rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1868/11
KIO 1868/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę BożenęDzidkowskąprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąB & W
Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji "WIK"
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Pruszczu Gdańskim
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę BożenęDzidkowskąprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąB & W
Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji "WIK"
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Pruszczu Gdańskim
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża BożenęDzidkowskąprowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmąB&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w
Pruszczu Gdańskim i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez BożenęDzidkowską
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąB&W Usługi Ogólnobudowlane
Bożena Dzidkowska w Pruszczu Gdańskim tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Bożeny Dzidkowskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą
B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w Pruszczu Gdańskim na rzecz
Przedsiębiorstwa
Wodociągów
i
Kanalizacji
"WIK"
Spółki
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Pruszczu Gdańskim kwotę4.650zł 03 gr (słownie: cztery
tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych trzy grosze) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu,
kosztów pobytu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1868/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WIK Sp. z o.o. w Pruszczu
Gdańskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.,
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej projektu pn. Budowa sieci wodociągowo -
kanalizacyjnej na osiedlu Strzeleckiego w Pruszczu Gdańskim -etap II Zadanie B
25 sierpnia 2009 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Robot Wodociągowych i Kanalizacyjnych „WPRWIK" S.A. w Gdańsku jako
najkorzystniejszej. Jednocześnie poinformował, iżoferta Bożeny Dzidkowskiej prowadzącej
działalnośćgospodarcząpod nazwąB&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w
Pruszczu Gdańskim została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iżwykonawca nie wyjaśnił na wezwanie w trybie
art. 90 ust 1 Pzp elementów cenotwórczych oferty, nie odniósł siędo cen materiałów
wyspecyfikowanych w materiałach przetargowych wraz z potwierdzeniem spełniania
ustalonych wymagań, kosztów robocizny z uwzględnieniem stawek roboczogodziny, kosztów
pośrednich, kosztów zakupu i poziomu zysku. Złożone wyjaśnienia zamawiający ocenił jako
zbyt ogólnikowe i nie odpowiadające wymaganiom ustawy.
Boena Dzidkowska wniosła odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców,
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, podczas gdy
cena tej oferty jest porównywalna z cenąoferty wybranej, wświetle braku wezwania do
wyjaśnieńrażąco niskiej ceny konsorcjum MOTA-ENGIL&ELTOR która równieżzawiera
cenępodobnądo ceny oferty odwołującego i wybranego wykonawcy;
2) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. pkt 10 i 11 Pzp, polegające na zażądaniu w wezwaniu
do wyjaśnieńceny podania cen materiałów, robocizny' kosztów pośrednich, kosztów zakupu
i poziomu zysku, podczas gdy te informacje nie byłyżądane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez błędnąocenęwyjaśnieńcen złożonych
przez odwołującego oraz przez uznanie,że oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę;
5) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że samo wezwanie do wyjaśnieńceny nie rodzi
negatywnych konsekwencji po stronie wezwanego wykonawcy, dopiero odrzucenie oferty
może wywoływaćszkodę, stąd odwołanie jest składane na czynnośćodrzucenia oferty,
której wadliwośćwynikła nie tylko z błędnej oceny wyjaśnień, ale równieżniezasadnego
wezwania do ich złożenia. Podał,że w postępowaniu złożono 6 ofert, z czego jedna
zawierała cenęw sposób znaczący niższąod pozostałych, reszta była cenowo zbliżona, ażadna oferta nie zawierała zaśceny, która chociażby zbliżyła siędo wartości szacunkowej
zamówienia. W oparciu o procentowe zależności pomiędzy tąkwotą, a cenami ofert oraz
procentowe wskaźniki cen ofert do ceny oferty najdroższej wywodził, ze zamawiający
przeszacował wartośćzamówienia, która nie odpowiadała wartości rynkowej. Odwołujący
wyjaśniał,że spośród sześciu złożonych ofert tylko jedna oferta była dużo niższa cenowo od
pozostałych. Ceny ofert sklasyfikowanych w tabeli powyżej na miejscach 2-5 były zbliżone.
Odwołujący wskazał,że załączył do oferty kosztorys ofertowy, w którym wypełnił wszystkie
wymagane pozycje. Zamawiający nie miał zaśpraważądaćw wezwaniu podania bardziej
szczegółowych informacji, niżwymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucił,że oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego oraz wykonawcę, którego
ofertęwybrano, zamawiający nierówno potraktował wykonawców oraz niewłaściwie ocenił
wyjaśnienia, gdyżróżnica w cenach ich ofert wynosi 34.485,21 zł netto, a jedynąpozycją, w
której odwołujący jest tańszy od „WPRWiK” S.A. jest kanalizacja sanitarna (667.035,00 zł
netto w kosztorysie Odwołującego, a 890.458,21 zł netto w kosztorysie „WPRWiK” S.A.).
Odwołujący, odwołując siędo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uznał negatywną
ocenęwyjaśnieńz powodu braku załączenia do wyjaśnieńdowodów za niezgodnąz
przepisami ustawy. Podkreślił,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zamawiający
odrzucając jąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, w nie uzasadnił
swojej decyzji, nie odniósł sięani do okoliczności podanych w wyjaśnieniach, ani do jego
kosztorysu z oferty, a nawet nie stwierdził,że za cenęzaoferowanąprzez odwołującego nie
da sięwykonaćniniejszego zamówienia.
Przedsiębiorstwo Robot Wodociągowych i Kanalizacyjnych „WPRWIK" S.A. w Gdańsku ,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wobec
zgłoszenia przystąpienia w zastrzeżonej w art. 185 ust. 2 Pzp w formie pisemnej z
uchybieniem terminu przewidzianego na zgłoszenie przystąpienia, Izba uznała je za
bezskuteczne.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnieńKonsorcjum „MOTA-ENGIL” & ELTOR.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
numerem 183070.
Zamawiający ustalił cenęjako jedyne kryterium oceny ofert.
W postępowaniu złożono 5 ofert odpowiednio z cenami:
1. Mieczysław Skibiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPWISRB
SKIBIŃSKI - 1.427.803,22 zł;
2. PW „WOD-KAN-GRZENKOWICZ" Sp. z o. o. - 1.816.704,44 zł;
3. odwołujący - 2.159.754,23 zł;
4. „WPRWiK" S.A. - 2.202.171,04 zł;
5. Konsorcjum MOTA-ENGIL & ELTOR - 2.336.817,22 zł;
6. Jan Miętki prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZIS i C.O. Jan Miętki -
2.939.600 zł.
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę4.566.429,06 zł.
W toku badania i oceny ofert zamawiający pismem z 12 sierpnia 2011 r. zwrócił siędo
pierwszych czterech wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnieńelementów
oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający wskazał,że w wyjaśnieniach oferowanych cen
wykonania kanalizacji wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej (pierwszych dwóch
wykonawców) albo sieci kanalizacji sanitarnej (odwołujący oraz „WPRWiK” S.A.) należy odnieść
sięw szczególności do cen materiałów wyspecyfikowanych w materiałach przetargowych wraz z
potwierdzeniem ustalonych wymagań, kosztów robocizny z uwzględnieniem kosztów
roboczogodziny oraz kosztów pośrednich kosztów zakupu i poziomu zysku.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuci ofertęwykonawcy który nie złożył
wyjaśnieńlub jeśli wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą,że oferta zawiera cenę
rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W wyniku udzielonych wyjaśnieńwykonawcy Mieczysław Skibiński oraz PW „WOD-KAN-
GRZENKOWICZ" Sp. z o.o. stwierdzili,że wobec nieoszacowania wskazanych pozycji nie sąw
stanie wykonaćzamówienie za podanącenę(ich oferty zamawiający odrzucił na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp). WPRWiK złożył wyjaśnienia podając wprost wskazane przez
zamawiającego dane oraz załączając dokumenty m. in. ofertęhurtowni. Natomiast odwołujący w
wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2011 r. wskazał na nieznaczne różnice w cenach ofert. Oświadczył,że zaoferował cenęrynkową, a ceny materiałów zostały skalkulowane na niskim poziomie dzięki
dużemu obrotowi wynikającemu z rozmiaru przedsiębiorstwa oraz współpracy z hurtownią.
Wskazał również,że koszty robocizny, koszty pośrednie, koszty zakupu i poziomy zysku zostały
indywidualnie przystosowane do postępowania w celu uzyskania oferty najkorzystniejszej
zarówno dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego oraz potwierdził gotowośćrealizacji
zamówienia za podanącenę.
Izba dokonała ustaleńna podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania oraz wymienionych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują
możliwośćponiesienia przez niego szkody – utraty korzyści związanych z realizacjąumowy.
Odwołanie podlegało rozpoznaniu w granicach określonych zarzutami odwołania oraz
wynikających z art. 180 ust. 2 Pzp. Przywołany przepis ogranicza wniesienia odwołania - w
postępowaniach o mniejszej wartości przysługuje ono jedynie wobec wymienionych
enumeratywnie czynności zamawiającego. Ustawodawca dał możliwośćkwestionowania przez
wykonawców jedynie czynności zamawiającego godzących wyłącznie w sferęjego
podstawowych uprawnień, wyłączając możliwośćwnoszeniaśrodków ochrony prawnej
przeciwko konkurującym wykonawcom.
Z tego względu Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego dopuszczalności czynności wezwania
odwołującego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Czynnośćto nie została wskazana w art. 180
ust. 2 Pzp, zatem badanie, czy w okolicznościach sporu, zamawiający mógł powziąćwątpliwości,
co do wysokości ceny oferty odwołującego, w tym odniesienie siędo prawidłowości ustalenia
wartości zamówienia, było niedopuszczalne.
Stosownie do art. 181 ust. 1 Pzp odwołującemu wobec dokonania wezwania oraz jego treści
przysługiwało prawo do poinformowaniu zamawiającego o dokonaniu przez zamawiającego
czynności niezgodnej z przepisami ustawy.
Izba nie podziela poglądu odwołującego,że sam fakt wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenęnie rodzi negatywnych skutków dla wykonawcy, które powstać
miałyby dopiero z chwiląodrzucenia oferty. Izba nie dostrzegaścisłej analogii w sytuacji
wykonawcy wezwanego do uzupełnienia pełnomocnictw, oświadczeńlub dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacjąwykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnieńceny oferty w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Zważyćtrzeba, przede wszystkim,że sam fakt nie złożenia w wyniku wezwania pełnomocnictw,
oświadczeńlub dokumentów nie stanowi, w obecnym stanie prawnym, samoistnej podstawy
wykluczenia wykonawcy. Tymczasem brak złożenia wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na jej cenępowoduje,że zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęwykonawcy.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp obowiązkiem Izby jest rozpoznanie odwołania w graniach
podniesionych w nim zarzutów. Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem podstawy
odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, badając czy
wyjaśnienia udzielone przez odwołującego zawierająelementy uzasadniające w sposób
zobiektywizowany wysokośćzaoferowanej ceny.
Izba uznała bowiem,że jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzowaćwątpliwości, podać
przyczyny, które uzasadniająprzypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z
należytąstarannością, winien wskazaćje w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednak sam brakścisłej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może staćsiępodstawąodrzucenia oferty.
Toczony na rozprawie spór o to, czy zamawiającyżądał podania szczegółowych elementów
kalkulacji cen, czy tylkożądał odniesienia siędo nich przez odwołującego jest bezprzedmiotowy,
jużwobec brzmienia art. 90 ust. 3 Pzp. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenęlub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają,że została zaoferowana
cena rażąco niska, co w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych
interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują,że cena oferty została
skalkulowana w sposób prawidłowy a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone.
Równieżsam fakt, iżodwołujący nie złożył dowodów popierających złożone wyjaśnienia, nie
stanowi verba legis uzasadnienia odrzucenia oferty. Odwołujący może, bądźza pomocą
dowolnychśrodków dowodowych wzmacniaćprezentowanąargumentację, lub teżpoprzestać
na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko.
Zatem w okolicznościach sporu podstawąodrzucenia oferty odwołującego może byćwyłącznie
brak wskazania w sposób przekonywający obiektywnych czynników uzasadniających w danych
okolicznościach sprawy wysokośćzaoferowanej ceny.
W ustalonych w czasie rozprawy okolicznościach sporu Izba uznała,że zamawiający
prawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńodwołującego, a odwołanie jako bezzasadne podlega
oddaleniu.
Konstrukcja art. 90 ust. 3 Pzp wskazuje na doniosłośćbadania ceny oferty. Zamawiający w razie
powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia ceny oferty, zwraca siędo wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, a obowiązkiem wykonawcy jest należyta odpowiedźna wezwanie.
Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnieńniepełnych,
ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą
sankcjęw postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytąstarożytnościąwinien
odpowiednio zareagowaćna wezwanie zamawiającego mając na względzie skutki, jakie ustawa
wiąże z instytucjąwyjaśnień.
Izba zważyła w szczególności na okoliczności faktyczne sporu. W wyniku dokonanego
wezwania wykonawca pierwszy i drugi w kolejności przyznali,że nie wycenili całego
przedmiotu zamówienia, a wykonanie umowy będzie dla nich nieopłacalne, WPRWiK S.A.
złożył wyjaśnienia odnoszące sięw sposóbścisły do podnoszonych przez zamawiającego
wątpliwości oraz poparł je dokumentami. Tymczasem odwołujący złożył wyjaśnienia, których
stopieńogólności nie uzasadnia, wświetle zasad logiki oraz doświadczeniażyciowego,
prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji, przez co celżądania udzielenia wyjaśnień
(uzyskanie racjonalnej pewności,że za podanącenędany wykonawca jest w stanie
należycie wykonaćzamówienie) nie został osiągnięty.
Duży obrót przedsiębiorstwa odwołującego wprawdzie może stanowićczynnik o
obiektywnym charakterze, jednak nie został wskazany wżaden sposób jego wpływ na cenę
oferty. Znaczenie danego czynnika w kalkulacji dokonywanej przez wykonawcęnie powinno
byćprzedmiotem domniemania zamawiającego, lecz powinno wynikaćze złożonych
wyjaśnień. Złożenie wyjaśnieńwystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz
przekonywających, ze cena nie jest rażąco niska jest obowiązkiem wykonawcy.
Równieżwskazywana współpraca z hurtowniąnie może rozproszyćzaistniałych wątpliwości,
jakoże czynnik ten jest dostępny wszystkim przedsiębiorcom działającym w branży, a
przypuszczenie,że pozostali uczestnicy postępowania nie korzystająz niego jest wręcz
absurdalne. Brak jakichkolwiek danych , poza ogólnym oświadczeniem, uniemożliwia jego
powiązanie z cenąoferty odwołującego.
Natomiast stwierdzenie, iżelementy ceny zostały skalkulowane na potrzeby postępowania,
zamiast rozproszyćwątpliwości zamawiającego co do możliwości należytego wykonania
umowy przez odwołującego za podanącenę, mogąje jedynie wzmocnić, zwłaszcza wobec
oświadczenia pełnomocnika odwołującego złożonego na rozprawie. Skoro, zgodnie z
oświadczeniem, wykonawca kalkulując cenęoferty przyjmuje jedynie pewne dane wyjściowe
i nie ma obowiązku gromadzićdokumentów potwierdzających prawidłowośćtych danych, to
rodzi siępytanie, na jakiej podstawie dane te zostały przyjęte do kalkulacji.
Izba zważyła,że ocena wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na jej cenę, winna mieć
zindywidualizowany charakter. Różnice w uwarunkowaniach ekonomicznych, biznesowych
oraz sytuacji finansowej poszczególnych wykonawców, mogąspowodować,że wysokość
ceny za którądany wykonawca może należycie wykonaćzamówienie oraz osiągnąćzysk na
jego realizacji, spowoduje u innego wykonawcy koniecznośćrealizacjęzamówienia poniżej
kosztów.
Prezentowane rozumienie instytucji badania ceny oferty oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp znajduje
potwierdzenie w orzeczeniach Sądów Okręgowych.
Izba uznała,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego zgodnie z przepisami ustawy i nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. Izba
orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego, koszty dojazdu, noclegu oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw na podstawie złożonego spisu kosztów oraz rachunków.
Przewodniczący:...........................................
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża BożenęDzidkowskąprowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmąB&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w
Pruszczu Gdańskim i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez BożenęDzidkowską
prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod firmąB&W Usługi Ogólnobudowlane
Bożena Dzidkowska w Pruszczu Gdańskim tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Bożeny Dzidkowskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą
B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w Pruszczu Gdańskim na rzecz
Przedsiębiorstwa
Wodociągów
i
Kanalizacji
"WIK"
Spółki
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Pruszczu Gdańskim kwotę4.650zł 03 gr (słownie: cztery
tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych trzy grosze) stanowiącąkoszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu,
kosztów pobytu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1868/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WIK Sp. z o.o. w Pruszczu
Gdańskim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.,
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej projektu pn. Budowa sieci wodociągowo -
kanalizacyjnej na osiedlu Strzeleckiego w Pruszczu Gdańskim -etap II Zadanie B
25 sierpnia 2009 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Robot Wodociągowych i Kanalizacyjnych „WPRWIK" S.A. w Gdańsku jako
najkorzystniejszej. Jednocześnie poinformował, iżoferta Bożeny Dzidkowskiej prowadzącej
działalnośćgospodarcząpod nazwąB&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska w
Pruszczu Gdańskim została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iżwykonawca nie wyjaśnił na wezwanie w trybie
art. 90 ust 1 Pzp elementów cenotwórczych oferty, nie odniósł siędo cen materiałów
wyspecyfikowanych w materiałach przetargowych wraz z potwierdzeniem spełniania
ustalonych wymagań, kosztów robocizny z uwzględnieniem stawek roboczogodziny, kosztów
pośrednich, kosztów zakupu i poziomu zysku. Złożone wyjaśnienia zamawiający ocenił jako
zbyt ogólnikowe i nie odpowiadające wymaganiom ustawy.
Boena Dzidkowska wniosła odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców,
polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, podczas gdy
cena tej oferty jest porównywalna z cenąoferty wybranej, wświetle braku wezwania do
wyjaśnieńrażąco niskiej ceny konsorcjum MOTA-ENGIL&ELTOR która równieżzawiera
cenępodobnądo ceny oferty odwołującego i wybranego wykonawcy;
2) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. pkt 10 i 11 Pzp, polegające na zażądaniu w wezwaniu
do wyjaśnieńceny podania cen materiałów, robocizny' kosztów pośrednich, kosztów zakupu
i poziomu zysku, podczas gdy te informacje nie byłyżądane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez błędnąocenęwyjaśnieńcen złożonych
przez odwołującego oraz przez uznanie,że oferta odwołującego zawiera rażąco niskącenę;
5) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
odrzucenia oferty odwołującego, nakazanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że samo wezwanie do wyjaśnieńceny nie rodzi
negatywnych konsekwencji po stronie wezwanego wykonawcy, dopiero odrzucenie oferty
może wywoływaćszkodę, stąd odwołanie jest składane na czynnośćodrzucenia oferty,
której wadliwośćwynikła nie tylko z błędnej oceny wyjaśnień, ale równieżniezasadnego
wezwania do ich złożenia. Podał,że w postępowaniu złożono 6 ofert, z czego jedna
zawierała cenęw sposób znaczący niższąod pozostałych, reszta była cenowo zbliżona, ażadna oferta nie zawierała zaśceny, która chociażby zbliżyła siędo wartości szacunkowej
zamówienia. W oparciu o procentowe zależności pomiędzy tąkwotą, a cenami ofert oraz
procentowe wskaźniki cen ofert do ceny oferty najdroższej wywodził, ze zamawiający
przeszacował wartośćzamówienia, która nie odpowiadała wartości rynkowej. Odwołujący
wyjaśniał,że spośród sześciu złożonych ofert tylko jedna oferta była dużo niższa cenowo od
pozostałych. Ceny ofert sklasyfikowanych w tabeli powyżej na miejscach 2-5 były zbliżone.
Odwołujący wskazał,że załączył do oferty kosztorys ofertowy, w którym wypełnił wszystkie
wymagane pozycje. Zamawiający nie miał zaśpraważądaćw wezwaniu podania bardziej
szczegółowych informacji, niżwymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucił,że oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego oraz wykonawcę, którego
ofertęwybrano, zamawiający nierówno potraktował wykonawców oraz niewłaściwie ocenił
wyjaśnienia, gdyżróżnica w cenach ich ofert wynosi 34.485,21 zł netto, a jedynąpozycją, w
której odwołujący jest tańszy od „WPRWiK” S.A. jest kanalizacja sanitarna (667.035,00 zł
netto w kosztorysie Odwołującego, a 890.458,21 zł netto w kosztorysie „WPRWiK” S.A.).
Odwołujący, odwołując siędo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uznał negatywną
ocenęwyjaśnieńz powodu braku załączenia do wyjaśnieńdowodów za niezgodnąz
przepisami ustawy. Podkreślił,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zamawiający
odrzucając jąna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, w nie uzasadnił
swojej decyzji, nie odniósł sięani do okoliczności podanych w wyjaśnieniach, ani do jego
kosztorysu z oferty, a nawet nie stwierdził,że za cenęzaoferowanąprzez odwołującego nie
da sięwykonaćniniejszego zamówienia.
Przedsiębiorstwo Robot Wodociągowych i Kanalizacyjnych „WPRWIK" S.A. w Gdańsku ,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wobec
zgłoszenia przystąpienia w zastrzeżonej w art. 185 ust. 2 Pzp w formie pisemnej z
uchybieniem terminu przewidzianego na zgłoszenie przystąpienia, Izba uznała je za
bezskuteczne.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnieńKonsorcjum „MOTA-ENGIL” & ELTOR.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
numerem 183070.
Zamawiający ustalił cenęjako jedyne kryterium oceny ofert.
W postępowaniu złożono 5 ofert odpowiednio z cenami:
1. Mieczysław Skibiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPWISRB
SKIBIŃSKI - 1.427.803,22 zł;
2. PW „WOD-KAN-GRZENKOWICZ" Sp. z o. o. - 1.816.704,44 zł;
3. odwołujący - 2.159.754,23 zł;
4. „WPRWiK" S.A. - 2.202.171,04 zł;
5. Konsorcjum MOTA-ENGIL & ELTOR - 2.336.817,22 zł;
6. Jan Miętki prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZIS i C.O. Jan Miętki -
2.939.600 zł.
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę4.566.429,06 zł.
W toku badania i oceny ofert zamawiający pismem z 12 sierpnia 2011 r. zwrócił siędo
pierwszych czterech wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnieńelementów
oferty mających wpływ na jej cenę. Zamawiający wskazał,że w wyjaśnieniach oferowanych cen
wykonania kanalizacji wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej (pierwszych dwóch
wykonawców) albo sieci kanalizacji sanitarnej (odwołujący oraz „WPRWiK” S.A.) należy odnieść
sięw szczególności do cen materiałów wyspecyfikowanych w materiałach przetargowych wraz z
potwierdzeniem ustalonych wymagań, kosztów robocizny z uwzględnieniem kosztów
roboczogodziny oraz kosztów pośrednich kosztów zakupu i poziomu zysku.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuci ofertęwykonawcy który nie złożył
wyjaśnieńlub jeśli wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą,że oferta zawiera cenę
rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W wyniku udzielonych wyjaśnieńwykonawcy Mieczysław Skibiński oraz PW „WOD-KAN-
GRZENKOWICZ" Sp. z o.o. stwierdzili,że wobec nieoszacowania wskazanych pozycji nie sąw
stanie wykonaćzamówienie za podanącenę(ich oferty zamawiający odrzucił na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp). WPRWiK złożył wyjaśnienia podając wprost wskazane przez
zamawiającego dane oraz załączając dokumenty m. in. ofertęhurtowni. Natomiast odwołujący w
wyjaśnieniach z 18 sierpnia 2011 r. wskazał na nieznaczne różnice w cenach ofert. Oświadczył,że zaoferował cenęrynkową, a ceny materiałów zostały skalkulowane na niskim poziomie dzięki
dużemu obrotowi wynikającemu z rozmiaru przedsiębiorstwa oraz współpracy z hurtownią.
Wskazał również,że koszty robocizny, koszty pośrednie, koszty zakupu i poziomy zysku zostały
indywidualnie przystosowane do postępowania w celu uzyskania oferty najkorzystniejszej
zarówno dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego oraz potwierdził gotowośćrealizacji
zamówienia za podanącenę.
Izba dokonała ustaleńna podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania oraz wymienionych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują
możliwośćponiesienia przez niego szkody – utraty korzyści związanych z realizacjąumowy.
Odwołanie podlegało rozpoznaniu w granicach określonych zarzutami odwołania oraz
wynikających z art. 180 ust. 2 Pzp. Przywołany przepis ogranicza wniesienia odwołania - w
postępowaniach o mniejszej wartości przysługuje ono jedynie wobec wymienionych
enumeratywnie czynności zamawiającego. Ustawodawca dał możliwośćkwestionowania przez
wykonawców jedynie czynności zamawiającego godzących wyłącznie w sferęjego
podstawowych uprawnień, wyłączając możliwośćwnoszeniaśrodków ochrony prawnej
przeciwko konkurującym wykonawcom.
Z tego względu Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego dopuszczalności czynności wezwania
odwołującego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Czynnośćto nie została wskazana w art. 180
ust. 2 Pzp, zatem badanie, czy w okolicznościach sporu, zamawiający mógł powziąćwątpliwości,
co do wysokości ceny oferty odwołującego, w tym odniesienie siędo prawidłowości ustalenia
wartości zamówienia, było niedopuszczalne.
Stosownie do art. 181 ust. 1 Pzp odwołującemu wobec dokonania wezwania oraz jego treści
przysługiwało prawo do poinformowaniu zamawiającego o dokonaniu przez zamawiającego
czynności niezgodnej z przepisami ustawy.
Izba nie podziela poglądu odwołującego,że sam fakt wezwania do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenęnie rodzi negatywnych skutków dla wykonawcy, które powstać
miałyby dopiero z chwiląodrzucenia oferty. Izba nie dostrzegaścisłej analogii w sytuacji
wykonawcy wezwanego do uzupełnienia pełnomocnictw, oświadczeńlub dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacjąwykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnieńceny oferty w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp.
Zważyćtrzeba, przede wszystkim,że sam fakt nie złożenia w wyniku wezwania pełnomocnictw,
oświadczeńlub dokumentów nie stanowi, w obecnym stanie prawnym, samoistnej podstawy
wykluczenia wykonawcy. Tymczasem brak złożenia wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na jej cenępowoduje,że zamawiający zobowiązany jest odrzucićofertęwykonawcy.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp obowiązkiem Izby jest rozpoznanie odwołania w graniach
podniesionych w nim zarzutów. Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem podstawy
odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, badając czy
wyjaśnienia udzielone przez odwołującego zawierająelementy uzasadniające w sposób
zobiektywizowany wysokośćzaoferowanej ceny.
Izba uznała bowiem,że jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzowaćwątpliwości, podać
przyczyny, które uzasadniająprzypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z
należytąstarannością, winien wskazaćje w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednak sam brakścisłej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może staćsiępodstawąodrzucenia oferty.
Toczony na rozprawie spór o to, czy zamawiającyżądał podania szczegółowych elementów
kalkulacji cen, czy tylkożądał odniesienia siędo nich przez odwołującego jest bezprzedmiotowy,
jużwobec brzmienia art. 90 ust. 3 Pzp. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenęlub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają,że została zaoferowana
cena rażąco niska, co w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych
interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują,że cena oferty została
skalkulowana w sposób prawidłowy a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone.
Równieżsam fakt, iżodwołujący nie złożył dowodów popierających złożone wyjaśnienia, nie
stanowi verba legis uzasadnienia odrzucenia oferty. Odwołujący może, bądźza pomocą
dowolnychśrodków dowodowych wzmacniaćprezentowanąargumentację, lub teżpoprzestać
na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko.
Zatem w okolicznościach sporu podstawąodrzucenia oferty odwołującego może byćwyłącznie
brak wskazania w sposób przekonywający obiektywnych czynników uzasadniających w danych
okolicznościach sprawy wysokośćzaoferowanej ceny.
W ustalonych w czasie rozprawy okolicznościach sporu Izba uznała,że zamawiający
prawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńodwołującego, a odwołanie jako bezzasadne podlega
oddaleniu.
Konstrukcja art. 90 ust. 3 Pzp wskazuje na doniosłośćbadania ceny oferty. Zamawiający w razie
powzięcia wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia ceny oferty, zwraca siędo wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, a obowiązkiem wykonawcy jest należyta odpowiedźna wezwanie.
Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnieńniepełnych,
ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą
sankcjęw postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytąstarożytnościąwinien
odpowiednio zareagowaćna wezwanie zamawiającego mając na względzie skutki, jakie ustawa
wiąże z instytucjąwyjaśnień.
Izba zważyła w szczególności na okoliczności faktyczne sporu. W wyniku dokonanego
wezwania wykonawca pierwszy i drugi w kolejności przyznali,że nie wycenili całego
przedmiotu zamówienia, a wykonanie umowy będzie dla nich nieopłacalne, WPRWiK S.A.
złożył wyjaśnienia odnoszące sięw sposóbścisły do podnoszonych przez zamawiającego
wątpliwości oraz poparł je dokumentami. Tymczasem odwołujący złożył wyjaśnienia, których
stopieńogólności nie uzasadnia, wświetle zasad logiki oraz doświadczeniażyciowego,
prawidłowości dokonanej przez niego kalkulacji, przez co celżądania udzielenia wyjaśnień
(uzyskanie racjonalnej pewności,że za podanącenędany wykonawca jest w stanie
należycie wykonaćzamówienie) nie został osiągnięty.
Duży obrót przedsiębiorstwa odwołującego wprawdzie może stanowićczynnik o
obiektywnym charakterze, jednak nie został wskazany wżaden sposób jego wpływ na cenę
oferty. Znaczenie danego czynnika w kalkulacji dokonywanej przez wykonawcęnie powinno
byćprzedmiotem domniemania zamawiającego, lecz powinno wynikaćze złożonych
wyjaśnień. Złożenie wyjaśnieńwystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz
przekonywających, ze cena nie jest rażąco niska jest obowiązkiem wykonawcy.
Równieżwskazywana współpraca z hurtowniąnie może rozproszyćzaistniałych wątpliwości,
jakoże czynnik ten jest dostępny wszystkim przedsiębiorcom działającym w branży, a
przypuszczenie,że pozostali uczestnicy postępowania nie korzystająz niego jest wręcz
absurdalne. Brak jakichkolwiek danych , poza ogólnym oświadczeniem, uniemożliwia jego
powiązanie z cenąoferty odwołującego.
Natomiast stwierdzenie, iżelementy ceny zostały skalkulowane na potrzeby postępowania,
zamiast rozproszyćwątpliwości zamawiającego co do możliwości należytego wykonania
umowy przez odwołującego za podanącenę, mogąje jedynie wzmocnić, zwłaszcza wobec
oświadczenia pełnomocnika odwołującego złożonego na rozprawie. Skoro, zgodnie z
oświadczeniem, wykonawca kalkulując cenęoferty przyjmuje jedynie pewne dane wyjściowe
i nie ma obowiązku gromadzićdokumentów potwierdzających prawidłowośćtych danych, to
rodzi siępytanie, na jakiej podstawie dane te zostały przyjęte do kalkulacji.
Izba zważyła,że ocena wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na jej cenę, winna mieć
zindywidualizowany charakter. Różnice w uwarunkowaniach ekonomicznych, biznesowych
oraz sytuacji finansowej poszczególnych wykonawców, mogąspowodować,że wysokość
ceny za którądany wykonawca może należycie wykonaćzamówienie oraz osiągnąćzysk na
jego realizacji, spowoduje u innego wykonawcy koniecznośćrealizacjęzamówienia poniżej
kosztów.
Prezentowane rozumienie instytucji badania ceny oferty oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp znajduje
potwierdzenie w orzeczeniach Sądów Okręgowych.
Izba uznała,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego zgodnie z przepisami ustawy i nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. Izba
orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego, koszty dojazdu, noclegu oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw na podstawie złożonego spisu kosztów oraz rachunków.
Przewodniczący:...........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
