rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2231/11
KIO 2231/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń w
Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni Benesov, Republika Czeska w postępowaniu
prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia BROEN-
ZAWGAZ sp. z o.o. w Suchym Lesie oraz Franz Schuck GmbH w Steinheim, Niemcy
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mariana Buronia
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń w
Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni Benesov, Republika Czeska w postępowaniu
prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia BROEN-
ZAWGAZ sp. z o.o. w Suchym Lesie oraz Franz Schuck GmbH w Steinheim, Niemcy
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
D.E.F.T. Polska Marian Buroń w Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni Benesov, Republika
Czeska i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń w Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni
Benesov, Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T.
Polska Marian Buroń w Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni Benesov, Republika Czeska
na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie kwotę
3.600 zł 00 gr stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2231/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie
prowadzi postępowanie w wyniku zawartych umów ramowych o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem sądostawy fabrycznie nowych
zaworów kulowych DN800 i DN700 wraz z napędami do zadańinwestycyjnych
realizowanych przez GAZ-SYSTEM S.A.
W dniu 7 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mariana Buronia prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąD.E.F.T. Polska Marian Burońw Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni
Benesov, Republika Czeska zwanych dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia BROEN-ZAWGAZ sp. z o.o. w Suchym Lesie oraz Franz Schuck GmbH w
Steinheim, Niemcy, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego;
2) zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego;
3) prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
4) zaniechania
dokonania
wyboru
oferty
złożonej
przez
odwołującego
jako
najkorzystniejszej;
odwołujący wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
3) naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że treśćoferty złożonej przez
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ na zawarcie umowy ramowej (zmienionego
następnie przez SIWZ dla oferty cząstkowej), gdyżzamawiający w pkt 3.2.3 Załącznika nr 1
do SIWZ na zawarcie umowy ramowej pt. opis przedmiotu zamówienia określił, iżdozwolone
jest zastosowanie wyłącznie dwóch typów uszczelnień: uszczelnienia typu PMSS oraz
uszczelnienia miękkiego z pierścieniem obrotowym. Wskazywał,że zamawiający zastrzegł,
iżw ramach uszczelnienia PMSS uszczelnienie miękkie musi posiadaćwłasny system
kompensacji siły docisku uszczelki do kuli (pkt 3.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie
umowy ramowej). Tymczasem z treści oferty złożonej przez przystępującego wynika, iż
zaproponowane przez tych wykonawców gniazda uszczelniające nie odpowiadająwarunkom
określonym przez zamawiającego w SIWZ z tego względu, iż:
a)
zaprezentowany jako pierwszy w ofercie typ uszczelnienia SO (miękkie osadzenie)
nie może byćw ogóle zakwalifikowany jako uszczelnienie PMSS lub teżjako uszczelnienie
miękkie z pierścieniem obrotowym:
b)
podobnie równieżzaprezentowany jako drugi w ofercie typ uszczelnienia PMSS
określony jako połączenie systemu SO (miękkie osadzenie) z dodatkowym stykiem metal do
metalu nie spełnia określonych przez zamawiającego wymogów.
c)
równieżokreślony w ostatnim akapicie oferty opis uszczelnienia pn. Schuck PMSS
nie odpowiada wymogom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ na zawarcie umowy
ramowej ponieważrozwiązanie to przewiduje, iżuszczelnienie miękkie nie będzie posiadać
własnego systemu kompensacji, a funkcja uszczelnienia metal x metal realizowana będzie
wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia miękkiego. Odwołujący wywodził,że
potwierdzenia dla tych okoliczności dostarcza załączona do oferty karta charakterystyki
materiału oraz certyfikat dekompresji (antywybuchowości) miękkiej uszczelki. Powoływał się
także na konstrukcjęgniazda uwidocznionąna stronie 18 oferty złożonej przez
przystępującego i wywodził,że nie można wskazaćelementu bądźukładu kompensującego,
który stanowiłby system kompensacji siły docisku miękkiej uszczelki do kuli.
Odwołujący podnosił także,że przystępujący nie załączył do oferty karty katalogowej
uszczelki (dokładnego opisu uszczelnienia) dla każdego spośród proponowanych rozwiązań
zgodnie z okt 3.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie umowy ramowej.
W dalszej treści odwołania odwołujący podnosił,że w toku postępowania doszło do
naruszenia przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z
zamawiającym. Zwracał uwagę,że w ofercie złożonej przez przystępującego znalazły się
sformułowania: „którego zatwierdzenie [projekt uszczelnienia PMSS] sugerowaliśmy firmie
GAZ System w podmiotowym przetargu" oraz (str. 19) „wierzymy,że zyskamy aprobatę
klienta i oczekujemy na jak najszybsze informacje z Państwa strony". W oparciu o powyższe
odwołujący wywodził, iżstwierdzenia te wskazująjednoznacznie,że przystępujący miałświadomość, iżoferowane przez niego rozwiązanie uszczelnienia nie spełnia wymogów
SIWZ w pkt 3.2.4. i w związku z tym zwraca siędo zamawiającego o wyrażenie zgody na
akceptacjęzaproponowanego przez niego rozwiązania, a w konsekwencji na zmianę
zapisów SIWZ. Wywodził, iżwświetle normy wyrażonej w przepisie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod jakichkolwiek
wymagańustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ww. sposób został
przez zamawiającego naruszony równieżnakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny
ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaśna podstawie wiedzy zamawiającego
pozyskanej w inny sposób.
Odwołujący podnosił również, iżw ofercie złożonej przez przystępującego znajduje
sięopis różnych rozwiązaństosowanych przez firmęFRANZ SCHUCK GMBH bez
wskazania, które spośród rozwiązańprzystępujący proponuje w ramach niniejszego
postępowania. Oferta ta jest zatem niedookreślona i nie wyraża stanowczej woli zawarcia
umowy o definitywnie określonej treści.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez
przystępującego;
4) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ
na zawarcie umowy ramowej, postanowienia SIWZ w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych, ofertę złożoną przez
przystępującego,
odwołanie,
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego została na
podstawie kryterium oceny ofert sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania
szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało
sięuzyskanie zamówienia. Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, która została
wybrana jako najkorzystniejsza prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i tym samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący sprzeczności oferty złożonej przez przystępującego z SIWZ
Izba stwierdziła, iżzarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia pkt 3.2.3 Załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie Umowy
Ramowej pt. opis przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzegł, iżzawory kulowe powinny
być wyposażone w system uszczelnienia PMSS (primary metal secondary soft) lub
uszczelnienia miękkiego z pierścieniem obrotowym. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iż
w przypadku zaworów z uszczelnieniem PMSS nie dopuszcza się, aby uszczelnienie
metaliczne było realizowane wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienie
miękkiego. Wymaga się aby uszczelnienie miękkie posiadało własny system kompensacji
siły docisku uszczelki do kuli. Nie dopuszcza się aby uszczelka miękka uszczelnienie PMSS
była wykonana z elastomeru (pkt 3.2.4 Załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie Umowy
Ramowej).
Na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej wpłynęło zapytanie od jednego z
wykonawców, który wnosił o możliwośćdopuszczenia przez zamawiającego, aby
uszczelnienie metaliczne było realizowane wyłącznie przez odkształcenie (ścisk)
uszczelnienia miękkiego, bez własnego systemu kompensacji siły docisku uszczelki do kuli.
Na pytanie to, zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający podtrzymuje
wymagania w tym zakresie określone w pkt. 3.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ -OPZ -D" (strona
8 wyjaśnieńZamawiającego z dnia 07 grudnia 2010r. złożonych do treści SIWZ).
Zamawiający zawarł umowęramowąz przystępującym i odwołującym. W dniu 3 sierpnia
2011 r. zamawiający wystosował do przystępującego i odwołującego zaproszenie do
złożenia oferty, przekazując jednocześnie SIWZ.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych
umów ramowych zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ. Wskazał, iżpkt 3.2.4 otrzymuje
brzmienie: „w przypadku zaworów z uszczelnieniem PMSS nie dopuszcza się, aby
uszczelnienie metaliczne było realizowane wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk)
uszczelnienia miękkiego. Wymaga sięaby uszczelnienie miękkie posiadało własny system
kompensacji siły docisku uszczelki do kuli. Uszczelnienie miękkie musi być:
- odporne na dekompresjęwybuchowąprzy ciśnieniach PN100 (klasa 600),
- odporne na własności fizyko-chemiczne przesyłanego gazu ziemnego i korozjęcierną,
- odporne na starzenie w warunkach kilkudziesięcioletniej eksploatacji zaworu,
Materiał uszczelnienia miękkiego musi byćtak dobrany, aby nie dochodziło do reakcji
galwanicznych z powierzchniąkuli i z gniazdem zaworu.
Dodatkowo zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertądokładnego opisu uszczelnienia
miękkiego przez podanie nazwy producenta i nazwy handlowej, składu chemicznego,
twardości oraz innych parametrów charakteryzujących tworzywa sztuczne, a także
certyfikatuu (atest) antywybuchowości wystawionego na zastosowane uszczelnienie miękkie
przez jednostkętrzeciąlub producenta uszczelnienia.
Ustalono również, iżprzystępujący złożył wraz z ofertąpismo z 4 lipca 2011 r. jako opis
uszczelnienia miękkiego, oraz certyfikat próby wytrzymałości na szybkądekompresję
gazowądla EnDura V91A oraz kartęcharakterystyki materiału dla Endura V91A.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, powołując sięna konstrukcjęgniazda
uwidocznionąna stronie 18 oferty przystępującego, iżnie można wskazaćelementu bądź
układu kompensującego, który stanowiłby system kompensacji siły docisku miękkiej
uszczelki do kuli i wywodził,że zaprezentowana konstrukcja gniazda umożliwia uzyskanie
uszczelnienia metalicznego wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia
miękkiego. Wywodził,że potwierdzenia dla tych okoliczności dostarcza załączona do oferty
karta charakterystyki materiału oraz certyfikat dekompresji (antywybuchowości) miękkiej
uszczelki, albowiem brak było w ofercie przystępującego ww. dokumentów dla materiału
kompensacyjnego.
Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, co potwierdził przystępujący, iżproces
kompensacji siły docisku miękkiej uszczelki do kuli może byćrealizowany na kilka sposobów.
Jeden ze sposobów odpowiadający rozwiązaniu zaoferowanemu przez odwołującego miał
polegaćna wykorzystaniu uszczelki miękkiej i dodatkowego materiału kompensacyjnego,
jednakże możliwym było równieżzaoferowanie systemu kompensacji polegającego na
rozwiązaniu, w którym uszczelnienie miękkie montowane jest elastycznym siedzisku, które
pod wpływem ciśnienia w sposób kontrolowany odkształca siępowodując uszczelnienie
metaliczne. Wyjaśniał, iżprzy niskim ciśnieniu uszczelnienie miękkie dociska do kuli, zaś
przy wyższym ciśnieniu, gdy uszczelnienie miękkie traci możliwośćugięcia, działa system
kompensacji w postaci odkształcającego sięsiedziska, natomiast przy jeszcze dalszym
wzroście ciśnienia działa jużuszczelnienie metal-metal. Powołując sięna przedstawione
przez przystępującego w opisie uszczelnienia rysunki (rys. 6, 7, 8 i 9) wywodził, iżna
poszczególnych elementach uszczelnienia występuje różny poziom naprężeńna materiale, a
tym samym różna siła docisku uszczelnienia miękkiego i metalicznego. Podnosił,że o tym, iż
kompensacja ma miejsceświadczy okoliczność,że z różnąsiłąodbywa siędocisk
uszczelnienia metalicznego oraz uszczelnienia miękkiego. Kompensacja uszczelnienia
miękkiego odbywa siępoprzez kontrolowane odkształcenie obsady pierścienia, na którym
zamocowane jest uszczelnienie miękkie. Powołując sięna załączone do opisu analizy
numeryczne wyjaśniał, iżwystępuje zjawisko ugięćw przypadku wszystkich elementów,
przede wszystkim metalowych, zaśprzystępujący dysponuje technologią, dzięki której potrafi
ten naturalnie występujący efekt wykorzystaćdo kompensacji w sposób kontrolowany.
Odwołujący w trakcie rozprawy po przedstawieniu stanowiska zamawiającego i
przystępującego podnosił,że z przedstawionego przez przystępującego rysunku ideowego
nr 11 na str. 18 nie sposób wykazać,że niezależna kompensacja siły docisku uszczelki do
kuli realizowana jest przez odkształcenie siedziska metalowego uszczelki miękkiej, a
przystępujący nie złożył wraz z ofertąani w trakcie rozprawyżadnego opisu systemu
kompensacji, na który wskazywał zamawiający.
Oceniając stan faktyczny ustalony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania Izba zważyła,że zamawiający w SIWZ nie wymagał złożenia wraz z ofertą
szczegółowego opisu systemu kompensacji siły docisku uszczelki do kuli, lecz opisu
uszczelnienia miękkiego, precyzując,że interesujągo takie dane jak
nazwa producenta i
nazwa handlowej, skład chemiczny, twardośćoraz inne parametrów charakteryzujące
tworzywa sztuczne. Wświetle przywołanego wymogu nie ulegało wątpliwości,że wykonawcy
nie mieli obowiązku przedstawienia opisu oferowanego systemu kompensacji. O braku
takiego obowiązkuświadczyła równieżokoliczność,że w ofercie odwołującego nie znajdował
sięopis systemu kompensacji, a o tym iżtaki system zaoferowałświadczyło jedynie
załączenie dokumentów dotyczących opisu uszczelki i materiału kompensacyjnego. Wobec
braku dowodu przeciwnego, nie można było zatem wykluczyć, iżkompensacja siły docisku
uszczelki do kuli realizowana w sposób opisany przez zamawiającego i przystępującego tj.
poprzez odkształcenie siedziska metalowego uszczelki miękkiej jest technicznie możliwa i
została przez przystępującego zaoferowana.
To na odwołującym, jako na podmiocie, który z faktu niezaoferowania przez
przystępującego wymaganego systemu kompensacji wywodził skutek prawny w postaci
konieczności odrzucenia oferty przystępującego spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności, stosownie do brzmienia przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp czego
jednak nie uczynił. Obowiązek taki wynikał równieżz brzmienia przepisu art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, stosownie do którego strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Wświetle powyższego należało przyjąć,że odwołujący który powoływał sięwyłącznie na
poglądowy, a więc co do zasady uproszczony rysunek systemu Schuck PMSS, który został
ponadto złożony w celu jedynie zaprezentowania opisu uszczelnienia miękkiego, a nie
systemu kompensacji siły docisku uszczelki do kuli nie wykazał, iżprzystępujący nie
zaoferował systemu podwójnej kompensacji.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
(dokonanie wyboru oferty, która jest niedookreślona)
Odwołujący podnosił, iżzłożony przez przystępującego wraz z ofertąopis
uszczelnienia miękkiego obejmuje kilka możliwych rozwiązań, w konsekwencji nie wskazując
w sposób stanowczy proponowanego typu uszczelnienia. W efekcie odwołujący wywodził,że
oferta złożona przez przystępującego jest niedookreślona i nie wyraża stanowczej woli
zawarcia umowy o definitywnie określonej treści.
Izba stwierdziła, iżzarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Izba stwierdziła bowiem, iżzałączony do oferty przystępującego (s.11-19 oferty) opis
uszczelnienia miękkiego składał sięz dwóch części, w tym części historycznej oraz opisu
oferowanego rozwiązania. Przystępujący przedstawił ten sposób technologiczny rozwój
finalnego rozwiązania, które zaproponował zamawiającemu w ostatniej części opisu. Jeśli
chodzi o częśćhistorycznąprzystępujący wskazał 2 typy uszczelnienia typu SO (miękkie
osadzenie). O tym, iżrozwiązania te nie zostały zaoferowane w sposób wyraźnyświadczyła
sama treśćopisu. Przystępujący w sposób wyraźny określił, iżfirma Schuck w przeszłości
wykorzystywała projekt miękkiego osadzenia przedstawiony na rysunku nr 1, jednak nie był
on niezawodny, ulegał silnemu zużyciu (str. 12 oferty przystępującego). Równieżdrugi typ
uszczelnienia został przez przystępującego określony jako rozwiązanie niedoskonałe, nie
wytrzymujące maksymalnego obciążenia, ulegające szybkiemu zużyciu. Izba stwierdziła
ponadto,że dopiero od str. 14 rozpoczynał sięopis rozwiązania uszczelnienia miękkiego,
które zostało zaoferowane wraz ze stosownymi rysunkami i diagramami. Dodatkowo na str.
20 i 21 dołączono dokumenty, tj. certyfikat próby wytrzymałości i kartęcharakterystyki
materiałów, które w sposób jednoznaczny dotyczątrzeciego ze wskazanych rozwiązań. Wświetle powyższego nie ulegało wątpliwości,że przystępujący nie zaoferowałżadnego z
rozwiązańhistorycznych, lecz rozwiązanie, o którym mowa na str. 14 i następnych oferty.
Trudno było bowiem przypuszczać, iżprzystępujący zaoferowałby jedno z dwóch rozwiązań
o których sam twierdził,że nie spełniająwymagańzamawiającego, sązawodne, szybko
zużywające się. Za takim stanowiskiem przemawia równieżinterpretacja formularza
znajdującego sięna str. 4 oferty, w którym wymieniono jednącenęza każdy rodzaj
wymaganego asortymentu. Wreszcie przystępujący w trakcie rozprawy potwierdził, iżdwa
rozwiązania określane jako historyczne nie sąjużobecnie przez niego oferowane i nie
znajdująsięobecnie w jego ofercie handlowej.
Zarzut naruszenia zakazu prowadzenia przez Zamawiającego negocjacji z wykonawcą
oraz zmiany SIWZ po upływie terminu do składania ofert
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez prowadzenie w toku
postępowania negocjacji z przystępującym, w następstwie których de facto doszło do
modyfikacji SIWZ. Odwołujący w omawianym zakresie powoływał sięna znajdujące sięw
ofercie przystępującego sformułowania: „którego zatwierdzenie [projekt uszczelnienia PMSS]
sugerowaliśmy firmie GAZ System w podmiotowym przetargu" oraz (str. 19) „wierzymy,że
zyskamy aprobatęklienta i oczekujemy na jak najszybsze informacje z Państwa strony".
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżrzeczywiście przeprowadził u członka
konsorcjum przystępującego, tj. w firmie Schuck wizytęreferencyjnąktóra odbyła sięw
dniach 27-29 czerwca 2011 r. a więc w okresie pomiędzy zawarciem przez zamawiającego
umowy ramowej z przystępującym i odwołującym, a wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie cząstkowe, które miało miejsce w dniu 3 sierpnia 2011
r. poprzez wystosowanie zaproszenia do składania ofert. Zamawiający dodał również, iż
podobne wizyty referencyjne odbywały sięu innych producentów – MSA - Czechy (maj 2009
r.), RMA - Niemcy (maj 2009 r.), Cameron - Włochy (czerwiec 2009 r.), RMG (czerwiec 2009
r.). Wyjaśnił,że przeprowadził równieżwizytęreferencyjnątakże u członka konsorcjum
odwołującego, jednakże odbyła sięjeszcze przed wszczęciem postępowania o zawarcie
umowy ramowej.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, iżprzepis art. 87 ust.
1 ustawy pzp, którego naruszenie zarzucił odwołujący w zd. 2 stanowi, iżNiedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Dobrem prawnym jakie jest chronione w przywoływanym przepisie jest stałość
(niezmienność) jużzłożonej oferty. Literalna wykładnia przywoływanego przepisu prowadzi
do wniosku, iżwypełnienie jego dyspozycji może miećmiejsce wyłącznie po złożeniu oferty
przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia, albowiem zakazane są
negocjacje dotyczące jużzłożonej oferty. Zakazu sformułowanego w przywoływanym
przepisie nie można zatem naruszyćpoprzez przeprowadzenie wizyty u jednego z
wykonawców, która miała miejsce nie tylko przed złożeniem oferty ale jeszcze przed
wszczęciem postępowania, nawet jeśli jej efektem mogło byćdokonanie nieistotnej
modyfikacji dopiero przygotowywanej SIWZ dotyczącej zamówienia objętego przedmiotem
umowy ramowej. Powyższy wniosek wynika także z wykładni znajdującej uzasadnienie w
systematyce ustawy Pzp, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp został zamieszczony w
rozdziale ustawy Pzp „Wybór najkorzystniejszej oferty”.
Do naruszenia reguł postępowania na etapie przygotowania postępowania mogłoby
dojśćw sytuacji, gdyby wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu takich czynności (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp)
albo gdyby osoby po stronie zamawiającego wykonujące czynności w postępowaniu
pozostawały z wykonawca w stosunku prawnym lub faktycznym który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jednakże
nie został sformułowany zarzut ani nie zostały przytoczone okoliczności faktyczne które
mogłybyświadczyćo zaistnieniu przesłanek wymienionych w tych przepisach.
Izba stwierdziła ponadto,że zamawiający wszczynając postępowanie w celu
udzielenie zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej przesłał SIWZ zawierającą
wyłącznie nieistotnąmodyfikację. Dostrzeżenia wymaga, iżwświetle art. 101 ust. 2 ustawy
Pzp udzielając zamówienia, zamówienia, którego przedmiot jest objęty umowąramową,
zamawiający może dokonaćzmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, wyłącznie wtedy, gdy zmiana ta nie jest istotna. W oparciu o przywoływany
przepis zamawiający uprawniony był zatem do dokonania modyfikacji SIWZ wszczynając
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest objęty umową
ramową. Modyfikacja ta miała nieistotny charakter, gdyżw jej efekcie została jedynie
rozszerzona konkurencyjnośćpoprzez wykreślenie zakazu stosowania uszczelki miękkiej
uszczelnienia PMSS wykonanej z elastomeru. O tym, iżzmiana taka miała charakter
nieistotnyświadczy fakt,że odwołujący nie kwestionował tej modyfikacji w terminie
określonym w art. 182 ustawy Pzp, a więc nie miał wątpliwości,że zmiana nie ma charakteru
kluczowego. Ponadto sam skorzystał z możliwości jakie zmiana SIWZ dopuściła, gdyż
zaoferował rozwiązanie które przy poprzednim brzmieniu nie było przez zamawiającego
akceptowane. A zatem modyfikacja ta miała charakter nieistotny, a ponadto nie miałażadnego wpływu na sytuacjęprawnąodwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
D.E.F.T. Polska Marian Buroń w Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni Benesov, Republika
Czeska i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą D.E.F.T. Polska Marian Buroń w Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni
Benesov, Republika Czeska tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Mariana Buronia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.E.F.T.
Polska Marian Buroń w Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni Benesov, Republika Czeska
na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie kwotę
3.600 zł 00 gr stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2231/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie
prowadzi postępowanie w wyniku zawartych umów ramowych o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem sądostawy fabrycznie nowych
zaworów kulowych DN800 i DN700 wraz z napędami do zadańinwestycyjnych
realizowanych przez GAZ-SYSTEM S.A.
W dniu 7 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mariana Buronia prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąD.E.F.T. Polska Marian Burońw Bytomiu oraz MSA a.s. w Dolni
Benesov, Republika Czeska zwanych dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia BROEN-ZAWGAZ sp. z o.o. w Suchym Lesie oraz Franz Schuck GmbH w
Steinheim, Niemcy, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego;
2) zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego;
3) prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
4) zaniechania
dokonania
wyboru
oferty
złożonej
przez
odwołującego
jako
najkorzystniejszej;
odwołujący wniósł w dniu 17 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
3) naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że treśćoferty złożonej przez
przystępującego nie odpowiada treści SIWZ na zawarcie umowy ramowej (zmienionego
następnie przez SIWZ dla oferty cząstkowej), gdyżzamawiający w pkt 3.2.3 Załącznika nr 1
do SIWZ na zawarcie umowy ramowej pt. opis przedmiotu zamówienia określił, iżdozwolone
jest zastosowanie wyłącznie dwóch typów uszczelnień: uszczelnienia typu PMSS oraz
uszczelnienia miękkiego z pierścieniem obrotowym. Wskazywał,że zamawiający zastrzegł,
iżw ramach uszczelnienia PMSS uszczelnienie miękkie musi posiadaćwłasny system
kompensacji siły docisku uszczelki do kuli (pkt 3.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie
umowy ramowej). Tymczasem z treści oferty złożonej przez przystępującego wynika, iż
zaproponowane przez tych wykonawców gniazda uszczelniające nie odpowiadająwarunkom
określonym przez zamawiającego w SIWZ z tego względu, iż:
a)
zaprezentowany jako pierwszy w ofercie typ uszczelnienia SO (miękkie osadzenie)
nie może byćw ogóle zakwalifikowany jako uszczelnienie PMSS lub teżjako uszczelnienie
miękkie z pierścieniem obrotowym:
b)
podobnie równieżzaprezentowany jako drugi w ofercie typ uszczelnienia PMSS
określony jako połączenie systemu SO (miękkie osadzenie) z dodatkowym stykiem metal do
metalu nie spełnia określonych przez zamawiającego wymogów.
c)
równieżokreślony w ostatnim akapicie oferty opis uszczelnienia pn. Schuck PMSS
nie odpowiada wymogom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ na zawarcie umowy
ramowej ponieważrozwiązanie to przewiduje, iżuszczelnienie miękkie nie będzie posiadać
własnego systemu kompensacji, a funkcja uszczelnienia metal x metal realizowana będzie
wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia miękkiego. Odwołujący wywodził,że
potwierdzenia dla tych okoliczności dostarcza załączona do oferty karta charakterystyki
materiału oraz certyfikat dekompresji (antywybuchowości) miękkiej uszczelki. Powoływał się
także na konstrukcjęgniazda uwidocznionąna stronie 18 oferty złożonej przez
przystępującego i wywodził,że nie można wskazaćelementu bądźukładu kompensującego,
który stanowiłby system kompensacji siły docisku miękkiej uszczelki do kuli.
Odwołujący podnosił także,że przystępujący nie załączył do oferty karty katalogowej
uszczelki (dokładnego opisu uszczelnienia) dla każdego spośród proponowanych rozwiązań
zgodnie z okt 3.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie umowy ramowej.
W dalszej treści odwołania odwołujący podnosił,że w toku postępowania doszło do
naruszenia przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z
zamawiającym. Zwracał uwagę,że w ofercie złożonej przez przystępującego znalazły się
sformułowania: „którego zatwierdzenie [projekt uszczelnienia PMSS] sugerowaliśmy firmie
GAZ System w podmiotowym przetargu" oraz (str. 19) „wierzymy,że zyskamy aprobatę
klienta i oczekujemy na jak najszybsze informacje z Państwa strony". W oparciu o powyższe
odwołujący wywodził, iżstwierdzenia te wskazująjednoznacznie,że przystępujący miałświadomość, iżoferowane przez niego rozwiązanie uszczelnienia nie spełnia wymogów
SIWZ w pkt 3.2.4. i w związku z tym zwraca siędo zamawiającego o wyrażenie zgody na
akceptacjęzaproponowanego przez niego rozwiązania, a w konsekwencji na zmianę
zapisów SIWZ. Wywodził, iżwświetle normy wyrażonej w przepisie art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp, zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod jakichkolwiek
wymagańustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ww. sposób został
przez zamawiającego naruszony równieżnakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny
ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaśna podstawie wiedzy zamawiającego
pozyskanej w inny sposób.
Odwołujący podnosił również, iżw ofercie złożonej przez przystępującego znajduje
sięopis różnych rozwiązaństosowanych przez firmęFRANZ SCHUCK GMBH bez
wskazania, które spośród rozwiązańprzystępujący proponuje w ramach niniejszego
postępowania. Oferta ta jest zatem niedookreślona i nie wyraża stanowczej woli zawarcia
umowy o definitywnie określonej treści.
W oparciu o przytoczonąargumentacjęodwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez
przystępującego;
4) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ
na zawarcie umowy ramowej, postanowienia SIWZ w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych, ofertę złożoną przez
przystępującego,
odwołanie,
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego została na
podstawie kryterium oceny ofert sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania
szkody po stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z
przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało
sięuzyskanie zamówienia. Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, która została
wybrana jako najkorzystniejsza prowadziłoby do uchylenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i tym samym oferta odwołującego mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący sprzeczności oferty złożonej przez przystępującego z SIWZ
Izba stwierdziła, iżzarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia pkt 3.2.3 Załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie Umowy
Ramowej pt. opis przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzegł, iżzawory kulowe powinny
być wyposażone w system uszczelnienia PMSS (primary metal secondary soft) lub
uszczelnienia miękkiego z pierścieniem obrotowym. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iż
w przypadku zaworów z uszczelnieniem PMSS nie dopuszcza się, aby uszczelnienie
metaliczne było realizowane wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienie
miękkiego. Wymaga się aby uszczelnienie miękkie posiadało własny system kompensacji
siły docisku uszczelki do kuli. Nie dopuszcza się aby uszczelka miękka uszczelnienie PMSS
była wykonana z elastomeru (pkt 3.2.4 Załącznika nr 1 do SIWZ na zawarcie Umowy
Ramowej).
Na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej wpłynęło zapytanie od jednego z
wykonawców, który wnosił o możliwośćdopuszczenia przez zamawiającego, aby
uszczelnienie metaliczne było realizowane wyłącznie przez odkształcenie (ścisk)
uszczelnienia miękkiego, bez własnego systemu kompensacji siły docisku uszczelki do kuli.
Na pytanie to, zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający podtrzymuje
wymagania w tym zakresie określone w pkt. 3.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ -OPZ -D" (strona
8 wyjaśnieńZamawiającego z dnia 07 grudnia 2010r. złożonych do treści SIWZ).
Zamawiający zawarł umowęramowąz przystępującym i odwołującym. W dniu 3 sierpnia
2011 r. zamawiający wystosował do przystępującego i odwołującego zaproszenie do
złożenia oferty, przekazując jednocześnie SIWZ.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych
umów ramowych zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ. Wskazał, iżpkt 3.2.4 otrzymuje
brzmienie: „w przypadku zaworów z uszczelnieniem PMSS nie dopuszcza się, aby
uszczelnienie metaliczne było realizowane wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk)
uszczelnienia miękkiego. Wymaga sięaby uszczelnienie miękkie posiadało własny system
kompensacji siły docisku uszczelki do kuli. Uszczelnienie miękkie musi być:
- odporne na dekompresjęwybuchowąprzy ciśnieniach PN100 (klasa 600),
- odporne na własności fizyko-chemiczne przesyłanego gazu ziemnego i korozjęcierną,
- odporne na starzenie w warunkach kilkudziesięcioletniej eksploatacji zaworu,
Materiał uszczelnienia miękkiego musi byćtak dobrany, aby nie dochodziło do reakcji
galwanicznych z powierzchniąkuli i z gniazdem zaworu.
Dodatkowo zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertądokładnego opisu uszczelnienia
miękkiego przez podanie nazwy producenta i nazwy handlowej, składu chemicznego,
twardości oraz innych parametrów charakteryzujących tworzywa sztuczne, a także
certyfikatuu (atest) antywybuchowości wystawionego na zastosowane uszczelnienie miękkie
przez jednostkętrzeciąlub producenta uszczelnienia.
Ustalono również, iżprzystępujący złożył wraz z ofertąpismo z 4 lipca 2011 r. jako opis
uszczelnienia miękkiego, oraz certyfikat próby wytrzymałości na szybkądekompresję
gazowądla EnDura V91A oraz kartęcharakterystyki materiału dla Endura V91A.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, powołując sięna konstrukcjęgniazda
uwidocznionąna stronie 18 oferty przystępującego, iżnie można wskazaćelementu bądź
układu kompensującego, który stanowiłby system kompensacji siły docisku miękkiej
uszczelki do kuli i wywodził,że zaprezentowana konstrukcja gniazda umożliwia uzyskanie
uszczelnienia metalicznego wyłącznie poprzez odkształcenie (ścisk) uszczelnienia
miękkiego. Wywodził,że potwierdzenia dla tych okoliczności dostarcza załączona do oferty
karta charakterystyki materiału oraz certyfikat dekompresji (antywybuchowości) miękkiej
uszczelki, albowiem brak było w ofercie przystępującego ww. dokumentów dla materiału
kompensacyjnego.
Zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, co potwierdził przystępujący, iżproces
kompensacji siły docisku miękkiej uszczelki do kuli może byćrealizowany na kilka sposobów.
Jeden ze sposobów odpowiadający rozwiązaniu zaoferowanemu przez odwołującego miał
polegaćna wykorzystaniu uszczelki miękkiej i dodatkowego materiału kompensacyjnego,
jednakże możliwym było równieżzaoferowanie systemu kompensacji polegającego na
rozwiązaniu, w którym uszczelnienie miękkie montowane jest elastycznym siedzisku, które
pod wpływem ciśnienia w sposób kontrolowany odkształca siępowodując uszczelnienie
metaliczne. Wyjaśniał, iżprzy niskim ciśnieniu uszczelnienie miękkie dociska do kuli, zaś
przy wyższym ciśnieniu, gdy uszczelnienie miękkie traci możliwośćugięcia, działa system
kompensacji w postaci odkształcającego sięsiedziska, natomiast przy jeszcze dalszym
wzroście ciśnienia działa jużuszczelnienie metal-metal. Powołując sięna przedstawione
przez przystępującego w opisie uszczelnienia rysunki (rys. 6, 7, 8 i 9) wywodził, iżna
poszczególnych elementach uszczelnienia występuje różny poziom naprężeńna materiale, a
tym samym różna siła docisku uszczelnienia miękkiego i metalicznego. Podnosił,że o tym, iż
kompensacja ma miejsceświadczy okoliczność,że z różnąsiłąodbywa siędocisk
uszczelnienia metalicznego oraz uszczelnienia miękkiego. Kompensacja uszczelnienia
miękkiego odbywa siępoprzez kontrolowane odkształcenie obsady pierścienia, na którym
zamocowane jest uszczelnienie miękkie. Powołując sięna załączone do opisu analizy
numeryczne wyjaśniał, iżwystępuje zjawisko ugięćw przypadku wszystkich elementów,
przede wszystkim metalowych, zaśprzystępujący dysponuje technologią, dzięki której potrafi
ten naturalnie występujący efekt wykorzystaćdo kompensacji w sposób kontrolowany.
Odwołujący w trakcie rozprawy po przedstawieniu stanowiska zamawiającego i
przystępującego podnosił,że z przedstawionego przez przystępującego rysunku ideowego
nr 11 na str. 18 nie sposób wykazać,że niezależna kompensacja siły docisku uszczelki do
kuli realizowana jest przez odkształcenie siedziska metalowego uszczelki miękkiej, a
przystępujący nie złożył wraz z ofertąani w trakcie rozprawyżadnego opisu systemu
kompensacji, na który wskazywał zamawiający.
Oceniając stan faktyczny ustalony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania Izba zważyła,że zamawiający w SIWZ nie wymagał złożenia wraz z ofertą
szczegółowego opisu systemu kompensacji siły docisku uszczelki do kuli, lecz opisu
uszczelnienia miękkiego, precyzując,że interesujągo takie dane jak
nazwa producenta i
nazwa handlowej, skład chemiczny, twardośćoraz inne parametrów charakteryzujące
tworzywa sztuczne. Wświetle przywołanego wymogu nie ulegało wątpliwości,że wykonawcy
nie mieli obowiązku przedstawienia opisu oferowanego systemu kompensacji. O braku
takiego obowiązkuświadczyła równieżokoliczność,że w ofercie odwołującego nie znajdował
sięopis systemu kompensacji, a o tym iżtaki system zaoferowałświadczyło jedynie
załączenie dokumentów dotyczących opisu uszczelki i materiału kompensacyjnego. Wobec
braku dowodu przeciwnego, nie można było zatem wykluczyć, iżkompensacja siły docisku
uszczelki do kuli realizowana w sposób opisany przez zamawiającego i przystępującego tj.
poprzez odkształcenie siedziska metalowego uszczelki miękkiej jest technicznie możliwa i
została przez przystępującego zaoferowana.
To na odwołującym, jako na podmiocie, który z faktu niezaoferowania przez
przystępującego wymaganego systemu kompensacji wywodził skutek prawny w postaci
konieczności odrzucenia oferty przystępującego spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności, stosownie do brzmienia przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp czego
jednak nie uczynił. Obowiązek taki wynikał równieżz brzmienia przepisu art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, stosownie do którego strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne.
Wświetle powyższego należało przyjąć,że odwołujący który powoływał sięwyłącznie na
poglądowy, a więc co do zasady uproszczony rysunek systemu Schuck PMSS, który został
ponadto złożony w celu jedynie zaprezentowania opisu uszczelnienia miękkiego, a nie
systemu kompensacji siły docisku uszczelki do kuli nie wykazał, iżprzystępujący nie
zaoferował systemu podwójnej kompensacji.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
(dokonanie wyboru oferty, która jest niedookreślona)
Odwołujący podnosił, iżzłożony przez przystępującego wraz z ofertąopis
uszczelnienia miękkiego obejmuje kilka możliwych rozwiązań, w konsekwencji nie wskazując
w sposób stanowczy proponowanego typu uszczelnienia. W efekcie odwołujący wywodził,że
oferta złożona przez przystępującego jest niedookreślona i nie wyraża stanowczej woli
zawarcia umowy o definitywnie określonej treści.
Izba stwierdziła, iżzarzut ten nie potwierdził sięw zebranym materiale dowodowym.
Izba stwierdziła bowiem, iżzałączony do oferty przystępującego (s.11-19 oferty) opis
uszczelnienia miękkiego składał sięz dwóch części, w tym części historycznej oraz opisu
oferowanego rozwiązania. Przystępujący przedstawił ten sposób technologiczny rozwój
finalnego rozwiązania, które zaproponował zamawiającemu w ostatniej części opisu. Jeśli
chodzi o częśćhistorycznąprzystępujący wskazał 2 typy uszczelnienia typu SO (miękkie
osadzenie). O tym, iżrozwiązania te nie zostały zaoferowane w sposób wyraźnyświadczyła
sama treśćopisu. Przystępujący w sposób wyraźny określił, iżfirma Schuck w przeszłości
wykorzystywała projekt miękkiego osadzenia przedstawiony na rysunku nr 1, jednak nie był
on niezawodny, ulegał silnemu zużyciu (str. 12 oferty przystępującego). Równieżdrugi typ
uszczelnienia został przez przystępującego określony jako rozwiązanie niedoskonałe, nie
wytrzymujące maksymalnego obciążenia, ulegające szybkiemu zużyciu. Izba stwierdziła
ponadto,że dopiero od str. 14 rozpoczynał sięopis rozwiązania uszczelnienia miękkiego,
które zostało zaoferowane wraz ze stosownymi rysunkami i diagramami. Dodatkowo na str.
20 i 21 dołączono dokumenty, tj. certyfikat próby wytrzymałości i kartęcharakterystyki
materiałów, które w sposób jednoznaczny dotyczątrzeciego ze wskazanych rozwiązań. Wświetle powyższego nie ulegało wątpliwości,że przystępujący nie zaoferowałżadnego z
rozwiązańhistorycznych, lecz rozwiązanie, o którym mowa na str. 14 i następnych oferty.
Trudno było bowiem przypuszczać, iżprzystępujący zaoferowałby jedno z dwóch rozwiązań
o których sam twierdził,że nie spełniająwymagańzamawiającego, sązawodne, szybko
zużywające się. Za takim stanowiskiem przemawia równieżinterpretacja formularza
znajdującego sięna str. 4 oferty, w którym wymieniono jednącenęza każdy rodzaj
wymaganego asortymentu. Wreszcie przystępujący w trakcie rozprawy potwierdził, iżdwa
rozwiązania określane jako historyczne nie sąjużobecnie przez niego oferowane i nie
znajdująsięobecnie w jego ofercie handlowej.
Zarzut naruszenia zakazu prowadzenia przez Zamawiającego negocjacji z wykonawcą
oraz zmiany SIWZ po upływie terminu do składania ofert
Odwołujący zarzucił równieżzamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez prowadzenie w toku
postępowania negocjacji z przystępującym, w następstwie których de facto doszło do
modyfikacji SIWZ. Odwołujący w omawianym zakresie powoływał sięna znajdujące sięw
ofercie przystępującego sformułowania: „którego zatwierdzenie [projekt uszczelnienia PMSS]
sugerowaliśmy firmie GAZ System w podmiotowym przetargu" oraz (str. 19) „wierzymy,że
zyskamy aprobatęklienta i oczekujemy na jak najszybsze informacje z Państwa strony".
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iżrzeczywiście przeprowadził u członka
konsorcjum przystępującego, tj. w firmie Schuck wizytęreferencyjnąktóra odbyła sięw
dniach 27-29 czerwca 2011 r. a więc w okresie pomiędzy zawarciem przez zamawiającego
umowy ramowej z przystępującym i odwołującym, a wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie cząstkowe, które miało miejsce w dniu 3 sierpnia 2011
r. poprzez wystosowanie zaproszenia do składania ofert. Zamawiający dodał również, iż
podobne wizyty referencyjne odbywały sięu innych producentów – MSA - Czechy (maj 2009
r.), RMA - Niemcy (maj 2009 r.), Cameron - Włochy (czerwiec 2009 r.), RMG (czerwiec 2009
r.). Wyjaśnił,że przeprowadził równieżwizytęreferencyjnątakże u członka konsorcjum
odwołującego, jednakże odbyła sięjeszcze przed wszczęciem postępowania o zawarcie
umowy ramowej.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, iżprzepis art. 87 ust.
1 ustawy pzp, którego naruszenie zarzucił odwołujący w zd. 2 stanowi, iżNiedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Dobrem prawnym jakie jest chronione w przywoływanym przepisie jest stałość
(niezmienność) jużzłożonej oferty. Literalna wykładnia przywoływanego przepisu prowadzi
do wniosku, iżwypełnienie jego dyspozycji może miećmiejsce wyłącznie po złożeniu oferty
przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia, albowiem zakazane są
negocjacje dotyczące jużzłożonej oferty. Zakazu sformułowanego w przywoływanym
przepisie nie można zatem naruszyćpoprzez przeprowadzenie wizyty u jednego z
wykonawców, która miała miejsce nie tylko przed złożeniem oferty ale jeszcze przed
wszczęciem postępowania, nawet jeśli jej efektem mogło byćdokonanie nieistotnej
modyfikacji dopiero przygotowywanej SIWZ dotyczącej zamówienia objętego przedmiotem
umowy ramowej. Powyższy wniosek wynika także z wykładni znajdującej uzasadnienie w
systematyce ustawy Pzp, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp został zamieszczony w
rozdziale ustawy Pzp „Wybór najkorzystniejszej oferty”.
Do naruszenia reguł postępowania na etapie przygotowania postępowania mogłoby
dojśćw sytuacji, gdyby wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwał sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu takich czynności (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp)
albo gdyby osoby po stronie zamawiającego wykonujące czynności w postępowaniu
pozostawały z wykonawca w stosunku prawnym lub faktycznym który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jednakże
nie został sformułowany zarzut ani nie zostały przytoczone okoliczności faktyczne które
mogłybyświadczyćo zaistnieniu przesłanek wymienionych w tych przepisach.
Izba stwierdziła ponadto,że zamawiający wszczynając postępowanie w celu
udzielenie zamówienia objętego przedmiotem umowy ramowej przesłał SIWZ zawierającą
wyłącznie nieistotnąmodyfikację. Dostrzeżenia wymaga, iżwświetle art. 101 ust. 2 ustawy
Pzp udzielając zamówienia, zamówienia, którego przedmiot jest objęty umowąramową,
zamawiający może dokonaćzmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w
umowie ramowej, wyłącznie wtedy, gdy zmiana ta nie jest istotna. W oparciu o przywoływany
przepis zamawiający uprawniony był zatem do dokonania modyfikacji SIWZ wszczynając
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest objęty umową
ramową. Modyfikacja ta miała nieistotny charakter, gdyżw jej efekcie została jedynie
rozszerzona konkurencyjnośćpoprzez wykreślenie zakazu stosowania uszczelki miękkiej
uszczelnienia PMSS wykonanej z elastomeru. O tym, iżzmiana taka miała charakter
nieistotnyświadczy fakt,że odwołujący nie kwestionował tej modyfikacji w terminie
określonym w art. 182 ustawy Pzp, a więc nie miał wątpliwości,że zmiana nie ma charakteru
kluczowego. Ponadto sam skorzystał z możliwości jakie zmiana SIWZ dopuściła, gdyż
zaoferował rozwiązanie które przy poprzednim brzmieniu nie było przez zamawiającego
akceptowane. A zatem modyfikacja ta miała charakter nieistotny, a ponadto nie miałażadnego wpływu na sytuacjęprawnąodwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
