rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-10-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-10-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 2101/11
KIO 2101/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r. przez
wykonawcęCOMP SpółkęAkcyjnąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
KomendęGłównąPolicji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comparex Poland Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r. przez
wykonawcęCOMP SpółkęAkcyjnąw Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
KomendęGłównąPolicji w Warszawie
przy udziale wykonawcy Comparex Poland Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąw
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża COMP SpółkęAkcyjnąw Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez COMP SpółkęAkcyjnąw Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2101/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie serwisu
pogwarancyjnego sprzętu i oprogramowania standardowego dla systemów Bezpieczny Tryb
Uwierzytelniania Użytkownika (BTUU) oraz Policyjnego Systemu Informacyjnego (PSI).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S 152-252865.
20 września 2011 r. zamawiający via fax przesłał informacjęo wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Comparex Poland sp. z o.o.
COMP S.A. w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. pomimo,że złożył on
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Wskazując na naruszenie art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz innych przepisów wskazanych
bądźwynikających z treści odwołania, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Comparex Poland sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania Comparex Poland
sp. z o.o. i odrzucenie oferty przez niego złożonej, wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał pkt 4 ppkt 3 załącznika nr 4 do projektu umowy, w
oparciu o który wywodził,że zamawiający uznał, iżdo realizacji umowy niezbędne jest
posiadanie konkretnych uprawnień-świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej. Wskazał,że skoro zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia obowiązkiem wykonawcy na etapie zawierania umowy będzie przedstawienieświadectwa, to wykonawca powinien legitymowaćsiętymświadectwem jużw dniu składania
ofert. Podniósł,że z informacji uzyskanych z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ze
strony internetowej www.bip.abw.gov.pl, potwierdzonych pismem z 26 września 2011 r. oraz
ze Służby Kontrwywiadu Wojskowego (pismo z dnia 27 września 2011 r.) wynika, iż
Comparex Poland sp. z o.o. nie posiada wymaganegoświadectwa.
Argumentował,że skoro czas na uzyskanieświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
wynosi około 6 miesięcy licząc od dnia przedłożenia wszystkich niezbędnych dokumentów, a
zamawiający wymaga rozpoczęcia realizacji umowy od dnia 1 października 2011r., to
wykonawca, nie posiadając takiegoświadectwa, nie będzie w stanie zrealizowaćzamówienia
zgodnie z umową.Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie może byćudostępnione
przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, gdyżjeżeli do dokonania czynności
ustawa wymaga posiadania odpowiednich kwalifikacji i uprawnieńod wykonawcy to w tym
zakresie wykonawca nie może polegaćna zasobach podmiotów trzecich lub
podwykonawców. W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucićofertęzłożoną
przez Comparex Poland sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na
niezgodnośćtreści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Skoro wykonawca
byłświadomy,że nie jest w stanie należycie wykonaćumowy od 1 października 2011 r., z
racji brakuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i czasu przewidzianego na jego
uzyskanie to złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Comparex Poland sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający, pisemnym oświadczeniem z 10 października
2011 r., uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, a wobec
zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, odwołujący złożył kopie pism
wskazanych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ustalając w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki udziału w
postępowaniu zamawiający nie wskazał wymagania posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i w rozdziale VII specyfikacji nie wymagał złożenia takiego dokumentu.
Zamawiający nieżądał złożenia wraz z ofertądokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego.
W zakresie ochrony informacji niejawnych zamawiający wskazał w § 8 istotnych postanowień
umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji),że zasady ochrony informacji niejawnych określa
załącznik Nr 4 do umowy.
W pkt 3 tego załącznika zamawiający zobowiązał wykonawcędo ochrony informacji
niejawnych zamawiającego, do których może miećdostęp w związku z realizacjąumowy
(…).nadto,że w czasie realizacji umowy może zaistniećmożliwośćdostępu wykonawcy do
informacji o maksymalnej klauzuli „POUFNE" systemu PSI.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 3 załącznika nr 4 wykonawca zobowiązany jest do: przekazania do
zamawiającego
uwierzytelnionej
kopii
aktualnegoświadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli „POUFNE" lub wyższej oraz listy osób wykonawcy wyznaczonych
do wykonania Umowy wraz z uwierzytelnionymi kopiami aktualnych poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli tajności co najmniej „POUFNE".
W rozdziale XVI specyfikacji zamawiający statuując wymagania dotyczące formalności, jakie
powinny byćdopełnione w celu zawarcia umowy nie nakazał wykonawcom złożenia kopii
aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „POUFNE" lub wyższej.
Izba dokonała ustaleńna podstawie oryginalnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kopia w aktach sprawy).
Przystępujący przyznał,że nie posiadaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, złożył
stosowny wniosek, jednak nie wie „na jakim etapie” jest on aktualnie.Fakt brakuświadectwa
jest bezsporny i Izba nie przeprowadziła dowodu z informacji zawartych na stronie Agencji
bezpieczeństwa Wewnętrznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia prawidłowośćczynności zamawiającego.
Zamawiający oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonując
badania i oceny ofert jest związany wymaganiami, które ustalił i zapisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opiera
sięna akceptacji postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentu,
który (za wyjątkiem postanowieńnieważnych ex lege), ma charakter wiążący dla podmiotów
postępowania o udzielenie zamówienia, na równych prawach wiąże tak zamawiającego, jak i
wykonawców. Prawem wykonawców biorących udział w postępowaniu jestżądanie, aby
spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz złożone przez nich oferty, były
ocenione wyłącznie na podstawie wymagańzawartych w specyfikacji. Odpowiednio
zobowiązaniem zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych
w tym dokumencie zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie
postępowania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nie tylko
wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również
realizacjęzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art.
7 ust. 1 Pzp. Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzi sięformie
pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego
podstawowe znaczenie ma przede wszystkim literalne brzmienie postanowieńspecyfikacji.
Zarzuty odwołania okazały sięcałkowicie bezzasadne jużwobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu nie
wymagał złożenia wraz z ofertąprzez wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówieniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „poufne”, nie ustalił takiego
wymagania. Zatem, nawet bez potrzeby wdawania sięw spór, co do tego, czy dokument ten,
ma poświadczaćspełnianie wymagaństawianych wykonawcom („wymagańpodmiotowych”)
– jak uważał odwołujący, czy teżma potwierdzaćspełnianie przez oferowane usługi
wymagańzamawiającego („wymagańprzedmiotowych”) – jak wskazywał zamawiający, fakt,
iżna dzieńskładania ofert przystępujący nie posiadałświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, nie może stanowićpodstawy do kwestionowania prawidłowości wyboru
złożonej przez niego oferty.
Nie można pominąć,że zamawiający nie wymagał równieżzłożeniaświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego przed podpisaniem umowy. Analiza postanowień
specyfikacji prowadzi jedynie do wniosku,że zamawiający przewidywał ewentualną
możliwośćdostępu do informacji niejawnych wymagających posiadania odpowiedniegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zatem dopiero, jeśli w trakcie realizacji umowy
okaże się, wykonawca będzie musiał uzyskaćdostęp do informacji niejawnych, zaktualizuje
sięobowiązek złożenia kopiiświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Takie ukształtowanie postanowieńspecyfikacji uniemożliwia stwierdzenie niezgodności
oferty przystępującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonaćjedynie
wtedy, gdy jasnym jest,że oferowaneświadczenie nie odpowiada wymaganiom opisanym w
specyfikacji, a brak możliwośćzgodnego z opisanymi wymaganiami wykonania umowy nie
budzi wątpliwości. Tymczasem w myśl postanowieńspecyfikacji nie jest wiadomym, czy w
ogóle dostęp do informacji niejawnych będzie niezbędny dla prawidłowego wykonania
opisanego przedmiotu umowy, a jeśli tak, to kiedy. Nie można zatem wykluczyć,że w
momencie, gdy wykonanie przedmiotu umowy, wymagaćbędzie posiadaniaświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, odwołujący który złożył stosowny wniosek, będzie jużje
posiadał. Zatem nawet zakładany pierwotnie przez zamawiającego 1 października 2011 r.,
jako termin rozpoczęcia wykonywania umowy, pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania
zarzutów odwołania. Nie znajduje uzasadnieniażądanie odrzucenia oferty na podstawie
jedynie hipotetycznych wymagańzamawiającego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła,że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dokonując wyboru oferty przystępującego zamawiający nie naruszył równieżart. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r.o ochronie informacji niejawnych (DZ.U.
Nr,182, poz. 1228) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego stanowi dokument
potwierdzający zdolnośćprzedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, odnosi sięzatem
jednoznacznie do właściwości wykonawcy. Z kolei art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o
uprawnieniach do wykonywania działalności lub czynności, wymaganych przez przepisy
prawa, jednak § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009r., Nr 226, poz. 1817), zawiera
zamknięty katalog dokumentów, które mogąbyćżądane dla potwierdzenia posiadania
uprawnieńw postaci koncesji, zezwolenia, licencji.Świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego nie mieści sięw tym katalogu.
W przywołanym przez odwołującego wyroku z dnia 14 lipca 2010r., KIO 1329/10 Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła,że „Obecnie zamawiający nie jest uprawniony dożądania
złożenia w ofercie dokumentów potwierdzających uprawnienia osób, jakie mająrealizować
zamówienie, to jednak nie pozbawia to możliwości podważenia za pomocątych dokumentów
treści złożonego oświadczenia”. Izba dopuściła możliwośćdowodzenia braku posiadania
przez osoby niezbędne do wykonania zamówienia wymaganych kwalifikacji za pomocą
dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe tych osób, mimo,że – analogicznie
jak w przypadkuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - zamawiający nieżądał i nie
mógłżądaćzłożenia wraz z oferta dokumentów potwierdzających posiadanie tych
kwalifikacji, jako dokumentu podmiotowego..
Pogląd wyrażony w tym orzeczeniu jest trafny, natomiast nie znajduje zastosowania w
niniejszej sprawie z racji istotnych różnic w stanie faktycznym. W sprawie o sygn. KIO
1329/10 zamawiający skonkretyzował swoje wymagania stawiane osobo, opisał wymagane
uprawnienia. Natomiast, jak wskazano wcześniej, w badanej sprawie, wymaganie takie,
weryfikowalne na etapie badania ofert, nie zostało ustalone. Zatem brak jest podstaw do
kwestionowania złożonego przez przystępującego oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1
pkt 1 Pzp, zwłaszcza,że przystępujący nie oświadczył,że posiadaświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego.
Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp, a złożona przez
niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ewentualne podpisanie umowy i przystąpienie do jej realizacji przez wykonawcę, który nie
posiadaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego może być, w okolicznościach sporu,
ocenianie jedynie z perspektywy racjonalności podejmowania decyzji biznesowych -
profesjonalizmu wykonawcy - obejmującego nie tylko umiejętnośćprzygotowania
konkurencyjnej oferty, ale równieżocenęmożliwości należytego wykonania umowy oraz
konsekwencji prawnych nienależytego wywiązania sięz zobowiązańumownych..
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża COMP SpółkęAkcyjnąw Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczonąprzez COMP SpółkęAkcyjnąw Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2101/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie serwisu
pogwarancyjnego sprzętu i oprogramowania standardowego dla systemów Bezpieczny Tryb
Uwierzytelniania Użytkownika (BTUU) oraz Policyjnego Systemu Informacyjnego (PSI).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S 152-252865.
20 września 2011 r. zamawiający via fax przesłał informacjęo wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Comparex Poland sp. z o.o.
COMP S.A. w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. pomimo,że złożył on
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Wskazując na naruszenie art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz innych przepisów wskazanych
bądźwynikających z treści odwołania, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Comparex Poland sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania Comparex Poland
sp. z o.o. i odrzucenie oferty przez niego złożonej, wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał pkt 4 ppkt 3 załącznika nr 4 do projektu umowy, w
oparciu o który wywodził,że zamawiający uznał, iżdo realizacji umowy niezbędne jest
posiadanie konkretnych uprawnień-świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej. Wskazał,że skoro zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia obowiązkiem wykonawcy na etapie zawierania umowy będzie przedstawienieświadectwa, to wykonawca powinien legitymowaćsiętymświadectwem jużw dniu składania
ofert. Podniósł,że z informacji uzyskanych z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ze
strony internetowej www.bip.abw.gov.pl, potwierdzonych pismem z 26 września 2011 r. oraz
ze Służby Kontrwywiadu Wojskowego (pismo z dnia 27 września 2011 r.) wynika, iż
Comparex Poland sp. z o.o. nie posiada wymaganegoświadectwa.
Argumentował,że skoro czas na uzyskanieświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
wynosi około 6 miesięcy licząc od dnia przedłożenia wszystkich niezbędnych dokumentów, a
zamawiający wymaga rozpoczęcia realizacji umowy od dnia 1 października 2011r., to
wykonawca, nie posiadając takiegoświadectwa, nie będzie w stanie zrealizowaćzamówienia
zgodnie z umową.Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie może byćudostępnione
przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, gdyżjeżeli do dokonania czynności
ustawa wymaga posiadania odpowiednich kwalifikacji i uprawnieńod wykonawcy to w tym
zakresie wykonawca nie może polegaćna zasobach podmiotów trzecich lub
podwykonawców. W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucićofertęzłożoną
przez Comparex Poland sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na
niezgodnośćtreści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Skoro wykonawca
byłświadomy,że nie jest w stanie należycie wykonaćumowy od 1 października 2011 r., z
racji brakuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i czasu przewidzianego na jego
uzyskanie to złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Comparex Poland sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający, pisemnym oświadczeniem z 10 października
2011 r., uwzględnił zarzuty odwołania w całości.
Izba ustaliła w czasie posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, a wobec
zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, odwołujący złożył kopie pism
wskazanych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ustalając w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki udziału w
postępowaniu zamawiający nie wskazał wymagania posiadaniaświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i w rozdziale VII specyfikacji nie wymagał złożenia takiego dokumentu.
Zamawiający nieżądał złożenia wraz z ofertądokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego.
W zakresie ochrony informacji niejawnych zamawiający wskazał w § 8 istotnych postanowień
umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji),że zasady ochrony informacji niejawnych określa
załącznik Nr 4 do umowy.
W pkt 3 tego załącznika zamawiający zobowiązał wykonawcędo ochrony informacji
niejawnych zamawiającego, do których może miećdostęp w związku z realizacjąumowy
(…).nadto,że w czasie realizacji umowy może zaistniećmożliwośćdostępu wykonawcy do
informacji o maksymalnej klauzuli „POUFNE" systemu PSI.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 3 załącznika nr 4 wykonawca zobowiązany jest do: przekazania do
zamawiającego
uwierzytelnionej
kopii
aktualnegoświadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli „POUFNE" lub wyższej oraz listy osób wykonawcy wyznaczonych
do wykonania Umowy wraz z uwierzytelnionymi kopiami aktualnych poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli tajności co najmniej „POUFNE".
W rozdziale XVI specyfikacji zamawiający statuując wymagania dotyczące formalności, jakie
powinny byćdopełnione w celu zawarcia umowy nie nakazał wykonawcom złożenia kopii
aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „POUFNE" lub wyższej.
Izba dokonała ustaleńna podstawie oryginalnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kopia w aktach sprawy).
Przystępujący przyznał,że nie posiadaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, złożył
stosowny wniosek, jednak nie wie „na jakim etapie” jest on aktualnie.Fakt brakuświadectwa
jest bezsporny i Izba nie przeprowadziła dowodu z informacji zawartych na stronie Agencji
bezpieczeństwa Wewnętrznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejsząofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia prawidłowośćczynności zamawiającego.
Zamawiający oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonując
badania i oceny ofert jest związany wymaganiami, które ustalił i zapisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opiera
sięna akceptacji postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentu,
który (za wyjątkiem postanowieńnieważnych ex lege), ma charakter wiążący dla podmiotów
postępowania o udzielenie zamówienia, na równych prawach wiąże tak zamawiającego, jak i
wykonawców. Prawem wykonawców biorących udział w postępowaniu jestżądanie, aby
spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz złożone przez nich oferty, były
ocenione wyłącznie na podstawie wymagańzawartych w specyfikacji. Odpowiednio
zobowiązaniem zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych
w tym dokumencie zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie
postępowania postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nie tylko
wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również
realizacjęzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art.
7 ust. 1 Pzp. Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzi sięformie
pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego
podstawowe znaczenie ma przede wszystkim literalne brzmienie postanowieńspecyfikacji.
Zarzuty odwołania okazały sięcałkowicie bezzasadne jużwobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu nie
wymagał złożenia wraz z ofertąprzez wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówieniaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „poufne”, nie ustalił takiego
wymagania. Zatem, nawet bez potrzeby wdawania sięw spór, co do tego, czy dokument ten,
ma poświadczaćspełnianie wymagaństawianych wykonawcom („wymagańpodmiotowych”)
– jak uważał odwołujący, czy teżma potwierdzaćspełnianie przez oferowane usługi
wymagańzamawiającego („wymagańprzedmiotowych”) – jak wskazywał zamawiający, fakt,
iżna dzieńskładania ofert przystępujący nie posiadałświadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, nie może stanowićpodstawy do kwestionowania prawidłowości wyboru
złożonej przez niego oferty.
Nie można pominąć,że zamawiający nie wymagał równieżzłożeniaświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego przed podpisaniem umowy. Analiza postanowień
specyfikacji prowadzi jedynie do wniosku,że zamawiający przewidywał ewentualną
możliwośćdostępu do informacji niejawnych wymagających posiadania odpowiedniegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zatem dopiero, jeśli w trakcie realizacji umowy
okaże się, wykonawca będzie musiał uzyskaćdostęp do informacji niejawnych, zaktualizuje
sięobowiązek złożenia kopiiświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Takie ukształtowanie postanowieńspecyfikacji uniemożliwia stwierdzenie niezgodności
oferty przystępującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonaćjedynie
wtedy, gdy jasnym jest,że oferowaneświadczenie nie odpowiada wymaganiom opisanym w
specyfikacji, a brak możliwośćzgodnego z opisanymi wymaganiami wykonania umowy nie
budzi wątpliwości. Tymczasem w myśl postanowieńspecyfikacji nie jest wiadomym, czy w
ogóle dostęp do informacji niejawnych będzie niezbędny dla prawidłowego wykonania
opisanego przedmiotu umowy, a jeśli tak, to kiedy. Nie można zatem wykluczyć,że w
momencie, gdy wykonanie przedmiotu umowy, wymagaćbędzie posiadaniaświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, odwołujący który złożył stosowny wniosek, będzie jużje
posiadał. Zatem nawet zakładany pierwotnie przez zamawiającego 1 października 2011 r.,
jako termin rozpoczęcia wykonywania umowy, pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania
zarzutów odwołania. Nie znajduje uzasadnieniażądanie odrzucenia oferty na podstawie
jedynie hipotetycznych wymagańzamawiającego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła,że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Dokonując wyboru oferty przystępującego zamawiający nie naruszył równieżart. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r.o ochronie informacji niejawnych (DZ.U.
Nr,182, poz. 1228) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego stanowi dokument
potwierdzający zdolnośćprzedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, odnosi sięzatem
jednoznacznie do właściwości wykonawcy. Z kolei art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o
uprawnieniach do wykonywania działalności lub czynności, wymaganych przez przepisy
prawa, jednak § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009r., Nr 226, poz. 1817), zawiera
zamknięty katalog dokumentów, które mogąbyćżądane dla potwierdzenia posiadania
uprawnieńw postaci koncesji, zezwolenia, licencji.Świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego nie mieści sięw tym katalogu.
W przywołanym przez odwołującego wyroku z dnia 14 lipca 2010r., KIO 1329/10 Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła,że „Obecnie zamawiający nie jest uprawniony dożądania
złożenia w ofercie dokumentów potwierdzających uprawnienia osób, jakie mająrealizować
zamówienie, to jednak nie pozbawia to możliwości podważenia za pomocątych dokumentów
treści złożonego oświadczenia”. Izba dopuściła możliwośćdowodzenia braku posiadania
przez osoby niezbędne do wykonania zamówienia wymaganych kwalifikacji za pomocą
dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe tych osób, mimo,że – analogicznie
jak w przypadkuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - zamawiający nieżądał i nie
mógłżądaćzłożenia wraz z oferta dokumentów potwierdzających posiadanie tych
kwalifikacji, jako dokumentu podmiotowego..
Pogląd wyrażony w tym orzeczeniu jest trafny, natomiast nie znajduje zastosowania w
niniejszej sprawie z racji istotnych różnic w stanie faktycznym. W sprawie o sygn. KIO
1329/10 zamawiający skonkretyzował swoje wymagania stawiane osobo, opisał wymagane
uprawnienia. Natomiast, jak wskazano wcześniej, w badanej sprawie, wymaganie takie,
weryfikowalne na etapie badania ofert, nie zostało ustalone. Zatem brak jest podstaw do
kwestionowania złożonego przez przystępującego oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1
pkt 1 Pzp, zwłaszcza,że przystępujący nie oświadczył,że posiadaświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego.
Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp, a złożona przez
niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ewentualne podpisanie umowy i przystąpienie do jej realizacji przez wykonawcę, który nie
posiadaświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego może być, w okolicznościach sporu,
ocenianie jedynie z perspektywy racjonalności podejmowania decyzji biznesowych -
profesjonalizmu wykonawcy - obejmującego nie tylko umiejętnośćprzygotowania
konkurencyjnej oferty, ale równieżocenęmożliwości należytego wykonania umowy oraz
konsekwencji prawnych nienależytego wywiązania sięz zobowiązańumownych..
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
