rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1818/11
KIO 1818/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Rybnik
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu
oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym poprawienie omyłki w ofercie
odwołującego w zakresie dotyczącym terminu gwarancji na wykonanie oznakowania
pionowego z 36 miesięcy na 60 miesięcy oraz ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Rybnik kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1818/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Rybnik zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na roboty budowlane polegające na
przebudowie ulicy Raciborskiej (w km 0+700 do 2+680) oraz budowie miejskiej sieci
szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku (w km 0+600 do 2+680).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 8 lipca 2011 r. pod numerem 188169 zmienione ogłoszeniem z dnia 11 lipca 2011 r. o
numerze 189285 oraz ogłoszeniem z dnia 21 lipca 2011 r. o numerze 198767.
W dniu 18 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r. zamawiający
zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in. wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu
oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku (dalej
„odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez WPRInżS.A. w Rybniku.
Dnia 23 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując
w dniu 22 sierpnia 211 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7
ust. 1 Pzp.
W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł m.in.,że:
1)
wykonawca jest zobowiązany do udzielenia minimum 60 miesięcznej gwarancji na
wykonane roboty budowlane i oznakowanie pionowe oraz minimum 36 miesięcznej
gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe, licząc od dnia odbioru końcowego
(akapit 6 na str. 5 siwz);
2)
jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pkt XII na str. 13 siwz).
Odwołujący w swojej ofercie:
1)
zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania zgodnie z
wymogami siwz;
2)
zobowiązał się,że w przypadku wyboru jego oferty, podpisze umowęw sprawie
zamówienia publicznego na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym
przez zamawiającego;
3)
określił liczony od dnia odbioru końcowego termin udzielonej gwarancji na
poszczególne elementy zamówienia będącego przedmiotem postępowania następująco:
a)
roboty drogowe - 60 miesięcy, oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy,
a więc zgodnie z odnośnymi minimalnymi terminami zastrzeżonymi przez zamawiającego w
siwz,
b)
oznakowanie pionowe - 36 miesięcy, a więc poniżej odnośnego minimalnego terminu
zastrzeżonego przez zamawiającego w siwz.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r., przesłanym odwołującemu za pośrednictwem faksu w
dniu 18 sierpnia 2011r., zamawiający zawiadomił odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
związku z tym,że jej treśćnie odpowiada treści siwz, ponieważzaoferowany w tej ofercie
trzydziestosześciomiesięczny okres gwarancji na oznakowanie pionowe jest niższy od
wymaganego przez zamawiającego okresu sześćdziesięciomiesięcznego;
Uwzględniwszy przytoczone okoliczności faktyczne zamawiający argumentował, iżz faktu,że odwołujący w swojej ofercie:
1)
z jednej strony zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania i zobowiązał się, w razie wyboru jego oferty, do zawarcia umowy w sprawie
tego zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących udzielenie przez
wykonawcęminimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i
oznakowanie pionowe i trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na oznakowanie poziome
grubowarstwowe oraz zadeklarował zgodnie z tymi wymogami zamawiającego udzielenie
sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i trzydziestosześciomiesięcznej
gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe;
2)
z drugiej strony zadeklarował udzielenie trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na
oznakowanie pionowe, a więc na okres krótszy niżwymagany przez zamawiającego w siwz,
a wynoszący minimum 60 miesięcy,
logicznie wynika,że odwołujący omyłkowo określił w swojej ofercie termin gwarancji na
oznakowanie pionowe na 36 miesięcy zamiast wymaganych przez zamawiającego w siwz 60
miesięcy.
Dalej odwołujący wskazał, iżustalenia wymaga kwestia charakteru powyższej opisanej
omyłki w ofercie odwołującego w kontekście treści przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący
argumentował, iżwświetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek
rachunkowych, utrwalonej w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień
publicznych, nie będzie można omyłki w ofercie odwołującego uznaćza oczywistąomyłkę
pisarskąlub oczywistąomyłkęrachunkową. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, powołując
sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iżw swojej ofercie popełnił „innąomyłkę”, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnił, iżomyłka odnosząca siędo podania
niezgodnego (krótszego niżwymagany) z treściąsiwz okresu gwarancji miała taki charakter,że zamawiający mógł dokonaćjej poprawienia, poprzez wpisanie do oferty odwołującego
sześćdziesięciomiesięcznego terminu gwarancji na oznakowanie pionowe zamiast omyłkowo
zadeklarowanego terminu trzydziestosześciomiesięcznego, samodzielnie, bez udziału w tej
czynności odwołującego, który w swojej ofercie zadeklarował wyraźnie,że wykona
zamówienie będące przedmiotem postępowania i zawrze umowęw sprawie tego
zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących m.in. udzielenie przez
wykonawcęminimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na wykonanie oznakowania
pionowego. Zdaniem odwołującego takie poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie
odwołującego nie generowało istotnej zmiany treści jego oferty, ponieważnie skutkowało
zmianąoceny ofert z punktu widzenia przyjętych w siwz kryteriów oceny ofert, obejmujących
wyłącznie wysokośćoferowanej ceny za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, a nie długośćdeklarowanych terminów gwarancji jakości poszczególnych
elementów tego zamówienia. Tym samym poprawienie omyłki zgodnie zżądaniem
odwołania nie zmieniałoby miejsca oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w
postępowaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iżodstępując od poprawienia omyłki w jego
ofercie i odrzucając jąjako nieodpowiadającąswątreściątreści siwz zamawiający naruszył
przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 1 września 2011 r. zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r.
odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie argumentując, iżniezgodności z
treściąsiwz stwierdzonej przez zamawiającego w ofercie odwołującego nie można było
poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Stwierdził, iżoferta odwołującego zawiera istotną
niezgodnośćz siwz i jako taka, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała odrzuceniu.
Odnośnie kwestii istotności zmian, jakie zamawiający może poprzez poprawki omyłek
wykonawców wprowadzićdo oferty powoływał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wskazujące, iżjednąz podstaw oceny „istotności” poprawy dokonywanej w
tym trybie w ofercie jest wartość(wielkość) zmienianego w ramach omyłki elementu oferty w
stosunku do całego zamówienia. Zatem skoro ewentualna zmiana treści oferty wynosiłaby
prawie 50% okresu gwarancji odnośnie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, jaki
był wymagany w siwz, nie można niezgodności zakwalifikowaćjako nieistotna. Czasokresświadczeńgwarancyjnych stanowi istotny element treści oferty składanej w przedmiotowym
postępowaniu. Zdaniem zamawiającego dopuszczona art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencja w
treśćoferty może byćmożliwa jedynie w przypadku, gdy poprawa dokonana przez
zamawiającego nie będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia, co nie ma w przedmiotowej sprawie miejsca. Zwrócił uwagęzamawiający, iż
nie tylko wykonawcy, ale przede wszystkim zamawiający jest zobowiązany przestrzegać
zapisów siwz i w jednakowy sposób je stosowaćw stosunku do wszystkich wykonawców.
Dowodził, iżcelem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest poprawienie drobnych omyłek, nie zaś
usuwanie ewentualnych błędów będących wynikiem braku należytej staranności, do której
wykonawcy sąszczególnie zobowiązani. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania
zmiany oferty w zakresie samowolnego wydłużenia proponowanego przez odwołującego
okresu gwarancji, gdyżmogłoby to zostaćuznane za dokonanie zmiany treści oferty.
Zaznaczył zamawiający,że nie mógł samodzielnie dokonaćpoprawy omyłki bez udziału
odwołującego w tej czynności, ponieważw siwz określono minimalny termin gwarancji, więc
zamawiający nie mógł na podstawie własnych domniemańi przypuszczeńokreślić, jaki okres
gwarancji odwołujący „miał na myśli”. Dodał, iżzgodnie z Pzp oraz przepisami prawa
cywilnego to oświadczenie woli wykonawcy stanowiące ofertęoraz jej przyjęcie przez
zamawiającego poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, ma doniosłe znaczenie
prawne i powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy o
zamówienie publiczne z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Podniósł, iżprzepis art.
87 ust. 1 Pzp wprost zakazuje prowadzenia między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści w tym trybie.
Każdy z wykonawców wypełniając ofertęna wzorze podanym w załączniku nr 1 do siwz miał
możliwośćsamodzielnego wpisania okresu gwarancji (zamawiający określił w siwz
minimalny okres gwarancji jaki wymaga od wykonawcy), co teżodwołujący uczynił. Fakt
wpisania przez odwołującego 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe
nie uprawnia go dożądania, aby zamawiający badał, co było jego zamiarem i dostosowywał
treśćzłożonego przez niego w ofercie wyraźnego oświadczenia woli, do wymagań
określonych przez zamawiającego w siwz. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający stwierdził, iżogólna deklaracja wykonawcy o zgodności czy to
treści oferty z siwz, czy teżwoli zawarcia umowy zgodnej z siwz nie ma pierwszeństwa
wobec jednoznacznej i odmiennej treści oferty złożonej w postępowaniu. Nawet jednak jeśli
przyjąć,że w trakcie wpisywania wartości okresu gwarancyjnego do oferty doszło do omyłki,
to i tak omyłka ta nie mogłaby zostaćpoprawiona ze względu na fakt,że należałoby
traktowaćjąjako omyłkęistotną, a ponadto jakakolwiek korekta okresu gwarancji wpisanego
przez wykonawcępowodowałyby zmianętreści oferty, co jest niedopuszczalne. Odwołujący
będąc profesjonalistąwinien miećniezbędnąwiedzęiświadomośćkonsekwencji składanych
oświadczeńw postępowaniu. Wobec powyższego powinien dochowaćnależytej staranności,
zwłaszcza wobec tak istotnych elementów oferty, jak czasookres udzielonej i wymaganej
gwarancji.
Na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej okoliczności w
zgodzie z rzeczywistościązostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu oraz
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w stanie faktycznym sprawy zamawiający
zobowiązany był, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia podanego w
ofercie odwołującego okresu gwarancji na wykonane oznakowanie pionowe z 36 miesięcy na
60 miesięcy.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu Izba za zasadne uważa powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażonego w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż„Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności, aby
dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył powierzyćrealizację
zamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego
można by wywodzić, iżwyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego („w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących złożonych ofert”) trzeba podkreślić– zgodnie z ugruntowanym i
jednolitym orzecznictwem Izby - iżskorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem
stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mająskutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie
komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadąwskazanąw art. 7 ust. 1 Pzp i
prowadzićby mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest
najkorzystniejsza.
W przekonaniu Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowi
bezwzględnego zakazu ingerowania przez zamawiającego w treśćoferty wykonawcy.
Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący
zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga
komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niżoczywiste (pisarskie i
rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treściąsiwz, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurędoprowadzenia do
zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od
zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni siwz (art. 82 ust. 3 Pzp).
Jednakże zżadnego przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp,
nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty,
jak równieżzakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak
zostało wskazane przez Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09)
„zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o
których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej
treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych
zmian w jej treści” (tak teżwyroki KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).
Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierająróżnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz ma charakter
omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Nie jest sporny zakres niezgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz. Strony różniąsię
co do oceny, czy została przez odwołującego popełniona „inna omyłka”, o której mowa w art. 87
ust. 1 pkt 2 Pzp oraz czy jej poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Izba wyraża pogląd, iżprzesłanki zastosowania powołanego przepisu w odniesieniu do oferty
odwołującego zostały spełnione.
Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodnośćtreści oferty odwołującego z
treściąsiwz w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe (36 miesięcy
zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodnośćz siwz, którąnależy zakwalifikowaćjako
„innąomyłkę” określonąw art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertęw
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotowaćofertę
zgodnąz siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu
ofertowym, w którym zadeklarował realizacjązamówienia zgodnie z siwz. Trudno byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza racjonalne działanie wykonawcy polegające
naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób
zgodzić
się
z
poglądem
zamawiającego,
zgodnie
z
którym
określenie
trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało
stanowićprzejawświadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania
zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, które nie może byćrozpatrywane
w kategorii omyłki. W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedyną
niezgodnościąw treści oferty z treściąsiwz, którązamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany był wyjaśnićna podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazićsobie sytuację, iż
wykonawcaświadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli
niezgodne z treściąsiwz. Tym samym zamawiający powinien powziąćwątpliwość, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpićw tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z określeniem w siwz wymaganego okresu gwarancji na minimum 60 miesięcy w
toku wyjaśnieńzamawiający zostałby przez odwołującego poinformowany, czy istotnie, jego
zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe – 36 miesięcy, a
jeśli nie – jaki okres gwarancji chciał zaoferować. Jak wynika z treści odwołania intencją
odwołującego było zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z
siwz tj. 60 miesięcy.
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki
powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.
Izba wyraża pogląd, iżw rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzonąniezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz należało ocenićjako nieistotną. Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o
którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizowaćuwzględniając całokształt
okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów
zobowiązania wykonawcy, na które składa siętakże m.in. wynagrodzenie, termin realizacji
zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy
stanowiątreśćoświadczenia woli wykonawcy – ofertę). Zatem dla oceny istotności zmiany
oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak
zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty
obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek. Zatem poprawkędotyczącąokresu
gwarancji na oznakowanie pionowe uznaćnależało za nieistotną, bowiem dotyczy tylko
jednego z trzech określonych odrębnie przez zamawiającego dla robót budowlanych (minimum
60 miesięcy), oznakowania pionowego (minimum 60 miesięcy) oraz oznakowania poziomego
grubowarstwowego (minimum 36 miesięcy), okresów gwarancji.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się
w nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc
normęo charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego
przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego
duże przedsięwzięcie - robotębudowlanąpolegającąna przebudowie ulicy Raciborskiej oraz
budowie miejskiej sieci szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku poprawienie
niezgodności oferty z siwz postulowane w odwołaniu uznaćnależy za mało istotne, tak w
aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i
kosztowym.
Odwołujący na poparcie tezy, iżpoprawienie omyłki co do okresu gwarancji nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty powoływał fakt, iżokres gwarancji nie podlegał ocenie w
kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby okolicznośćta pozostaje irrelewantna z punktu widzenia
dopuszczalności dokonania przedmiotowej poprawki. Ocenie podlega, czy poprawa
niezgodności oferty z treściąsiwz skutkowaćbędzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie
pozycjąoferty w rankingu (zmianąwyniku postępowania).
Odnosząc siędo przedłożonych na rozprawie przez odwołującego dwóch specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z postępowańprowadzonych przez zamawiającego na
przebudowęulicy Podmiejskiej oraz budowęłącznika uli Tkoczów – Małachowskiego (w
powoływanych postępowaniach odwołujący złożył oferty), w których okres gwarancji na
oznakowanie pionowe ustalony został przez zamawiającego na 36 miesięcy, co miałoby
stanowićpowód podania omyłkowo także 36 okresu gwarancji na oznakowanie pionowe w
niniejszej sprawie, trzeba zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego, iżw każdym
postępowaniu, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje
oczekiwania, które wykonawcy zobowiązani sąuwzględniaćskładając ofertę. Zatem
wskazanie w innych postępowaniach 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie
pionowe nie usprawiedliwia złożenia oferty niezgodnej z treściąsiwz w przedmiotowym
postępowaniu.
Konkludując Izba uznała, iżodwołujący zasadnie zakwestionował odrzucenie jego
oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zobowiązany był do
poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe, zatem wskazane
w odwołaniu uchybienia przepisom ustawy potwierdziły się. Wymaga zaakcentowania, iż
każdorazowo, gdy zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy narusza
wyrażonąw art. 7 ust. 1 zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu
oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym poprawienie omyłki w ofercie
odwołującego w zakresie dotyczącym terminu gwarancji na wykonanie oznakowania
pionowego z 36 miesięcy na 60 miesięcy oraz ponowne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu oraz Rybnickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Rybnik kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1818/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Rybnik zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na roboty budowlane polegające na
przebudowie ulicy Raciborskiej (w km 0+700 do 2+680) oraz budowie miejskiej sieci
szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku (w km 0+600 do 2+680).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 8 lipca 2011 r. pod numerem 188169 zmienione ogłoszeniem z dnia 11 lipca 2011 r. o
numerze 189285 oraz ogłoszeniem z dnia 21 lipca 2011 r. o numerze 198767.
W dniu 18 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r. zamawiający
zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in. wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu
oraz Rybnickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Rybniku (dalej
„odwołujący”) o odrzuceniu ich oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez WPRInżS.A. w Rybniku.
Dnia 23 sierpnia 2011 r. pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując
w dniu 22 sierpnia 211 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7
ust. 1 Pzp.
W konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz o powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iżw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł m.in.,że:
1)
wykonawca jest zobowiązany do udzielenia minimum 60 miesięcznej gwarancji na
wykonane roboty budowlane i oznakowanie pionowe oraz minimum 36 miesięcznej
gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe, licząc od dnia odbioru końcowego
(akapit 6 na str. 5 siwz);
2)
jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pkt XII na str. 13 siwz).
Odwołujący w swojej ofercie:
1)
zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania zgodnie z
wymogami siwz;
2)
zobowiązał się,że w przypadku wyboru jego oferty, podpisze umowęw sprawie
zamówienia publicznego na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym
przez zamawiającego;
3)
określił liczony od dnia odbioru końcowego termin udzielonej gwarancji na
poszczególne elementy zamówienia będącego przedmiotem postępowania następująco:
a)
roboty drogowe - 60 miesięcy, oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy,
a więc zgodnie z odnośnymi minimalnymi terminami zastrzeżonymi przez zamawiającego w
siwz,
b)
oznakowanie pionowe - 36 miesięcy, a więc poniżej odnośnego minimalnego terminu
zastrzeżonego przez zamawiającego w siwz.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r., przesłanym odwołującemu za pośrednictwem faksu w
dniu 18 sierpnia 2011r., zamawiający zawiadomił odwołującego o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
związku z tym,że jej treśćnie odpowiada treści siwz, ponieważzaoferowany w tej ofercie
trzydziestosześciomiesięczny okres gwarancji na oznakowanie pionowe jest niższy od
wymaganego przez zamawiającego okresu sześćdziesięciomiesięcznego;
Uwzględniwszy przytoczone okoliczności faktyczne zamawiający argumentował, iżz faktu,że odwołujący w swojej ofercie:
1)
z jednej strony zaoferował wykonanie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania i zobowiązał się, w razie wyboru jego oferty, do zawarcia umowy w sprawie
tego zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących udzielenie przez
wykonawcęminimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i
oznakowanie pionowe i trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na oznakowanie poziome
grubowarstwowe oraz zadeklarował zgodnie z tymi wymogami zamawiającego udzielenie
sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na roboty drogowe i trzydziestosześciomiesięcznej
gwarancji na oznakowanie poziome grubowarstwowe;
2)
z drugiej strony zadeklarował udzielenie trzydziestosześciomiesięcznej gwarancji na
oznakowanie pionowe, a więc na okres krótszy niżwymagany przez zamawiającego w siwz,
a wynoszący minimum 60 miesięcy,
logicznie wynika,że odwołujący omyłkowo określił w swojej ofercie termin gwarancji na
oznakowanie pionowe na 36 miesięcy zamiast wymaganych przez zamawiającego w siwz 60
miesięcy.
Dalej odwołujący wskazał, iżustalenia wymaga kwestia charakteru powyższej opisanej
omyłki w ofercie odwołującego w kontekście treści przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołujący
argumentował, iżwświetle definicji oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek
rachunkowych, utrwalonej w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień
publicznych, nie będzie można omyłki w ofercie odwołującego uznaćza oczywistąomyłkę
pisarskąlub oczywistąomyłkęrachunkową. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, powołując
sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iżw swojej ofercie popełnił „innąomyłkę”, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnił, iżomyłka odnosząca siędo podania
niezgodnego (krótszego niżwymagany) z treściąsiwz okresu gwarancji miała taki charakter,że zamawiający mógł dokonaćjej poprawienia, poprzez wpisanie do oferty odwołującego
sześćdziesięciomiesięcznego terminu gwarancji na oznakowanie pionowe zamiast omyłkowo
zadeklarowanego terminu trzydziestosześciomiesięcznego, samodzielnie, bez udziału w tej
czynności odwołującego, który w swojej ofercie zadeklarował wyraźnie,że wykona
zamówienie będące przedmiotem postępowania i zawrze umowęw sprawie tego
zamówienia na warunkach zawartych w siwz, przewidujących m.in. udzielenie przez
wykonawcęminimum sześćdziesięciomiesięcznej gwarancji na wykonanie oznakowania
pionowego. Zdaniem odwołującego takie poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie
odwołującego nie generowało istotnej zmiany treści jego oferty, ponieważnie skutkowało
zmianąoceny ofert z punktu widzenia przyjętych w siwz kryteriów oceny ofert, obejmujących
wyłącznie wysokośćoferowanej ceny za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, a nie długośćdeklarowanych terminów gwarancji jakości poszczególnych
elementów tego zamówienia. Tym samym poprawienie omyłki zgodnie zżądaniem
odwołania nie zmieniałoby miejsca oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w
postępowaniu. Odwołujący wyraził pogląd, iżodstępując od poprawienia omyłki w jego
ofercie i odrzucając jąjako nieodpowiadającąswątreściątreści siwz zamawiający naruszył
przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przeprowadził postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przez co naruszył równieżprzepis art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 1 września 2011 r. zamawiający pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r.
odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie argumentując, iżniezgodności z
treściąsiwz stwierdzonej przez zamawiającego w ofercie odwołującego nie można było
poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Stwierdził, iżoferta odwołującego zawiera istotną
niezgodnośćz siwz i jako taka, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegała odrzuceniu.
Odnośnie kwestii istotności zmian, jakie zamawiający może poprzez poprawki omyłek
wykonawców wprowadzićdo oferty powoływał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wskazujące, iżjednąz podstaw oceny „istotności” poprawy dokonywanej w
tym trybie w ofercie jest wartość(wielkość) zmienianego w ramach omyłki elementu oferty w
stosunku do całego zamówienia. Zatem skoro ewentualna zmiana treści oferty wynosiłaby
prawie 50% okresu gwarancji odnośnie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, jaki
był wymagany w siwz, nie można niezgodności zakwalifikowaćjako nieistotna. Czasokresświadczeńgwarancyjnych stanowi istotny element treści oferty składanej w przedmiotowym
postępowaniu. Zdaniem zamawiającego dopuszczona art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencja w
treśćoferty może byćmożliwa jedynie w przypadku, gdy poprawa dokonana przez
zamawiającego nie będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia, co nie ma w przedmiotowej sprawie miejsca. Zwrócił uwagęzamawiający, iż
nie tylko wykonawcy, ale przede wszystkim zamawiający jest zobowiązany przestrzegać
zapisów siwz i w jednakowy sposób je stosowaćw stosunku do wszystkich wykonawców.
Dowodził, iżcelem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest poprawienie drobnych omyłek, nie zaś
usuwanie ewentualnych błędów będących wynikiem braku należytej staranności, do której
wykonawcy sąszczególnie zobowiązani. Zamawiający nie miał podstaw do dokonania
zmiany oferty w zakresie samowolnego wydłużenia proponowanego przez odwołującego
okresu gwarancji, gdyżmogłoby to zostaćuznane za dokonanie zmiany treści oferty.
Zaznaczył zamawiający,że nie mógł samodzielnie dokonaćpoprawy omyłki bez udziału
odwołującego w tej czynności, ponieważw siwz określono minimalny termin gwarancji, więc
zamawiający nie mógł na podstawie własnych domniemańi przypuszczeńokreślić, jaki okres
gwarancji odwołujący „miał na myśli”. Dodał, iżzgodnie z Pzp oraz przepisami prawa
cywilnego to oświadczenie woli wykonawcy stanowiące ofertęoraz jej przyjęcie przez
zamawiającego poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, ma doniosłe znaczenie
prawne i powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku zawarcia umowy o
zamówienie publiczne z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Podniósł, iżprzepis art.
87 ust. 1 Pzp wprost zakazuje prowadzenia między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści w tym trybie.
Każdy z wykonawców wypełniając ofertęna wzorze podanym w załączniku nr 1 do siwz miał
możliwośćsamodzielnego wpisania okresu gwarancji (zamawiający określił w siwz
minimalny okres gwarancji jaki wymaga od wykonawcy), co teżodwołujący uczynił. Fakt
wpisania przez odwołującego 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe
nie uprawnia go dożądania, aby zamawiający badał, co było jego zamiarem i dostosowywał
treśćzłożonego przez niego w ofercie wyraźnego oświadczenia woli, do wymagań
określonych przez zamawiającego w siwz. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający stwierdził, iżogólna deklaracja wykonawcy o zgodności czy to
treści oferty z siwz, czy teżwoli zawarcia umowy zgodnej z siwz nie ma pierwszeństwa
wobec jednoznacznej i odmiennej treści oferty złożonej w postępowaniu. Nawet jednak jeśli
przyjąć,że w trakcie wpisywania wartości okresu gwarancyjnego do oferty doszło do omyłki,
to i tak omyłka ta nie mogłaby zostaćpoprawiona ze względu na fakt,że należałoby
traktowaćjąjako omyłkęistotną, a ponadto jakakolwiek korekta okresu gwarancji wpisanego
przez wykonawcępowodowałyby zmianętreści oferty, co jest niedopuszczalne. Odwołujący
będąc profesjonalistąwinien miećniezbędnąwiedzęiświadomośćkonsekwencji składanych
oświadczeńw postępowaniu. Wobec powyższego powinien dochowaćnależytej staranności,
zwłaszcza wobec tak istotnych elementów oferty, jak czasookres udzielonej i wymaganej
gwarancji.
Na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej okoliczności w
zgodzie z rzeczywistościązostały przytoczone w zreferowanym powyżej odwołaniu oraz
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Rozstrzygnięcia wymaga, czy w stanie faktycznym sprawy zamawiający
zobowiązany był, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia podanego w
ofercie odwołującego okresu gwarancji na wykonane oznakowanie pionowe z 36 miesięcy na
60 miesięcy.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu Izba za zasadne uważa powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach
wyrażonego w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż„Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyćnależytej staranności, aby
dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który jązłożył powierzyćrealizację
zamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego
można by wywodzić, iżwyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego („w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyjaśnieńdotyczących złożonych ofert”) trzeba podkreślić– zgodnie z ugruntowanym i
jednolitym orzecznictwem Izby - iżskorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem
stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mająskutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Inne rozumienie
komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadąwskazanąw art. 7 ust. 1 Pzp i
prowadzićby mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest
najkorzystniejsza.
W przekonaniu Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowi
bezwzględnego zakazu ingerowania przez zamawiającego w treśćoferty wykonawcy.
Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący
zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga
komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niżoczywiste (pisarskie i
rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treściąsiwz, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurędoprowadzenia do
zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od
zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni siwz (art. 82 ust. 3 Pzp).
Jednakże zżadnego przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp,
nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty,
jak równieżzakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak
zostało wskazane przez Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09)
„zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o
których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej
treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych
zmian w jej treści” (tak teżwyroki KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11).
Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz.
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierająróżnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie
okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz ma charakter
omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Nie jest sporny zakres niezgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz. Strony różniąsię
co do oceny, czy została przez odwołującego popełniona „inna omyłka”, o której mowa w art. 87
ust. 1 pkt 2 Pzp oraz czy jej poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Izba wyraża pogląd, iżprzesłanki zastosowania powołanego przepisu w odniesieniu do oferty
odwołującego zostały spełnione.
Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodnośćtreści oferty odwołującego z
treściąsiwz w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe (36 miesięcy
zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodnośćz siwz, którąnależy zakwalifikowaćjako
„innąomyłkę” określonąw art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertęw
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotowaćofertę
zgodnąz siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu
ofertowym, w którym zadeklarował realizacjązamówienia zgodnie z siwz. Trudno byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza racjonalne działanie wykonawcy polegające
naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie będzie odpowiadała treści siwz. Stąd nie sposób
zgodzić
się
z
poglądem
zamawiającego,
zgodnie
z
którym
określenie
trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało
stanowićprzejawświadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania
zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, które nie może byćrozpatrywane
w kategorii omyłki. W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedyną
niezgodnościąw treści oferty z treściąsiwz, którązamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany był wyjaśnićna podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazićsobie sytuację, iż
wykonawcaświadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli
niezgodne z treściąsiwz. Tym samym zamawiający powinien powziąćwątpliwość, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpićw tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z określeniem w siwz wymaganego okresu gwarancji na minimum 60 miesięcy w
toku wyjaśnieńzamawiający zostałby przez odwołującego poinformowany, czy istotnie, jego
zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe – 36 miesięcy, a
jeśli nie – jaki okres gwarancji chciał zaoferować. Jak wynika z treści odwołania intencją
odwołującego było zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z
siwz tj. 60 miesięcy.
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki
powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.
Izba wyraża pogląd, iżw rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzonąniezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz należało ocenićjako nieistotną. Pojęcie „istotności zmian treści oferty”, o
którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizowaćuwzględniając całokształt
okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów
zobowiązania wykonawcy, na które składa siętakże m.in. wynagrodzenie, termin realizacji
zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy
stanowiątreśćoświadczenia woli wykonawcy – ofertę). Zatem dla oceny istotności zmiany
oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogąmiećznaczenie czynniki takie jak
zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty
obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek. Zatem poprawkędotyczącąokresu
gwarancji na oznakowanie pionowe uznaćnależało za nieistotną, bowiem dotyczy tylko
jednego z trzech określonych odrębnie przez zamawiającego dla robót budowlanych (minimum
60 miesięcy), oznakowania pionowego (minimum 60 miesięcy) oraz oznakowania poziomego
grubowarstwowego (minimum 36 miesięcy), okresów gwarancji.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się
w nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc
normęo charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego
przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego
duże przedsięwzięcie - robotębudowlanąpolegającąna przebudowie ulicy Raciborskiej oraz
budowie miejskiej sieci szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku poprawienie
niezgodności oferty z siwz postulowane w odwołaniu uznaćnależy za mało istotne, tak w
aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i
kosztowym.
Odwołujący na poparcie tezy, iżpoprawienie omyłki co do okresu gwarancji nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty powoływał fakt, iżokres gwarancji nie podlegał ocenie w
kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby okolicznośćta pozostaje irrelewantna z punktu widzenia
dopuszczalności dokonania przedmiotowej poprawki. Ocenie podlega, czy poprawa
niezgodności oferty z treściąsiwz skutkowaćbędzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie
pozycjąoferty w rankingu (zmianąwyniku postępowania).
Odnosząc siędo przedłożonych na rozprawie przez odwołującego dwóch specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z postępowańprowadzonych przez zamawiającego na
przebudowęulicy Podmiejskiej oraz budowęłącznika uli Tkoczów – Małachowskiego (w
powoływanych postępowaniach odwołujący złożył oferty), w których okres gwarancji na
oznakowanie pionowe ustalony został przez zamawiającego na 36 miesięcy, co miałoby
stanowićpowód podania omyłkowo także 36 okresu gwarancji na oznakowanie pionowe w
niniejszej sprawie, trzeba zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego, iżw każdym
postępowaniu, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje
oczekiwania, które wykonawcy zobowiązani sąuwzględniaćskładając ofertę. Zatem
wskazanie w innych postępowaniach 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie
pionowe nie usprawiedliwia złożenia oferty niezgodnej z treściąsiwz w przedmiotowym
postępowaniu.
Konkludując Izba uznała, iżodwołujący zasadnie zakwestionował odrzucenie jego
oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zobowiązany był do
poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe, zatem wskazane
w odwołaniu uchybienia przepisom ustawy potwierdziły się. Wymaga zaakcentowania, iż
każdorazowo, gdy zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy narusza
wyrażonąw art. 7 ust. 1 zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
