rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
- cena
- rażąco niska cena
- unieważnienie postępowania
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 1958/11
KIO 1958/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12.09.2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis
Gliwice Spółka z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice oraz Remondis Tarnowskie Góry
Spółka z o.o., ul. Nakielska 1 – 3, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka
54, 42-600 Tarnowskie Góry w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zimowe
nawierzchni jezdni dróg powiatowych na terenie gminy Tarnowskie Góry” (nr ref. ZDP-
/ZP/4/7/2011) ,
przy udziale wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzącego jako osoba fizyczna
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12.09.2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum: Remondis
Gliwice Spółka z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice oraz Remondis Tarnowskie Góry
Spółka z o.o., ul. Nakielska 1 – 3, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka
54, 42-600 Tarnowskie Góry w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zimowe
nawierzchni jezdni dróg powiatowych na terenie gminy Tarnowskie Góry” (nr ref. ZDP-
/ZP/4/7/2011) ,
przy udziale wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzącego jako osoba fizyczna
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Remondis Gliwice Spółka z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice oraz
Remondis Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1 – 3, 42-600 Tarnowskie Góry i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Remondis Gliwice Spółka z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice
oraz Remondis Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1 – 3, 42-600
Tarnowskie Góry,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 26 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1958/11
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 54,
42-600 Tarnowskie Góry prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zimowe nawierzchni jezdni dróg
powiatowych na terenie gminy Tarnowskie Góry” (nr ref. ZDP-/ZP/4/7/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.07.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 22.07.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 139-230837.
W dniu 01.09.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąZakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z
siedziba w Bytomiu przy ulicy Łokietka 4.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12.09.2011 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na nie wezwaniu
Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw
Bytomiu przy ul. Łokietka 4 do złożenia uzupełnionego wykazu osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) o
informacje dotyczące doświadczenia wskazanych tam osób w zakresie zimowego utrzymania
nawierzchni dróg oraz wskazania podstawy dysponowania tymi osobami przez wykonawcę,
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na nie
zwróceniu sięprzez Zamawiającego do Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw Bytomiu przy ul. Łokietka 4 o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i w konsekwencji nie
odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy z tytułu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności badania ofert złożonych w toku postępowania,
2. wezwania Wykonawcy: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia uzupełnionego wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (zał. nr 4 do SIWZ) o informacje dotyczące
doświadczenia wskazanych tam osób w zakresie zimowego utrzymania nawierzchni dróg
oraz wskazania podstawy dysponowania tymi osobami przez wykonawcę,
3. zwrócenia siędo wykonawcy Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w odniesieniu do usług obejmujących zimowe utrzymanie 100 mkw dróg
powiatowych w okresie jednej doby w standardzie III,
4. odrzucenie oferty Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z tytułu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. uznanie oferty Remondis Gliwice Spółka z o.o. z siedzibąw Gliwicach przy ul. Kaszubskiej
2 za najkorzystniejsząw toku rzeczonego postępowania,
7. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami reprezentacji, zgodnie
z przedłożonym spisem kosztów.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iżna mocy pisma z dnia 31.08.2011 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego,że w toku postępowania przetargowego za
najkorzystniejsząuznano ofertęzłożonąprzez Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw Bytomiu przy ul. Łokietka 4.
W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego w tym względzie jest
nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp.
W pierwszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że Zamawiający w cz. IV
SIWZ pn.: OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW, w zakresie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał od wykonawców legitymowaniem sięosobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, które odpowiednio będąposiadały min. 2 lub 3 letnie
doświadczenie związane z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg (pkt 2.2 lit b) ppkt 1 i 3).
Jednocześnie w cz. V SIWZ pn.: WYKAZ OŚWIADCZEŃI DOKUMENTÓW, JAKIE MAJA
DOSTARCZYĆWYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIEN1ENIA WARUNKU
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w celu potwierdzenia,że wykonawca dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zobowiązany on był załączyćdo oferty: „wykaz osób,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji o
podstawie dysponowania tymi osobami wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wymaganych uprawnień(...) - Załącznik nr 4 do SIWZ (...)" .
Zdaniem Odwołującego z analizy przywołanych zapisów wynika jednoznacznie,że
każdorazowo wykonawca zobowiązany był wskazaćw ofercie m.in. podstawędysponowania
osobami wskazanymi w ofercie jako zdolne do wykonania zamówienia oraz ich
doświadczenie związane z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg. Przez dysponowanie
rozumiećnależy w tym kontekście: więźpomiędzy wykonawcąa wskazanymi osobami,
opartąo pracowniczy stosunek prawny lub inny stosunek cywilnoprawny oraz korzystanie z
potencjału udostępnionego przez inny podmiot w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wnikliwa analiza treści oferty Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek dowodzi, zdaniem Odwołującego,że wykonawca ten wżadnym miejscu
złożonej przez siebie oferty, w szczególności w załączniku nr 4 do SIWZ, nie ujawnił
informacji dotyczących podstawy dysponowania osobami wskazanymi jako uczestniczącymi
w wykonaniu zamówienia, jak równieżnie wykazał doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego w odniesieniu do wskazanych osób, faktycznie realizujących przedmiot
zamówienia. W rubryce „Dysponujęlub będędysponował” przywołanego wcześniej
załącznika, wspomniany podmiot oświadczył jedynie,że dysponuje danąosobą, jednakże nie
wskazał wymaganej treściąSIWZ podstawy dysponowania. Z kolei w rubryce:
„Doświadczenie i wykształcenie, praktyka, lata pracy”, w odniesieniu do doświadczenia,
wskazano ogólnąilośćlat doświadczenia danej osoby bez wskazania jego zakresu mimo
faktu,że Zamawiający, w odniesieniu do wskazanego grona osób, wymagał legitymowania
sięminimalnym okresem praktyki w odniesieniu do zimowego utrzymania nawierzchni dróg.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iżwobec faktu nie ujawnienia
wspomnianych informacji w ofercie, Zamawiający zobowiązany był wezwaćZakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia uzupełnionego wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia o
informacje dotyczące doświadczenia wskazanych tam osób w zakresie zimowego utrzymania
nawierzchni dróg oraz wskazania podstawy dysponowania tymi osobami. Zaniechanie tej
czynności stanowi zamach na zasady udzielania zamówieńpublicznych, wynikające z
obowiązujących regulacji w tym względzie.
W drugiej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że Zamawiający w cz. II SIWZ
dokonał opisu przedmiotu zamówienia. W rzeczonym opisie, wskazał pięćróżnych działań,
które łącznie oznaczone zostały jako: utrzymanie zimowe nawierzchni dróg powiatowych na
terenie Gminy Tarnowskie Góry. W cz. XVI SIWZ pn.: SPOSÓB OCENY OFERT ORAZ
KRYTERIA, Zamawiający opisał sposób wyceny przedmiotu zamówienia oraz metodologię
kalkulacji cen. W cenie Odwołującego ujawnione zapisy jednoznacznie wskazują,że wolą
Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach była chęćuzyskania indywidualnych ofert
cenowych odrębnie dla każdego zadania. Potwierdza to, zdaniem Odwołującego, konstrukcja
załącznika nr 1 do SIWZ - Formularz oferty, który nie pozostawia wątpliwości,że
Zamawiający oczekiwał wskazania indywidualnych wycen w odniesieniu do wskazanych
zakresów czynności, bowiem każda z cen stanowiła odrębnąpodstawęoceny w procesie
przyznawania punktów. Wprawdzie Zamawiający wskazał jako jedyne kryterium cenę,
jednakże rozpatrywał odrębnie pięćróżnych cen w odniesieniu do pięciu różnych zadań,
które faktycznie potraktował jako pięćróżnych zakresów obitych wspólnąnazwą. Tak więc, w
ocenie Odwołującego, każda ze zgłoszonych cen winna byćtraktowana jako byt odrębny i w
takich teżkategoriach winna byćpoddana stosownej kontroli.
Następnie w uzasadnieniu zostało podniesione,że Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, w odniesieniu do zadania II - zimowe utrzymanie 100
m kwr dróg powiatowych za okres jednej doby w standardzie III, zaproponował
wynagrodzenie w wysokości 0,07 zł. W ocenie Odwołującego analiza rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia wskazuje,że biorąc pod uwagęśrednie ceny rynkowe, nie jest
możliwe zrealizowanie tego zakresu czynności w cenie zaproponowanej przez
wspomnianego wykonawcę. Składniki cenotwórcze, w szczególności takie jak: koszty paliwa,
koszty użytego sprzętu, użyte materiały solne, koszty pracownicze oraz daniny wymagane
przepisami prawa, znacznie przekraczajązaproponowanąkwotę. Godnym uwagi jest
jednocześnie fakt,że ceny zaproponowane przez pozostałych uczestników postępowania są
zbliżone (0,81 zł i 0,84 zł) i znacznie odbiegająod oferty cenowej zaproponowanej przez
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek. Należy także podnieść,że w tożsamym postępowaniu organizowanym przez Zarząd Dróg Powiatowych w
Tarnowskich Górach w minionym roku. wykonawca ten zaproponował realizacjętego
samego zakresu czynności na tych samych warunkach za równowartość0,89 zł.
Zważywszy na fakt,że w rzeczonym postępowaniu cena za każde z zadańoparta
była na odmiennych kalkulacjach oraz podlegała odrębnemu wyszczególnieniu i ocenie, to
tym samym, zdaniem Odwołującego, winna podlegaćodrębnej kwalifikacji w kontekście jej
cech jako rażąco niskiej. W rzeczonym przypadku wykonawca zaproponował realizację
wskazanego w SWIZ zakresu czynności w granicach ceny nie znajdującej uzasadnienia w
aktualnych okolicznościach gospodarczych. Jednocześnie podnieśćnależy, w ocenie
Odwołującego,że przyjęty przez wykonawcęsposób kalkulacji stanowi przemyślane
działanie w kontekście opisanego i przyjętego przez Zamawiającego sposobu wskazania
ceny, jej oceny oraz sposobu przyznawania punktów w toku oceny ofert.
Jak wskazał Odwołujący w tym stanie rzeczy uznaćnależy,że Zamawiający
zaniechał czynności, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, do których mocąobowiązujących
przepisów był zobowiązany. Wbrew zobowiązaniu złożonemu w cz. XX SIWZ, nie dokonał
oceny, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, podczas gdy istniały ku temu uzasadnione
przesłanki. Następnie Odwołujący podniósł, iżZamawiający wbrew własnym ustaleniom,
którym dał wyraz w SIWZ, de facto odniósł sięjedynie do ilości punktów uzyskanych przez
poszczególne oferty, podczas gdy należało przeanalizowaćkażdąz cen, bowiem zgodnie z
woląZarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach, każda z cen kalkulowana była
odrębnie dla innego zakresu czynności i podlegała odrębnej ocenie. Suma punktów
uzyskanych
z
kategoriach
poszczególnych
cen
decydowała
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
Ogół wspomnianych wyżej argumentów wskazuje, zdaniem Odwołującego, na
naruszenie przez Zamawiającego przywołanych na wstępie postanowieńustawy Pzp a
podniesioneżądania czyni w tych okolicznościach zasadnymi.
Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność,że postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolnośćdziałańpo stronie
Zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt: V Ca
592/05).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie
a Odwołujący wnosi, jak w sentencji.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył,że ma interes prawny w złożeniu niniejszegośrodka odwoławczego w związku z możliwościąuzyskania zamówienia objętego
postępowaniem, bowiem w wyniku naruszenia przywołanych wyżej przepisów, jego interes
prawny doznał uszczerbku w możliwości ubiegania sięo zamówieni i w konsekwencji
faktycznie pozbawiając go możliwości jego realizacji.
W dniu 14.09.2011 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu kopięodwołania. W
dniu 16.09.2011 r. do Prezesa KIO wpłynęło przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul.
Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom. Przystępujący wskazał, iżpodniesione przez
Odwołującego zarzuty nie mająoparcia w stanie faktycznym sprawy i sącałkowicie
bezpodstawne wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W dniu 19.09.2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający dokonał, w oparciu o jednostkowe ceny ryczałtowe zawarte w
ofercie Przystępującego, kalkulacji łącznej ceny za realizacjęusługi zimowego utrzymania
dróg w okresie jednej doby w standardzie II i III, która wyliczył na kwotę7.701,56 zł brutto.
Wskazał, iżjest to cena która uwzględnia wszystkie koszty, które poniesie wykonawca w
związku z realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze szczegółowej
specyfikacji technicznej oraz SIWZ. W ocenie Zamawiającego jest to równieżcena, która
będzie ujęta w załącznikach nr 8 – 12 SIWZ, celem rozliczenia wykonanych przez
wykonawcę. Wskazał ponadto, iżocena, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej istotne
znaczenie ma cena łączna oferty, a nie jej poszczególne ceny jednostkowe.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, iżwykaz osób złożony wraz
z ofertąPrzystępującego został prawidłowo wypełniony zgodnie z wytycznymi zawartymi w
SIWZ.
Strony na etapie rozprawy podtrzymały dotychczasowe wnioski oraz stanowiska.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
zakresie wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz czynnośćzaniechania
wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i zaniechania odrzuceni oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertępozwalającązakwalifikowaćtego wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert
(54,15 pkt). Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzajądo wyeliminowania z postępowania
wykonawcy Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, którego
oferta uzyskała łącznie 74,81 pkt. Tym samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt,
uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba, zgodnie z wnioskiem wyrażonym na etapie rozprawy przez Odwołującego,
uznała kalkulacjęekonomicznąusługi zimowego utrzymania dróg w standardzie III za
stanowisko własne Odwołującego i poddała ocenie dowody zgłoszone przez Odwołującego w
postaci załączników nr 1 do powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (4 egz.)
dotyczących innych postępowańprowadzonych przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” w pkt 2.2. lit. b)żądał wykazania, iżwykonawca dysponuje lub będzie
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
- kierowcy ze stosowanymi uprawnieniami w ilości minimum 2 osób na każdąjednostkę
sprzętową, z czego co najmniej 50% załogi powinno posiadaćminimum 2 letnie
doświadczenie związane z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg;
- operator ładowarki ze stosownymi uprawnieniami do obsługi posiadanego sprzętu;
- 3 dyspozytorów z czego 2 z minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac
związanych z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg oraz 1 osoba nadzorująca z minimum
3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac związanych z zimowym utrzymaniem
nawierzchni dróg.
W powyższym punkcie Zamawiający wskazał ponadto, iżosoba (y) nadzorujące
prace, dyspozytorzy, operatorzy ładowarek oraz kierowcy winni byćwymienieni z imienia i
nazwiska wraz z podaniem doświadczenia zawodowego.
Po drugie ustalono, iżZamawiający w Rozdziale VI zatytułowanym „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1 prim lit. b) wskazał, iżżąda załączenia
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji
o podstawie dysponowania tymi osobami wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wymaganych uprawnień(np. w przypadku kierowców – prawo jazdy oraz w
przypadku ładowaczy – uprawnienia do obsługi ładowarki) – druk „WYKAZ OSÓB” –
Załącznik nr 4 do SIWZ. (Jeżeli w wykazie wykonawca wykaże osoby, którymi będzie
dysponował, przedstawia pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia), na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V punkt 2.2. lit. b) SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, iżPrzystępujący – Jacek Wieczorek prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąZakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek
w złożonej ofercie na str. 39 – 40 załączył wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.
Dla poszczególnych osób w kolumnie nr 2 zatytułowanej „imięi nazwisko pracownika”
zostało wskazane imięi nazwisko, w kolumnie nr 3 zatytułowanej „zakres wykonywanych
czynności” zostało wskazane odpowiednio kierownik „akcji zima” - osoba nadzorująca
prawidłowe wykonanie prac; dyspozytor „akcji zima”; obsługa sprzętu – kierowca pługo -
posypywarki; kierowca zamiatarki, operator koparko-ładowarki, kierowca samochodu
ciężarowego do 3 ton – obsługa ręcznego oczyszczania; kierowca samochodu
samowyładowczego – wywózśniegu; kierowca samochodu osobowego – patrolowego,
dyspozytor. W kolumnie nr 4 zatytułowanej „Doświadczenie i wykształcenie, praktyka, lata
pracy” został wskazany rodzaj wykształcenia oraz dla każdej z osób dwa okresy czasu, zaśw
kolumnie nr 5 i 6 zatytułowanych odpowiednio „posiadane uprawnienia (rodzaj, nr, z dnia)
oraz „dysponujęlub będędysponował” wskazano rodzaj i daty wydania uprawnieńdla każdej
z osób, zaśw ostatniej kolumnie zostało dla każdej z osób wpisane słowo ”dysponuję”.
1. W zakresie pierwszej podstawy faktycznej zarzutu wskazanej w odwołaniu,że z
zapisów SIWZ dotyczących osób przewidzianych do wykonania zamówienia wynika, iż
każdorazowo wykonawca zobowiązany był wskazaćw ofercie m.in. podstawędysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższą
przesłankęnaruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca Jacek Wieczorek w znajdującym sięw ofercie wykazie osób (załącznik nr
4 do SIWZ) w kolumnie nr 5 zatytułowanej „Dysponująlub będędysponował” wpisał dla
każdej z osób słowo „dysponuję”. Analiza zapisu pkt 1 prim lit. b) Rozdziału VI SIWZ
wskazuje, iżZamawiający wymóg wskazania podstawy dysponowania przez wykonawcę
osobami wskazanymi w wykazie określił szczegółowo jedynie do osób, którymi będzie
dysponował. W tym wypadku wymagał przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższy zapis
należy odnieśćdo postanowieńart. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, która nie znajduje
potwierdzenia w treści SIWZ. Brak wprostżądania przez Zamawiającego wykazania
określonej podstawy dysponowania personelem własnym jest bowiem zgodne z utrwaloną
liniąorzeczniczą, która prezentuje stanowisko, iżnie jest istotnym stosunek prawny łączący
wykonawcęz osobami zdolnym do wykonania zamówienia. Tzn. nie jest istotne, z punktu
widzenia celu, jakim jestżądanie dysponowania tymi osobami i możliwości rozporządzania
nimi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia jaka jest podstawa prawna powyższego
faktu. Istotnym jest bowiem skutek, w postaci spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
tym samym możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez doświadczony personel,
niezależnie od faktu, czy prawo do dysponowania określonymi osobami ma swojeźródło w
umowie o pracę, umowie cywilnoprawnej, jak równieżczy jest wynikiem relacji
podwykonawca – generalny wykonawca.
Zamawiający faktu uznania za spełniony warunku w zakresie dysponowania
potencjałem osobowym nie uzależnił bowiem od wykazania określonej formy dysponowania
tymi osobami. Tym samym informacja taka byłaby bezprzedmiotowa dla Zamawiającego w
kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. A tylko brak potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na skutek błędów w dokumentach lub ich
braku nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Na powyższe wskazuje zdanie drugie powyższego przepisu, które stanowi,że złożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu (…) nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W zakresie powyższego zarzutu należy zwrócićuwagęna fakt, iżpomimo braku
wyraźnegożądania przez Zamawiającego podania stosunku prawnego łączącego
wykonawcęz personelem załącznik nr 4 do SIWZ (wykaz osób) w kolumnie nr 1 zawiera
zapis „imięi nazwisko pracownika”. Fakt powtórzenia tego zwrotu w tytule załącznika nr 4 do
SIWZ dołączonego do oferty Przystępującego wskazuje,że osoby wskazane w wykazie są
pracownikami wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąZakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, gdyżzgodnie z
definicjąlegalnązawartąw art. 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (tekst
jednolity Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) pracownikiem jest osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
W odniesieniu do powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania w ofercie
przez wykonawcęJacek Wieczorek podstaw dysponowania osobami wskazanymi w ofercie.
2. W zakresie drugiej podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w ramach której Odwołujący podniósł, iżw ofercie
wykonawcy Jacek Wieczorek brak jest wykazania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego w odniesieniu do wskazanych osób Izba równieżnie podzieliła stanowiska
Odwołującego w tym zakresie.
Należy na wstępnie wskazać, iżżądane na podstawie przepisów rozporządzenia
wydanego w oparciu o delegacjęustawowązawartąw art. 25 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty
mająna celu wykazanie spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
oraz wykazanie, iżoferowane przez wykonawcęroboty budowlane, usługi lub dostawy
spełniająwymagania Zamawiającego. Powyższe skutkuje tym, iżzarówno oferta winna być
odczytywana całościowo, jak równieżanaliza dołączonych tam dokumentów winna odbywać
sięw kontekście postawionych przez Zamawiającego warunków. Otóżdokument w postaci
wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia jestżądany oraz składany tylko i wyłącznie
celem wykazania spełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Warunek zawarty w rozdziale V SIWZ pkt 2.2 lit. b (odnoszący siędo art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp) wskazuje jakiego rodzaju doświadczenia Zamawiający wymaga dla tychże
osób, tj. dla kierowców minimum 2 letniego doświadczenia związanego z zimowym
utrzymaniem nawierzchni dróg oraz dla dyspozytorów 2 osoby z minimum 3 letnim
doświadczeniem w prowadzeniu prac związanych z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg
oraz 1 osobąnadzorująca z minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac
związanych z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg dla dyspozytorów).
Analiza struktury załącznika nr 4 do SIWZ (wykaz osób) wskazuje, iżw kolumnie nr 2
wykonawca winien podaćimięi nazwisko pracownika; w kolumnie nr 3 zakres
wykonywanych czynności; w kolumnie nr 4 doświadczenie i wykształcenie, praktykę, lata
pracy; w kolumnie nr 5 posiadane uprawnienia (rodzaj, nr, z dnia) oraz w kolumnie nr 6
informacje, czy osobątąwykonawca dysponuje, czy teżbędzie dysponował. W kontekście
postawionego zarzutu na szczególnąuwagęzasługuje kolumna nr 3 wykazu osób
zatytułowana „zakres wykonywanych czynności” oraz treśćpkt 1 prim lit. b) Rozdziału VI
SIWZ (str. 7 SIWZ), z których wynika, iżZamawiający nie określił wprost,że wymaga
podania stanowiska lub funkcji na którązostanąprzeznaczone poszczególne osoby. Wobec
powyższego uznaćnależy, iżkolumna nr 3 wykazu osób (załącznik nr 4 do SIWZ) odnosi się
do posiadanego doświadczenia i praktyki – nie zaśdo funkcji jakąbędzie pełniła dana osoba
w przyszłości w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Wszakże to sam tytuł załącznika
nr 4 oraz zapis pkt 1 prim lit. b Rozdziału VI SIWZ zatytułowanego „Wykaz oświadczeńi
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” odnoszące siędo personelu wskazują, iżwszelkie informacje
podane w wykazie osób dotyczą: „osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia (…)”. Wobec powyższego, jeżeli wykaz, sporządzony zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zawiera tylko osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, zaśprzedstawione tam informacje sąskładane celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu to kolumna nr 3 wykazu osób zatytułowana
„zakres wykonywanych czynności” odnosi siędo posiadanego doświadczenia oraz praktyki i
winna byćczytana łącznie z kolumnąnr 4 zatytułowaną„doświadczenie i wykształcenie,
praktyka, lata pracy”, gdyżwszystkie informacje zawarte w wykazie osób prezentowane są
celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby tak winny być
odczytywane oświadczenia zawarte w wykazie osób sporządzonym w oparciu o załącznik nr
4 do SIWZ, w kontekście celu jakiemu służązawarte w nim informacje. Tym samym kolumna
zatytułowana „zakres wykonywanych czynności” odnosi siędo posiadanego doświadczenia i
praktyki.
Powyższe jest spowodowane równieżtytułem kolumny nr 3 wykazu osób (załącznik
nr 4 do SIWZ), gdyżz samego jego brzmienia nie można jednoznacznie ustalić, czy dotyczy
on posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia, czy teżodnosi siędo funkcji jaką
dla poszczególnych osób wykonawca przewidział na etapie realizacji zamówienia. Forma i
tryb użytego w powyższej kolumnie zapisu przemawiająza pierwszym z wariantów.
Analizując powyższe należy miećrównieżna względzie,że zgodnie z utrwalonymi w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wytycznymi wszelkie wątpliwości interpretacyjne, w
szczególności dotyczących warunków udziału w postępowaniu i składanych na ich
potwierdzenie oświadczeńi dokumentów rozstrzygaćnależy na korzyśćwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Oznacza to, iżdla każdej ze wskazanych z imienia i nazwiska osób wykonawca Jacek
Wieczorek zawarł w ofercie, w wykazie sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ, zakres wykonywanych dotychczas czynności, doświadczenie i
praktykęw latach, wykształcenie, posiadane uprawnienia dla każdej ze wskazanych osób i
tym samym wskazał do jakiego rodzaju czynności przewidziane zostały poszczególne osoby.
Jest to wynikiem uzasadnionego założenia,że osoba posiadająca doświadczenie w ramach
określonych czynności będzie tym samym przewidziana do udziału przy realizacji
zamówienia na stanowisku i w ramach czynności zgodnych z posiadanym doświadczeniem i
praktykązawodową. W ocenie Izby uprawnione jest równieżzałożenie,że wskazanie osoby
na określone stanowisko w ramach realizacji przedmiotu zamówienia powoduje, iżwskazane
dla tej osoby doświadczenie odnosi siędo doświadczenia wymaganego i niezbędnego dla
tego stanowiska. Jest to bowiem spowodowane celem dla którego wykonawcy przedkładają
określone dokumenty zawierające wymagane przez Zamawiającego informacje. Ponadto
Przystępujący dla każdej z osób w kolumnie nr 4 wykazu znajdującego sięna str. 39 – 40
złożonej oferty wyodrębnił lata pracy ogółem oraz okres doświadczenia (praktyki), o którym
nie ma mowy w zapisie znajdującym sięa pkt 1 prim lit. b) Rozdziału VI SIWZ (str. 7 SIWZ), a
które zostało szczegółowo określone w postawionym warunku (pkt 2.2. Rozdział V SIWZ –
str. 4 SIWZ).
Biorąc pod uwagępowyższe oraz zarzut sformułowany przez Odwołującego,że
wykonawca
Jacek
Wieczorek
nie
wykazał
doświadczenia
wymaganego
przez
Zamawiającego w odniesieniu do wskazanych osób, należy wskazać, iżOdwołujący
formułując zarzut pominął informacje zawarte w kolumnie nr 3 wykazu osób zatytułowanej
„zakres wykonywanych czynności” poddając analizie jedynie informacje zawarte w kolumnie
nr 4 wykazu osób zatytułowanej „doświadczenie i wykształcenie, praktyka, lata pracy”.
Powyższe doprowadziło do uznania przez Odwołującego, wbrew ustaleniom dokonanym
przez Izbę,że wykonawca Jacek Wieczorek nie wykazał doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego.
Tym samym, biorąc pod uwagębrak potwierdzenia naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów w oparciu o powyższe podstawy faktyczne zarzutów Izba
stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 1 i 2 lit. a - c
Rozdziału III SIWZ zatytułowanego „Opis przedmiotu zamówienia” jest: utrzymanie zimowe
nawierzchni dróg powiatowych na terenie gminy Tarnowskie Góry, który obejmuje:
- utrzymanie zimowe nawierzchni dróg powiatowych w standardzie II (243,7 tyś. m²);
- utrzymanie zimowe nawierzchni dróg powiatowych w standardzie III (91,1 tyś. m²);
- pełnienie dozoru na drogach objętych zimowym utrzymaniem (334,8 tyś. m²).
Ponadto w powyższym punkcie zostało określone,że zamówienie obejmuje: wywóz
nadmiaruśniegu na odległośćdo 10 km, mechaniczne oczyszczanie dróg powiatowych.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 6 wskazał, iżnie dopuszcza składania ofert częściowych.
Po trzecie ustalono, iżw pkt 1 zatytułowanym „Ocena ofert” zawartym w Rozdziale
XVI SIWZ zatytułowanym „Sposób oceny ofert oraz kryteria” Zamawiający określił,że
przyzna zamówienia temu wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą,
tj. otrzymała najwyższąilośćpunktów obliczonych na podstawie niżej podanego kryterium.
Ocena za poniższe kryterium będzie podawana w punktach, z dokładnościądo 2 miejsc po
przecinku. W pkt 2 Rozdziału XVI SIWZ dotyczącym opisu kryteriów oceny Zamawiający
wskazał, iżjedynym kryterium oceny ofert jest cena – 100% (podana w złotych), zaśliczba
punktów zostanie obliczona według następującego wzoru:
Liczba punktów = [(C 1n/C 1b.of) x 35% + (C 2n/C 2b.of) x 30% + (C 3n/C 3b.of) x 20% + (C
4n/C 4b.of) x 10% + (C 5n/C 5b.of) x 5%] x 100, gdzie:
- C1 – cena ryczałtowana zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za okres jednej
doby – Standard II;
- C2 - cena ryczałtowana zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za okres jednej
doby – Standard III;
- C3 - cena ryczałtowana dozoru 100 m² dróg powiatowych za okres jednej doby;
- C4 – cena ryczałtowana wywozu 1 m³ nadmiaruśniegu na odległośćdo 10 km;
- C5 – cena ryczałtowana mechanicznego oczyszczania 100 m² nawierzchni dróg objętych
zimowym utrzymaniem;
- Cn – cena najniższa;
- Cb.of – cena badanej oferty.
Zamawiający w powyższym punkcie wskazał również, iżw sumie za to kryterium
można otrzymaćmaksymalnie 100 punktów, zaśpod pojęciem cena należy rozumiećcenęw
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050 z późn. zm.).
Po czwarte ustalono, iżZamawiający w § 3 ust. 1 Istotnych postanowieńumowy
(załącznik nr 8 do SIWZ) określił,że w rozliczeniu przedmiotu zamówienia realizowanego na
podstawie niniejszej umowy stosowane będąceny ryczałtowe za usługi faktycznie wykonane
zgodnie z formularzem ofertowym złożonym w ofercie (…). W § 4 ust. 1 powyższego
załącznika zostało wskazane,że rozliczenie za usługi związane z realizacjąprzedmiotu
niniejszej umowy następowaćbędzie w cyklu miesięcznym, zaśw ust. 2 powyższego
paragrafu zostało wskazane, iżdo dwóch dni po upływie każdej dekady miesiąca wykonawca
zobowiązany jest do przedłożenia celem uzyskania akceptacji zamawiającego w jego
siedzibie wypełnionych raportów dobowych według wzoru jak w załączniku nr 10 do SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, iżwykonawca w złożonej przez siebie ofercie zaoferował
realizacjęprzedmiotu zamówienia za następujące ryczałtowe ceny jednostkowe:
I. Cena za usługi wykonane w zakresie zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za
okres jednej doby w standardzie II: netto 2,90 zł, brutto 3,13 zł;
II. Cena za usługi wykonane w zakresie zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za
okres jednej doby w standardzie III: netto 0,07 zł, brutto 0,08 zł;
III. Cena za usługi wykonane w zakresie dozoru 100 m² dróg powiatowych za okres jednej
doby: netto 0,33 zł, brutto 0,36 zł;
IV. Cena za usługi wykonane w zakresie wywozu 1 m³ nadmiaruśniegu na odległośćdo 10
km: netto 0,93 zł, brutto 1,00 zł;
V. Cena za usługi wykonane w zakresie mechanicznego oczyszczania 100 m² dróg objętych
zimowym utrzymaniem: netto 2,90 zł, brutto 3,13 zł.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2011 r. poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęJacek Wieczorek prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek uzyskując łącznie 74,81 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Pozostali
wykonawcy, tj. Konsorcjum REMONDIS Gliwice Spółka z o.o. i REMONDIS Tarnowskie Góry
Spółka z o.o. oraz wykonawca ALBO Południe Polska Spółka z o.o. uzyskali odpowiednio
54,14 oraz 51,27 punktów.
Izba wskazuje na wstępie, iżZamawiający w przypadku powzięcia uzasadnionych
wątpliwości,że oferta złożona w postępowaniu zawiera rażąco niskącenę, jest zobligowany
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do zwrócenia siędo wykonawcy o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Dopiero
wskutek braku złożenia wyjaśnieńlub w przypadku potwierdzenia się, w ramach oceny
powyższych wyjaśnień,że oferta zawiera rażąco niskącenęZamawiający zobligowany jest
do odrzucenia takiej oferty. Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżzarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest zarzutem przedwczesnym i tym
samym oddaliła powyższy zarzut.
Wynika to z faktu, iżczynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp jest czynnościąnastępcząw stosunku do czynności wezwania do złożenia
wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i jednoczesne postawienie powyższych
zarzutów nie znajduje uzasadnienia w systematyce ustawy Pzp. Nieuprawnione jest
postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli nie
doszło do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem
uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńcelem ustalenia, czy złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny uprawnia do dokonania czynności następczej, jakąjest
odrzucenie oferty o ile w wyniku analizy złożonych wyjaśnieńdojdzie do ustalenia,że oferta
takącenęzawiera.
Tym samym Izba poddała analizie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 w związku z art. 90 ustawy Pzp polegający na nie wezwaniu wykonawcy Jacek
Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Na wstępie należy wskazać, iżzgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie
stanowiskiem brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważprzepis powyższy stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości, nie zaśo rażąco niskiej
cenie pewnej części oferty. Takie stanowisko zostało m.in. wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 661/10, gdzie w uzasadnieniu
powyższego orzeczenia zostało wskazane,że wyjątkowo tylko przedmiotem wstępnego
badania można uczynićceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie określił w sposób wiążący
przedmiotu zamówienia. W powyższym orzeczeniu zostało ponadto wskazane,że nie można
kwestionować– jako wycenionego rażąco nisko – jednego czy kliku elementów i w
konsekwencji odrzucićcałąofertęwykonawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot
zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych.
Izba wskazuje, iżpowyższe wytyczne odnosząsięrównieżdo wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Otóżoceniając istnienie
uzasadnionych okoliczności skutkujących zastosowaniem normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie należy miećna względzie postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Instytucja uregulowana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu ustalenie, czy oferta
złożona w danym postępowaniu zawiera rażąco niskącenęi tym samym, czy została
wypełniona dyspozycja normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Badanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w kontekście rażąco niskiej ceny winno uwzględniaćwytyczne zawarte w art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżwezwanie to zmierza do ustalenia obowiązku odrzucenia
oferty w oparciu o normęprawnąwyrażonąw powyższym przepisie. Jeżeli ustawodawca
pojęciem rażąco niskiej ceny posługuje sięw art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy
uwzględnieniu przedmiotu zamówienia to takie rozumienie tego pojęcia winno miećrównież
miejsce na etapie oceny zasadności wezwania do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie Izby, aby mówićo cenie rażąco niskiej należy wziąćpod
uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie cenęjednostkową. Biorąc pod uwagę
powyższe Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił twierdzeńmogących stanowićo
naruszeniu przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O powyższym nieświadczą
dowody z dokumentów przedstawione przez Odwołującego w toku rozprawy w postaci
załączników nr 1 do powiadomieńdotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, gdyżtrudno jest doszukaćsię
związku pomiędzy postawionym przez Odwołującego zarzutem a faktami wykazanymi
powyższymi dowodami. Fakt, iżw innych postępowaniach dotyczących utrzymania
zimowego dróg inni wykonawcy zaoferowali ceny wyższe od Przystępującego nie możeświadczyćo tym, iżcałkowita cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
uniemożliwia realizacjęprzedmiotu zamówienia i jest tym samym cenąrażąco niską.
Tym samym istotne jest, w odniesieniu do argumentacji Odwołującego przedstawionej
w toku rozprawy, czy wykonawca jest zdolny wykonaćcały przedmiot zamówienia za
zaoferowanącenę, nie zaśczy jest możliwe wykonanie poszczególnych czynności za
zaoferowane ceny jednostkowe, w niniejszym czy teżw innych postępowaniach. Niezależnie
od narzuconego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny istotnym, w kontekście
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest znaczenie pojęcia rażąco niskiej ceny w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zatem badaniu podlega możliwośćrealizacji przedmiotu zamówienia za łączne
wynagrodzenie, któregożyczy sobie wykonawca.
Odwołujący wskazał w toku rozprawy, iżw niniejszym stanie faktycznym mamy do
czynienia z 5 odrębnymi cenami (…) co spowodowało, iżOdwołujący skupił sięna tej cenie
jednostkowej, i mimo faktu, iżoferta Przystępującego jest znacznie droższa, to w zakresie
kwestionowanej ceny jednostkowej Przystępujący nie uwzględnił elementów wpływających
na jej wysokość. W ocenie Izby powyższe argumenty i podstawy mogłyby stanowić
uzasadnienie dla naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże Odwołujący nie
postawił takiego zarzutu w treści odwołania.
Izba wskazuje również, iżnie sposób zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że w
niniejszym postępowaniu, ze względu na oddzielnąwycenędla poszczególnych elementów
zamówienia w kontekście rażąco niskiej ceny badaniu powinny byćpoddane poszczególne
składniki cenotwórcze. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżZamawiający nie
dopuścił w niniejszym postępowaniu składania ofert częściowych. Po drugie, co wnika z § 3
ust. 1 i § 4 ust. 1 Istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w rozliczeniu
przedmiotu zamówienia realizowanego na podstawie niniejszej umowy stosowane będąceny
ryczałtowe za usługi faktycznie wykonane, zaśrozliczenie za usługi związane z realizacją
przedmiotu niniejszej umowy następowaćbędzie w cyklu miesięcznym. Powyższe wskazuje,
iżrozliczenie będzie miało charakter rozliczenia powykonawczego, realizowanego w cyklach
miesięcznych w oparciu o ryczałtowe ceny dla poszczególnych elementów usługi (zimowe
utrzymanie dróg powiatowych standardu II i III, dozoru dróg powiatowych, wywozu nadmiaruśniegu oraz mechanicznego oczyszczania dróg objętych zimowym utrzymaniem). Wskazuje
to, iżmamy do czynienia z kompleksowąusługąskładającąsięz szeregu powiązanych ze
sobączynności, których jednostkowa wartośćjest co prawda różna – jednakże przy
uwzględnieniu charakteru usługi i jej sposobu rozliczenia trudno jest uznać, iżcena
zaoferowana przez wykonawcęJacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba podziela pogląd Zamawiającego wyrażony w toku rozprawy, iż
rozliczenie wykonania usługi będzie sięodbywało w cyklach miesięcznych w oparciu o
raporty, które były załącznikami do SIWZ i brak jest możliwości aby wykonawca rozliczał
wyłącznie utrzymanie czystości dla dróg w standardzie III. Zamawiający podkreślił również, iż
z jego wyliczeńdobowy koszt wykonania usługi przez Przystępującego zamknie siękwotą
7.700 zł brutto i jest to kwota jak najbardziej realna i zawiera sięw kwotach, jakie były
wypłacane wykonawcom w poprzednich latach podczas zimowego utrzymania dróg.
Ponadto należy wskazać, iżustalony przez Zamawiającego sposób określenia przez
wykonawców w formularzu ofertowym ceny ofertowej, z rozbiciem na jej poszczególne
składniki, został podyktowany sposobem rozliczenia oraz ustalonym przez Zamawiającego
sposobem wyliczenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, nie zaśze względu na
podział zamówienia na poszczególne części stanowiące odrębne przedmioty zamówienia. W
tym zakresie Izba podzieliła pogląd zaprezentowany w toku rozprawy przez Przystępującego,
że Zamawiającyżądał rozbicia ceny na poszczególne składniki celem porównania ofert
wykonawców i Odwołujący w zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów musiałby
udowodnić,że wykonanie zamówienia za zaoferowanąprzez Przystępującego cenęjest
niemożliwe.
Za istotny argument należy uznaćrównieżwskazany przez Przystępującego przykład,że nawet w przypadku złożenia ofert przez różnych wykonawców z jednakowymi cenami
jednostkowymi Zamawiający nie byłby zobowiązany do wezwania ich do złożenia ofert
dodatkowych.
Tym samym, w ocenie Izby, brak było podstaw do wezwania wykonawcy Jacek
Wieczorek do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jednego ze
składników cenotwórczych.
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy bowiem do czynienia ze specyficzną
sytuacjąbędącąwynikiem określonego przez Zamawiającego w SIWZ sposobu wyliczenia
punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Otóżsumaryczna wartośćwszystkich ryczałtowych
cen zawartych w ofercie Przystępującego wynosi brutto: 7,7 zł, zaśw ofercie Odwołującego,
kwestionującego cenęzawartąw ofercie Przystępującego, wynosi brutto: 6,83 zł. Jednakże,
przy jedynym kryterium oceny oferty jakim jest cena 100%, oferta Przystępującego uzyskała
74,81 pkt, zaśoferta Odwołującego 54,15 pkt. Mimo powyższego to oferta Przystępującego –
Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Powyższe jest podyktowane ustalonym przez Zamawiającego sposobem wyliczenia
punktów w oparciu o pkt 2 zatytułowany „Opis kryteriów oceny” wskazany w Rozdziale XVI
SIWZ zatytułowanym „Sposób oceny oferty oraz kryteria”, który przewidywał zróżnicowane
proporcje udziału poszczególnych jednostkowych składników ceny w ramach kryterium
oceny.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iżbiorąc pod uwagęokreślone przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert (100% cena) oraz sposób wyliczenia punktacji dla
poszczególnych ofert Zamawiający został zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
mniej korzystnej ekonomicznie. Biorąc pod uwagęfakt, iżIzba zgodnie z treściąart.192 ust. 7
ustawy Pzp nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu wskazuje
jedynie na marginesie, iżZamawiający winien rozważyćkwestięunieważnienia
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art.
7 ust. 1, art. 91 ust. 2 i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W tym miejscu należy wskazać, iżokreślenie znaczenia i wagi poszczególnych
składników cenotwórczych w cenie ofertowej jest domenąwykonawcy, nie zaś
Zamawiającego. Jeżeli w danym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena to
przypisywanie różnej wagi wyodrębnionym podkryteriom cenowym w ramach tego samego
kryterium celem ustalenia liczby punktów nie pozwala dokonaćwyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie. Stoi to bowiem w sprzeczności z definicjąoferty
najkorzystniejszej zawartąw art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym za niedopuszczalne należy
uznaćprzypisanie przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert różnego znaczenia dla
poszczególnych składników ceny w wyliczeniu ostatecznej punktacji w postępowaniu, w
którym jedynym kryterium oceny ofert jest de facto cena.
W takich okolicznościach dokonanie odpowiednich przesunięćprzy zachowaniu
niezmiennej łącznej ceny ofertowej mogłoby doprowadzićdo przyznania najwyższej liczny
punktów ofercie, która nie była ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy. I z
takąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ilekroćw ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych jest bowiem mowa
o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumiećofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofertęz najniższąceną(…). Wykładnia literalna norm prawnych
wyrażonych w art. 91 ust. 1 i 2 i art. 2 pkt 5 ustawy wskazuje, iżniedopuszczalne jest
ustalenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ kryteriów oceny ofert oraz powiązanych z nimi
funkcjonalnie zasad przyznawania poszczególnych ofertom punktów w taki sposób, aby
uniemożliwićprawidłowąoraz zgodnąz zasadami logiki i arytmetyki ocenęzłożonych w
postępowaniu ofert. Ustawodawca nie przez przypadek użył w art. 91 ust. 2 i art. 2 pkt 5
ustawy zwrotu „cena” w liczbie pojedynczej. Oznacza to, iżcena może byćsamodzielnym
kryterium oceny ofert lub kryterium powiązanym z innymi kryteriami (jakością,
funkcjonalnościąlub parametrami technicznymi), lecz za niedopuszczalne należy uznać
wprowadzenie kilku zróżnicowanych wagowo podkryteriów cenowych. Tym samym należy
uznać, iżbilans ceny (jako pojedynczej wartości) w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy może
przesądzaćo punktowej kwalifikacji złożonych w postępowaniu ofert, w którym Zamawiający
ustalił, iżjedynym kryterium wyboru ofert będzie cena. Jednak, jak wyżej wskazano, tak
ustalone kryterium oceny ofert nie uprawnia Zamawiającego do tworzenia podkryteriów w
ramach jednego kryterium, i to w sposób, który różnicuje wagętychże podkryteriów w sposób
skrajnie
nieproporcjonalny
(od
5%
do
35%).
Niedopuszczalne
jest
odmienne
(nieproporcjonalne) traktowanie podkryteriów cenowych wyodrębnionych w ramach jednego
kryterium cenowego. Wszakże udział każdego ze składników ostatecznej jednostkowej ceny
ofertowej w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy jest równoważny, gdyżw sposób jednakowy
wpływa na wysokośćceny i kształt przyszłego wynagrodzenia.
Powyższe powoduje, iżwybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o tak ukształtowane
zasady i proporcje arytmetyczne jest niemożliwy, bez naruszenia zasady wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy. Zaproponowane przez Zamawiającego w SIWZ zasady i wzory wyliczenia
punktacji zawierająbłąd logiczny, który uniemożliwia wybór najkorzystniejszej oferty z
zachowaniem równego traktowania wykonawców. Wagi poszczególnych składników ceny
ofertowej i w ostateczności sposób obliczenia ceny nie mogąmiećbowiem wpływu na ogólną
punktacjęprzyznawanąposzczególnym ofertom w oderwaniu od ich cen w rozumieniu
ustawowym. W przedmiotowym postępowaniu na ostatecznąpunktacjęma wpływ nie tylko
sposób obliczenia ostatecznej ceny ofertowej, ale także metody kalkulacji przyjęte przez
poszczególnych wykonawców w odniesieniu do rozłożenia ciężaru finansowego prowadzonej
przez nich działalności gospodarczej. Należy podnieść, iżto wykonawca decyduje w ramach
usługi złożonej, który zakres prowadzonej przez niego działalności ma dla niego zasadnicze
finansowe znaczenie i który obarczony jest dla niego większym ryzykiem gospodarczym. Nie
może to jednak oznaczać, iżpropozycje poszczególnych elementów składowych ceny, inne
niżich rzeczywista wartość, powinny miećwpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, gdyżw
takim wypadku należałoby przyjąćniedorzeczne założenie, iżkryterium oceny ofert jest
pośrednio sposób skalkulowania ceny. Zaśsposób obliczenia ceny ofertowej nie może być
kryterium oceny ofert, gdyżnie odnosi sięon do przedmiotu zamówienia zgodnie z
dyspozycjąwyrażonąw art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazał Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 1 sierpnia 2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-2186/06), w którego uzasadnieniu zostało podniesione,że:
„Zamawiający popełnił błąd, polegający na tym,że wprowadzając cenęskładająca się
z dwóch elementów powinien, dla znalezienia najkorzystniejszej, elementy te zsumować.
Nadanie każdemu z tych elementów w SIWZ wagi punktowej spowodowało,że wybór
najkorzystniejszej oferty, którąpowinna byćoferta z najniższąceną, jest sprzeczny
z definicjąnajkorzystniejszej oferty zawartąw art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p.”.
W dalszej części ww. wyroku Zespół Arbitrów wskazał konsekwencje takiego stanu
faktycznego, stwierdzając,że: „Nieprecyzyjne zdefiniowanie kryteriów, co w konsekwencji
prowadzi do wyboru oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą, jest rażącym naruszeniem
p.z.p., co prowadzi do nieważności umowy z powodów wymienionych w art. 146 ust. 1 pkt 5
p.z.p. W takim wypadku Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” oraz,że: „W tym stanie rzeczy obowiązkiem
Zamawiającego w każdym stadium postępowania było unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. Choćpowyższe orzeczenie zostało wydane w innym
stanie prawnym generalne wytyczne w nim ujęte, w ocenie Izby, nie utraciły swojej
aktualności.
Ustalenie przez Zamawiającego w powyższy sposób zasad obliczenia kwalifikacji
punktowej każdej z ofert, przy tak określonym sposobie obliczenia ceny, jak również
określeniu,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%) i wskazaniu, iżkryterium
udzielenia zamówienia będzie oparte o pięćpodkryteriów ceny spowodowało,
iżZamawiający winien rozważyćkoniecznośćunieważnienia przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Remondis Gliwice Spółka z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice oraz
Remondis Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1 – 3, 42-600 Tarnowskie Góry i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Remondis Gliwice Spółka z o.o., ul. Kaszubska 2, 44-100 Gliwice
oraz Remondis Tarnowskie Góry Spółka z o.o., ul. Nakielska 1 – 3, 42-600
Tarnowskie Góry,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 26 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1958/11
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 54,
42-600 Tarnowskie Góry prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zimowe nawierzchni jezdni dróg
powiatowych na terenie gminy Tarnowskie Góry” (nr ref. ZDP-/ZP/4/7/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.07.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 22.07.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 139-230837.
W dniu 01.09.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąZakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z
siedziba w Bytomiu przy ulicy Łokietka 4.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12.09.2011 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na nie wezwaniu
Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw
Bytomiu przy ul. Łokietka 4 do złożenia uzupełnionego wykazu osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) o
informacje dotyczące doświadczenia wskazanych tam osób w zakresie zimowego utrzymania
nawierzchni dróg oraz wskazania podstawy dysponowania tymi osobami przez wykonawcę,
• naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, polegające na nie
zwróceniu sięprzez Zamawiającego do Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw Bytomiu przy ul. Łokietka 4 o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny i w konsekwencji nie
odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy z tytułu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności badania ofert złożonych w toku postępowania,
2. wezwania Wykonawcy: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia uzupełnionego wykazu osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (zał. nr 4 do SIWZ) o informacje dotyczące
doświadczenia wskazanych tam osób w zakresie zimowego utrzymania nawierzchni dróg
oraz wskazania podstawy dysponowania tymi osobami przez wykonawcę,
3. zwrócenia siędo wykonawcy Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w odniesieniu do usług obejmujących zimowe utrzymanie 100 mkw dróg
powiatowych w okresie jednej doby w standardzie III,
4. odrzucenie oferty Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z tytułu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. uznanie oferty Remondis Gliwice Spółka z o.o. z siedzibąw Gliwicach przy ul. Kaszubskiej
2 za najkorzystniejsząw toku rzeczonego postępowania,
7. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami reprezentacji, zgodnie
z przedłożonym spisem kosztów.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iżna mocy pisma z dnia 31.08.2011 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego,że w toku postępowania przetargowego za
najkorzystniejsząuznano ofertęzłożonąprzez Zakładu Usługowego Konserwacja Terenów
Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibąw Bytomiu przy ul. Łokietka 4.
W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie Zamawiającego w tym względzie jest
nieprawidłowe i sprzeczne z postanowieniami ustawy Pzp.
W pierwszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że Zamawiający w cz. IV
SIWZ pn.: OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW, w zakresie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał od wykonawców legitymowaniem sięosobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, które odpowiednio będąposiadały min. 2 lub 3 letnie
doświadczenie związane z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg (pkt 2.2 lit b) ppkt 1 i 3).
Jednocześnie w cz. V SIWZ pn.: WYKAZ OŚWIADCZEŃI DOKUMENTÓW, JAKIE MAJA
DOSTARCZYĆWYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIEN1ENIA WARUNKU
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w celu potwierdzenia,że wykonawca dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, zobowiązany on był załączyćdo oferty: „wykaz osób,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji o
podstawie dysponowania tymi osobami wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wymaganych uprawnień(...) - Załącznik nr 4 do SIWZ (...)" .
Zdaniem Odwołującego z analizy przywołanych zapisów wynika jednoznacznie,że
każdorazowo wykonawca zobowiązany był wskazaćw ofercie m.in. podstawędysponowania
osobami wskazanymi w ofercie jako zdolne do wykonania zamówienia oraz ich
doświadczenie związane z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg. Przez dysponowanie
rozumiećnależy w tym kontekście: więźpomiędzy wykonawcąa wskazanymi osobami,
opartąo pracowniczy stosunek prawny lub inny stosunek cywilnoprawny oraz korzystanie z
potencjału udostępnionego przez inny podmiot w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wnikliwa analiza treści oferty Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek dowodzi, zdaniem Odwołującego,że wykonawca ten wżadnym miejscu
złożonej przez siebie oferty, w szczególności w załączniku nr 4 do SIWZ, nie ujawnił
informacji dotyczących podstawy dysponowania osobami wskazanymi jako uczestniczącymi
w wykonaniu zamówienia, jak równieżnie wykazał doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego w odniesieniu do wskazanych osób, faktycznie realizujących przedmiot
zamówienia. W rubryce „Dysponujęlub będędysponował” przywołanego wcześniej
załącznika, wspomniany podmiot oświadczył jedynie,że dysponuje danąosobą, jednakże nie
wskazał wymaganej treściąSIWZ podstawy dysponowania. Z kolei w rubryce:
„Doświadczenie i wykształcenie, praktyka, lata pracy”, w odniesieniu do doświadczenia,
wskazano ogólnąilośćlat doświadczenia danej osoby bez wskazania jego zakresu mimo
faktu,że Zamawiający, w odniesieniu do wskazanego grona osób, wymagał legitymowania
sięminimalnym okresem praktyki w odniesieniu do zimowego utrzymania nawierzchni dróg.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iżwobec faktu nie ujawnienia
wspomnianych informacji w ofercie, Zamawiający zobowiązany był wezwaćZakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia uzupełnionego wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia o
informacje dotyczące doświadczenia wskazanych tam osób w zakresie zimowego utrzymania
nawierzchni dróg oraz wskazania podstawy dysponowania tymi osobami. Zaniechanie tej
czynności stanowi zamach na zasady udzielania zamówieńpublicznych, wynikające z
obowiązujących regulacji w tym względzie.
W drugiej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że Zamawiający w cz. II SIWZ
dokonał opisu przedmiotu zamówienia. W rzeczonym opisie, wskazał pięćróżnych działań,
które łącznie oznaczone zostały jako: utrzymanie zimowe nawierzchni dróg powiatowych na
terenie Gminy Tarnowskie Góry. W cz. XVI SIWZ pn.: SPOSÓB OCENY OFERT ORAZ
KRYTERIA, Zamawiający opisał sposób wyceny przedmiotu zamówienia oraz metodologię
kalkulacji cen. W cenie Odwołującego ujawnione zapisy jednoznacznie wskazują,że wolą
Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach była chęćuzyskania indywidualnych ofert
cenowych odrębnie dla każdego zadania. Potwierdza to, zdaniem Odwołującego, konstrukcja
załącznika nr 1 do SIWZ - Formularz oferty, który nie pozostawia wątpliwości,że
Zamawiający oczekiwał wskazania indywidualnych wycen w odniesieniu do wskazanych
zakresów czynności, bowiem każda z cen stanowiła odrębnąpodstawęoceny w procesie
przyznawania punktów. Wprawdzie Zamawiający wskazał jako jedyne kryterium cenę,
jednakże rozpatrywał odrębnie pięćróżnych cen w odniesieniu do pięciu różnych zadań,
które faktycznie potraktował jako pięćróżnych zakresów obitych wspólnąnazwą. Tak więc, w
ocenie Odwołującego, każda ze zgłoszonych cen winna byćtraktowana jako byt odrębny i w
takich teżkategoriach winna byćpoddana stosownej kontroli.
Następnie w uzasadnieniu zostało podniesione,że Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, w odniesieniu do zadania II - zimowe utrzymanie 100
m kwr dróg powiatowych za okres jednej doby w standardzie III, zaproponował
wynagrodzenie w wysokości 0,07 zł. W ocenie Odwołującego analiza rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia wskazuje,że biorąc pod uwagęśrednie ceny rynkowe, nie jest
możliwe zrealizowanie tego zakresu czynności w cenie zaproponowanej przez
wspomnianego wykonawcę. Składniki cenotwórcze, w szczególności takie jak: koszty paliwa,
koszty użytego sprzętu, użyte materiały solne, koszty pracownicze oraz daniny wymagane
przepisami prawa, znacznie przekraczajązaproponowanąkwotę. Godnym uwagi jest
jednocześnie fakt,że ceny zaproponowane przez pozostałych uczestników postępowania są
zbliżone (0,81 zł i 0,84 zł) i znacznie odbiegająod oferty cenowej zaproponowanej przez
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek. Należy także podnieść,że w tożsamym postępowaniu organizowanym przez Zarząd Dróg Powiatowych w
Tarnowskich Górach w minionym roku. wykonawca ten zaproponował realizacjętego
samego zakresu czynności na tych samych warunkach za równowartość0,89 zł.
Zważywszy na fakt,że w rzeczonym postępowaniu cena za każde z zadańoparta
była na odmiennych kalkulacjach oraz podlegała odrębnemu wyszczególnieniu i ocenie, to
tym samym, zdaniem Odwołującego, winna podlegaćodrębnej kwalifikacji w kontekście jej
cech jako rażąco niskiej. W rzeczonym przypadku wykonawca zaproponował realizację
wskazanego w SWIZ zakresu czynności w granicach ceny nie znajdującej uzasadnienia w
aktualnych okolicznościach gospodarczych. Jednocześnie podnieśćnależy, w ocenie
Odwołującego,że przyjęty przez wykonawcęsposób kalkulacji stanowi przemyślane
działanie w kontekście opisanego i przyjętego przez Zamawiającego sposobu wskazania
ceny, jej oceny oraz sposobu przyznawania punktów w toku oceny ofert.
Jak wskazał Odwołujący w tym stanie rzeczy uznaćnależy,że Zamawiający
zaniechał czynności, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, do których mocąobowiązujących
przepisów był zobowiązany. Wbrew zobowiązaniu złożonemu w cz. XX SIWZ, nie dokonał
oceny, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, podczas gdy istniały ku temu uzasadnione
przesłanki. Następnie Odwołujący podniósł, iżZamawiający wbrew własnym ustaleniom,
którym dał wyraz w SIWZ, de facto odniósł sięjedynie do ilości punktów uzyskanych przez
poszczególne oferty, podczas gdy należało przeanalizowaćkażdąz cen, bowiem zgodnie z
woląZarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach, każda z cen kalkulowana była
odrębnie dla innego zakresu czynności i podlegała odrębnej ocenie. Suma punktów
uzyskanych
z
kategoriach
poszczególnych
cen
decydowała
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
Ogół wspomnianych wyżej argumentów wskazuje, zdaniem Odwołującego, na
naruszenie przez Zamawiającego przywołanych na wstępie postanowieńustawy Pzp a
podniesioneżądania czyni w tych okolicznościach zasadnymi.
Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność,że postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolnośćdziałańpo stronie
Zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt: V Ca
592/05).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie
a Odwołujący wnosi, jak w sentencji.
Jednocześnie Odwołujący oświadczył,że ma interes prawny w złożeniu niniejszegośrodka odwoławczego w związku z możliwościąuzyskania zamówienia objętego
postępowaniem, bowiem w wyniku naruszenia przywołanych wyżej przepisów, jego interes
prawny doznał uszczerbku w możliwości ubiegania sięo zamówieni i w konsekwencji
faktycznie pozbawiając go możliwości jego realizacji.
W dniu 14.09.2011 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu kopięodwołania. W
dniu 16.09.2011 r. do Prezesa KIO wpłynęło przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawcy Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul.
Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom. Przystępujący wskazał, iżpodniesione przez
Odwołującego zarzuty nie mająoparcia w stanie faktycznym sprawy i sącałkowicie
bezpodstawne wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W dniu 19.09.2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający dokonał, w oparciu o jednostkowe ceny ryczałtowe zawarte w
ofercie Przystępującego, kalkulacji łącznej ceny za realizacjęusługi zimowego utrzymania
dróg w okresie jednej doby w standardzie II i III, która wyliczył na kwotę7.701,56 zł brutto.
Wskazał, iżjest to cena która uwzględnia wszystkie koszty, które poniesie wykonawca w
związku z realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze szczegółowej
specyfikacji technicznej oraz SIWZ. W ocenie Zamawiającego jest to równieżcena, która
będzie ujęta w załącznikach nr 8 – 12 SIWZ, celem rozliczenia wykonanych przez
wykonawcę. Wskazał ponadto, iżocena, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej istotne
znaczenie ma cena łączna oferty, a nie jej poszczególne ceny jednostkowe.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, iżwykaz osób złożony wraz
z ofertąPrzystępującego został prawidłowo wypełniony zgodnie z wytycznymi zawartymi w
SIWZ.
Strony na etapie rozprawy podtrzymały dotychczasowe wnioski oraz stanowiska.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
zakresie wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz czynnośćzaniechania
wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i zaniechania odrzuceni oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w
szczególności
z
postanowieniami
SIWZ,
ofertą
złożoną
przez
Przystępującego,
korespondencją
prowadzoną
w
ramach
przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iżOdwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertępozwalającązakwalifikowaćtego wykonawcęna drugim miejscu w rankingu ofert
(54,15 pkt). Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzajądo wyeliminowania z postępowania
wykonawcy Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, którego
oferta uzyskała łącznie 74,81 pkt. Tym samym, biorąc pod uwagępowyższy fakt,
uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo
udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba, zgodnie z wnioskiem wyrażonym na etapie rozprawy przez Odwołującego,
uznała kalkulacjęekonomicznąusługi zimowego utrzymania dróg w standardzie III za
stanowisko własne Odwołującego i poddała ocenie dowody zgłoszone przez Odwołującego w
postaci załączników nr 1 do powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (4 egz.)
dotyczących innych postępowańprowadzonych przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” w pkt 2.2. lit. b)żądał wykazania, iżwykonawca dysponuje lub będzie
dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
- kierowcy ze stosowanymi uprawnieniami w ilości minimum 2 osób na każdąjednostkę
sprzętową, z czego co najmniej 50% załogi powinno posiadaćminimum 2 letnie
doświadczenie związane z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg;
- operator ładowarki ze stosownymi uprawnieniami do obsługi posiadanego sprzętu;
- 3 dyspozytorów z czego 2 z minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac
związanych z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg oraz 1 osoba nadzorująca z minimum
3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac związanych z zimowym utrzymaniem
nawierzchni dróg.
W powyższym punkcie Zamawiający wskazał ponadto, iżosoba (y) nadzorujące
prace, dyspozytorzy, operatorzy ładowarek oraz kierowcy winni byćwymienieni z imienia i
nazwiska wraz z podaniem doświadczenia zawodowego.
Po drugie ustalono, iżZamawiający w Rozdziale VI zatytułowanym „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1 prim lit. b) wskazał, iżżąda załączenia
wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacji
o podstawie dysponowania tymi osobami wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wymaganych uprawnień(np. w przypadku kierowców – prawo jazdy oraz w
przypadku ładowaczy – uprawnienia do obsługi ładowarki) – druk „WYKAZ OSÓB” –
Załącznik nr 4 do SIWZ. (Jeżeli w wykazie wykonawca wykaże osoby, którymi będzie
dysponował, przedstawia pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia), na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale V punkt 2.2. lit. b) SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, iżPrzystępujący – Jacek Wieczorek prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąZakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek
w złożonej ofercie na str. 39 – 40 załączył wykaz osób, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.
Dla poszczególnych osób w kolumnie nr 2 zatytułowanej „imięi nazwisko pracownika”
zostało wskazane imięi nazwisko, w kolumnie nr 3 zatytułowanej „zakres wykonywanych
czynności” zostało wskazane odpowiednio kierownik „akcji zima” - osoba nadzorująca
prawidłowe wykonanie prac; dyspozytor „akcji zima”; obsługa sprzętu – kierowca pługo -
posypywarki; kierowca zamiatarki, operator koparko-ładowarki, kierowca samochodu
ciężarowego do 3 ton – obsługa ręcznego oczyszczania; kierowca samochodu
samowyładowczego – wywózśniegu; kierowca samochodu osobowego – patrolowego,
dyspozytor. W kolumnie nr 4 zatytułowanej „Doświadczenie i wykształcenie, praktyka, lata
pracy” został wskazany rodzaj wykształcenia oraz dla każdej z osób dwa okresy czasu, zaśw
kolumnie nr 5 i 6 zatytułowanych odpowiednio „posiadane uprawnienia (rodzaj, nr, z dnia)
oraz „dysponujęlub będędysponował” wskazano rodzaj i daty wydania uprawnieńdla każdej
z osób, zaśw ostatniej kolumnie zostało dla każdej z osób wpisane słowo ”dysponuję”.
1. W zakresie pierwszej podstawy faktycznej zarzutu wskazanej w odwołaniu,że z
zapisów SIWZ dotyczących osób przewidzianych do wykonania zamówienia wynika, iż
każdorazowo wykonawca zobowiązany był wskazaćw ofercie m.in. podstawędysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższą
przesłankęnaruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca Jacek Wieczorek w znajdującym sięw ofercie wykazie osób (załącznik nr
4 do SIWZ) w kolumnie nr 5 zatytułowanej „Dysponująlub będędysponował” wpisał dla
każdej z osób słowo „dysponuję”. Analiza zapisu pkt 1 prim lit. b) Rozdziału VI SIWZ
wskazuje, iżZamawiający wymóg wskazania podstawy dysponowania przez wykonawcę
osobami wskazanymi w wykazie określił szczegółowo jedynie do osób, którymi będzie
dysponował. W tym wypadku wymagał przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższy zapis
należy odnieśćdo postanowieńart. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, która nie znajduje
potwierdzenia w treści SIWZ. Brak wprostżądania przez Zamawiającego wykazania
określonej podstawy dysponowania personelem własnym jest bowiem zgodne z utrwaloną
liniąorzeczniczą, która prezentuje stanowisko, iżnie jest istotnym stosunek prawny łączący
wykonawcęz osobami zdolnym do wykonania zamówienia. Tzn. nie jest istotne, z punktu
widzenia celu, jakim jestżądanie dysponowania tymi osobami i możliwości rozporządzania
nimi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia jaka jest podstawa prawna powyższego
faktu. Istotnym jest bowiem skutek, w postaci spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
tym samym możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez doświadczony personel,
niezależnie od faktu, czy prawo do dysponowania określonymi osobami ma swojeźródło w
umowie o pracę, umowie cywilnoprawnej, jak równieżczy jest wynikiem relacji
podwykonawca – generalny wykonawca.
Zamawiający faktu uznania za spełniony warunku w zakresie dysponowania
potencjałem osobowym nie uzależnił bowiem od wykazania określonej formy dysponowania
tymi osobami. Tym samym informacja taka byłaby bezprzedmiotowa dla Zamawiającego w
kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. A tylko brak potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na skutek błędów w dokumentach lub ich
braku nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Na powyższe wskazuje zdanie drugie powyższego przepisu, które stanowi,że złożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu (…) nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W zakresie powyższego zarzutu należy zwrócićuwagęna fakt, iżpomimo braku
wyraźnegożądania przez Zamawiającego podania stosunku prawnego łączącego
wykonawcęz personelem załącznik nr 4 do SIWZ (wykaz osób) w kolumnie nr 1 zawiera
zapis „imięi nazwisko pracownika”. Fakt powtórzenia tego zwrotu w tytule załącznika nr 4 do
SIWZ dołączonego do oferty Przystępującego wskazuje,że osoby wskazane w wykazie są
pracownikami wykonawcy Jacek Wieczorek prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
firmąZakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, gdyżzgodnie z
definicjąlegalnązawartąw art. 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (tekst
jednolity Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) pracownikiem jest osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.
W odniesieniu do powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania w ofercie
przez wykonawcęJacek Wieczorek podstaw dysponowania osobami wskazanymi w ofercie.
2. W zakresie drugiej podstawy faktycznej zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w ramach której Odwołujący podniósł, iżw ofercie
wykonawcy Jacek Wieczorek brak jest wykazania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego w odniesieniu do wskazanych osób Izba równieżnie podzieliła stanowiska
Odwołującego w tym zakresie.
Należy na wstępnie wskazać, iżżądane na podstawie przepisów rozporządzenia
wydanego w oparciu o delegacjęustawowązawartąw art. 25 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty
mająna celu wykazanie spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu
oraz wykazanie, iżoferowane przez wykonawcęroboty budowlane, usługi lub dostawy
spełniająwymagania Zamawiającego. Powyższe skutkuje tym, iżzarówno oferta winna być
odczytywana całościowo, jak równieżanaliza dołączonych tam dokumentów winna odbywać
sięw kontekście postawionych przez Zamawiającego warunków. Otóżdokument w postaci
wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia jestżądany oraz składany tylko i wyłącznie
celem wykazania spełnienia przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu.
Warunek zawarty w rozdziale V SIWZ pkt 2.2 lit. b (odnoszący siędo art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp) wskazuje jakiego rodzaju doświadczenia Zamawiający wymaga dla tychże
osób, tj. dla kierowców minimum 2 letniego doświadczenia związanego z zimowym
utrzymaniem nawierzchni dróg oraz dla dyspozytorów 2 osoby z minimum 3 letnim
doświadczeniem w prowadzeniu prac związanych z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg
oraz 1 osobąnadzorująca z minimum 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac
związanych z zimowym utrzymaniem nawierzchni dróg dla dyspozytorów).
Analiza struktury załącznika nr 4 do SIWZ (wykaz osób) wskazuje, iżw kolumnie nr 2
wykonawca winien podaćimięi nazwisko pracownika; w kolumnie nr 3 zakres
wykonywanych czynności; w kolumnie nr 4 doświadczenie i wykształcenie, praktykę, lata
pracy; w kolumnie nr 5 posiadane uprawnienia (rodzaj, nr, z dnia) oraz w kolumnie nr 6
informacje, czy osobątąwykonawca dysponuje, czy teżbędzie dysponował. W kontekście
postawionego zarzutu na szczególnąuwagęzasługuje kolumna nr 3 wykazu osób
zatytułowana „zakres wykonywanych czynności” oraz treśćpkt 1 prim lit. b) Rozdziału VI
SIWZ (str. 7 SIWZ), z których wynika, iżZamawiający nie określił wprost,że wymaga
podania stanowiska lub funkcji na którązostanąprzeznaczone poszczególne osoby. Wobec
powyższego uznaćnależy, iżkolumna nr 3 wykazu osób (załącznik nr 4 do SIWZ) odnosi się
do posiadanego doświadczenia i praktyki – nie zaśdo funkcji jakąbędzie pełniła dana osoba
w przyszłości w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Wszakże to sam tytuł załącznika
nr 4 oraz zapis pkt 1 prim lit. b Rozdziału VI SIWZ zatytułowanego „Wykaz oświadczeńi
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” odnoszące siędo personelu wskazują, iżwszelkie informacje
podane w wykazie osób dotyczą: „osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia (…)”. Wobec powyższego, jeżeli wykaz, sporządzony zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zawiera tylko osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, zaśprzedstawione tam informacje sąskładane celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu to kolumna nr 3 wykazu osób zatytułowana
„zakres wykonywanych czynności” odnosi siędo posiadanego doświadczenia oraz praktyki i
winna byćczytana łącznie z kolumnąnr 4 zatytułowaną„doświadczenie i wykształcenie,
praktyka, lata pracy”, gdyżwszystkie informacje zawarte w wykazie osób prezentowane są
celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby tak winny być
odczytywane oświadczenia zawarte w wykazie osób sporządzonym w oparciu o załącznik nr
4 do SIWZ, w kontekście celu jakiemu służązawarte w nim informacje. Tym samym kolumna
zatytułowana „zakres wykonywanych czynności” odnosi siędo posiadanego doświadczenia i
praktyki.
Powyższe jest spowodowane równieżtytułem kolumny nr 3 wykazu osób (załącznik
nr 4 do SIWZ), gdyżz samego jego brzmienia nie można jednoznacznie ustalić, czy dotyczy
on posiadanego przez poszczególne osoby doświadczenia, czy teżodnosi siędo funkcji jaką
dla poszczególnych osób wykonawca przewidział na etapie realizacji zamówienia. Forma i
tryb użytego w powyższej kolumnie zapisu przemawiająza pierwszym z wariantów.
Analizując powyższe należy miećrównieżna względzie,że zgodnie z utrwalonymi w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wytycznymi wszelkie wątpliwości interpretacyjne, w
szczególności dotyczących warunków udziału w postępowaniu i składanych na ich
potwierdzenie oświadczeńi dokumentów rozstrzygaćnależy na korzyśćwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Oznacza to, iżdla każdej ze wskazanych z imienia i nazwiska osób wykonawca Jacek
Wieczorek zawarł w ofercie, w wykazie sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ, zakres wykonywanych dotychczas czynności, doświadczenie i
praktykęw latach, wykształcenie, posiadane uprawnienia dla każdej ze wskazanych osób i
tym samym wskazał do jakiego rodzaju czynności przewidziane zostały poszczególne osoby.
Jest to wynikiem uzasadnionego założenia,że osoba posiadająca doświadczenie w ramach
określonych czynności będzie tym samym przewidziana do udziału przy realizacji
zamówienia na stanowisku i w ramach czynności zgodnych z posiadanym doświadczeniem i
praktykązawodową. W ocenie Izby uprawnione jest równieżzałożenie,że wskazanie osoby
na określone stanowisko w ramach realizacji przedmiotu zamówienia powoduje, iżwskazane
dla tej osoby doświadczenie odnosi siędo doświadczenia wymaganego i niezbędnego dla
tego stanowiska. Jest to bowiem spowodowane celem dla którego wykonawcy przedkładają
określone dokumenty zawierające wymagane przez Zamawiającego informacje. Ponadto
Przystępujący dla każdej z osób w kolumnie nr 4 wykazu znajdującego sięna str. 39 – 40
złożonej oferty wyodrębnił lata pracy ogółem oraz okres doświadczenia (praktyki), o którym
nie ma mowy w zapisie znajdującym sięa pkt 1 prim lit. b) Rozdziału VI SIWZ (str. 7 SIWZ), a
które zostało szczegółowo określone w postawionym warunku (pkt 2.2. Rozdział V SIWZ –
str. 4 SIWZ).
Biorąc pod uwagępowyższe oraz zarzut sformułowany przez Odwołującego,że
wykonawca
Jacek
Wieczorek
nie
wykazał
doświadczenia
wymaganego
przez
Zamawiającego w odniesieniu do wskazanych osób, należy wskazać, iżOdwołujący
formułując zarzut pominął informacje zawarte w kolumnie nr 3 wykazu osób zatytułowanej
„zakres wykonywanych czynności” poddając analizie jedynie informacje zawarte w kolumnie
nr 4 wykazu osób zatytułowanej „doświadczenie i wykształcenie, praktyka, lata pracy”.
Powyższe doprowadziło do uznania przez Odwołującego, wbrew ustaleniom dokonanym
przez Izbę,że wykonawca Jacek Wieczorek nie wykazał doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego.
Tym samym, biorąc pod uwagębrak potwierdzenia naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów w oparciu o powyższe podstawy faktyczne zarzutów Izba
stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 i art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Izba dokonała następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 1 i 2 lit. a - c
Rozdziału III SIWZ zatytułowanego „Opis przedmiotu zamówienia” jest: utrzymanie zimowe
nawierzchni dróg powiatowych na terenie gminy Tarnowskie Góry, który obejmuje:
- utrzymanie zimowe nawierzchni dróg powiatowych w standardzie II (243,7 tyś. m²);
- utrzymanie zimowe nawierzchni dróg powiatowych w standardzie III (91,1 tyś. m²);
- pełnienie dozoru na drogach objętych zimowym utrzymaniem (334,8 tyś. m²).
Ponadto w powyższym punkcie zostało określone,że zamówienie obejmuje: wywóz
nadmiaruśniegu na odległośćdo 10 km, mechaniczne oczyszczanie dróg powiatowych.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 6 wskazał, iżnie dopuszcza składania ofert częściowych.
Po trzecie ustalono, iżw pkt 1 zatytułowanym „Ocena ofert” zawartym w Rozdziale
XVI SIWZ zatytułowanym „Sposób oceny ofert oraz kryteria” Zamawiający określił,że
przyzna zamówienia temu wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą,
tj. otrzymała najwyższąilośćpunktów obliczonych na podstawie niżej podanego kryterium.
Ocena za poniższe kryterium będzie podawana w punktach, z dokładnościądo 2 miejsc po
przecinku. W pkt 2 Rozdziału XVI SIWZ dotyczącym opisu kryteriów oceny Zamawiający
wskazał, iżjedynym kryterium oceny ofert jest cena – 100% (podana w złotych), zaśliczba
punktów zostanie obliczona według następującego wzoru:
Liczba punktów = [(C 1n/C 1b.of) x 35% + (C 2n/C 2b.of) x 30% + (C 3n/C 3b.of) x 20% + (C
4n/C 4b.of) x 10% + (C 5n/C 5b.of) x 5%] x 100, gdzie:
- C1 – cena ryczałtowana zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za okres jednej
doby – Standard II;
- C2 - cena ryczałtowana zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za okres jednej
doby – Standard III;
- C3 - cena ryczałtowana dozoru 100 m² dróg powiatowych za okres jednej doby;
- C4 – cena ryczałtowana wywozu 1 m³ nadmiaruśniegu na odległośćdo 10 km;
- C5 – cena ryczałtowana mechanicznego oczyszczania 100 m² nawierzchni dróg objętych
zimowym utrzymaniem;
- Cn – cena najniższa;
- Cb.of – cena badanej oferty.
Zamawiający w powyższym punkcie wskazał również, iżw sumie za to kryterium
można otrzymaćmaksymalnie 100 punktów, zaśpod pojęciem cena należy rozumiećcenęw
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050 z późn. zm.).
Po czwarte ustalono, iżZamawiający w § 3 ust. 1 Istotnych postanowieńumowy
(załącznik nr 8 do SIWZ) określił,że w rozliczeniu przedmiotu zamówienia realizowanego na
podstawie niniejszej umowy stosowane będąceny ryczałtowe za usługi faktycznie wykonane
zgodnie z formularzem ofertowym złożonym w ofercie (…). W § 4 ust. 1 powyższego
załącznika zostało wskazane,że rozliczenie za usługi związane z realizacjąprzedmiotu
niniejszej umowy następowaćbędzie w cyklu miesięcznym, zaśw ust. 2 powyższego
paragrafu zostało wskazane, iżdo dwóch dni po upływie każdej dekady miesiąca wykonawca
zobowiązany jest do przedłożenia celem uzyskania akceptacji zamawiającego w jego
siedzibie wypełnionych raportów dobowych według wzoru jak w załączniku nr 10 do SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, iżwykonawca w złożonej przez siebie ofercie zaoferował
realizacjęprzedmiotu zamówienia za następujące ryczałtowe ceny jednostkowe:
I. Cena za usługi wykonane w zakresie zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za
okres jednej doby w standardzie II: netto 2,90 zł, brutto 3,13 zł;
II. Cena za usługi wykonane w zakresie zimowego utrzymania 100 m² dróg powiatowych za
okres jednej doby w standardzie III: netto 0,07 zł, brutto 0,08 zł;
III. Cena za usługi wykonane w zakresie dozoru 100 m² dróg powiatowych za okres jednej
doby: netto 0,33 zł, brutto 0,36 zł;
IV. Cena za usługi wykonane w zakresie wywozu 1 m³ nadmiaruśniegu na odległośćdo 10
km: netto 0,93 zł, brutto 1,00 zł;
V. Cena za usługi wykonane w zakresie mechanicznego oczyszczania 100 m² dróg objętych
zimowym utrzymaniem: netto 2,90 zł, brutto 3,13 zł.
Zamawiający pismem z dnia 31.08.2011 r. poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęJacek Wieczorek prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek
Wieczorek uzyskując łącznie 74,81 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Pozostali
wykonawcy, tj. Konsorcjum REMONDIS Gliwice Spółka z o.o. i REMONDIS Tarnowskie Góry
Spółka z o.o. oraz wykonawca ALBO Południe Polska Spółka z o.o. uzyskali odpowiednio
54,14 oraz 51,27 punktów.
Izba wskazuje na wstępie, iżZamawiający w przypadku powzięcia uzasadnionych
wątpliwości,że oferta złożona w postępowaniu zawiera rażąco niskącenę, jest zobligowany
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do zwrócenia siędo wykonawcy o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Dopiero
wskutek braku złożenia wyjaśnieńlub w przypadku potwierdzenia się, w ramach oceny
powyższych wyjaśnień,że oferta zawiera rażąco niskącenęZamawiający zobligowany jest
do odrzucenia takiej oferty. Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżzarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest zarzutem przedwczesnym i tym
samym oddaliła powyższy zarzut.
Wynika to z faktu, iżczynnośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp jest czynnościąnastępcząw stosunku do czynności wezwania do złożenia
wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i jednoczesne postawienie powyższych
zarzutów nie znajduje uzasadnienia w systematyce ustawy Pzp. Nieuprawnione jest
postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli nie
doszło do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem
uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńcelem ustalenia, czy złożona oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny uprawnia do dokonania czynności następczej, jakąjest
odrzucenie oferty o ile w wyniku analizy złożonych wyjaśnieńdojdzie do ustalenia,że oferta
takącenęzawiera.
Tym samym Izba poddała analizie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 w związku z art. 90 ustawy Pzp polegający na nie wezwaniu wykonawcy Jacek
Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Na wstępie należy wskazać, iżzgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie
stanowiskiem brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważprzepis powyższy stanowi o rażąco
niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości, nie zaśo rażąco niskiej
cenie pewnej części oferty. Takie stanowisko zostało m.in. wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 661/10, gdzie w uzasadnieniu
powyższego orzeczenia zostało wskazane,że wyjątkowo tylko przedmiotem wstępnego
badania można uczynićceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie określił w sposób wiążący
przedmiotu zamówienia. W powyższym orzeczeniu zostało ponadto wskazane,że nie można
kwestionować– jako wycenionego rażąco nisko – jednego czy kliku elementów i w
konsekwencji odrzucićcałąofertęwykonawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot
zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych.
Izba wskazuje, iżpowyższe wytyczne odnosząsięrównieżdo wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Otóżoceniając istnienie
uzasadnionych okoliczności skutkujących zastosowaniem normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie należy miećna względzie postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Instytucja uregulowana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu ustalenie, czy oferta
złożona w danym postępowaniu zawiera rażąco niskącenęi tym samym, czy została
wypełniona dyspozycja normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Badanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w kontekście rażąco niskiej ceny winno uwzględniaćwytyczne zawarte w art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżwezwanie to zmierza do ustalenia obowiązku odrzucenia
oferty w oparciu o normęprawnąwyrażonąw powyższym przepisie. Jeżeli ustawodawca
pojęciem rażąco niskiej ceny posługuje sięw art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy
uwzględnieniu przedmiotu zamówienia to takie rozumienie tego pojęcia winno miećrównież
miejsce na etapie oceny zasadności wezwania do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie Izby, aby mówićo cenie rażąco niskiej należy wziąćpod
uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie cenęjednostkową. Biorąc pod uwagę
powyższe Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił twierdzeńmogących stanowićo
naruszeniu przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O powyższym nieświadczą
dowody z dokumentów przedstawione przez Odwołującego w toku rozprawy w postaci
załączników nr 1 do powiadomieńdotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, gdyżtrudno jest doszukaćsię
związku pomiędzy postawionym przez Odwołującego zarzutem a faktami wykazanymi
powyższymi dowodami. Fakt, iżw innych postępowaniach dotyczących utrzymania
zimowego dróg inni wykonawcy zaoferowali ceny wyższe od Przystępującego nie możeświadczyćo tym, iżcałkowita cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
uniemożliwia realizacjęprzedmiotu zamówienia i jest tym samym cenąrażąco niską.
Tym samym istotne jest, w odniesieniu do argumentacji Odwołującego przedstawionej
w toku rozprawy, czy wykonawca jest zdolny wykonaćcały przedmiot zamówienia za
zaoferowanącenę, nie zaśczy jest możliwe wykonanie poszczególnych czynności za
zaoferowane ceny jednostkowe, w niniejszym czy teżw innych postępowaniach. Niezależnie
od narzuconego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny istotnym, w kontekście
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest znaczenie pojęcia rażąco niskiej ceny w
stosunku do całego przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zatem badaniu podlega możliwośćrealizacji przedmiotu zamówienia za łączne
wynagrodzenie, któregożyczy sobie wykonawca.
Odwołujący wskazał w toku rozprawy, iżw niniejszym stanie faktycznym mamy do
czynienia z 5 odrębnymi cenami (…) co spowodowało, iżOdwołujący skupił sięna tej cenie
jednostkowej, i mimo faktu, iżoferta Przystępującego jest znacznie droższa, to w zakresie
kwestionowanej ceny jednostkowej Przystępujący nie uwzględnił elementów wpływających
na jej wysokość. W ocenie Izby powyższe argumenty i podstawy mogłyby stanowić
uzasadnienie dla naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże Odwołujący nie
postawił takiego zarzutu w treści odwołania.
Izba wskazuje również, iżnie sposób zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że w
niniejszym postępowaniu, ze względu na oddzielnąwycenędla poszczególnych elementów
zamówienia w kontekście rażąco niskiej ceny badaniu powinny byćpoddane poszczególne
składniki cenotwórcze. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżZamawiający nie
dopuścił w niniejszym postępowaniu składania ofert częściowych. Po drugie, co wnika z § 3
ust. 1 i § 4 ust. 1 Istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w rozliczeniu
przedmiotu zamówienia realizowanego na podstawie niniejszej umowy stosowane będąceny
ryczałtowe za usługi faktycznie wykonane, zaśrozliczenie za usługi związane z realizacją
przedmiotu niniejszej umowy następowaćbędzie w cyklu miesięcznym. Powyższe wskazuje,
iżrozliczenie będzie miało charakter rozliczenia powykonawczego, realizowanego w cyklach
miesięcznych w oparciu o ryczałtowe ceny dla poszczególnych elementów usługi (zimowe
utrzymanie dróg powiatowych standardu II i III, dozoru dróg powiatowych, wywozu nadmiaruśniegu oraz mechanicznego oczyszczania dróg objętych zimowym utrzymaniem). Wskazuje
to, iżmamy do czynienia z kompleksowąusługąskładającąsięz szeregu powiązanych ze
sobączynności, których jednostkowa wartośćjest co prawda różna – jednakże przy
uwzględnieniu charakteru usługi i jej sposobu rozliczenia trudno jest uznać, iżcena
zaoferowana przez wykonawcęJacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba podziela pogląd Zamawiającego wyrażony w toku rozprawy, iż
rozliczenie wykonania usługi będzie sięodbywało w cyklach miesięcznych w oparciu o
raporty, które były załącznikami do SIWZ i brak jest możliwości aby wykonawca rozliczał
wyłącznie utrzymanie czystości dla dróg w standardzie III. Zamawiający podkreślił również, iż
z jego wyliczeńdobowy koszt wykonania usługi przez Przystępującego zamknie siękwotą
7.700 zł brutto i jest to kwota jak najbardziej realna i zawiera sięw kwotach, jakie były
wypłacane wykonawcom w poprzednich latach podczas zimowego utrzymania dróg.
Ponadto należy wskazać, iżustalony przez Zamawiającego sposób określenia przez
wykonawców w formularzu ofertowym ceny ofertowej, z rozbiciem na jej poszczególne
składniki, został podyktowany sposobem rozliczenia oraz ustalonym przez Zamawiającego
sposobem wyliczenia punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, nie zaśze względu na
podział zamówienia na poszczególne części stanowiące odrębne przedmioty zamówienia. W
tym zakresie Izba podzieliła pogląd zaprezentowany w toku rozprawy przez Przystępującego,
że Zamawiającyżądał rozbicia ceny na poszczególne składniki celem porównania ofert
wykonawców i Odwołujący w zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów musiałby
udowodnić,że wykonanie zamówienia za zaoferowanąprzez Przystępującego cenęjest
niemożliwe.
Za istotny argument należy uznaćrównieżwskazany przez Przystępującego przykład,że nawet w przypadku złożenia ofert przez różnych wykonawców z jednakowymi cenami
jednostkowymi Zamawiający nie byłby zobowiązany do wezwania ich do złożenia ofert
dodatkowych.
Tym samym, w ocenie Izby, brak było podstaw do wezwania wykonawcy Jacek
Wieczorek do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jednego ze
składników cenotwórczych.
W przedmiotowym stanie faktycznym mamy bowiem do czynienia ze specyficzną
sytuacjąbędącąwynikiem określonego przez Zamawiającego w SIWZ sposobu wyliczenia
punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Otóżsumaryczna wartośćwszystkich ryczałtowych
cen zawartych w ofercie Przystępującego wynosi brutto: 7,7 zł, zaśw ofercie Odwołującego,
kwestionującego cenęzawartąw ofercie Przystępującego, wynosi brutto: 6,83 zł. Jednakże,
przy jedynym kryterium oceny oferty jakim jest cena 100%, oferta Przystępującego uzyskała
74,81 pkt, zaśoferta Odwołującego 54,15 pkt. Mimo powyższego to oferta Przystępującego –
Jacek Wieczorek Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Powyższe jest podyktowane ustalonym przez Zamawiającego sposobem wyliczenia
punktów w oparciu o pkt 2 zatytułowany „Opis kryteriów oceny” wskazany w Rozdziale XVI
SIWZ zatytułowanym „Sposób oceny oferty oraz kryteria”, który przewidywał zróżnicowane
proporcje udziału poszczególnych jednostkowych składników ceny w ramach kryterium
oceny.
Na marginesie Izba pragnie wskazać, iżbiorąc pod uwagęokreślone przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert (100% cena) oraz sposób wyliczenia punktacji dla
poszczególnych ofert Zamawiający został zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
mniej korzystnej ekonomicznie. Biorąc pod uwagęfakt, iżIzba zgodnie z treściąart.192 ust. 7
ustawy Pzp nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu wskazuje
jedynie na marginesie, iżZamawiający winien rozważyćkwestięunieważnienia
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art.
7 ust. 1, art. 91 ust. 2 i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W tym miejscu należy wskazać, iżokreślenie znaczenia i wagi poszczególnych
składników cenotwórczych w cenie ofertowej jest domenąwykonawcy, nie zaś
Zamawiającego. Jeżeli w danym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena to
przypisywanie różnej wagi wyodrębnionym podkryteriom cenowym w ramach tego samego
kryterium celem ustalenia liczby punktów nie pozwala dokonaćwyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie. Stoi to bowiem w sprzeczności z definicjąoferty
najkorzystniejszej zawartąw art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym za niedopuszczalne należy
uznaćprzypisanie przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert różnego znaczenia dla
poszczególnych składników ceny w wyliczeniu ostatecznej punktacji w postępowaniu, w
którym jedynym kryterium oceny ofert jest de facto cena.
W takich okolicznościach dokonanie odpowiednich przesunięćprzy zachowaniu
niezmiennej łącznej ceny ofertowej mogłoby doprowadzićdo przyznania najwyższej liczny
punktów ofercie, która nie była ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy. I z
takąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ilekroćw ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych jest bowiem mowa
o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to rozumiećofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego, albo ofertęz najniższąceną(…). Wykładnia literalna norm prawnych
wyrażonych w art. 91 ust. 1 i 2 i art. 2 pkt 5 ustawy wskazuje, iżniedopuszczalne jest
ustalenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ kryteriów oceny ofert oraz powiązanych z nimi
funkcjonalnie zasad przyznawania poszczególnych ofertom punktów w taki sposób, aby
uniemożliwićprawidłowąoraz zgodnąz zasadami logiki i arytmetyki ocenęzłożonych w
postępowaniu ofert. Ustawodawca nie przez przypadek użył w art. 91 ust. 2 i art. 2 pkt 5
ustawy zwrotu „cena” w liczbie pojedynczej. Oznacza to, iżcena może byćsamodzielnym
kryterium oceny ofert lub kryterium powiązanym z innymi kryteriami (jakością,
funkcjonalnościąlub parametrami technicznymi), lecz za niedopuszczalne należy uznać
wprowadzenie kilku zróżnicowanych wagowo podkryteriów cenowych. Tym samym należy
uznać, iżbilans ceny (jako pojedynczej wartości) w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy może
przesądzaćo punktowej kwalifikacji złożonych w postępowaniu ofert, w którym Zamawiający
ustalił, iżjedynym kryterium wyboru ofert będzie cena. Jednak, jak wyżej wskazano, tak
ustalone kryterium oceny ofert nie uprawnia Zamawiającego do tworzenia podkryteriów w
ramach jednego kryterium, i to w sposób, który różnicuje wagętychże podkryteriów w sposób
skrajnie
nieproporcjonalny
(od
5%
do
35%).
Niedopuszczalne
jest
odmienne
(nieproporcjonalne) traktowanie podkryteriów cenowych wyodrębnionych w ramach jednego
kryterium cenowego. Wszakże udział każdego ze składników ostatecznej jednostkowej ceny
ofertowej w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy jest równoważny, gdyżw sposób jednakowy
wpływa na wysokośćceny i kształt przyszłego wynagrodzenia.
Powyższe powoduje, iżwybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o tak ukształtowane
zasady i proporcje arytmetyczne jest niemożliwy, bez naruszenia zasady wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy. Zaproponowane przez Zamawiającego w SIWZ zasady i wzory wyliczenia
punktacji zawierająbłąd logiczny, który uniemożliwia wybór najkorzystniejszej oferty z
zachowaniem równego traktowania wykonawców. Wagi poszczególnych składników ceny
ofertowej i w ostateczności sposób obliczenia ceny nie mogąmiećbowiem wpływu na ogólną
punktacjęprzyznawanąposzczególnym ofertom w oderwaniu od ich cen w rozumieniu
ustawowym. W przedmiotowym postępowaniu na ostatecznąpunktacjęma wpływ nie tylko
sposób obliczenia ostatecznej ceny ofertowej, ale także metody kalkulacji przyjęte przez
poszczególnych wykonawców w odniesieniu do rozłożenia ciężaru finansowego prowadzonej
przez nich działalności gospodarczej. Należy podnieść, iżto wykonawca decyduje w ramach
usługi złożonej, który zakres prowadzonej przez niego działalności ma dla niego zasadnicze
finansowe znaczenie i który obarczony jest dla niego większym ryzykiem gospodarczym. Nie
może to jednak oznaczać, iżpropozycje poszczególnych elementów składowych ceny, inne
niżich rzeczywista wartość, powinny miećwpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, gdyżw
takim wypadku należałoby przyjąćniedorzeczne założenie, iżkryterium oceny ofert jest
pośrednio sposób skalkulowania ceny. Zaśsposób obliczenia ceny ofertowej nie może być
kryterium oceny ofert, gdyżnie odnosi sięon do przedmiotu zamówienia zgodnie z
dyspozycjąwyrażonąw art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazał Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 1 sierpnia 2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-2186/06), w którego uzasadnieniu zostało podniesione,że:
„Zamawiający popełnił błąd, polegający na tym,że wprowadzając cenęskładająca się
z dwóch elementów powinien, dla znalezienia najkorzystniejszej, elementy te zsumować.
Nadanie każdemu z tych elementów w SIWZ wagi punktowej spowodowało,że wybór
najkorzystniejszej oferty, którąpowinna byćoferta z najniższąceną, jest sprzeczny
z definicjąnajkorzystniejszej oferty zawartąw art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 p.z.p.”.
W dalszej części ww. wyroku Zespół Arbitrów wskazał konsekwencje takiego stanu
faktycznego, stwierdzając,że: „Nieprecyzyjne zdefiniowanie kryteriów, co w konsekwencji
prowadzi do wyboru oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą, jest rażącym naruszeniem
p.z.p., co prowadzi do nieważności umowy z powodów wymienionych w art. 146 ust. 1 pkt 5
p.z.p. W takim wypadku Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” oraz,że: „W tym stanie rzeczy obowiązkiem
Zamawiającego w każdym stadium postępowania było unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. Choćpowyższe orzeczenie zostało wydane w innym
stanie prawnym generalne wytyczne w nim ujęte, w ocenie Izby, nie utraciły swojej
aktualności.
Ustalenie przez Zamawiającego w powyższy sposób zasad obliczenia kwalifikacji
punktowej każdej z ofert, przy tak określonym sposobie obliczenia ceny, jak również
określeniu,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%) i wskazaniu, iżkryterium
udzielenia zamówienia będzie oparte o pięćpodkryteriów ceny spowodowało,
iżZamawiający winien rozważyćkoniecznośćunieważnienia przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powoduje, iżw
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
