rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- poświadczanie kopii za zgodność z oryginałem
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 2106/11
KIO 2106/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Sp. z o.o.,
Korporacja
„ALTIS-HOLDING”,
Al.
Jerozolimskie
136,
03-205
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Terapii Nerwic Moszna-Zamek, Moszna,
ul. Zamkowa 1, 47-370 Zielina,
przy udziale wykonawcy Zakład Techniczno-Budowlany "POLBAU" Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2106/11 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Sp. z o.o.,
Korporacja
„ALTIS-HOLDING”,
Al.
Jerozolimskie
136,
03-205
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Terapii Nerwic Moszna-Zamek, Moszna,
ul. Zamkowa 1, 47-370 Zielina,
przy udziale wykonawcy Zakład Techniczno-Budowlany "POLBAU" Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 25, 45-054 Opole zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2106/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia IDS-BUD Sp. z o.o., Korporacja „ALTIS-HOLDING”, Al. Jerozolimskie 136,
03-205 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
IDS-BUD
Sp.
z o.o., Korporacja „ALTIS-HOLDING”, Al. Jerozolimskie 136, 03-205 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-
BUD Sp. z o.o., Korporacja „ALTIS-HOLDING”, Al. Jerozolimskie 136, 03-205
Warszawa na rzecz Centrum Terapii Nerwic Moszna-Zamek, Moszna,
ul. Zamkowa 1, 47-370 Zielina kwotę3 960 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2106/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Terapii Nerwic Moszna - Zamek Moszna w Zielinie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie robót budowlanych pn. „Budowa nowego budynku samodzielnego publicznego
zakładu opieki zdrowotnej (SPZOZ) wraz z infrastrukturązewnętrzną". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2011/S 142-235660 w dniu 27 lipca 2011 r.
W dniu 21 września 2011 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu. Na
drugiej pozycji została sklasyfikowana przez zamawiającego oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Korporacja „ALTIS-HOLDING”z siedzibąlidera w Warszawie, zwane dalej
„Konsorcjum IDS-BUD”.
W dniu 30 września 2011 r. Konsorcjum IDS-BUD wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp.
z o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej Pzp:
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w zw. z § 6 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy POLBAU pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
poprzez niezłożenie wymaganego w pkt. 5.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz poprzez niezłożenie
wymaganych w pkt. 6.4.2 siwz dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia
- art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 21 września
2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o.
z postępowania oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z pkt 5.4 siwz w przedmiotowym postępowaniu „1. Wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. 2. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia".
Zgodnie z punktem 6.1.1.1 siwz zamawiający wymagał, aby w przypadku, gdy
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp polegać
będzie na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca przedstawi
w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty w zakresie potwierdzenia niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w ust. 2 lub ust. 3.
W punkcie 6.4.2 siwz zostało zaznaczone, iżw przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa
w pkt 6.1. ust. 1 pkt. 1, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Odwołujący podniósł,że wykonawca POLBUD w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia przedstawił w ofercie zobowiązanie firmy ELEMONT Sp. z o.o. z siedzibą
w Brzeziu k/Opola do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia „oraz udostępnienia potencjału technicznego i osób (kierownika robót
w zakresie instalacji elektrycznych, na okres korzystania z nich podczas wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał także,że w dniu 16 września 2011 r. ww. wykonawca został
wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnienia czy firma Elemont Sp. z o.o. będzie
brała udział w realizacji części zamówienia oraz w takim przypadku - do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z pkt 6.1.2 siwz w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca POLBAU złożył nowy wykaz osób oraz,
z uwagi na niekompletnośćdokumentów firmy ELEMONT Sp. z o.o. wskazanej w ofercie
jako podwykonawca części robót w zakresie instalacji elektrycznych, przedłożył wymagane
w siwz dokumenty dotyczące drugiego podmiotu - firmy P.U.H. „ELMAX" która oddała do
dyspozycji potencjał i doświadczenie w zakresie instalacji elektrycznych. W załączeniu do
ww. pisma zostały załączone: referencje, zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów,
oświadczenie o spełnianiu warunków w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp,
o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz oświadczenie,że osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, zaświadczenie
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości,
informacjęz KRK.
Zdaniem odwołującego, powyższe dokumenty obarczone sąwadą, gdyżprzedłożone
zostały w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez osoby reprezentujące
wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp zobowiązanie może byćzłożone
wyłącznie w formie pisemnej. Pozostałe dokumenty winny zostaćpoświadczone za
zgodnośćz oryginałem przez firmęP.U.H. „ELMAX", gdyżzgodnie z § 6 ust. 2
rozporządzenia, kopie dokumentów podmiotów trzecich winny byćpotwierdzane za
zgodnośćz oryginałem przez te podmioty.
Z uwagi na powyższe oferta firmy POLBAU winna zostaćodrzucona, gdyż
wykonawca ten podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, gdyżnie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie może zostaćponownie wezwany do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczących tego samego
zakresu.
W dniu 5 października 2011 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie zamawiającego wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o.,
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że otrzymał od podwykonawcy
oryginały dokumentów, tj. zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji wiedzy
i doświadczenia, udostępnienia potencjału technicznego i osób oraz kierownika robót
w zakresie instalacji elektrycznych, a także oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, co wypełnia wymóg art. 26 ust. 2b Pzp. Wyjaśnił, iżdokumenty te zostały
złożone zamawiającemu w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez
przystępującego.
W odniesieniu do pozostałych dokumentów przystępujący zauważył,że dokumenty te
zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez firmę, której dotyczą, a ponadto przez
wykonawcę, po otrzymaniu oryginałów dokumentów.
Z ostrożności procesowej przystępujący wskazał na możliwośćwezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających sytuacjępodmiotowąfirmy PUH ELMAX, jak
i zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia potencjału przystępującemu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, ponieważwezwanie z 16 sierpnia 2011 r. dotyczyło złożenia wyjaśnień
i odpowiednio - uzupełnienia dokumentów dotyczących firmy ELEMONT i nie obejmowało
dokumentów dotyczących firmy ELMAX kwestionowanych w odwołaniu.
Zamawiający złożył w dniu 10 października 2011 r. odpowiedźna odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Wyjaśnił, iżzgodnie z ogłoszeniem oraz siwz w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego posiadania osób zdolnych do wykonania
zamówienia zamawiającyżądał przedłożenia:
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat Ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami;
- oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca POLBAU złożył wykaz osób, w którym jako
Osobęnr 5 - Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej - wskazał p. Andrzeja
H. Wykonawca przedstawił w ofercie oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień(uprawnienia budowlane), które to oświadczenie
obejmuje także osobęwskazanąjako Kierownik robót w specjalności instalacyjnej,
elektryczne. Zamawiający stwierdził,że wykonawca POLBAU w wykazie osób wskazał
p. Andrzeja H. i potwierdził kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne
do
wykonania
zamówienia,
a
także
wymagany
zakres
wykonywanych
przez
p. Andrzeja H. czynności (kierownik robót instalacyjnych, elektrycznych). Wykonawca wpisał
w Wykazie osób - zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane – informację
o podstawie do dysponowania p. Andrzejem H. - zobowiązanie p. Andrzeja H. prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPUH ELMAX. Wykonawca POLBAU złożył kopie
zobowiązania p. Andrzeja H. potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Andrzej H. wpisany przez wykonawcęPOLBAU do wykazu osób został wskazany jako
osoba, która jest oddana do dyspozycji wykonawcy przez podmiot trzeci, którym to
podmiotem jest p. Andrzej H. prowadzący działalnośćgospodarcząjako osoba fizyczna. W
ocenie zamawiającego jest to przypadek tzw. dysponowania bezpośredniego osobązdolną
do wykonania zamówienia opartym na stosunku prawnym istniejącym bezpośrednio
pomiędzy wykonawcąa osobą, na dysponowanie którąwykonawca siępowołuje, co nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
Jednocześnie zamawiający wskazał,że potraktowanie przez wykonawcęosoby
fizycznej prowadzącej działalnośćgospodarczą, jako podmiotu trzeciego, który w tym
konkretnym przypadku udostępnia samego siebie jako osobęwymienionąw wykazie osób,
należy uznaćza błąd. Zamawiający podkreślił,że w każdym przypadku na zamawiającym
ciąży obowiązek badania i oceny złożonych ofert w zakresie merytorycznym, a nie co do
ilości, czy teżtytułów złożonych dokumentów..
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu zostały
podniesione zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
uznanąprzez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zaskarżone przez odwołującego
czynności pozbawiajątego wykonawcęmożliwości uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę
jedyne kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów: art.
24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w zw. z § 6 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Techniczno-
Budowlany "POLBAU" Sp. z o.o. z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, na skutek braku złożenia wymaganego w pkt. 5.4.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji temu wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia oraz na skutek niezałączenia wymaganych w pkt. 6.4.2 siwz
dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, które będąbrały udział w realizacji części
zamówienia.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający opisał
warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.
W pkt 5.2 siwz zamawiający opisał warunek dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W pkt 5.2.5 siwz wskazał wymagania
dotyczące osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej,
elektrycznej. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania ww. osobą, zgodnie z pkt 6.3.2 i 6.3.3 siwz zamawiający wymagał złożenia:
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat Ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami;
- oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 5.4 siwz zamawiający dopuścił możliwośćwykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wiedzęi doświadczenie, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej
sytuacji wykonawca został zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zgodnie natomiast z punktem 6.1.1.1 siwz zamawiający wymagał, w przypadku, gdy
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegaćbędzie na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, aby wykonawca przedstawił w odniesieniu
do tych podmiotów dokumenty w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, wymienione w ust. 2 lub ust. 3. W punkcie 6.4.2 siwz
zamawiający zaznaczył, iżw przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 6.1. ust. 1 pkt. 1, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany "POLBAU" Sp. z o.o. złożył ofertę,
w której przedstawił wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym osobę
proponowanąna stanowisko Kierownika robót instalacyjnych elektrycznych. Wskazał przy
tym podmiot - ELEMONT Sp. z o.o. z siedzibąw Brzeziu k/Opola, który zobowiązał siędo
udostępnienia wykonawcy własnego potencjału kadrowego w powyższym zakresie.
Wykonawca złożył teżzobowiązanie firmy ELEMONT Sp. z o.o. do oddania mu do
dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz udostępnienia potencjału
technicznego i osób, w tym Kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych - w osobie
pracownika firmy ELEMONT Sp. z o.o. - p. Dariusza H.
W formularzu ofertowym wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany "POLBAU" Sp.
z o.o. złożył oświadczenie,że zamierza powierzyćpodwykonawcy wykonanie zamówienia
w części instalacje elektryczne (pkt 6 formularza ofertowego).
W dniu 16 września 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcędo udzielenia wyjaśnień
czy firma ELEMONT Sp. z o.o. będzie brała udział w realizacji części zamówienia -
zamawiający poinformował,że w takim przypadku wymagane jest uzupełnienie brakujących
dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z pkt 6.1.2 siwz.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany
"POLBAU" Sp. z o.o. złożył w dniu 20 września 2011 r. pismo z dnia 19 września 2011 r., do
którego załączył nowy „Wykaz osób” oraz dokumenty dotyczące przedsiębiorcy Andrzeja H.
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąP.U.H. „ELEMAX" Andrzej H., który
zobowiązał siędo udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego
w zakresie Kierownika robót instalacji elektrycznych. W załączeniu do pisma zostały
załączone następujące dokumenty:
-
wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w którym jako osobęw pozycji
nr 5 wykazu - Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej -
wskazano p. Andrzeja H.,
-
listy referencyjne wystawione dla P.U.H. „ELEMAX" Andrzej H.,
-
zobowiązanie przedsiębiorcy PUH ELEMAX Andrzej H. do oddania wykonawcy
do dyspozycji zasobów,
-
oświadczenie o spełnianiu warunków w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1
Pzp, o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz
oświadczenie,że osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania
takich uprawnień,
-
zaświadczenie PUH ELEMAX Andrzej H. o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej,
-
zaświadczenie PUH ELEMAX Andrzej H. o niezaleganiu w opłacaniu składek,
-
zaświadczenie PUH ELEMAX Andrzej H. o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości,
-
informacjęz KRK dotyczącąp. Andrzeja H.
Zgodnie z treściązłożonego zobowiązania przedsiębiorcy Andrzeja H. z dnia 2011 r. p.
Andrzej H. zobowiązał siędo oddania do dyspozycji wykonawcy Zakład Techniczno –
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w zakresie: wiedzy i doświadczenia
oraz udostępnienia potencjału technicznego i osób – kierownika robót w osobie p. Andrzeja
H. – w zakresie: instalacje elektryczne. Powyższe zobowiązanie zostało podpisane przez
Andrzeja H. i złożone zamawiającemu w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę. Wykonawca przedstawił równieżw tej samej formie,
oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień
(uprawnienia budowlane), które to oświadczenie obejmuje także osobęwskazanąjako
Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej – p. Andrzeja H.
Odnosząc siędo zarzutów braku zachowania przez wykonawcęZakład Techniczno –
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. wymaganej formy złożonych dokumentów, w pierwszej
kolejności wskazaćnależy,że Izba podziela w pełni prezentowany w orzecznictwie KIO
pogląd,że przepis art. 26 ust. 2b Pzp zastrzega formępisemnądla zobowiązania złożonego
przez inny podmiot do udostępnienia jego zasobów na rzecz wykonawcy.
Aby ocenićprawidłowośćformy złożonego do oferty przez wykonawcęzobowiązania
p. Andrzeja H. prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPUH ELEMAX Andrzej H.
należy rozstrzygnąćkwestię, czy w badanym przypadku zobowiązanie to zostało złożone w
trybie art. 26 ust. 2 b Pzp.
Zważyćnależy,że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia wykonawca musi udowodnićzamawiającemu,że posiada do dyspozycji osoby,
które sąw stanie wykonaćzamówienie, a tym samym odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego. W zależności od stosunku prawnego łączącego wykonawcę
z podmiotem udzielającym zasobu lub bezpośrednio danąosobą, dysponowanie
wymaganymi w postępowaniu zasobami może przybieraćróżnąformę. Dysponowanie może
miećformębezpośredniąi pośrednią. W przypadku, gdy tytułem prawnym dysponowania
przez wykonawcęosobązdolnądo wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący
bezpośrednio pomiędzy wykonawcąa osobą, na dysponowanie której wykonawca się
powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie ma przy tym znaczenia
charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy do czynienia z umowąo pracę, umowąoświadczenie usług, umowąprzedwstępną, czy teżz samozatrudnieniem osoby fizycznej
prowadzącej działalnośćgospodarcząitd. Jeżeli natomiast dysponowanie przez wykonawcę
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wynika ze stosunku prawnego łączącego
wykonawcęz innym podmiotem (tym, który bezpośrednio dysponuje udostępnianymi
osobami), a nie bezpośrednio z osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia –
mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem pośrednim, opartym na zobowiązaniu podmiotu
trzeciego do udostępnienia osób na rzecz wykonawcy. Przykładem takiego pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest delegowanie pracowników
podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy
związanej z wykonaniem danego zamówienia lub teżudział podmiotu trzeciego
dysponującego osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy, przy czym osoby te będąbrały udział w wykonaniu
zamówienia. Powyższa sytuacja może dotyczyćpodmiotów niezależnie do ich formy prawnej
(osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej,
wyposażona przez prawo w zdolnośćprawną, osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarcząi zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich
pracąna podstawie umów cywilnoprawnych). Przypadki pośredniego dysponowania
zasobami jak wyżej objęte zostały dyspozycjąprzepisu art. 26 ust. 2b (patrz: opinia Urzędu
Zamówieńpublicznych zawarta na stronie: www. uzp.gov.pl), który przewiduje szczególny
sposób wykazania przez wykonawcę,że ma on możliwośćdysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, które zostały mu udostępnione przez inny podmiot. Przepis ten
dotyczy sytuacji, w których występuje odrębność„innego podmiotu” tzw. udostępniającego
osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz „osób” tzw. udostępnianych.
Wświetle powyższego należy uznać,że zobowiązanie osoby fizycznej, prowadzonej
działalnośćgospodarcząwe własnym imieniu, zawierające oświadczenie tej osoby
o udostępnieniu samej siebie na rzecz wykonawcy przy realizacji zamówienia, nie stanowi
zobowiązania „innego podmiotu” w rozumieniu art. 26 ust. 2 b Pzp. Osoba fizyczna
prowadząca działalnośćgospodarczą, „udostępniając samąsiebie” wykonawcy pozostaje
nadal ta samąosobąfizyczną- nie występuje tu odrębnośćpodmiotu udostępniającego
i osoby udostępnianej, tak jak wówczas gdy osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarcząudostępnia wykonawcy swoich pracowników. Uwzględniając powyższe należy
stwierdzić,że dysponowanie osobąp. Andrzeja H., wynikające z zobowiązania złożonego
przez tęosobęmamy do czynienia z dysponowaniem o charakterze bezpośrednim, co nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
Podkreślićnależy,że możliwośćżądania przez zamawiającego od wykonawcy - na
zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia - przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2
rozporządzenia odnoszących siędo podmiotów trzecich, na potencjale których (zasobach
osobowych) wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy
udostępnione wykonawcy osoby pozostająw dyspozycji tych podmiotów trzecich
(dysponowanie pośrednie), a nie w dyspozycji samego wykonawcy, a przy tym podmioty te
będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Przepis ten nie ma zatem zastosowania do
przypadków dysponowania zasobami na innych zasadach niżokreślone w art. 26 ust. 2b
Pzp.
Zauważyćnależy także,że fakt złożenia dokumentów podmiotowych złożonych przez
wykonawcęZakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o. w ramach uzupełnienia
z dnia 20 września 2011 r. dotyczących przedsiębiorcy Andrzeja H. nie mażadnego wpływu
na
sposób
oceny
rzeczywistej
treści
stosunkułą
czącego
Andrzeja
H.
i wykonawcę. Nie sposób także zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego,że oświadczenie
wykonawcy co do zamiaru powierzenia podwykonawcy części zamówienia w zakresie robót
instalacyjnych, elektrycznych przesądza o fakcie, iżp. Andrzej H. został udostępniony przez
„inny podmiot” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego formy pozostałych dokumentów złożonych
przez wykonawcęprzy piśmie z dnia 19 września 2011 r. Izba stwierdziła,że niezachowanie
wymaganej w przepisach prawa formy dokumentów, których złożenie nie było wymagane od
wykonawcy nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Reasumując, należało uznać,że wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany
POLBAU Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, przedstawiając
w Wykazie osób w poz. nr 5 p. Andrzeja H., który spełnia wymagania określone dla
stanowiska - Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej. Podstawą
dysponowania przez wykonawcęww. osobąjest zobowiązanie tej osoby udziału na rzecz
wykonawcy w realizacji zamówienia. Osoba ta nie została oddana wykonawcy do dyspozycji
przez „inny podmiot” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, gdyżprowadzi działalnośćjako osoba
fizyczna, a zatem nie obowiązuje w tym przypadku wymóg zachowania formy pisemnej
zobowiązania, określonej w tym przepisie.
W związku z powyższym wykonawca Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU Sp. z
o.o. nie podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, a oferta tego wykonawcy nie
podlega uznaniu za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Izba nie znalazła w
konsekwencji podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3
Pzp w wyniku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
złożonej przez wykonawcęZakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w związku z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia IDS-BUD Sp. z o.o., Korporacja „ALTIS-HOLDING”, Al. Jerozolimskie 136,
03-205 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
IDS-BUD
Sp.
z o.o., Korporacja „ALTIS-HOLDING”, Al. Jerozolimskie 136, 03-205 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-
BUD Sp. z o.o., Korporacja „ALTIS-HOLDING”, Al. Jerozolimskie 136, 03-205
Warszawa na rzecz Centrum Terapii Nerwic Moszna-Zamek, Moszna,
ul. Zamkowa 1, 47-370 Zielina kwotę3 960 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2106/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Centrum Terapii Nerwic Moszna - Zamek Moszna w Zielinie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie robót budowlanych pn. „Budowa nowego budynku samodzielnego publicznego
zakładu opieki zdrowotnej (SPZOZ) wraz z infrastrukturązewnętrzną". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2011/S 142-235660 w dniu 27 lipca 2011 r.
W dniu 21 września 2011 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu. Na
drugiej pozycji została sklasyfikowana przez zamawiającego oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia IDS-BUD Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Korporacja „ALTIS-HOLDING”z siedzibąlidera w Warszawie, zwane dalej
„Konsorcjum IDS-BUD”.
W dniu 30 września 2011 r. Konsorcjum IDS-BUD wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp.
z o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej Pzp:
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w zw. z § 6 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy POLBAU pomimo nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
poprzez niezłożenie wymaganego w pkt. 5.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz poprzez niezłożenie
wymaganych w pkt. 6.4.2 siwz dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia
- art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 21 września
2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o.
z postępowania oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z pkt 5.4 siwz w przedmiotowym postępowaniu „1. Wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. 2. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia".
Zgodnie z punktem 6.1.1.1 siwz zamawiający wymagał, aby w przypadku, gdy
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp polegać
będzie na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, wykonawca przedstawi
w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty w zakresie potwierdzenia niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w ust. 2 lub ust. 3.
W punkcie 6.4.2 siwz zostało zaznaczone, iżw przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa
w pkt 6.1. ust. 1 pkt. 1, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Odwołujący podniósł,że wykonawca POLBUD w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia przedstawił w ofercie zobowiązanie firmy ELEMONT Sp. z o.o. z siedzibą
w Brzeziu k/Opola do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia „oraz udostępnienia potencjału technicznego i osób (kierownika robót
w zakresie instalacji elektrycznych, na okres korzystania z nich podczas wykonywania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał także,że w dniu 16 września 2011 r. ww. wykonawca został
wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnienia czy firma Elemont Sp. z o.o. będzie
brała udział w realizacji części zamówienia oraz w takim przypadku - do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z pkt 6.1.2 siwz w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca POLBAU złożył nowy wykaz osób oraz,
z uwagi na niekompletnośćdokumentów firmy ELEMONT Sp. z o.o. wskazanej w ofercie
jako podwykonawca części robót w zakresie instalacji elektrycznych, przedłożył wymagane
w siwz dokumenty dotyczące drugiego podmiotu - firmy P.U.H. „ELMAX" która oddała do
dyspozycji potencjał i doświadczenie w zakresie instalacji elektrycznych. W załączeniu do
ww. pisma zostały załączone: referencje, zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów,
oświadczenie o spełnianiu warunków w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp,
o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz oświadczenie,że osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, zaświadczenie
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości,
informacjęz KRK.
Zdaniem odwołującego, powyższe dokumenty obarczone sąwadą, gdyżprzedłożone
zostały w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez osoby reprezentujące
wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp zobowiązanie może byćzłożone
wyłącznie w formie pisemnej. Pozostałe dokumenty winny zostaćpoświadczone za
zgodnośćz oryginałem przez firmęP.U.H. „ELMAX", gdyżzgodnie z § 6 ust. 2
rozporządzenia, kopie dokumentów podmiotów trzecich winny byćpotwierdzane za
zgodnośćz oryginałem przez te podmioty.
Z uwagi na powyższe oferta firmy POLBAU winna zostaćodrzucona, gdyż
wykonawca ten podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, gdyżnie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie może zostaćponownie wezwany do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczących tego samego
zakresu.
W dniu 5 października 2011 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie zamawiającego wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o.,
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,że otrzymał od podwykonawcy
oryginały dokumentów, tj. zobowiązanie podmiotu do oddania mu do dyspozycji wiedzy
i doświadczenia, udostępnienia potencjału technicznego i osób oraz kierownika robót
w zakresie instalacji elektrycznych, a także oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, co wypełnia wymóg art. 26 ust. 2b Pzp. Wyjaśnił, iżdokumenty te zostały
złożone zamawiającemu w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez
przystępującego.
W odniesieniu do pozostałych dokumentów przystępujący zauważył,że dokumenty te
zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez firmę, której dotyczą, a ponadto przez
wykonawcę, po otrzymaniu oryginałów dokumentów.
Z ostrożności procesowej przystępujący wskazał na możliwośćwezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających sytuacjępodmiotowąfirmy PUH ELMAX, jak
i zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia potencjału przystępującemu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, ponieważwezwanie z 16 sierpnia 2011 r. dotyczyło złożenia wyjaśnień
i odpowiednio - uzupełnienia dokumentów dotyczących firmy ELEMONT i nie obejmowało
dokumentów dotyczących firmy ELMAX kwestionowanych w odwołaniu.
Zamawiający złożył w dniu 10 października 2011 r. odpowiedźna odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Wyjaśnił, iżzgodnie z ogłoszeniem oraz siwz w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego posiadania osób zdolnych do wykonania
zamówienia zamawiającyżądał przedłożenia:
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat Ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami;
- oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
W ramach uzupełnienia dokumentów wykonawca POLBAU złożył wykaz osób, w którym jako
Osobęnr 5 - Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej - wskazał p. Andrzeja
H. Wykonawca przedstawił w ofercie oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień(uprawnienia budowlane), które to oświadczenie
obejmuje także osobęwskazanąjako Kierownik robót w specjalności instalacyjnej,
elektryczne. Zamawiający stwierdził,że wykonawca POLBAU w wykazie osób wskazał
p. Andrzeja H. i potwierdził kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne
do
wykonania
zamówienia,
a
także
wymagany
zakres
wykonywanych
przez
p. Andrzeja H. czynności (kierownik robót instalacyjnych, elektrycznych). Wykonawca wpisał
w Wykazie osób - zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane – informację
o podstawie do dysponowania p. Andrzejem H. - zobowiązanie p. Andrzeja H. prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPUH ELMAX. Wykonawca POLBAU złożył kopie
zobowiązania p. Andrzeja H. potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
Andrzej H. wpisany przez wykonawcęPOLBAU do wykazu osób został wskazany jako
osoba, która jest oddana do dyspozycji wykonawcy przez podmiot trzeci, którym to
podmiotem jest p. Andrzej H. prowadzący działalnośćgospodarcząjako osoba fizyczna. W
ocenie zamawiającego jest to przypadek tzw. dysponowania bezpośredniego osobązdolną
do wykonania zamówienia opartym na stosunku prawnym istniejącym bezpośrednio
pomiędzy wykonawcąa osobą, na dysponowanie którąwykonawca siępowołuje, co nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
Jednocześnie zamawiający wskazał,że potraktowanie przez wykonawcęosoby
fizycznej prowadzącej działalnośćgospodarczą, jako podmiotu trzeciego, który w tym
konkretnym przypadku udostępnia samego siebie jako osobęwymienionąw wykazie osób,
należy uznaćza błąd. Zamawiający podkreślił,że w każdym przypadku na zamawiającym
ciąży obowiązek badania i oceny złożonych ofert w zakresie merytorycznym, a nie co do
ilości, czy teżtytułów złożonych dokumentów..
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu zostały
podniesione zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
uznanąprzez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zaskarżone przez odwołującego
czynności pozbawiajątego wykonawcęmożliwości uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę
jedyne kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, jakim jest cena.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów: art.
24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w zw. z § 6 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Techniczno-
Budowlany "POLBAU" Sp. z o.o. z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, na skutek braku złożenia wymaganego w pkt. 5.4.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji temu wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia oraz na skutek niezałączenia wymaganych w pkt. 6.4.2 siwz
dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, które będąbrały udział w realizacji części
zamówienia.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający opisał
warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.
W pkt 5.2 siwz zamawiający opisał warunek dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W pkt 5.2.5 siwz wskazał wymagania
dotyczące osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej,
elektrycznej. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania ww. osobą, zgodnie z pkt 6.3.2 i 6.3.3 siwz zamawiający wymagał złożenia:
- wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat Ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacjąo podstawie do dysponowania tymi osobami;
- oświadczenia,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 5.4 siwz zamawiający dopuścił możliwośćwykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wiedzęi doświadczenie, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej
sytuacji wykonawca został zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, iżbędzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zgodnie natomiast z punktem 6.1.1.1 siwz zamawiający wymagał, w przypadku, gdy
wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polegaćbędzie na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia, aby wykonawca przedstawił w odniesieniu
do tych podmiotów dokumenty w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, wymienione w ust. 2 lub ust. 3. W punkcie 6.4.2 siwz
zamawiający zaznaczył, iżw przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w pkt 6.1. ust. 1 pkt. 1, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany "POLBAU" Sp. z o.o. złożył ofertę,
w której przedstawił wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym osobę
proponowanąna stanowisko Kierownika robót instalacyjnych elektrycznych. Wskazał przy
tym podmiot - ELEMONT Sp. z o.o. z siedzibąw Brzeziu k/Opola, który zobowiązał siędo
udostępnienia wykonawcy własnego potencjału kadrowego w powyższym zakresie.
Wykonawca złożył teżzobowiązanie firmy ELEMONT Sp. z o.o. do oddania mu do
dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz udostępnienia potencjału
technicznego i osób, w tym Kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych - w osobie
pracownika firmy ELEMONT Sp. z o.o. - p. Dariusza H.
W formularzu ofertowym wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany "POLBAU" Sp.
z o.o. złożył oświadczenie,że zamierza powierzyćpodwykonawcy wykonanie zamówienia
w części instalacje elektryczne (pkt 6 formularza ofertowego).
W dniu 16 września 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcędo udzielenia wyjaśnień
czy firma ELEMONT Sp. z o.o. będzie brała udział w realizacji części zamówienia -
zamawiający poinformował,że w takim przypadku wymagane jest uzupełnienie brakujących
dokumentów dotyczących tego podmiotu, zgodnie z pkt 6.1.2 siwz.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany
"POLBAU" Sp. z o.o. złożył w dniu 20 września 2011 r. pismo z dnia 19 września 2011 r., do
którego załączył nowy „Wykaz osób” oraz dokumenty dotyczące przedsiębiorcy Andrzeja H.
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąP.U.H. „ELEMAX" Andrzej H., który
zobowiązał siędo udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego
w zakresie Kierownika robót instalacji elektrycznych. W załączeniu do pisma zostały
załączone następujące dokumenty:
-
wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w którym jako osobęw pozycji
nr 5 wykazu - Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej -
wskazano p. Andrzeja H.,
-
listy referencyjne wystawione dla P.U.H. „ELEMAX" Andrzej H.,
-
zobowiązanie przedsiębiorcy PUH ELEMAX Andrzej H. do oddania wykonawcy
do dyspozycji zasobów,
-
oświadczenie o spełnianiu warunków w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1
Pzp, o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz
oświadczenie,że osoby które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania
takich uprawnień,
-
zaświadczenie PUH ELEMAX Andrzej H. o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej,
-
zaświadczenie PUH ELEMAX Andrzej H. o niezaleganiu w opłacaniu składek,
-
zaświadczenie PUH ELEMAX Andrzej H. o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości,
-
informacjęz KRK dotyczącąp. Andrzeja H.
Zgodnie z treściązłożonego zobowiązania przedsiębiorcy Andrzeja H. z dnia 2011 r. p.
Andrzej H. zobowiązał siędo oddania do dyspozycji wykonawcy Zakład Techniczno –
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. niezbędnych zasobów w zakresie: wiedzy i doświadczenia
oraz udostępnienia potencjału technicznego i osób – kierownika robót w osobie p. Andrzeja
H. – w zakresie: instalacje elektryczne. Powyższe zobowiązanie zostało podpisane przez
Andrzeja H. i złożone zamawiającemu w formie kopii potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę. Wykonawca przedstawił równieżw tej samej formie,
oświadczenie,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień
(uprawnienia budowlane), które to oświadczenie obejmuje także osobęwskazanąjako
Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej – p. Andrzeja H.
Odnosząc siędo zarzutów braku zachowania przez wykonawcęZakład Techniczno –
Budowlany POLBAU Sp. z o.o. wymaganej formy złożonych dokumentów, w pierwszej
kolejności wskazaćnależy,że Izba podziela w pełni prezentowany w orzecznictwie KIO
pogląd,że przepis art. 26 ust. 2b Pzp zastrzega formępisemnądla zobowiązania złożonego
przez inny podmiot do udostępnienia jego zasobów na rzecz wykonawcy.
Aby ocenićprawidłowośćformy złożonego do oferty przez wykonawcęzobowiązania
p. Andrzeja H. prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPUH ELEMAX Andrzej H.
należy rozstrzygnąćkwestię, czy w badanym przypadku zobowiązanie to zostało złożone w
trybie art. 26 ust. 2 b Pzp.
Zważyćnależy,że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia wykonawca musi udowodnićzamawiającemu,że posiada do dyspozycji osoby,
które sąw stanie wykonaćzamówienie, a tym samym odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego. W zależności od stosunku prawnego łączącego wykonawcę
z podmiotem udzielającym zasobu lub bezpośrednio danąosobą, dysponowanie
wymaganymi w postępowaniu zasobami może przybieraćróżnąformę. Dysponowanie może
miećformębezpośredniąi pośrednią. W przypadku, gdy tytułem prawnym dysponowania
przez wykonawcęosobązdolnądo wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący
bezpośrednio pomiędzy wykonawcąa osobą, na dysponowanie której wykonawca się
powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie ma przy tym znaczenia
charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy do czynienia z umowąo pracę, umowąoświadczenie usług, umowąprzedwstępną, czy teżz samozatrudnieniem osoby fizycznej
prowadzącej działalnośćgospodarcząitd. Jeżeli natomiast dysponowanie przez wykonawcę
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wynika ze stosunku prawnego łączącego
wykonawcęz innym podmiotem (tym, który bezpośrednio dysponuje udostępnianymi
osobami), a nie bezpośrednio z osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia –
mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem pośrednim, opartym na zobowiązaniu podmiotu
trzeciego do udostępnienia osób na rzecz wykonawcy. Przykładem takiego pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest delegowanie pracowników
podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy
związanej z wykonaniem danego zamówienia lub teżudział podmiotu trzeciego
dysponującego osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy, przy czym osoby te będąbrały udział w wykonaniu
zamówienia. Powyższa sytuacja może dotyczyćpodmiotów niezależnie do ich formy prawnej
(osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej,
wyposażona przez prawo w zdolnośćprawną, osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarcząi zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich
pracąna podstawie umów cywilnoprawnych). Przypadki pośredniego dysponowania
zasobami jak wyżej objęte zostały dyspozycjąprzepisu art. 26 ust. 2b (patrz: opinia Urzędu
Zamówieńpublicznych zawarta na stronie: www. uzp.gov.pl), który przewiduje szczególny
sposób wykazania przez wykonawcę,że ma on możliwośćdysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, które zostały mu udostępnione przez inny podmiot. Przepis ten
dotyczy sytuacji, w których występuje odrębność„innego podmiotu” tzw. udostępniającego
osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz „osób” tzw. udostępnianych.
Wświetle powyższego należy uznać,że zobowiązanie osoby fizycznej, prowadzonej
działalnośćgospodarcząwe własnym imieniu, zawierające oświadczenie tej osoby
o udostępnieniu samej siebie na rzecz wykonawcy przy realizacji zamówienia, nie stanowi
zobowiązania „innego podmiotu” w rozumieniu art. 26 ust. 2 b Pzp. Osoba fizyczna
prowadząca działalnośćgospodarczą, „udostępniając samąsiebie” wykonawcy pozostaje
nadal ta samąosobąfizyczną- nie występuje tu odrębnośćpodmiotu udostępniającego
i osoby udostępnianej, tak jak wówczas gdy osoba fizyczna prowadząca działalność
gospodarcząudostępnia wykonawcy swoich pracowników. Uwzględniając powyższe należy
stwierdzić,że dysponowanie osobąp. Andrzeja H., wynikające z zobowiązania złożonego
przez tęosobęmamy do czynienia z dysponowaniem o charakterze bezpośrednim, co nie
wypełnia dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
Podkreślićnależy,że możliwośćżądania przez zamawiającego od wykonawcy - na
zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia - przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2
rozporządzenia odnoszących siędo podmiotów trzecich, na potencjale których (zasobach
osobowych) wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy
udostępnione wykonawcy osoby pozostająw dyspozycji tych podmiotów trzecich
(dysponowanie pośrednie), a nie w dyspozycji samego wykonawcy, a przy tym podmioty te
będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. Przepis ten nie ma zatem zastosowania do
przypadków dysponowania zasobami na innych zasadach niżokreślone w art. 26 ust. 2b
Pzp.
Zauważyćnależy także,że fakt złożenia dokumentów podmiotowych złożonych przez
wykonawcęZakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o. w ramach uzupełnienia
z dnia 20 września 2011 r. dotyczących przedsiębiorcy Andrzeja H. nie mażadnego wpływu
na
sposób
oceny
rzeczywistej
treści
stosunkułą
czącego
Andrzeja
H.
i wykonawcę. Nie sposób także zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego,że oświadczenie
wykonawcy co do zamiaru powierzenia podwykonawcy części zamówienia w zakresie robót
instalacyjnych, elektrycznych przesądza o fakcie, iżp. Andrzej H. został udostępniony przez
„inny podmiot” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego formy pozostałych dokumentów złożonych
przez wykonawcęprzy piśmie z dnia 19 września 2011 r. Izba stwierdziła,że niezachowanie
wymaganej w przepisach prawa formy dokumentów, których złożenie nie było wymagane od
wykonawcy nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny czy wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Reasumując, należało uznać,że wykonawca Zakład Techniczno-Budowlany
POLBAU Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, przedstawiając
w Wykazie osób w poz. nr 5 p. Andrzeja H., który spełnia wymagania określone dla
stanowiska - Kierownik robót w specjalności instalacyjnej, elektrycznej. Podstawą
dysponowania przez wykonawcęww. osobąjest zobowiązanie tej osoby udziału na rzecz
wykonawcy w realizacji zamówienia. Osoba ta nie została oddana wykonawcy do dyspozycji
przez „inny podmiot” w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, gdyżprowadzi działalnośćjako osoba
fizyczna, a zatem nie obowiązuje w tym przypadku wymóg zachowania formy pisemnej
zobowiązania, określonej w tym przepisie.
W związku z powyższym wykonawca Zakład Techniczno – Budowlany POLBAU Sp. z
o.o. nie podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp, a oferta tego wykonawcy nie
podlega uznaniu za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Izba nie znalazła w
konsekwencji podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3
Pzp w wyniku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
złożonej przez wykonawcęZakład Techniczno-Budowlany POLBAU Sp. z o.o.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w związku z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
