającharakter bardzo ogólny i nie dający wiedzy o ich wpływie na
cenęoferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegożprzepisu znajduje sięrównieżsytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te sązbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyćnależy, iżnie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenęoferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem,że przedstawione wyjaśnienia winny byćnie tylko konkretne i przekonywujące, ale
równieżpoparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza sięnadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt:
KIO
/
UZP
262/09), iżwszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej.
Odwołujący siępoprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący siębardziej szczegółowe informacje przekazał dopiero na rozprawie. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu sięzostał wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnieńi obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iżmożliwe jest złożenie wyjaśnieńpo
wyznaczonym terminie, razem ześrodkiem ochrony prawnej powodowałoby sytuację, gdzie
wykonawca dysponowałby kolejnym terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny.
Działanie takie stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w
sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy
Spółka partnerska w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Kancelarię
Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Spółka partnerska w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2251/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na doradztwo prawne i
reprezentacjęprawnąprzy prowadzeniu postępowańrealizowanych w ramach Projektów
Programu „e-Podatki”: „e-Deklaracje 2”, „e-Podatki: i „e-Rejestracja”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 19 października 2011 roku wykonawca Kancelaria Radców PrawnychĆwik i
Partnerzy Sp. partnerska w Warszawie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie na czynność
oceny ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności na czynnośćwyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez KancelarięDoradztwa Prawnego Paweł Granecki
(przystępujący) oraz odrzucenie oferty odwołującego się, a przez to zaniechanie uznania
złożonej przez odwołującego sięoferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie, w szczególności przez odrzucenie oferty odwołującego się
pomimo, iżnie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2)
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego sięmimo, iż
udzielił on obszernych i wyczerpujących wyjaśnień, a udzielone wyjaśnienia nie potwierdziły
(a co jest warunkiem koniecznym odrzucenia oferty i co wprost i literalnie wynika z przepisu
ustawy Pzp),że oferta odwołującego sięzawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3)
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuwzględnienie wyjaśnieńzłożonych przez
odwołującego sięlub niewłaściwe zrozumienie bądźbrak zrozumienia złożonych w tym
zakresie wyjaśnieńodwołującego się,
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne i
nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego się,
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie
dokonanej
przez
zamawiającego
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
2)
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności oceny złożonych w
postępowaniu ofert,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych w postępowaniu
oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
4)
nakazanie zamawiającemu uznania oferty złożonej przez odwołującego za
niepodlegającąodrzuceniu, w tym za niezawierającąrażąco niskiej ceny,
5)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejsząw niniejszym
postępowaniu,
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że dnia 8 września br. zamawiający
wystąpił do odwołującego z prośbąo „udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny". Odwołujący udzielił stosownych, obszernych wyjaśnień,
zawierających kalkulacje kosztów związanych z realizacjąprzedmiotu zamówienia, w
szczególności te dotyczące kosztów roboczogodziny.
Odwołujący zwrócił uwagęZamawiającego na dane statystyczne traktujące o
przeciętnym wynagrodzeniu za ostatnie kwartały 2011 r. publikowane w postaci
komunikatów/obwieszczeńPrezesa GUS w Monitorze Polskim - kwoty te oscylująw
granicach kwoty 3500 zł czy teżprzeciętne w województwie mazowieckim wynagrodzenie
brutto w sektorze przedsiębiorstw (lipiec 2011) 4407,09 zł. Odwołujący zwrócił dodatkowo
uwagę, iżprzeciętnie w miesiącu kalendarzowym jest 23 dni roboczych. W konsekwencji
powyższego rzeczywisty koszt roboczogodziny pracownika wynagradzanego na poziomie
powyżej wskazywanych przeciętnych wynagrodzeńwynosi w granicach 20 - 24 zł.
Przedstawiciel Odwołującego, mec. DariuszĆwik wyjaśnił jednocześnie, iżjako
wspólnik spółki partnerskiej - partner Kancelariiświadczy poza Kancelariąpomoc prawną
także na podstawie umowy o pracęprzy jednoczesnym braku stałego uposażenia z tytułu
zarządzania Kancelariąjako spółkąpartnerskączy teżinnychświadczeńrealizowanych w
związku z jej funkcjonowaniem. Stanowi to więc o obniżeniu kosztów jednostkowego
zatrudnienia oraz redukcji kosztów odwołującego w ogóle.
Odnosząc siędo poszczególnych tez odwołujący podniósł, iżwskazywani w ofercie
pracownicy nie sązatrudniani w związku ze złożonąofertą, a sąna stałe zatrudnieni w
Kancelarii, przy czym dysponująstanowiskami pracy pozwalającymi na sprawne i
prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący siępodkreślił,że zamawiający nie określił szacowanego przez siebie
minimalnego poziomu liczby godzin na rzecz realizacji poszczególnych etapów. Z tego
względu oczekiwanie zaoferowania ceny o wartości ryczałtowej za poszczególne etapy
wynika tak naprawdęw zdecydowanej mierze z dotychczasowego doświadczenia Kancelarii.
Mając na względzie,że członkowie zespołu Kancelariiświadczątego rodzaju usługi na co
dzień, dokonanie oceny czasochłonności nie rodziło większego rodzaju trudności. Istotnym
także z punktu widzenia czasochłonności realizowanego wsparcia prawnego jest okoliczność
trybu postępowania narzuconego przez zamawiającego - przetargu nieograniczonego, co w
naturalny sposób zmniejsza liczbęhipotetycznych sporów-odwołańdo KIO. Bardzo istotnym
z punktu widzenia przy dokonywaniu wyceny była analiza dotychczasowego doświadczenia
ze współpracy z Ministerstwem Finansów w postępowaniu na opracowanie Koncepcji
transformacji działania administracji podatkowej w ramach Programu e-Podatki
obejmującego projekty e Deklaracje2, e Podatki i e Rejestracja e-Podatki. W trakcie tej
współpracy materiały przygotowywane przez pracowników Ministerstwa były w znakomitej
większości na wysokim poziomie nie tylko merytorycznym, ale także w zakresie zgodności z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czego nie sposób pominąćw toku
przygotowańdo złożenia oferty konkurencyjnej, co wynika wprost z choćby prowadzonej
korespondencji - zamawiający dysponuje tymi samymi osobami ze swojej strony do realizacji
przedmiotowego projektu, jak w ramach ww. programu e-Podatki kilka lat temu.
W ocenie odwołującego złożona oferta nie zawiera ceny, która w jakikolwiek sposób
mogłaby zostaćuznana za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił,że zaoferowana cena jest wynikiem rzetelnej wyceny orazświadomego działania, nie jest wynikiem błędu ludzkiego, zawiera wszelkie koszty związane
z realizacjącałości zamówienia oraz mieści sięw granicach prawa, tj. nie jest skierowana
przeciwko jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest cenądumpingowąi zawiera w sobie
Odwołujący sięstwierdził ponadto,że spośród zakresu oczekiwanych czynności w
ramach przedmiotowego zamówienia wyłącznie w zakresie ewentualnego zastępstwa przed
SO istnieje koniecznośćangażowania osób z tytułem radcy prawnego - wszystkie pozostałe
mogąbyćrealizowane bez tego poziomu kwalifikacji.
Argumentacja prezentowana w samej informacji o odrzuceniu oferty nie skutkuje
udowodnieniem,że w istocie zaproponowana cena jest wartościąponiżej kosztów
wytworzenia usługi.
W dniu 24 października 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Paweł Granecki prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąKancelaria Doradztwa Prawnego Paweł Granecki w Warszawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartośćszacunkowa zamówienia określona przez zamawiającego wyniosła
121 951,22 zł. Kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia wynosi 150 000,00 zł. W postępowaniu złożono 9 ofert. Ceny siedmiu ofert
kształtująsięna poziomie od 101 475 zł do 180 650 zł. Cena oferty złożonej przez
odwołującego sięwynosi 13 400 zł, zaścena oferty złożonej przez KancelarięRadców
Prawnych „Stopczyk&Mikulski” sp. k. wynosi 13 776 zł
Pismem z dnia 8 wrzenia 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego siędo
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
ponieważoferowana cena znacząco odbiega od wartości oszacowanej przez
zamawiającego na etapie przygotowania postępowania oraz od cen pozostałych ofert.
Zamawiający prosił o podanie w szczególności następujących danych, jakie zostały przyjęte
w celu obliczenia:
- czasu niezbędnego do realizacji poszczególnych etapów postępowań, o których
mowa w rozdziale I ust. 3 i 4 SIWZ oraz na przygotowanie stanowisk w postępowaniu przed
KrajowąIzbąOdwoławcząi sądem okręgowym,
- kosztów realizacji zadańprzy postępowaniach, o których mowa w rozdziale I ust. 3 i
4 SIWZ oraz przygotowania stanowisk w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząi
sądem okręgowym,
- kosztów pracy osób wskazanych przez wykonawcęw wykazach osób za realizację
poszczególnych etapów postępowań, o których mowa w rozdziale I ust. 3 i 4 SIWZ oraz za
przygotowanie stanowisk w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząi sądem
okręgowym.
Pismem z dnia 14 września 2011 roku odwołujący sięwyjaśnił, co następuje:
Wskazywane w ofercie odwołującego sięosoby do realizacji przedmiotowego
postępowania sąpracownikami odwołującego sięzatrudnionymi na podstawie umów o
pracę. Mając na uwadze,że wynagrodzenie pracowników podlega ochronie i wświetle
obowiązujących przepisów prawa oraz ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego bez
uprzedniej zgody zainteresowanego pracownika pracodawca nie ma prawa ujawniać
wysokości wynagrodzeńposzczególnych pracowników, odwołujący sięnie może odnosićsię
do konkretnych kwot wynagrodzenia wskazanych w ofercie osób. Jednakże mając na
względzie choćby dane statystyczne traktujące o przeciętnym wynagrodzeniu odpowiednio
za ostatnie kwartały 2011 roku kwoty te oscylująw granicach kwoty 3500 zł czy też
przeciętne w województwie mazowieckim wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw
(lipiec 2011 roku) – 4407,09 zł – należy przedmiotowe kwoty odnieśćdo warunków
oferowanych przez odwołującego się. Dodatkowo należy zauważyć,że przeciętnie w
miesiącu kalendarzowym jest są23 dni robocze. W konsekwencji powyższego rzeczywisty
koszt roboczogodziny pracownika wynagradzanego na poziomie powyżej wskazywanych
przeciętnych wynagrodzeńwynosi w granicach 20-24 zł. Jednocześnie wspólnik
odwołującego sięMec. DariuszĆwikświadczy poza Kancelariąpomoc prawnątakże na
podstawie umowy o pracęprzy jednoczesnym braku stałego uposażenia z tytułu zarządzania
Kancelariąjako spółkąpartnerskączy teżinnychświadczeńzwiązanych z jej
funkcjonowaniem.
Odwołujący sięzauważył,że poszczególne tezy zawarte w wezwaniu zamawiającego
sprowadzająsiędo usług polegających na pracy wskazanych w ofercie osób, gdyżz punktu
widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia odwołujący sięnie będzie ponosić
dodatkowych kosztów, gdyżwskazywani pracownicy nie sązatrudniani w związku ze
złożonąofertąi dysponująstanowiskami pracy pozwalającymi na sprawne i prawidłowe
realizowanie zamówienia. Wskazane w ofercie kwoty stanowiąiloczyn powyżej wskazanych
wartości roboczogodzin oraz odpowiedniej liczby godzin. Zamawiający nie określił
minimalnego poziomu liczny godzin na rzecz realizacji poszczególnych etapów, z tego
względu oczekiwanie zaoferowania ceny o wartości ryczałtowej za poszczególne etapy
wynika z dotychczasowego doświadczenia Kancelarii.
W dotychczasowej praktyce personel odwołującego sięuczestniczył w bardzo wielu
projektach – postępowaniach o zamówienie publiczne związanych z podobnymi
oczekiwaniami. Doświadczenie odwołującego siępozwala na oferowanie pomocy prawnej z
wykorzystaniem sprawdzonych konstrukcji formalno-prawnych.
Istotnym z punktu widzenia czasochłonności realizowanego wsparcia prawnego jest
okolicznośćtrybu postępowania narzuconego przez zamawiającego w trybie przetargu
nieograniczonego, co w naturalny sposób zmniejsza liczbęhipotetycznych sporów-odwołań
do KIO, gdyżewentualne zarzuty odnośnie do warunków udziału w postępowaniu będą
rozstrzygane na rozprawie łącznie z ewentualnymi zarzutami dotyczącymi SIWZ.
Pismem z dnia 14 października 2011 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KancelarięDoradztwa Prawnego
Paweł Granecki. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp, gdyżzawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
zamawiającego w treści wyjaśnieńodwołujący sięnie przedstawił zamawiającemu
szczegółowych założeń, które zostały przez niego przyjęte w toku obliczenia ceny złożonej w
postępowaniu oferty. Nie udzielił teżprecyzyjnych odpowiedzi na częśćpytań
sformułowanych przez zamawiającego.
Zamawiający uznał,że przyjmując stawkęroboczogodziny wskazanąprzez
wykonawcę(20-24 zł) i wykorzystanąprzy kalkulacji ceny za poszczególne etapy (6 etapówłą
cznie za cenę6600 zł), w okresie 3 lat wykonawca przeznaczy przynajmniej 275
roboczogodzin na realizacjęwszystkich etapów, co daje przeciętnie 7,6 roboczogodziny
pracy w miesiącu kalendarzowym oraz około 45 godzin na każdy z 6 etapów realizacji
przedmiotu zamówienia (3 etapy w każdym z planowanych postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego, objętych usługądoradztwa prawnego). W ocenie zamawiającego
tak skalkulowana oferta nie daje gwarancji należytego jej wykonania.
Niewiarygodne sąrównieżwyjaśnienia wykonawcy odnoszące siędo kosztów pracy
osób biorących udział w realizacji zamówienia. Jakoże 4 osoby wskazane przez wykonawcę
w wykazie osób sąosobami z wyższym wykształceniem prawniczym, a 2 z nich legitymują
sięuprawnieniami radcy prawnego, stawka roboczogodziny wskazana przez wykonawcę
jako stawka wynagrodzenia pracowników wykonawcy jest stawkąniewiarygodną. Osoby o
takich kwalifikacjach i umiejętnościach sąna rynku warszawskim wynagradzane powyżej
kwot wskazanych przez wykonawcę. W toku czynności szacowania przedmiotu zamówienia
zamawiający analizował wysokośćstawek za usługi prawnicze oferowanych przez podmioty
prowadzące praktykęprawnicząlub doradcząw zakresie prawa zamówieńpublicznych w
Warszawie – wysokośćstawek za roboczogodzinęwynosiła od 246 do 650 zł.
Nieprzekonujący jest także wywód wykonawcy dotyczący tak znaczącego wpływu na
cenęoferty doświadczenia wykonawcy wświadczeniu usług o podobnym charakterze.
Zamawiający zauważył,że usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej sąusługami
intelektualnymi i jako takie sąjednorazowe i niepowtarzalne. W ocenie zamawiającego
jednakowy dla wszystkich wykonawców pozostaje nakład czasu niezbędny dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. Nietrafny jest argument wykonawcy,że brak określenia
przez zamawiającego liczby godzin niezbędnych do realizacji danego elementu przedmiotu
zamówienia daje dużąautonomięw zakresie budowania ceny oferty.
Zamawiający stwierdził,że oferta wykonawcy podlega równieżodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Czynem nieuczciwej
konkurencji – w myśl art. 3 ust. 2 tej ustawy – jest między innymi utrudnianie dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców czy rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy to wyraźny przejaw dumpingu
cenowego. Art. 14 ustawy Pzp stanowi,że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Ocena sytuacji dokonana
przez zamawiającego dokonywana jest także przez pryzmat postanowieńprzepisu art. 5
Kodeksu cywilnego. W ocenie zamawiającego prawidłowa wykładnia przepisów prawa
zamówieńpublicznych w zakresie określenia, kiedy mamy do czynienia z rażąco niskąceną,
musi byćdokonywana z uwzględnieniem zasad doświadczeniażyciowego oraz
racjonalności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Jak jużwyżej wskazano zamawiający odrzucił ofertęodwołującego siępowołując się
na dwie podstawy: art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt,że
oferta zwiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący sięw odwołaniu zaskarżył jedynie czynnośćodrzucenia jego oferty z
powodu zaoferowania w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie
zarzucił zaśzamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty
z tego powodu,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został
podniesiony ani poprzez dokładne wskazanie naruszonego przepisu, ani teżnie wynika z
dalszej części odwołania. Odwołujący sięw tej kwestii nie podjął w ogóle polemiki z
argumentacjązamawiającego wskazanąw piśmie z dnia 14 października 2011 roku. Wobec
nie zaskarżenia tej czynności uznaćnależy,że stała sięona skuteczna i jużz samego tego
powodu odwołanie winno podlegaćoddaleniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp oraz innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W ocenie Izby odwołujący się
nie wykazał,że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie definiująpojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający sięłatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenę
odnosićnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejsząstanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższącenęi około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząćpostępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżnośćcen ofert, jeśli przyjąć, iżwartośćszacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za niąrzetelnie wykonać
zamówienia".
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących miećwpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 8 września 2011 roku zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, jakie okoliczności będądla niego istotne przy ocenie, czy
odwołujący sięzaoferował rażąco niskącenę, czy teżnie. O ile odwołujący siękwestionował
zasadnośćudzielania jakichkolwiek informacji w tym zakresie lub teżtakich informacji, jakich
zażyczył sobie zamawiający, mógł czynnośćwezwania do udzielenia wyjaśnieńzaskarżyć
za pomocąśrodków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.
W ocenie Izby należy zgodzićsięz zamawiającym, iżwyjaśnienia złożone przez
odwołującego sięnie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący sięzaoferował
rażąco niskącenę, czy teżnie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte mającharakter bardzo ogólny i nie dający wiedzy o ich wpływie na
cenęoferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegożprzepisu znajduje sięrównieżsytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te sązbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyćnależy, iżnie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenęoferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem,że przedstawione wyjaśnienia winny byćnie tylko konkretne i przekonywujące, ale
równieżpoparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza sięnadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt:
KIO
/
UZP
262/09), iżwszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej.
Odwołujący siępoprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący siębardziej szczegółowe informacje przekazał dopiero na rozprawie. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu sięzostał wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnieńi obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iżmożliwe jest złożenie wyjaśnieńpo
wyznaczonym terminie, razem ześrodkiem ochrony prawnej powodowałoby sytuację, gdzie
wykonawca dysponowałby kolejnym terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny.
Działanie takie stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w
sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
