rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-09-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-09-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1773/11
KIO 1773/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011r. w Warszawie odwołania
wniesionego Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2011r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion
Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, calle Balmes nr 36, Alpine Bau
GmbH z siedzibą w Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga, Alte Bundesstra
β
e 10,
Alpine BeMo Tunnelling GmbH z siedzibą w Austrii w Insbucku, Bernhard-Höfel-Stra
β
e
11, Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
Gdańsku,
ul.
Opacka
12
i
WAKOZ
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd
Miasta Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne EURO 2012
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia OBRASCON
HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Torre Espacio,
Paseo Della Castellana 259D, Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibą w
Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, PBG Spółka Akcyjna z siedzibą Wysogotowie, ul.
Skórzewska 35, ARRIVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska
35,
Przedsiębiorstwo
Robót
Górniczych
„Metro”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wólczyńska 163 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1773/11 po stronie
zamawiającego
wniesionego Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2011r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion
Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, calle Balmes nr 36, Alpine Bau
GmbH z siedzibą w Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga, Alte Bundesstra
β
e 10,
Alpine BeMo Tunnelling GmbH z siedzibą w Austrii w Insbucku, Bernhard-Höfel-Stra
β
e
11, Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
Gdańsku,
ul.
Opacka
12
i
WAKOZ
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd
Miasta Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne EURO 2012
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia OBRASCON
HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, Torre Espacio,
Paseo Della Castellana 259D, Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibą w
Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, PBG Spółka Akcyjna z siedzibą Wysogotowie, ul.
Skórzewska 35, ARRIVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska
35,
Przedsiębiorstwo
Robót
Górniczych
„Metro”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wólczyńska 163 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1773/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności oceny oferty i
dokonanie czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia OBRASCON HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibą w
Hiszpanii w Madrycie, Torre Espacio, Paseo Della Castellana 259D,
Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska 35,
PBG Spółka Akcyjna z siedzibą Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, ARRIVIA
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
Wysogotowie,
ul.
Skórzewska
35,
Przedsiębiorstwo
Robót
Górniczych
„Metro”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wólczyńska 163 do udzielenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co do technologii
wykonania przejść między rurami tuneli drążonych tarczą TBM wobec
wątpliwości, jakie rodzi oświadczenie złożone w ofercie w zgodności
wykonania przedmiotu zamówienia z treścią siwz i dokonane przez
odwołującego tłumaczenie zdania z załącznika nr 3 „The execution of the
galleries starts at 100 m of distance to the TBM work front in the second tube”,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Gminę Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta
Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne EURO 2012 spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez FCC Construccion Spółka
Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, calle Balmes nr 36, Alpine Bau GmbH z
siedzibą w Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga, Alte Bundesstra
β
e 10, Alpine
BeMo Tunnelling GmbH z siedzibą w Austrii w Insbucku, Bernhard-Höfel-Stra
β
e 11,
Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12 i WAKOZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta
Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne EURO 2012 spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion
Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, calle Balmes nr 36, Alpine Bau
GmbH z siedzibą w Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga, Alte Bundesstra
β
e 10,
Alpine BeMo Tunnelling GmbH z siedzibą w Austrii w Insbucku, Bernhard-Höfel-Stra
β
e
11, Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
Gdańsku,
ul.
Opacka
12
i
WAKOZ
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 kwotę23 598 zł 98 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt
osiem groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący :
…………………………..
Sygn. akt KIO 1773/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na robotębudowlaną- Połączenie
Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego " Zadanie IV. Odcinek
Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł Ku Ujściu w trybie przetargu ograniczonego zostało
wszczęte przez zamawiającego GminęMiasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska –
Urząd Miasta Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Gdańsku, ul. Kartuska 5 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej oraz opublikowanym w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010r. za numerem 2010/S 142-218693.
W dniu 8 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
OBRASCON HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibąw Hiszpanii w Madrycie, Torre
Espacio, Paseo Della Castellana 259D, Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, PBG Spółka Akcyjna z siedzibąWysogotowie, ul.
Skórzewska 35, ARRIVIA Spółka Akcyjna z siedzibąw Wysogotowie, ul. Skórzewska 35,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Wólczyńska 163 – zwanych dalej przystępującym.
W dniu 18 sierpnia 2011r. na czynnośćwyboru oferty przystępującego i zaniechanie
odrzucenia tej oferty odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia FCC Construccion Spółka Akcyjna z siedzibąw Hiszpanii w Barcelonie, calle
Balmes nr 36, Alpine Bau GmbH z siedzibąw Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga,
Alte Bundesstra
β
e 10, Alpine BeMo Tunnelling GmbH z siedzibąw Austrii w Insbucku,
Bernhard-Höfel-Stra
β
e 11, Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka 12 i WAKOZ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 – zwani dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 90 ust. 3, art. 8
ust. 2 i 3, art. 9 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty przystępującego, nakazanie powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia
za cenębrutto 885 600 000,00zł. Zamawiający sporządził kosztorys inwestorski na kwotę
1 137 000 000,00 zł. brutto, a pozostali biorący udział w postępowaniu wykonawcy
zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia za kwoty brutto:
- Strabag sp. z o.o. Strabag AG – 1 532 802 499,66zł.,
- Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A. na kwotę1 354 462 964,14zł.,
- Hochtief Polska S.A i Hochtief Solutions AG na kwotę1 639 105 978,81zł.
- odwołujący na kwotę1 180 049 540,08zł.
Odwołujący wskazał,że w wyroku z dnia 28 lipca 2011r. Izba w sprawie sygn. akt KIO
1481/11 nakazała wyjaśnienie elementów oferty przystępującego mających wpływ na
kalkulacjęceny. Zamawiający wykonał wyrok i zwrócił siędo przystępującego o wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 3 ustawy pismem z dnia 28 lipca 2011r., zastrzegając, ze będzie
zmuszony odrzucićofertęprzystępującego, jeśli ten nie złoży wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystępujący przekazał wyjaśnienia w dniu 4
sierpnia 2011r. W wyjaśnieniach tych podał,że cena obliczona na podstawie szczegółowej
analizy opisu przedmiotu zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia oraz ujmuje wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją
zamówienia i nie jest rażąco niska. Według odwołującego takie wyjaśnienie nie może być
uznane za wyjaśnienie elementów kalkulacyjnych oferty, gdyżwszyscy wykonawcy na tak
samo kalkulowali swoje oferty. Przystępujący jako uzasadnienie swojej ceny podał,że posiada
wieloletnie doświadczenie w branży budowlanej, szerokąbazęzaplecza technicznego,
właściwąorganizacjępracy, know-how, znajomośćrynku dostawców, wykonawców oraz
indywidualne zaangażowanie wszystkich członków Konsorcjum w realizacjęzamówienia
pozwoli na uzyskanie znaczących oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia;
ponadto wszystkie podmioty przystępującego sąprofesjonalistami wykonującymi na co dzień
podobne inwestycje, co dajeświadomośćkosztów. Odwołujący uważa, ze to nie daje
wyjaśnienia elementów oferty, które miały wpływ na kalkulacjęceny, gdyżprofesjonalizm i
wieloletnie prowadzenie działalności nie przesądzają,że w każdym przypadku zostanie
dochowana nalezyta staranność, a ponadto podobna argumentacja może byćodniesiona do
wszystkich firm uczestniczących w tym postępowaniu. Przystępujący twierdzi także, iżustalił
cenęna podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców materiałów budowlanych i
podwykonawców, z którymi Konsorcjum utrzymuje stałe kontakty biznesowe i którzy w ramach
stałej współpracy sąw stanie przedstawićoferty na dostawęlub podwykonawstwo robót
budowlanych za ceny zdecydowanie niższe odśrednich cen rynkowych oraz, iżzgodnie z
doświadczeniem Konsorcjum możliwe będzie dalsze negocjowanie cen na dostawęurządzeń,
materiałów oraz podwykonawstwo; dostawcy i podwykonawcy robót budowlanych decydująsię
na obniżenie swoich ofert wobec pewności uzyskania zamówienia przez potencjalnego
kontrahenta; na rynku polskim pojawiająsięnowi dostawcy materiałów budowlanych, którzy
oferujądużo atrakcyjniejsze ceny niżpodmioty dotychczas funkcjonujące na rynku, których
oferty mogły byćbrane do wyliczeńwartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego czy
kalkulowania ceny pozostałych oferentów w przedmiotowym postępowaniu. Z tych oświadczeń
przystępującego, nie wynika w ocenie odwołującego, jakie konkretnie upusty, obniżki czy
oszczędności na materiałach może poczynićprzystępujący, ponadto przystępujący używa
pojęćnieostrych, co nie musi odzwierciedlaćrzeczywistego przełożenia na cenę, ponadto
przystępujący utożsamia możliwośćnegocjowania z faktem wynegocjowania. Przystępujący
wskazał,że ma możliwośćskorzystania z materiałów budowlanych jużzakontraktowanych w
związku z realizacjąinnych równoległych inwestycji, ale według odwołującego jest to tylko
twierdzenie nie poparte konkretami i nie wykazano przełożenia tego czynnika na koszty, a
ponadto przystępujący nie dowiódł,że materiały jużzakontraktowane sązdecydowanie tańsze
od tych, które wykonawca zamierza zakontraktować. Odwołujący uznał także za
niewiarygodne oświadczenia przystępującego,że na obniżenie ceny ma wpływ możliwość
wyprodukowania własnych tubingów na placu budowy oraz założenie, iżprodukcja betonu
będzie sięodbywała na placu budowy; a przewidziane na potrzeby niniejszej inwestycji zasoby
ludzkie pozyskane będąspośród kadry realizującej obecnie tunel pod Wisłąw Warszawie.
Odwołujący podniósł,że przystępujący nie przedstawił konkretnych danych ani wyliczeń
dotyczących możliwości uzyskania oszczędności oraz bezpodstawnie założył,że nie wystąpi
kolizja obowiązków pracowników realizujących inwestycjęw Warszawie i jednocześnie
przedmiotową. Ponadto odwołujący zauważył,że nie sposób uznaćza zgodne z zasadami
doświadczeniażyciowego oraz z wiedząz zakresu realizacji inwestycji, twierdzenia, iż
doświadczenie przy realizacji jednej, w dodatku nie zakończonej jeszcze inwestycji (nawet
jeżeli drążenie tunelu, jak twierdzi Przystępujący, jest wysoce zaawansowane) można uznać
za bardziej wartościowe niżdoświadczenie, nabyte wprawdzie poza granicami Polski, ale
doświadczenie kompleksowe związane z realizacjąkilku zakończonych inwestycji. W ocenie
odwołującego, przystępujący nie zna jeszcze, w chwili obecnej, ostatecznych kosztów czy
ryzyk jakie siępojawiąlub mogąpojawićdo czasu całkowitego zakończenia realizacji. Wskazał
także,że bezpodstawne jest twierdzenie przystępującego o niższych kosztach wykonania
tunelu w Polsce, gdyżw ocenie odwołującego, koszt taki jest porównywalny niezależnie od
miejsca użycia, a w Polsce może byćnawet wyższy z uwagi na koszty logistyki. Ponadto
odwołujący wskazał,że częśćwyjaśnieńprzystępującego odnosząca siędo porównania cen
jednostkowych w poszczególnych ofertach nie ma znaczenia dla oceny wyjaśnień, gdyżz
przygotowanego zestawienia wynika bowiem, iżwszyscy pozostali wykonawcy łącznie
zaoferowali niższe ceny jedynie w 26 pozycjach (tj. Mostostal w 5 pozycjach, Hochtief w 2
pozycjach, FCC w 9 pozycjach oraz Strabag w 10 pozycjach) natomiast przystępujący
zaoferował znacząco niższe ceny we wszystkich pozostałych 47 pozycjach. Wskazał także, iż
wyjaśnienia przystępującego sąwewnętrznie sprzeczne i niespójne a argumentacja chwiejna,
gdyżz jednej strony przystępujący twierdzi, iżcena przez niego określona została ustalona
m.in. na podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców materiałów budowlanych i
podwykonawców, którzy sąw stanie przedstawićoferty za ceny zdecydowanie niższe odśrednich cen rynkowych (por. str. 1 wyjaśnień), następnie zaśtwierdzi, iżmiał możliwość
przedstawienia bezkonkurencyjnej oferty cenowej przyjmując ceny rynkowe na poziomie
ponegocjacyjnym zarówno na materiały jak i podwykonawstwo (por. str. 5 wyjaśnień) z kolei w
innym miejscu twierdzi, iżzaoferowana przez niego cena jest cenąrealnąi rynkowąi nie
stanowi ceny rażąco niskiej (por. str. 5 wyjaśnień) w innym zaśmiejscu twierdzi (w odniesieniu
do 26 pozycji skalkulowanych wyżej łącznie przez wszystkich pozostałych wykonawców), iż
jeżeli kilku doświadczonych wykonawców przyjęło ceny jednostkowe zbliżone lub niższe od
cen jednostkowych jakie przyjął przystępujący, to wycena przystępującego w tym zakresie jest
prawidłowa i zgodna z realiami rynkowymi (por. str. 3 wyjaśnień), w jeszcze innym miejscu
twierdzi, iżna rynku polskim pojawiająsięnowi dostawcy, którzy oferująatrakcyjniejsze ceny
niżpodmioty dotychczas funkcjonujące na rynku, których oferty mogły byćbrane do wyliczeń
wartości zamówienia wskazanej przez zamawiającego czy kalkulowania ceny pozostałych
oferentów w przedmiotowym postępowaniu (por. str. 2 wyjaśnień) a w jeszcze innym miejscu
twierdzi (w odniesieniu do wykonania tunelu tarcząTBM), iżpozostali wykonawcy zmuszeni
byli bazowaćna wskaźnikach cenotwórczych z innych krajów, które znacząco odbiegająod
realiów polskich (por. str. 5 wyjaśnień), przystępujący twierdzi również, iżmając na uwadze
swoje doświadczenie oraz ceny rynkowe usług objętych przedmiotem zamówienia Konsorcjum
dokonało określenia ceny, za którągotowe jest je wykonać(por. str. 2 wyjaśnień).
Podsumowując odwołujący podniósł,że uzasadnienie elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny przystępującego jest ogólnikowe i nie ma jednoznacznego
charakteru, a znaczenie podniesionych okoliczności nie zostało poparte stosownąi
wystarczającąargumentacjąlub dowodami. W szczególności, złożone wyjaśnienia nie dają
odpowiedzi na pytanie dlaczego cena oferty przystępującego jest tak znacząco niższa
zarówno od kwoty kosztorysu inwestorskiego (o 251 400 000,00 zł) oraz wszystkich,
pozostałych ofert (w tym od naszej, tj. drugiej w kolejności oferty o kwotę294 449 540,00 zł, a
od kolejnej o kwotę468 862 964,14 zł). Odwołujący powołał stanowisko doktryny i
orzecznictwa, co do tego, ze lakoniczne i niewyczerpujące wyjaśnienia powinny byćocenione
jako niezłożenie wyjaśnieńi w konsekwencji prowadzićdo odrzucenia oferty (por. Babiarz S.,
Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2010, s. 428-429, por. Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2009, s. 291, por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., Sygn. akt
KIO/UZP 1441/07, por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,
Sygn. akt V Ca 2214/06; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r., Sygn. akt
KIO/UZP 262/09). Według odwołującego z wyjaśnieńprzystępującego (tj. w szczególności
Załączników 1, 3 i 5) wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iżpowodem zaoferowania
bardzo niskiej ceny za realizacjęprzedmiotowego zamówienia były błędne założenia co do
technologii wykonania i materiałów jakie winne byćzastosowane podczas realizacji, względnie
zamiar wykonania zamówienia w innej a zarazem tańszej technologii oraz z zastosowaniem
innych, tańszych materiałów, tj. w sposób nie odpowiadający specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto złożone wyjaśnienia wskazują, iżzamiarem przystępującego jest
odstępstwo od sztuki budowlanej oraz niewłaściwa organizacja procesu budowy, co grozi, co
najmniej nienależytym wykonaniem zamówienia. Powyższe wskazuje, iżzłożenie oferty przez
przystępującego może także stanowićczyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W poglądach doktryny, podkreśla się, iżzgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Jest to więc definicja bardzo ogólna, którąograniczająszczegółowo wskazane
zachowania (art. 3 ust. 2), będące czynami nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca zalicza do
nich w szczególności (m.in.): wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
utrudnianie dostępu do rynku. Odwołujący wskazał także, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto znaczna częśćzłożonych wyjaśnień(załącznik nr 3 - badania OHL) została
sporządzona w języku angielskim przy czym, wraz z wyjaśnieniami, nie złożono tłumaczenia
wzmiankowanego dokumentu na język polski. Należy w tym miejscu zauważyć, iżzgodnie z
art. 9 ust. 2 ustawy, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi sięw języku polskim, a
zamawiający nie wyraził zgody na prowadzenie postępowania w innym języku – art. 9 ust. 3
ustawy w tym duchu wypowiedziało siętakże orzecznictwo (por. Wyrok KIO z dnia 17 grudnia
2010 r., Sygn. akt KIO/UZP 1526/09, wyrok KIO z dnia 23.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
698/08).
Odwołujący odniósł także, iżznaczna częśćwyjaśnieńzostała objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, w związku z czym nie mógł zapoznaćsięz ich treściąw całości. Odwołujący
wskazał,że nie sposób jednak przyjąć,że wszystkie informacje udzielone w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, stanowiączy
mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Do takich informacji, zgodnie ze stanowiskiem
doktryny nie można zaliczyćinformacji dotyczących ceny, w tym cen jednostkowych, czy
kosztorysu czy rachunku zysków i strat, informacji określającej obroty i zysk oraz zobowiązania
i należności, dodatkowego formularza cenowego, dodatkowego kosztorysu, zaśw
orzecznictwie podkreśla się,że informacje dotyczące wynagrodzenia (czyli de facto ceny) są
informacjami jawnymi (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 23 lutego 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-
302/05). Podkreślił,że w przedmiotowym przypadku, w szczególności nie było podstaw do
przyjęcia,że przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji (brak informacji na ten temat w protokole postępowania wraz z
załącznikami), co jest niezbędne, aby uznaćdanąinformacjęza objętątajemnicą
przedsiębiorstwa. Uznał,że zamawiający nieprawidłowo ocenił charakter informacji
zastrzeżonych przez przystępującego nie niezgodnie z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy odmówił
odwołującemu ich udostępnienia. (por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r., Sygn. akt III CZP 74/05). Wskazał,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Wskazał, ze ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta w przypadku odrzucenia oferty przystępującego
byłoby ofertąnajkorzystniejszą, a odwołujący uzyskałby zamówienie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika Lidera FCC Construccion S.A. – Miguela
Angela Mayora Gamodziałającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 lutego 2011r.
udzielonego przez pełnomocnika Baldomero Falcones Jaquotot, działającego na podstawie
pełnomocnictwa notarialnego z dnia 20 lutego 2008r. udzielonego przez Felipe – Bernabe
Garcia Perez Sekretarza Zarządu Spółki upoważniającego do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Lider działa na podstawie pełnomocnictw partnerów upoważniających także
do udzielania dalszych pełnomocnictw tj.
- Alpine Bau Gmbh z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez dwóch prokurentów zgodnie z
wyciągiem z Rejestru Firm Republiki Austrii nr 58237,
- Alpine BeMo Tunnelling GmbH z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta, zgodnie z wyciągiem z Rejestru Firm Republiki Austrii nr 46175f,
- Korporacji Budowlanej Doraco sp. z o.o. z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS spółki
- Wakoz sp. z o.o. z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z
odpisem z KRS spółki.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 17 sierpnia 2011r., co
potwierdził.
W dniu 18 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopięoraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 sierpnia 2011r. faksem, a w dniu 22 sierpnia 2011r. bezpośrednio do Prezesa Izby
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia OBRASCON HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibąw Hiszpanii w Madrycie,
Torre Espacio, Paseo Della Castellana 259D, Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, PBG Spółka Akcyjna z siedzibąWysogotowie, ul.
Skórzewska 35, ARRIVIA Spółka Akcyjna z siedzibąw Wysogotowie, ul. Skórzewska 35,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Wólczyńska 163. Przystępujący wskazał,że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjest wykonawcąwybranym, a w przypadku
uwzględniania odwołania zostałby pozbawiony możliwości jego uzyskania i poniesie szkodę
w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane
przez pełnomocnika przystępującego, działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych
mu przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie tj. :
- pełnomocnictwa spółki Obrascon Huarte Lain S.A z dnia 13 lipca 2011r. udzielonego przez
członka zarządu posiadającemu pełnięuprawnieńzarządu zgodnie z zaświadczeniem
notarialnym z dnia 2 lutego 2011r.
- pełnomocnictwa Hydrobudowy Polska S.A. z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS,
- pełnomocnictwa PBG S.A. z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu, zgodnie z odpisem z KRS,
- pełnomocnictwa APRIVIA S.A. z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez dwóch
prokurentów, zgodnie z odpisem z KRS,
- pełnomocnictwa Przedsiębiorstwa Robót Górniczych „Merto” sp. z o.o. z dnia 12 lipca
2011r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem
w dniu 19 sierpnia 2011r.
W dniu 29 sierpnia przystępujący złożył pismo, w którym przedstawił swoje stanowisko
dotyczące zarzutów odwołania i podniósł przede wszystkim,że zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy jest spóźniony, gdyżpowinien byćpodniesiony w odwołaniu w sprawie sygn.
akt KIO 1481/11, gdzie wprawdzie odwołujący taki zarzut podniósł ale następnie go cofnął. Z
ostrożności przystępujący wskazał,że odwołujący nie uzasadnił, ani nie udowodnił tego
zarzutu. Podobnie nie uzasadnił i nie udowodnił zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Podniósł,że przypuszczenia odwołującego, co do odmiennej
technologii czy tańszych materiałów, niezgodnych z siwz zaoferowanych przez
przystępującego, nie znajdująpotwierdzenia w ofercie przystępującego. Podkreślił, iżzłożył
oświadczenie,że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z treściąsiwz. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, to podniósł,że zarzuty sąnietrafne. O
rażąco niskiej cenie można mówić, gdy cena jest nierealna, wyraźnie wskazuje na
wykonanie poniżej kosztów i bez zysku, podczas gdy takiego wniosku, w ocenie
przystępującego z jego wyjaśnieńnie można wywieść. :Przystępujący podniósł,że wskazał
swojąkalkulacjęceny, ceny podwykonawców, z którymi zamierza współpracować, sposób
wykonania zamówienia, wykazał, ze ma możliwośćpozyskania materiałów po cenach,
umożliwiająmu wykonanie zamówienia za ceny podane w ofercie, powołał sięna swoje
doświadczenia oraz wykonywanie innych robót i możliwośćwykorzystania materiałów, a
także kontaktów z dostawcami, na produkcjęTubingów i betonu na palcu budowy, a
argumentacjęte przy wyjaśnieniach poparł szczegółowymi kalkulacjami i ofertami. Podkreślił,że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie zamówienia. Nadto wskazał,że miał prawo
zastrzec załączniki do wyjaśnieńjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżdotycząone
sposobu wykonania jaki zamierza wykorzystaćprzystępujący oraz rynków zaopatrzenia i
potencjalnych dostawców i podwykonawców. Przywołał orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych potwierdzających możliwośćzastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także wskazał,że poczynił starania o zachowanie ich w poufności.
Wskazał,że kwestionowane przez odwołującego załączniki do wyjaśnieńtj., załącznik nr 3
złożone w języku angielskim nie stanowiąo prowadzeniu postępowania w języku obcym.
Oferta została przez przystępującego przygotowana w języku polskim, równieżwyjaśnienia
złożył w języku polskim, jedynie swoje wyliczenia i kalkulacje przedłożył w języku angielskim,
ale miały one jedynie służyćunaocznieniu zamawiającemu sposobu dojścia przez
odwołującego do podanej ceny i elementów kosztów jakie brał pod uwagęprzystępujący.
Podniósł,że zamawiający w jego ocenie nie dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2011r. złożył odpowiedźna odwołania wnosząc o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy ewentualnie o oddalenie w całości. W
zakresieżądania oddalenia odwołania argumentacja zamawiającego jest w dużej mierze
zbieżna z argumentacjąprzedstawionąprzez przystępującego. Zamawiający wskazał,że za
obiektywne czynniki mające wpływ na kalkulacjęceny uznał przede wszystkim rozwiązania
techniczne – korzystanie z istniejącego zaplecza technicznego i magazynowego,
indywidualne zaangażowanie członków konsorcjum OHL dzięki własnemu wykonaniu robót
specjalistycznych, produkcja tubingów i betonu bezpośrednio i samodzielnie na placu
budowy, a także wyjątkowośćwarunków wykonania zamówienia tj. unikatowe doświadczenie
w wykonaniu tak specyficznego zamówienia w warunkach polskich, co pozwala na
dokładniejsząocenęryzyk i możliwych kosztów dodatkowych, bazowanie na precyzyjnych i
realnych warunkach polskich wskaźnikach cenotwórczych, trwającąrealizacjądwóch innych
przedsięwzięćbudowlanych w Gdańsku, co pozwala na korzystanie z zaplecza budowy,
sprzętu oraz personelu oraz na zwiększenie wielkości dostaw materiałów, lepsze i
wydajniejsze wykorzystania maszyn i ludzi przy pracy w systemie ciągłym, co niweluje
przestoje i koszty utrzymania. Zamawiający podniósł,że wykonawcy w ramach tabeli
elementów scalonych różne elementy tej tabeli różnie wyliczali i znaczna część
kwestionowanych przed odwołującego elementów tabeli przystępującego, u innych
wykonawców np. Konsorcjum Strabag, Konsorcjum Hochtief, Konsorcjum Mostostal zostały
wycenione jeszcze niżej niżu przystępującego dotyczy to przykładowo instalacji monitoringu
video, instalacji SAP i DSO, pomiarów stężeńCO, oświetlenia ewakuacyjnego tunelu T1i T2.
Ponadto zamawiający dysponuje w ramach Komisji przetargowej specjalistami budowlanymi
i jest w stanie ocenićrealnośćoferty przystępującego. Wskazał także, iżcena
przystępującego stanowi 78% kosztorysu, a zatem mieści sięw granicach ceny realne w
budownictwie, na dowód czego oświadczył,że załącza pismo nr Euro/113/672/BS (pismo nie
zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie). Wskazał również, ze to na odwołującym
ciążył obowiązek wykazania,że cena przystępującego jest nierealna i rażąco niska, a
odwołujący swój zarzut opiera jedynie o własne twierdzenia. Zamawiający jako dowód
załączył także opinięzespołu kosztorysantów budowlanych Pomorskiej Rady Federacji
StowarzyszeńNaukowo-Technicznych Naczelnej Organizacji Technicznej. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 ustawy zamawiający skoncentrował sięna przedstawieniu
orzecznictw ETS, Sadu Antymonopolowego, Sądu Najwyższego , Sadu Okręgowego w
Katowicach, wyrokach izby oraz poglądach doktryny wskazując,że informacje zastrzeżone
przez przystępującego mieszcząsięw katalogi informacji zakreślonym art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji iże przystępujący dokonał czynności zmierzających do
zachowania ich w poufności, a zatem należy uznać,że zostały skutecznie zastrzeżone. Co
do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy, to zamawiający podniósł,że załącznik nr 3
stanowił jedynie jeden z elementów ilustrujących i precyzujących oświadczenie
przystępującego. Zamawiający oparł sięgłównie na analizie wyjaśnieńoraz pozostałych
załączników. Postępowanie jest prowadzone w języku polskim i w tym języku były złożone
wszystkie istotne dokumenty. Ponadto wskazał, ze zamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty oraz związanych z niąoświadczeńi dokumentów w języku powszechnie
używanym w handlu międzynarodowym, a członkowie komisji zamawiającego posługująsię
językiem angielskim i byli w stanie załącznik nr 3 ocenić. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy, to zamawiający podniósł,że odwołujący podnosi ten zarzut opierając sięwyłącznie
na stwierdzeniu, ze w jego oceni zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego.
Zamawiający podkreślił,że nie stanowi to w jego oceni uzasadnienia zarzutu, a nadto zarzut
nie został udowodniony. Zamawiający odniósł siędo definicji konkurencyjności i
konkurowania i wskazał,że wykonawcy w zamówieniu publicznymi konkurująmiędzy sobą
umiejętnościąszacowania ryzyk, pozyskiwania materiałów, dostawców, wykonawców czy
personelu i taka jest idea zamówieńpublicznych i nie można robićzamawiającemu zarzutu z
tego, ze chce wybraćkonkurencyjniejsząofertę.
Izba ustaliła, co następuje :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńtreści siwz, oferty przystępującego, wyjaśnień
przystępującego z dnia 5 sierpnia 2011r., protokołu postępowania odwoławczego i odwołania
wniesionego w sprawie sygn. akt KIO 1481/11, oceny realności wykonania zamówienia nr
01/08/2011, analizy porównawczej, analizy wyjaśnieńprzystępującego, opinii technicznej nt.
parametrów rur instalacji przeciwpożarowej tunelu, opinii technicznej dot. ochrony
przeciwpożarowej, opinii technicznej nt. technologii wykonania przejśćpomiędzy rurami.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o dopuszczenie dowodu z dokumentacji
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 801/11 stwierdzając, iżma on służyćwykazaniu
faktów, które nie sąprzedmiotem zarzutów odwołania, a zatem nie służąudowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Izba dowody z oceny realności wykonania zamówienia nr 01/08/2011 (dowód powołany
przez zamawiającego), analizy porównawczej, analizy wyjaśnieńprzystępującego, opinii
technicznej nt. parametrów rur instalacji przeciwpożarowej tunelu, opinii technicznej dot.
Ochrony przeciwpożarowej, opinii technicznej nt. technologii wykonania przejśćpomiędzy
rurami (dowody powołane przez odwołującego) potraktowała jako opinie prywatne
stanowiące stanowisko stron w sprawie. Opinie zostały przygotowane na zlecenie
odpowiednio zamawiającego i odwołującego, sąto zatem opinie prywatne i w przypadku
oceny realności wykonania zamówienia mogąwskazywaćjedynie na tok rozumowania, jakim
kierował sięzamawiający przy dokonywaniu oceny złożonych wyjaśnień, zwłaszcza,że z
przedłożonej oceny wynika, ze była ona dokonywana bez znajomości treści odwołania
odwołującego. Co do analizy porównawczej i analizy wyjaśnieńprzystępującego to te dwa
dokumenty sąstanowiskiem odwołującego, a nie opiniąprywatnązostały sporządzone przez
pełnomocnika odwołującego i następnie zaprezentowane jako jego stanowisko na rozprawie.
Co do dokumentów załączonych do analizy stanowiska przystępującego to sąto albo
dokumenty postępowania o zamówienie publiczne – wyciąg z siwz, wyjaśnienia
przystępującego i załączniki do wyjaśnieńalbo dokumenty sporządzone przez odwołującego,
jak schemat organizacyjny w Toronto. Schemat ten nie wskazuje na zakres i rodzaj robót
będących przedmiotem organizacji i brak jest możliwości porównani a go z dokumentacja
projektowąniniejszego postępowania. Co do danych statystycznych drążenia tunelu, to w
informacji nie wskazano czy dotycząone tuneli drążonych metodąmaszynąTBM, co
równieżnie pozwala za ocenęwiarygodności informacji, zwłaszcza,że przystępujący
kwestionował tunel w Hamburgu jako wykonany maszynąTBM, a odwołujący do tego
zastrzeżenia sięnie odniósł. Odnośnie opinii technicznych dotyczących instalacji p.poż. to
obie opierająsięna założeniu,że wszystkie materiały wykazane w ofercie firmy Dyga będą
tymi materiałami, które zmotana zastosowane przez przystępującego przy wykonaniu
zamówienia, podczas gdy przystępujący w załączniku nr 5 do wyjaśnieńzałączył dwie oferty
handlowe i wskazał wyraźnie w wyjaśnieniach,że przedstawia je w celu wykazania kosztu
zakupu ruryżeliwnej DN150, czyli pozycji 286 oferty firmy Dyga, co do której sam odwołujący
oświadczył na rozprawie,że jako jedyna jest w pełni zgodna z siwz. Izba uznała,że
założenie odwołującego wykracza poza informacje zawarte w ofercie przystępującego i jego
wyjaśnieniach i w konsekwencji przedłożone opinie techniczne oparte sąna założeniach
odwołującego, a nie na tym, co w rzeczywistości przystępujący zaoferował zamawiającemu.
Opinia dotycząca metody wykonania przejśćpomiędzy rurami tunelu równieżstanowi
uzasadnienie stanowiska odwołującego, co więcej jest w swojej treści bardzo zbliżona do
analizy wyjaśnieńprzystępującego sporządzonej przez samego odwołującego i w części tj. w
zakresie schematu organizacyjnego dla Toronto wykorzystuje informacje dostępne właśnie
odwołującemu. Kolejna opinia dotycząca zachowania wymogów bezpieczeństwa i higieny
pracy sprowadza siędo rozważańprawnych, co do zgodności z prawem przewidzianej
kolejności prac i jest opiniąprywatną, a więc stanowiskiem odwołującego. Ponadto opinia co
do prawa dopuszczalna jest jako dowód, co do zasady jedynie w zakresie prawa obcego,
podczas gdy przedmiotowa opinia dotyczy prawa polskiego.
W ogłoszeniu o zamówieniu, ani w treści siwz zamawiający nie przewidział możliwości
składania wniosków o dopuszczenie do udziału, oferty i innych dokumentów w języku innym
niżjęzyk polski.
Wybór przystępującego w dniu 8 sierpnia 2011r., był ponownym wyborem oferty tegoż
wykonawcy. O pierwotnym wyborze zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia
30 czerwca 2011r.
Wobec tej pierwotnej czynności odwołanie złożył odwołujący zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa;
3) zwrócenie siędo konsorcjum Hydrobudowa do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
6) odwołujący podnosił, iżodnosząc cenęoferty konsorcjum Hydrobudowa do cen
zaoferowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu, to odbiega ona od
pozostałych cen, co uzasadnia koniecznośćzbadania przyczyn takiego stanu rzeczy i
wszczęcie procedury określonej art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazywał, iżoferta konsorcjum Hydrobudowa
wybrana, jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, gdyżzawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, iżnie sposób wykazać,że cena
oferty konsorcjum Hydrobudowa pokrywa koszty realizacji zadania i zapewni jego należytą
realizację. W ocenie odwołującego wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca
bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty konsorcjum Hydrobudowa pociągnęła za
sobąwadliwośćczynności wyboru oferty najkorzystniejszej w konsekwencji również
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
W toku rozprawy odwołujący dążył do wykazania,że następujące elementy kalkulacyjne
oferty przystępującego zostały wycenione poniżej kosztów zakupu materiałów :
- tunel konstrukcja,
- instalacja przeciwpożarowa tunelu, według odwołującego koszt 1 sztuki rurżeliwnych kołnierzowych fi 150 mm wynosi 362,10euro
- automatyka instalacji oświetlenia i kanalizacji,
- instalacje monitoringu video,
- instalacje SAP DSO,
- pomiary natężenia oświetlenia,
- pomiary przejrzystości powietrza,
- pomiary stężeńCO,
- pomiary wiatru,
- instalacja automatyki HVAC tunel,
- aparatura kontrolno-pomiarowa budynki techniczne,
- tunel T1 i T2 –oświetlenie ogólne,
- tunel T1 i T2 – oświetlenie orientacyjne tunelu LED,
- tunel T1 i T2 – oświetlenie ewakuacyjne,
- tunel T1 i T2 – oświetlenie kanału technicznego,
- tunel T1i T2 – oświetlenie przejśćewakuacyjnych.
W dniu 28 lipca 2011r. Izba rozstrzygnęła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1481/11 i
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze,
ponowne badanie i ocenęofert z uwzględnieniem procedury określonej w art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r., Nr. 113, poz. 759 z późn. zm.) wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., APRIVIA S.A.,
Obrascon Huarte Lain S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Sp. z o. o, 62 – 081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35. W uzasadnieniu podała,że w zakresie
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba podzieliła stanowisko odwołującego. W
pierwszej kolejności Izba wskazała, iżustalenie przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia oparte zostało o studium wykonalności a nie kosztorys inwestorski. W takim
stanie rzeczy w dalszej kolejności w ocenie Izby zamawiający uprawniony był do odnoszenia
ceny oferty najkorzystniejszej do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
gdyżw razie uznani,że kryterium odniesienia siędo ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównaćceny pomiędzy złożonymi ofertami. Izba
uznała,że, biorąc pod uwagę, iżcena oferty najkorzystniejszej od drugiej w kolejności oferty
odwołującego różni sięażo 294.449.540,00 zł brutto, zamawiający powinien był wszcząć
proceduręwyjaśniającą, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Tej wielkości - jak
zanotowana w niniejszym postępowaniu, różnica cenowa w ocenie Izby wykazuje symptomy,
które obligujązamawiającego do uruchomienia procedury wzywania wykonawcy do
wyjaśniania elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny.
Powyższe uzasadniało także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżw
ocenie Izby zamawiający poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Hydrobudowa do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W dniu 28 lipca 2011r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. W
wezwaniu tym zamawiający nie wskazał,że dopuszcza możliwośćzłożenia wyjaśnieńlub
innych dokumentów w języku innym niżjęzyk polski. Przystępujący nie wnosił o umożliwienie
mu złożenia dokumentów w innym języku niżjęzyk polski.
W dniu 4 sierpnia 2011r. przystępujący złożył wyjaśnienia elementów oferty, które miały
wpływ na kalkulacjęceny. Wyjaśnienia te dotycząelementów kalkulacyjnych opisanych
także szczegółowo w piśmie procesowym przystępującego z dnia 29 sierpnia 2011r. W
piśmie tym przystępujący zastrzegł tajemnicęprzedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników
nr 2, 5, 6 i 7. Załączniki 2 i 3 zostały sporządzone w języku angielskim i nie załączono do
nich tłumaczenia na język polski. Załącznik nr 1 zawiera uzasadnienie oferty cenowej
konstrukcji tunelu, załącznik nr 2 zawiera oferty czterech podwykonawców, załącznik nr 3
stanowiąbadania OHL, załącznik nr 4 zawiera porównanie ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, załącznik nr 5 zawiera dwie oferty dostawców materiałów, w
tym ujawnionąprzez zamawiającego ofertęfirmy Dyga, załącznik nr 6 zawiera zestawienie
cen ofertowych potencjalnych podwykonawców ze wskazaniem nazw potencjalnych
podwykonawców, załącznik nr 7 zawiera zestawienie cen robót konstrukcyjnych z podaniem
nazw firm.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę
sklasyfikowanąprzez zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą
przystępującego. Odwołanie zmierza do wyeliminowania oferty przystępującego z
postępowania, zatem w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania odwołujący będzie
miał szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw wyniku działania
zamawiającego, w przypadku stwierdzenia jego niezgodności z prawem w postaci utraty
zysku zakładanego z realizacji zamówienia. Izba uznała,że przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników złożonych przez
przystępującego wraz z wyjaśnieniami elementów oferty mających wpływ na kalkulacjęceny.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zastrzeżone załączniki to załączniki nr 2, 5, 6 i 7.
Pierwszy z tych załączników został sporządzony w języku angielskim, ale nie uniemożliwia to
zbadania charakteru tego dokumentu. Sąto 4 oferty handlowe czterech różnych firm,
zawierające opisy sposobu wykonania części zamówienia oraz oferty cenowe
poszczególnych elementów, które kalkulowali w złożonych ofertach. Potwierdza to także opis
tego załącznika dokonany przez samego przystępującego w piśmie wyjaśniającym z dnia 4
sierpnia 2011r. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Izba uznała, ze oferty podwykonawców, to inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą– to oferty handlowe wskazujące na rynki zaopatrzenia
przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość
tychświadczeń, ma to przełożenie na wartośćgospodarczą, gdyżstanowi informacjęo
stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez
tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję
może spowodować,że firmy konkurencyjne postarająsiępozyskaćwskazanych
podwykonawców dla realizacji własnychświadczeńi w ten sposób uniemożliwić
przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów. W tym znaczeniu
niewątpliwie sąto informacje mające znaczenie – wartośćgospodarczą, gdyżich utrata
może oznaczaćkoniecznośćposzukiwania innych podwykonawców, a w konsekwencji
pozyskanie potrzebnychświadczeńdrożej, lub później, a zarówno czas jak i pieniądz to
wartości gospodarcze. Odwołujący poczynił działania zmierzające do zachowanie tych
informacji w poufności zastrzegając w piśmie przewodnim do wyjaśnieńtajemnicę
wskazanych załączników, jak równieżponawiając to zastrzeżenie w samej treści wyjaśnień
na stronie 6, a także wyodrębniając każdy z załączników, aby ułatwićoddzielenie informacji
zastrzeżonych od informacji jawnych. W ocenie Izby podjęte działania sąwystarczające do
zachowania poufności, a odwołujący nie wykazał, aby firmy i oferty podwykonawców, czy
dostawców będących w posiadaniu przystępującego były mu znane, lub aby przystępujący te
informacje podawał do publicznej wiadomości. W analogiczny sposób należy ocenić
załączniki nr 5, 6 i 7, sporządzone w języku polskim. O tym,że można im nadaćprymat
tajemnicy przedsiębiorstwaświadczy to,że zawierajądwa rodzaje danych – nazwędostawcy
lub podwykonawcy oraz oferowanąprzez niego cenę, za określoneświadczenie. Gdyby
przystępujący zawarł wyłącznie informacje o cenach nie wskazującźródeł pozyskania cen, to
można byłoby przyznaćracjęodwołującemu,że takie informacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa, bo nie pozwalająna identyfikacjęźródeł zaopatrzenia, ani nie wskazująna
politykęzaopatrzenia przedsiębiorstwa przystępującego, ani także na skalędziałalności
przystępującego. Jednak przypisanie konkretnych materiałów, czy robót do konkretnych
podmiotów i wskazanie proponowanych przez nie cen takąidentyfikacjęumożliwia, a zatem
ujawnia informacje mające wartośćgospodarczą. Co do działańw celu zastrzeżenia
poufności to zostały one podjęte w taki sam sposób, jak w przypadku załącznika nr 2. W tym
przypadku równieżodwołujący nie wykazał,że przystępujący takie informacje upowszechnił,
lubże sąone powszechnie znane lub znane choćby odwołującemu. W tym stanie rzeczy
Izba uznała, ze zamawiający nie odtajniając załączników nr 2, 5 w części poza ofertąfirmy
Dyga, 6 i 7 nie naruszył art. 8 ust. 2 i 3 ustawy. Odtajnienie oferty firmy Dyga stanowiącej
częśćzałącznika nr 5 nie zmienia charakteru tych informacji, ale rozstrzyganie, co do
konsekwencji takiego ujawnienia nie leży w zakresie kognicji Izby.
Zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy poprzez dopuszczenie do złożenia do wyjaśnień
dokumentów w języku innym niżpolski i dokonanie oceny tych dokumentów.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęnależy przyznaćzamawiającemu,że przepis
art. 9 ust. 3 ustawy zezwala mu w szczególnie uzasadnionych przypadkach na wyrażenie
zgody na złożenie dokumentu w języku powszechnie stosowanym w handlu
międzynarodowym. Wprawdzie w doktrynie przyjęło się,że wyrażenie takiej zgody powinno
następowaćjużw ogłoszeniu lub zaproszeniu do udziału w postępowaniu, jednakże z
literalnego brzmienia przepisu art. 9 ust. 3 ustawy taka okolicznośćnie wynika, nie wynika
równieżtermin kiedy taka zgoda ma byćudzielona. W przedmiotowej sprawie brak jest
wprawdzie dokumentu, w którym na piśmie zamawiający udzieliłby takiej zgody, jednak
istnienie tej zgody należy wywieśćz działańzamawiającego. Zamawiający nie wezwał
przystępującego do złożenia tłumaczeńi poddał załączone dokumenty w języku obcy ocenie.
Wskazuje to na to,że godził sięna ich złożenie w języku obcym. Należałoby wskazać,że
okoliczności, które zamawiający uznaje za uzasadniające zgodęna złożenie dokumentów w
języku obcym powinny być, co do zasady, znane wykonawcom jużw chwili zapoznania sięz
dokumentem wszczynającym postępowanie. Jednakże nie sposób wykluczyćzaistnienia
sytuacji w toku postępowania, która uzasadniałaby wyrażenie takiej zgody na późniejszym
etapie postępowania. W ocenie Izby zarzut ten mógłby byćuzasadniony, gdyby odwołujący
wykazał nierówne traktowanie innych wykonawców w tym przypadku np. polegające na
odmowie przyjęcia lub poddania ocenie dokumentów złożonych przez nich w języku obcym.
Odwołujący jednak takich okoliczności nie podniósł. Izba uznała,że w przypadku gdy
przystępujący miał na złożenie wyjaśnień7 dni, a przedkładał dokumentacjęzawierającą
około 150 stron, w tym znacznąjej częśćw języku obcym, mógł miećtrudnośćw
sporządzeniu jej wraz z tłumaczeniem. Można zatem uznać,że przesłanka „szczególnie
uzasadnionego przypadku” została spełniona. Na wcześniejszym etapie postępowania
wszyscy wykonawcy, w tym przystępujący byli przez zamawiającego traktowani jednakowo i
w zakresie oświadczeńi dokumentów składali je wraz z tłumaczeniem na język polski. W
szczególności oferty zostały złożone w języku polskim. Ponadto załączniki nr 2 i 3 stanowią
dowody na potwierdzenie realistycznego kalkulowania ceny, nie sąto dokumenty lub
oświadczenia przewidziane przepisami ustawy, zatem złożenie ich w języku obcym powinno
byćrozważane w kontekście ich mocy dowodowej i wiarygodności i zamawiający w ocenie
Izby nie mógł pominąćfaktu ich złożenia, a powinien właśnie dokonaćoceny
zgromadzonego materiału dowodowego przy uwzględnieniu faktu, iżjego częśćjest w języku
obcym i może byćbłędnie oceniona na skutek wad w samodzielnie dokonanym tłumaczeniu.
Niezależnie jednak od tych trudności w ocenie materiału dowodowego, co do zasady Izba
nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 9 ust. 2 ustawy w działaniu zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie został przez odwołującego udowodniony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ogólnie odniósł siędo definicji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i wskazał,że w jego ocenie oferta przystępującego, a właściwie jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże ani w odwołaniu, ani na rozprawie tego
zarzutu nie rozwinął. Nie wykazał na czym konkretnie polega zarzucany czyn. Izba może
jedynie domyślaćsię,że według odwołującego fakt zarzucanej sprzeczności treści oferty z
treściąsiwz może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, z jakimi
przepisami prawa jest sprzeczne złożenie przez przystępującego oferty lub jakie dobre
obyczaje narusza i w jaki sposób to złożenie oferty godzi w jego interes jako przedsiębiorcy.
Aby mówićo czynie nieuczciwej konkurencji odwołujący powinien był wykazaćwinę
przystępującego na naruszeniu prawa lub dobrych obyczajów, a także związek przyczynowo
skutkowy pomiędzy złożeniem oferty, a zagrożeniem lub naruszeniem interesów
odwołującego. Sam fakt sprzeczności treści oferty z treściąsiwz nie stanowi jeszcze czynu
nieuczciwej konkurencji, może wynika z działania nieświadomego np. omyłki, może być
wadliwościąuzasadniającąodrzucenie oferty ale niesprzecznąz prawem lub dobrymi
obyczajami, dlatego brak konkretyzacji tego zarzutu i wykazania zaistnienia przesłanek z art.
3 ust. 1 ustawy zarzut nie mógł byćprzez Izbęuwzględniony.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez błędnąocenęwyjaśnień
przystępującego i przyjęcie, ze złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i zaniechanie
odrzucenia tej oferty.
Zarzut nie został udowodniony i nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba
zwraca uwagęodwołującego na treśćart. 190 ust. 1 ustawy, który stanowi o zasadzie
bezpośredniości dowodu w postępowaniu przed Izbą. Odwołujący podczas rozprawy
wskazał na okoliczności jego zdaniem udowodnione w poprzednio prowadzonym
postępowaniu przed Izbąo sygn. akt KIO 1481/11, jednakże nie zgłaszał dowodu z
dopuszczenia określonych dokumentów znajdujących się, a aktach tegożpostępowania, a
wniosek o dopuszczenie akt postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1481/11
został zgłoszony na etapie posiedzenia, jedynie w celu wykazania nieistnienia przesłanek
odrzucenia odwołania. Wniosek ten Izba uwzględniła dopuszczając dowody z dokumentacji
postępowania odwoławczego w zakresie zgodnym z podanąteządowodową. Ponadto izba
zwraca uwagęna to,że opinie prywatne sporządzone na zlecenie i na korzyśćjednej ze
stron postępowania sątraktowane w doktrynie i orzecznictwie jako stanowiska strony, która
je załącza, nie mogązastępowaćdowodów z dokumentów, zeznańświadków, a w
przypadku wiadomości specjalnych – dowodu z opinii biegłego sądowego. Ponadto, aby
wykazaćzasadnośćpodniesionego zarzutu odwołujący winien był wykazać,że zaoferowana
cena jest cenąrażąco niskąlubże złożone wyjaśnienia z uwagi na ich ogólny,
niejednoznaczny charakter lub brak wskazania czynników obiektywnych właściwych
powołującemu sięna nie wykonawcy nie mogąbyćuznane za złożenie wyjaśnieńw
rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy. Odwołujący temu zadaniu nie sprostał. W zakresie
wykazania,że cena oferty przystępującego jest cenąrażąco niskąwskazał jedynie na jej
stosunek do innych ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia, a także w tabeli
porównawczej przedstawił swoje wyliczenia, gdzie cena przystępującego w ramach
poszczególnych pozycji tabeli elementów scalonych jest niższa o 35%, gdzie o 50%, a gdzie
zdaniem odwołującego nie pokrywa kosztów materiałów – tego ostatniego twierdzenia
odwołujący nie poparł dowodami. Izba uznała,że na podstawie przedstawionego przez
odwołującego materiału nie można uznać,że wykazał on, iżcena przystępującego jest ceną
rażąco niską. Izba zbadała stanowisko zawarte w odpowiedzi zamawiającego,że w części
pozycji jak np. instalacje SAP DSO inny wykonawca zaoferował cenęjeszcze niższąniż
odwołujący i uznała je za mające potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Odwołujący
podniósł także, iżprzystępujący przewidział zbyt małąilośćosób kluczowych dla realizacji
tunelu, jednakże odniósł to do realizowanej przez siebie inwestycji w Toronto, nie
dokumentując jednak, czy inwestycja ta ma charakter porównywalny z przedmiotową.
Analogicznie odwołujący zakwestionował wycenęwynagrodzeńpersonelu w ciągu dnia i w
nocy uznając,że przystępujący sprzecznie z prawem polskim zastosował te same stawki
wynagrodzenia pomijając dodatek za pracęw godzinach nocnych. Jak wynika z analizy
wyjaśnieńprzystępującego, którąsporządził odwołujący, odwołujący oparł swoje twierdzenia
na załączniku nr 3, jednak Izba mimo sporządzenia tego dokumentu w języku angielskim, nie
znalazła, na podstawie czego odwołujący wywiódł,że zakreślone przez niego stawki w
jednej części tego dokumentu stanowiąpracęw dzieńi w nocy, a inne także zakreślone tylko
w dzień. Z uwagi na to, ze dokument ten nie został przetłumaczony przez strony, a Izba nie
ma możliwości analogicznej, jak zamawiający w art. 9 ust. 3 ustawy, dopuszczenia
możliwości złożenia przed Izbądokumentu w języku obcym. Niemożliwośćdopuszczenia
takiego dokumentu wynika z par 19 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Izba
zatem zarówno w przypadku załącznika nr 2 jak i załącznika nr 3 do wyjaśnień
przystępującego z dnia 4 sierpnia 2011r. nie poddała tych dokumentów ocenie dowodowej,
ponad te okoliczności, które nie wymagały tłumaczenia tj,. nazwy własne podwykonawców i
ceny. W zakresie załącznika nr 3 odwołujący załączył jedynie tłumaczenie przysięgłe uwag
do przedstawionych wyliczeńi te Izba oceniła i włączyła w poczet materiału dowodowego.
Izba oceniła czynności zamawiającego dokonane przy ocenie wyjaśnieńza prawidłowe.
Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego jako wyczerpujące i podające
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Przede wszystkim Izba
uznała za wiarygodne i wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące możliwości pozyskania
tańszych materiałów oraz posiadania rynku podwykonawców oferujących wykonanie usług
po cenach umożliwiających zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za ceny
wskazane,świadcząo tym przede wszystkim załączniki nr 6 i 7 załączone do wyjaśnień. Jest
faktem podanym do publicznej wiadomości,że przystępujący realizuje inwestycje w Polsce
związane z drążeniem tuneli tarcząTBM, na okoliczności te powołał sięwłaśnie w
wyjaśnieniach. Izba uznała,że fakt niezakończenia tych inwestycji nie stoi na przeszkodzie
uznaniu ich za obiektywny czynnik mający wpływ na zaoferowanącenę. Przede wszystkim
Izba uznała,że fakt prowadzenia tych inwestycji ma znaczenie dla posiadania pozyskanego i
znajdującego sięjużna terenie Polski personelu, który może byćskierowany do wykonania
przedmiotowego zamówienia, co oznacza,że przystępujący nie musi go obecnie
pozyskiwać, to samo dotyczy sprzętu, który jużjest dostarczony na teren Polski i może być
wykorzystany przy przedmiotowym zamówieniu, co daje oszczędności na transporcie, a
także czas na organizacjęinnych potrzebnych elementów zamówienia. To samo dotyczy
wskazywanej oszczędności na materiałach. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
przystępującego, co do posiadanego kręgu dostawców, a także co do możliwości pozyskania
znacznych upustów cenowych, z racji zamawiania materiałów jednocześnie na więcej niż
jednąinwestycję. Także dała wiarętwierdzeniom,że przystępujący posiada zapasy
magazynowe, które mogąbyćwykorzystane w przedmiotowym zamówieniu. Również
przekonujące w ocenie Izby jest wskazanie na obniżenie kosztów przez produkcjębetonu i
Tubingów na miejscu. Produkcja betonu z kolei wiąże siętakże z informacjami
publikowanymi dotyczącymi realizowania przez odwołującego dwóch inwestycji na terenie
Gdańska. Według Izby ta okolicznośćtakże została przez zamawiającego prawidłowo
oceniona, jako obiektywny czynnik potwierdzający wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia. W ocenie Izby zamawiający szczegółowo i wnikliwie dokonał oceny wyjaśnieńi
prawidłowe wnioski z dokonanej czynności wyciągnął. Fakt, iżzamawiający szczegółowo
badał wyjaśnienia przystępującego potwierdza także ocena NOT złożona przez
zamawiającego, która wskazuje na to,że zamawiający zasięgał opinii specjalistów przy
badaniu realności oferty przystępującego. Izba uznała, ze zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo tego,że wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę
wskazująna zastosowanie technologii i materiałów niezgodnych z treściąsiwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Izba dała wiarętwierdzeniom odwołującego
co do możliwości zaoferowania w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2011r. technologii
odmiennej od przyjętej przez zamawiającego w pkt M-21.01.02 i 3.1.7 dokumentacji
projektowej. Bezsporne jest,że w dokumentacji tej zamawiający przewidział następującą
kolejnośćrobót w tunelach tj. najpierw wykonanie obu rur tuneli w całości, a następnie
wykonanie przejśćpomiędzy tunelami. Bezsporne jest także, iżprzystępujący złożył w swojej
ofercie oświadczenie o zapoznaniu sięz treściąsiwz i niewnoszeniu do niej zastrzeżeń, a
także o zobowiązaniu siędo wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąsiwz.
Wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 ustawy dotycząelementów oferty, a zatem musząodnosić
siędo tego, co wykonawca w ofercie zaoferował niezależnie od tego, czy wymagane było
przedłożenie szczegółowej dokumentacji technicznej do oferty, czy teżzamawiający
poprzestał na oświadczeniu wykonawcy na formularzu ofertowym. Jednak fakt niezałączenia
dokumentacji technicznej nieświadczy o tym,że oświadczenie o realizacji zamówienia
zgodnie z treściąsiwz jest oświadczeniem pozbawionym treści. Każdy wykonawca
przystępując do sporządzenia oferty dokonuje pewnych założeń, w jaki sposób wykona
zamówienie, choćby w celu oszacowania ceny, założenia te powinny byćzgodne z
wymaganiami zamawiającego. Skoro zatem wyjaśnienia dotycząelementów oferty, to
oznacza,że informacje na temat wykonania tej oferty, sąinformacjami, które mieściły sięw
złożonej przez wykonawcęofercie jużw chwili jej składania. Zatem rozbieżności w tym
zakresie musząbyćprzedmiotem analizy ze strony zamawiającego, co do tego czy
oferowany przedmiot oferty jest zgodny z treściąsiwz. Odwołujący niezgodności treści oferty
upatruje w zdaniu „The execution of the galleries starts at 100 m of distance to the TBM work
front in the second tube” znajdującym sięw załączniku nr 3 w uwagach, które w tłumaczeniu
przysięgłym załączonym przez odwołującego brzmi “realizacja korytarzy rozpoczyna sięw
odległości 100 m od maszyny drążącej tunele w drugiej linii metra”. Z tego zdania odwołujący
wywiódł,że przystępujący oferuje odmienny od zakładanego przez zamawiającego sposób
wykonania przejśćpomiędzy tunelami. W ocenie Izby wskazane przez odwołującego zdanie
nie jest jednoznaczne i nie pozwala na rozstrzygnięcie, w jaki sposób przystępujący
zamierza wykonaćprzejścia pomiędzy tunelami. Racje należy zatem przyznać
odwołującemu,że zamawiający powinien był powziąćwątpliwość, co do złożonych przez
odwołującego oświadczeń. Jednakże wobec istnienia oświadczenia w ofercie o zamiarze
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz i drugiego niejednoznacznego
oświadczenia w załączniku nr 3 mogącego budzićwątpliwości, co do rzeczywistych intencji
przystępującego, nie można jednoznacznie przesądzićktóremu z oświadczeńnależy nadać
prymat. Taka zatem wątpliwośćpowinna byćusunięta przez zamawiającego przy
dokonywaniu oceny oferty przystępującego w drodze wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1
ustawy. Zamawiający tego działania zaniechał, czym w ocenie Izby naruszył wskazany
przepis i z tego względu konieczne jest uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnienia opisanej powyżej wątpliwości.
Pozostałe zarzuty odwołującego, co do niezgodności treści oferty z treściąsiwz nie zasługują
na uwzględnienie. Izba uznała,że odwołujący błędnie zinterpretował ofertęfirmy Dyga jako
zaoferowanie przez przystępującego wykonania instalacji przeciwpożarowej niezgodnie z
treściąsiwz. Jednoznacznie bowiem przystępujący w wyjaśnieniach określił, jakie informacje
ze złożonej oferty brał pod uwagęprzy kalkulacji ceny ofertowej i załączona oferta miała
tylko wskazaćna element cenotwórczy tj. koszt zakupu ruryżeliwnej kołnierzowej DN 150 –
poz. 286 w ofercie Dyga. Sam odwołujący potwierdził,że ta pozycja jest zgodna z siwz.
Dywagacje odwołującego, co do pozostałych oferowanych rur i wywodzenie z nich,że
przystępujący zamierza zaoferowaćsystem przeciwpożarowy niezgodny z siwz jest
nieuprawnione i nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym. Co do zarzutów
odnoszących siędo liczby personelu kluczowego, wynagrodzeńpracowników i wydajności,
to zarzuty te nie zasługująna uwzględnienie, gdyżodwołujący nie wykazał, aby zamawiający
postawił wymogi co do ilości minimalnej personelu, sposobu kształtowania wynagrodzeń
pracowników czy zakładanej minimalnej wydajności. Ponadto argumentacja odwołującego w
tym zakresie jest oparta w zasadzie wyłącznie na jego interpretacji i ocenie jaka ilość
pracowników jest niezbędna,że załącznik nr 3 zawiera rozbicie na prace w dzieńi nocy i
osobno na samąprace w dzień, a co do wydajności, to przedstawiane przez odwołującego
informacje na temat wydajności dotyczącej innych inwestycji nie zawierająinformacji, co do
metod prowadzenia tych inwestycji, a w szczególności, czy były to inwestycje prowadzone za
pomocądrążenia tunelu tarcząTBM. Ponadto, co do wynagrodzeńpracowników, to odnoszą
sięone do sfery prawnej pomiędzy wykonawcą, a jego pracownikami i ewentualne
roszczenia z tytułu zapłaty wynagrodzenia dodatkowego za pracęw godzinach nocnych nie
będąmiały wpływu na zwiększenie sięwynagrodzenia wykonawcy przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Jeśli nawet doszło do nieuwzględnienia przez przystępującego dodatku za
pracęgodzinach nocnych, to nie stanowi to o nieważności oferty na podstawie przepisów
kodeksu pracy. Dodatkowo należy pokreślić, ze odwołujący nie wykazał,że zastosowane
stawki, które według niego dotycząpracy w nocy, przy uwzględnieniu dodatku za pracęw
godzinach nocnych uchybiająprzepisom o minimalnym wynagrodzeniu za pracęi w
konsekwencji stanowiąpodstawędo przyjęcia,że koszt roboczogodziny został wyliczony
nierealnie. Takiej próby dowodowej nie podjął odwołujący. Izba uznała,że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy, natomiast zarzut naruszenia arrt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w tym
stanie faktycznym, jest przedwczesny.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy.
Izba uwzględniła koszty podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1
lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
uwzględniając koszty uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego odwołującego na
podstawie przedłożonej faktury.
Przewodniczący :
…………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności oceny oferty i
dokonanie czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia OBRASCON HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibą w
Hiszpanii w Madrycie, Torre Espacio, Paseo Della Castellana 259D,
Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Wysogotowie, ul. Skórzewska 35,
PBG Spółka Akcyjna z siedzibą Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, ARRIVIA
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
Wysogotowie,
ul.
Skórzewska
35,
Przedsiębiorstwo
Robót
Górniczych
„Metro”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wólczyńska 163 do udzielenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co do technologii
wykonania przejść między rurami tuneli drążonych tarczą TBM wobec
wątpliwości, jakie rodzi oświadczenie złożone w ofercie w zgodności
wykonania przedmiotu zamówienia z treścią siwz i dokonane przez
odwołującego tłumaczenie zdania z załącznika nr 3 „The execution of the
galleries starts at 100 m of distance to the TBM work front in the second tube”,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Gminę Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta
Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne EURO 2012 spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez FCC Construccion Spółka
Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, calle Balmes nr 36, Alpine Bau GmbH z
siedzibą w Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga, Alte Bundesstra
β
e 10, Alpine
BeMo Tunnelling GmbH z siedzibą w Austrii w Insbucku, Bernhard-Höfel-Stra
β
e 11,
Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12 i WAKOZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska – Urząd Miasta
Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne EURO 2012 spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kartuska 5 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia FCC Construccion
Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, calle Balmes nr 36, Alpine Bau
GmbH z siedzibą w Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga, Alte Bundesstra
β
e 10,
Alpine BeMo Tunnelling GmbH z siedzibą w Austrii w Insbucku, Bernhard-Höfel-Stra
β
e
11, Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
Gdańsku,
ul.
Opacka
12
i
WAKOZ
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 kwotę23 598 zł 98 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt
osiem groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący :
…………………………..
Sygn. akt KIO 1773/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na robotębudowlaną- Połączenie
Portu Lotniczego z Portem Morskim Gdańsk - Trasa Słowackiego " Zadanie IV. Odcinek
Węzeł Marynarki Polskiej - Węzeł Ku Ujściu w trybie przetargu ograniczonego zostało
wszczęte przez zamawiającego GminęMiasta Gdańska, - Prezydenta Miasta Gdańska –
Urząd Miasta Gdańska reprezentowany przez Gdańskie Inwestycje Komunalne spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Gdańsku, ul. Kartuska 5 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej oraz opublikowanym w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2010r. za numerem 2010/S 142-218693.
W dniu 8 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
OBRASCON HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibąw Hiszpanii w Madrycie, Torre
Espacio, Paseo Della Castellana 259D, Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, PBG Spółka Akcyjna z siedzibąWysogotowie, ul.
Skórzewska 35, ARRIVIA Spółka Akcyjna z siedzibąw Wysogotowie, ul. Skórzewska 35,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Wólczyńska 163 – zwanych dalej przystępującym.
W dniu 18 sierpnia 2011r. na czynnośćwyboru oferty przystępującego i zaniechanie
odrzucenia tej oferty odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia FCC Construccion Spółka Akcyjna z siedzibąw Hiszpanii w Barcelonie, calle
Balmes nr 36, Alpine Bau GmbH z siedzibąw Austrii Wals – Siezenheim koło Salzburga,
Alte Bundesstra
β
e 10, Alpine BeMo Tunnelling GmbH z siedzibąw Austrii w Insbucku,
Bernhard-Höfel-Stra
β
e 11, Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Gdańsku, ul. Opacka 12 i WAKOZ spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Luzinie, ul. Gen. Sikorskiego 3 – zwani dalej odwołującym.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 90 ust. 3, art. 8
ust. 2 i 3, art. 9 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty przystępującego, nakazanie powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia
za cenębrutto 885 600 000,00zł. Zamawiający sporządził kosztorys inwestorski na kwotę
1 137 000 000,00 zł. brutto, a pozostali biorący udział w postępowaniu wykonawcy
zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia za kwoty brutto:
- Strabag sp. z o.o. Strabag AG – 1 532 802 499,66zł.,
- Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A. na kwotę1 354 462 964,14zł.,
- Hochtief Polska S.A i Hochtief Solutions AG na kwotę1 639 105 978,81zł.
- odwołujący na kwotę1 180 049 540,08zł.
Odwołujący wskazał,że w wyroku z dnia 28 lipca 2011r. Izba w sprawie sygn. akt KIO
1481/11 nakazała wyjaśnienie elementów oferty przystępującego mających wpływ na
kalkulacjęceny. Zamawiający wykonał wyrok i zwrócił siędo przystępującego o wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 3 ustawy pismem z dnia 28 lipca 2011r., zastrzegając, ze będzie
zmuszony odrzucićofertęprzystępującego, jeśli ten nie złoży wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystępujący przekazał wyjaśnienia w dniu 4
sierpnia 2011r. W wyjaśnieniach tych podał,że cena obliczona na podstawie szczegółowej
analizy opisu przedmiotu zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia oraz ujmuje wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją
zamówienia i nie jest rażąco niska. Według odwołującego takie wyjaśnienie nie może być
uznane za wyjaśnienie elementów kalkulacyjnych oferty, gdyżwszyscy wykonawcy na tak
samo kalkulowali swoje oferty. Przystępujący jako uzasadnienie swojej ceny podał,że posiada
wieloletnie doświadczenie w branży budowlanej, szerokąbazęzaplecza technicznego,
właściwąorganizacjępracy, know-how, znajomośćrynku dostawców, wykonawców oraz
indywidualne zaangażowanie wszystkich członków Konsorcjum w realizacjęzamówienia
pozwoli na uzyskanie znaczących oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia;
ponadto wszystkie podmioty przystępującego sąprofesjonalistami wykonującymi na co dzień
podobne inwestycje, co dajeświadomośćkosztów. Odwołujący uważa, ze to nie daje
wyjaśnienia elementów oferty, które miały wpływ na kalkulacjęceny, gdyżprofesjonalizm i
wieloletnie prowadzenie działalności nie przesądzają,że w każdym przypadku zostanie
dochowana nalezyta staranność, a ponadto podobna argumentacja może byćodniesiona do
wszystkich firm uczestniczących w tym postępowaniu. Przystępujący twierdzi także, iżustalił
cenęna podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców materiałów budowlanych i
podwykonawców, z którymi Konsorcjum utrzymuje stałe kontakty biznesowe i którzy w ramach
stałej współpracy sąw stanie przedstawićoferty na dostawęlub podwykonawstwo robót
budowlanych za ceny zdecydowanie niższe odśrednich cen rynkowych oraz, iżzgodnie z
doświadczeniem Konsorcjum możliwe będzie dalsze negocjowanie cen na dostawęurządzeń,
materiałów oraz podwykonawstwo; dostawcy i podwykonawcy robót budowlanych decydująsię
na obniżenie swoich ofert wobec pewności uzyskania zamówienia przez potencjalnego
kontrahenta; na rynku polskim pojawiająsięnowi dostawcy materiałów budowlanych, którzy
oferujądużo atrakcyjniejsze ceny niżpodmioty dotychczas funkcjonujące na rynku, których
oferty mogły byćbrane do wyliczeńwartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego czy
kalkulowania ceny pozostałych oferentów w przedmiotowym postępowaniu. Z tych oświadczeń
przystępującego, nie wynika w ocenie odwołującego, jakie konkretnie upusty, obniżki czy
oszczędności na materiałach może poczynićprzystępujący, ponadto przystępujący używa
pojęćnieostrych, co nie musi odzwierciedlaćrzeczywistego przełożenia na cenę, ponadto
przystępujący utożsamia możliwośćnegocjowania z faktem wynegocjowania. Przystępujący
wskazał,że ma możliwośćskorzystania z materiałów budowlanych jużzakontraktowanych w
związku z realizacjąinnych równoległych inwestycji, ale według odwołującego jest to tylko
twierdzenie nie poparte konkretami i nie wykazano przełożenia tego czynnika na koszty, a
ponadto przystępujący nie dowiódł,że materiały jużzakontraktowane sązdecydowanie tańsze
od tych, które wykonawca zamierza zakontraktować. Odwołujący uznał także za
niewiarygodne oświadczenia przystępującego,że na obniżenie ceny ma wpływ możliwość
wyprodukowania własnych tubingów na placu budowy oraz założenie, iżprodukcja betonu
będzie sięodbywała na placu budowy; a przewidziane na potrzeby niniejszej inwestycji zasoby
ludzkie pozyskane będąspośród kadry realizującej obecnie tunel pod Wisłąw Warszawie.
Odwołujący podniósł,że przystępujący nie przedstawił konkretnych danych ani wyliczeń
dotyczących możliwości uzyskania oszczędności oraz bezpodstawnie założył,że nie wystąpi
kolizja obowiązków pracowników realizujących inwestycjęw Warszawie i jednocześnie
przedmiotową. Ponadto odwołujący zauważył,że nie sposób uznaćza zgodne z zasadami
doświadczeniażyciowego oraz z wiedząz zakresu realizacji inwestycji, twierdzenia, iż
doświadczenie przy realizacji jednej, w dodatku nie zakończonej jeszcze inwestycji (nawet
jeżeli drążenie tunelu, jak twierdzi Przystępujący, jest wysoce zaawansowane) można uznać
za bardziej wartościowe niżdoświadczenie, nabyte wprawdzie poza granicami Polski, ale
doświadczenie kompleksowe związane z realizacjąkilku zakończonych inwestycji. W ocenie
odwołującego, przystępujący nie zna jeszcze, w chwili obecnej, ostatecznych kosztów czy
ryzyk jakie siępojawiąlub mogąpojawićdo czasu całkowitego zakończenia realizacji. Wskazał
także,że bezpodstawne jest twierdzenie przystępującego o niższych kosztach wykonania
tunelu w Polsce, gdyżw ocenie odwołującego, koszt taki jest porównywalny niezależnie od
miejsca użycia, a w Polsce może byćnawet wyższy z uwagi na koszty logistyki. Ponadto
odwołujący wskazał,że częśćwyjaśnieńprzystępującego odnosząca siędo porównania cen
jednostkowych w poszczególnych ofertach nie ma znaczenia dla oceny wyjaśnień, gdyżz
przygotowanego zestawienia wynika bowiem, iżwszyscy pozostali wykonawcy łącznie
zaoferowali niższe ceny jedynie w 26 pozycjach (tj. Mostostal w 5 pozycjach, Hochtief w 2
pozycjach, FCC w 9 pozycjach oraz Strabag w 10 pozycjach) natomiast przystępujący
zaoferował znacząco niższe ceny we wszystkich pozostałych 47 pozycjach. Wskazał także, iż
wyjaśnienia przystępującego sąwewnętrznie sprzeczne i niespójne a argumentacja chwiejna,
gdyżz jednej strony przystępujący twierdzi, iżcena przez niego określona została ustalona
m.in. na podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców materiałów budowlanych i
podwykonawców, którzy sąw stanie przedstawićoferty za ceny zdecydowanie niższe odśrednich cen rynkowych (por. str. 1 wyjaśnień), następnie zaśtwierdzi, iżmiał możliwość
przedstawienia bezkonkurencyjnej oferty cenowej przyjmując ceny rynkowe na poziomie
ponegocjacyjnym zarówno na materiały jak i podwykonawstwo (por. str. 5 wyjaśnień) z kolei w
innym miejscu twierdzi, iżzaoferowana przez niego cena jest cenąrealnąi rynkowąi nie
stanowi ceny rażąco niskiej (por. str. 5 wyjaśnień) w innym zaśmiejscu twierdzi (w odniesieniu
do 26 pozycji skalkulowanych wyżej łącznie przez wszystkich pozostałych wykonawców), iż
jeżeli kilku doświadczonych wykonawców przyjęło ceny jednostkowe zbliżone lub niższe od
cen jednostkowych jakie przyjął przystępujący, to wycena przystępującego w tym zakresie jest
prawidłowa i zgodna z realiami rynkowymi (por. str. 3 wyjaśnień), w jeszcze innym miejscu
twierdzi, iżna rynku polskim pojawiająsięnowi dostawcy, którzy oferująatrakcyjniejsze ceny
niżpodmioty dotychczas funkcjonujące na rynku, których oferty mogły byćbrane do wyliczeń
wartości zamówienia wskazanej przez zamawiającego czy kalkulowania ceny pozostałych
oferentów w przedmiotowym postępowaniu (por. str. 2 wyjaśnień) a w jeszcze innym miejscu
twierdzi (w odniesieniu do wykonania tunelu tarcząTBM), iżpozostali wykonawcy zmuszeni
byli bazowaćna wskaźnikach cenotwórczych z innych krajów, które znacząco odbiegająod
realiów polskich (por. str. 5 wyjaśnień), przystępujący twierdzi również, iżmając na uwadze
swoje doświadczenie oraz ceny rynkowe usług objętych przedmiotem zamówienia Konsorcjum
dokonało określenia ceny, za którągotowe jest je wykonać(por. str. 2 wyjaśnień).
Podsumowując odwołujący podniósł,że uzasadnienie elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny przystępującego jest ogólnikowe i nie ma jednoznacznego
charakteru, a znaczenie podniesionych okoliczności nie zostało poparte stosownąi
wystarczającąargumentacjąlub dowodami. W szczególności, złożone wyjaśnienia nie dają
odpowiedzi na pytanie dlaczego cena oferty przystępującego jest tak znacząco niższa
zarówno od kwoty kosztorysu inwestorskiego (o 251 400 000,00 zł) oraz wszystkich,
pozostałych ofert (w tym od naszej, tj. drugiej w kolejności oferty o kwotę294 449 540,00 zł, a
od kolejnej o kwotę468 862 964,14 zł). Odwołujący powołał stanowisko doktryny i
orzecznictwa, co do tego, ze lakoniczne i niewyczerpujące wyjaśnienia powinny byćocenione
jako niezłożenie wyjaśnieńi w konsekwencji prowadzićdo odrzucenia oferty (por. Babiarz S.,
Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2010, s. 428-429, por. Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa
2009, s. 291, por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., Sygn. akt
KIO/UZP 1441/07, por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r.,
Sygn. akt V Ca 2214/06; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r., Sygn. akt
KIO/UZP 262/09). Według odwołującego z wyjaśnieńprzystępującego (tj. w szczególności
Załączników 1, 3 i 5) wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iżpowodem zaoferowania
bardzo niskiej ceny za realizacjęprzedmiotowego zamówienia były błędne założenia co do
technologii wykonania i materiałów jakie winne byćzastosowane podczas realizacji, względnie
zamiar wykonania zamówienia w innej a zarazem tańszej technologii oraz z zastosowaniem
innych, tańszych materiałów, tj. w sposób nie odpowiadający specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto złożone wyjaśnienia wskazują, iżzamiarem przystępującego jest
odstępstwo od sztuki budowlanej oraz niewłaściwa organizacja procesu budowy, co grozi, co
najmniej nienależytym wykonaniem zamówienia. Powyższe wskazuje, iżzłożenie oferty przez
przystępującego może także stanowićczyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W poglądach doktryny, podkreśla się, iżzgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Jest to więc definicja bardzo ogólna, którąograniczająszczegółowo wskazane
zachowania (art. 3 ust. 2), będące czynami nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca zalicza do
nich w szczególności (m.in.): wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
utrudnianie dostępu do rynku. Odwołujący wskazał także, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto znaczna częśćzłożonych wyjaśnień(załącznik nr 3 - badania OHL) została
sporządzona w języku angielskim przy czym, wraz z wyjaśnieniami, nie złożono tłumaczenia
wzmiankowanego dokumentu na język polski. Należy w tym miejscu zauważyć, iżzgodnie z
art. 9 ust. 2 ustawy, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi sięw języku polskim, a
zamawiający nie wyraził zgody na prowadzenie postępowania w innym języku – art. 9 ust. 3
ustawy w tym duchu wypowiedziało siętakże orzecznictwo (por. Wyrok KIO z dnia 17 grudnia
2010 r., Sygn. akt KIO/UZP 1526/09, wyrok KIO z dnia 23.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
698/08).
Odwołujący odniósł także, iżznaczna częśćwyjaśnieńzostała objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, w związku z czym nie mógł zapoznaćsięz ich treściąw całości. Odwołujący
wskazał,że nie sposób jednak przyjąć,że wszystkie informacje udzielone w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, stanowiączy
mogąstanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Do takich informacji, zgodnie ze stanowiskiem
doktryny nie można zaliczyćinformacji dotyczących ceny, w tym cen jednostkowych, czy
kosztorysu czy rachunku zysków i strat, informacji określającej obroty i zysk oraz zobowiązania
i należności, dodatkowego formularza cenowego, dodatkowego kosztorysu, zaśw
orzecznictwie podkreśla się,że informacje dotyczące wynagrodzenia (czyli de facto ceny) są
informacjami jawnymi (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 23 lutego 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-
302/05). Podkreślił,że w przedmiotowym przypadku, w szczególności nie było podstaw do
przyjęcia,że przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji (brak informacji na ten temat w protokole postępowania wraz z
załącznikami), co jest niezbędne, aby uznaćdanąinformacjęza objętątajemnicą
przedsiębiorstwa. Uznał,że zamawiający nieprawidłowo ocenił charakter informacji
zastrzeżonych przez przystępującego nie niezgodnie z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy odmówił
odwołującemu ich udostępnienia. (por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r., Sygn. akt III CZP 74/05). Wskazał,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Wskazał, ze ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, gdyżjego oferta w przypadku odrzucenia oferty przystępującego
byłoby ofertąnajkorzystniejszą, a odwołujący uzyskałby zamówienie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika Lidera FCC Construccion S.A. – Miguela
Angela Mayora Gamodziałającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 lutego 2011r.
udzielonego przez pełnomocnika Baldomero Falcones Jaquotot, działającego na podstawie
pełnomocnictwa notarialnego z dnia 20 lutego 2008r. udzielonego przez Felipe – Bernabe
Garcia Perez Sekretarza Zarządu Spółki upoważniającego do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Lider działa na podstawie pełnomocnictw partnerów upoważniających także
do udzielania dalszych pełnomocnictw tj.
- Alpine Bau Gmbh z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez dwóch prokurentów zgodnie z
wyciągiem z Rejestru Firm Republiki Austrii nr 58237,
- Alpine BeMo Tunnelling GmbH z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta, zgodnie z wyciągiem z Rejestru Firm Republiki Austrii nr 46175f,
- Korporacji Budowlanej Doraco sp. z o.o. z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS spółki
- Wakoz sp. z o.o. z dnia 18.08.2010r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z
odpisem z KRS spółki.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 17 sierpnia 2011r., co
potwierdził.
W dniu 18 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopięoraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 sierpnia 2011r. faksem, a w dniu 22 sierpnia 2011r. bezpośrednio do Prezesa Izby
wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia OBRASCON HUARTE LAIN Spółka Akcyjna z siedzibąw Hiszpanii w Madrycie,
Torre Espacio, Paseo Della Castellana 259D, Hydrobudowa Spółka Akcyjna z siedzibąw
Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, PBG Spółka Akcyjna z siedzibąWysogotowie, ul.
Skórzewska 35, ARRIVIA Spółka Akcyjna z siedzibąw Wysogotowie, ul. Skórzewska 35,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz
siedzibąw Warszawie, ul. Wólczyńska 163. Przystępujący wskazał,że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał,że ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, gdyżjest wykonawcąwybranym, a w przypadku
uwzględniania odwołania zostałby pozbawiony możliwości jego uzyskania i poniesie szkodę
w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane
przez pełnomocnika przystępującego, działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych
mu przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie tj. :
- pełnomocnictwa spółki Obrascon Huarte Lain S.A z dnia 13 lipca 2011r. udzielonego przez
członka zarządu posiadającemu pełnięuprawnieńzarządu zgodnie z zaświadczeniem
notarialnym z dnia 2 lutego 2011r.
- pełnomocnictwa Hydrobudowy Polska S.A. z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS,
- pełnomocnictwa PBG S.A. z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu, zgodnie z odpisem z KRS,
- pełnomocnictwa APRIVIA S.A. z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez dwóch
prokurentów, zgodnie z odpisem z KRS,
- pełnomocnictwa Przedsiębiorstwa Robót Górniczych „Merto” sp. z o.o. z dnia 12 lipca
2011r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS.
Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem
w dniu 19 sierpnia 2011r.
W dniu 29 sierpnia przystępujący złożył pismo, w którym przedstawił swoje stanowisko
dotyczące zarzutów odwołania i podniósł przede wszystkim,że zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy jest spóźniony, gdyżpowinien byćpodniesiony w odwołaniu w sprawie sygn.
akt KIO 1481/11, gdzie wprawdzie odwołujący taki zarzut podniósł ale następnie go cofnął. Z
ostrożności przystępujący wskazał,że odwołujący nie uzasadnił, ani nie udowodnił tego
zarzutu. Podobnie nie uzasadnił i nie udowodnił zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Podniósł,że przypuszczenia odwołującego, co do odmiennej
technologii czy tańszych materiałów, niezgodnych z siwz zaoferowanych przez
przystępującego, nie znajdująpotwierdzenia w ofercie przystępującego. Podkreślił, iżzłożył
oświadczenie,że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z treściąsiwz. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, to podniósł,że zarzuty sąnietrafne. O
rażąco niskiej cenie można mówić, gdy cena jest nierealna, wyraźnie wskazuje na
wykonanie poniżej kosztów i bez zysku, podczas gdy takiego wniosku, w ocenie
przystępującego z jego wyjaśnieńnie można wywieść. :Przystępujący podniósł,że wskazał
swojąkalkulacjęceny, ceny podwykonawców, z którymi zamierza współpracować, sposób
wykonania zamówienia, wykazał, ze ma możliwośćpozyskania materiałów po cenach,
umożliwiająmu wykonanie zamówienia za ceny podane w ofercie, powołał sięna swoje
doświadczenia oraz wykonywanie innych robót i możliwośćwykorzystania materiałów, a
także kontaktów z dostawcami, na produkcjęTubingów i betonu na palcu budowy, a
argumentacjęte przy wyjaśnieniach poparł szczegółowymi kalkulacjami i ofertami. Podkreślił,że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie zamówienia. Nadto wskazał,że miał prawo
zastrzec załączniki do wyjaśnieńjako tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżdotycząone
sposobu wykonania jaki zamierza wykorzystaćprzystępujący oraz rynków zaopatrzenia i
potencjalnych dostawców i podwykonawców. Przywołał orzecznictwo Izby i sądów
powszechnych potwierdzających możliwośćzastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także wskazał,że poczynił starania o zachowanie ich w poufności.
Wskazał,że kwestionowane przez odwołującego załączniki do wyjaśnieńtj., załącznik nr 3
złożone w języku angielskim nie stanowiąo prowadzeniu postępowania w języku obcym.
Oferta została przez przystępującego przygotowana w języku polskim, równieżwyjaśnienia
złożył w języku polskim, jedynie swoje wyliczenia i kalkulacje przedłożył w języku angielskim,
ale miały one jedynie służyćunaocznieniu zamawiającemu sposobu dojścia przez
odwołującego do podanej ceny i elementów kosztów jakie brał pod uwagęprzystępujący.
Podniósł,że zamawiający w jego ocenie nie dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2011r. złożył odpowiedźna odwołania wnosząc o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy ewentualnie o oddalenie w całości. W
zakresieżądania oddalenia odwołania argumentacja zamawiającego jest w dużej mierze
zbieżna z argumentacjąprzedstawionąprzez przystępującego. Zamawiający wskazał,że za
obiektywne czynniki mające wpływ na kalkulacjęceny uznał przede wszystkim rozwiązania
techniczne – korzystanie z istniejącego zaplecza technicznego i magazynowego,
indywidualne zaangażowanie członków konsorcjum OHL dzięki własnemu wykonaniu robót
specjalistycznych, produkcja tubingów i betonu bezpośrednio i samodzielnie na placu
budowy, a także wyjątkowośćwarunków wykonania zamówienia tj. unikatowe doświadczenie
w wykonaniu tak specyficznego zamówienia w warunkach polskich, co pozwala na
dokładniejsząocenęryzyk i możliwych kosztów dodatkowych, bazowanie na precyzyjnych i
realnych warunkach polskich wskaźnikach cenotwórczych, trwającąrealizacjądwóch innych
przedsięwzięćbudowlanych w Gdańsku, co pozwala na korzystanie z zaplecza budowy,
sprzętu oraz personelu oraz na zwiększenie wielkości dostaw materiałów, lepsze i
wydajniejsze wykorzystania maszyn i ludzi przy pracy w systemie ciągłym, co niweluje
przestoje i koszty utrzymania. Zamawiający podniósł,że wykonawcy w ramach tabeli
elementów scalonych różne elementy tej tabeli różnie wyliczali i znaczna część
kwestionowanych przed odwołującego elementów tabeli przystępującego, u innych
wykonawców np. Konsorcjum Strabag, Konsorcjum Hochtief, Konsorcjum Mostostal zostały
wycenione jeszcze niżej niżu przystępującego dotyczy to przykładowo instalacji monitoringu
video, instalacji SAP i DSO, pomiarów stężeńCO, oświetlenia ewakuacyjnego tunelu T1i T2.
Ponadto zamawiający dysponuje w ramach Komisji przetargowej specjalistami budowlanymi
i jest w stanie ocenićrealnośćoferty przystępującego. Wskazał także, iżcena
przystępującego stanowi 78% kosztorysu, a zatem mieści sięw granicach ceny realne w
budownictwie, na dowód czego oświadczył,że załącza pismo nr Euro/113/672/BS (pismo nie
zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie). Wskazał również, ze to na odwołującym
ciążył obowiązek wykazania,że cena przystępującego jest nierealna i rażąco niska, a
odwołujący swój zarzut opiera jedynie o własne twierdzenia. Zamawiający jako dowód
załączył także opinięzespołu kosztorysantów budowlanych Pomorskiej Rady Federacji
StowarzyszeńNaukowo-Technicznych Naczelnej Organizacji Technicznej. W zakresie
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 ustawy zamawiający skoncentrował sięna przedstawieniu
orzecznictw ETS, Sadu Antymonopolowego, Sądu Najwyższego , Sadu Okręgowego w
Katowicach, wyrokach izby oraz poglądach doktryny wskazując,że informacje zastrzeżone
przez przystępującego mieszcząsięw katalogi informacji zakreślonym art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji iże przystępujący dokonał czynności zmierzających do
zachowania ich w poufności, a zatem należy uznać,że zostały skutecznie zastrzeżone. Co
do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy, to zamawiający podniósł,że załącznik nr 3
stanowił jedynie jeden z elementów ilustrujących i precyzujących oświadczenie
przystępującego. Zamawiający oparł sięgłównie na analizie wyjaśnieńoraz pozostałych
załączników. Postępowanie jest prowadzone w języku polskim i w tym języku były złożone
wszystkie istotne dokumenty. Ponadto wskazał, ze zamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty oraz związanych z niąoświadczeńi dokumentów w języku powszechnie
używanym w handlu międzynarodowym, a członkowie komisji zamawiającego posługująsię
językiem angielskim i byli w stanie załącznik nr 3 ocenić. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy, to zamawiający podniósł,że odwołujący podnosi ten zarzut opierając sięwyłącznie
na stwierdzeniu, ze w jego oceni zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego.
Zamawiający podkreślił,że nie stanowi to w jego oceni uzasadnienia zarzutu, a nadto zarzut
nie został udowodniony. Zamawiający odniósł siędo definicji konkurencyjności i
konkurowania i wskazał,że wykonawcy w zamówieniu publicznymi konkurująmiędzy sobą
umiejętnościąszacowania ryzyk, pozyskiwania materiałów, dostawców, wykonawców czy
personelu i taka jest idea zamówieńpublicznych i nie można robićzamawiającemu zarzutu z
tego, ze chce wybraćkonkurencyjniejsząofertę.
Izba ustaliła, co następuje :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńtreści siwz, oferty przystępującego, wyjaśnień
przystępującego z dnia 5 sierpnia 2011r., protokołu postępowania odwoławczego i odwołania
wniesionego w sprawie sygn. akt KIO 1481/11, oceny realności wykonania zamówienia nr
01/08/2011, analizy porównawczej, analizy wyjaśnieńprzystępującego, opinii technicznej nt.
parametrów rur instalacji przeciwpożarowej tunelu, opinii technicznej dot. ochrony
przeciwpożarowej, opinii technicznej nt. technologii wykonania przejśćpomiędzy rurami.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o dopuszczenie dowodu z dokumentacji
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 801/11 stwierdzając, iżma on służyćwykazaniu
faktów, które nie sąprzedmiotem zarzutów odwołania, a zatem nie służąudowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Izba dowody z oceny realności wykonania zamówienia nr 01/08/2011 (dowód powołany
przez zamawiającego), analizy porównawczej, analizy wyjaśnieńprzystępującego, opinii
technicznej nt. parametrów rur instalacji przeciwpożarowej tunelu, opinii technicznej dot.
Ochrony przeciwpożarowej, opinii technicznej nt. technologii wykonania przejśćpomiędzy
rurami (dowody powołane przez odwołującego) potraktowała jako opinie prywatne
stanowiące stanowisko stron w sprawie. Opinie zostały przygotowane na zlecenie
odpowiednio zamawiającego i odwołującego, sąto zatem opinie prywatne i w przypadku
oceny realności wykonania zamówienia mogąwskazywaćjedynie na tok rozumowania, jakim
kierował sięzamawiający przy dokonywaniu oceny złożonych wyjaśnień, zwłaszcza,że z
przedłożonej oceny wynika, ze była ona dokonywana bez znajomości treści odwołania
odwołującego. Co do analizy porównawczej i analizy wyjaśnieńprzystępującego to te dwa
dokumenty sąstanowiskiem odwołującego, a nie opiniąprywatnązostały sporządzone przez
pełnomocnika odwołującego i następnie zaprezentowane jako jego stanowisko na rozprawie.
Co do dokumentów załączonych do analizy stanowiska przystępującego to sąto albo
dokumenty postępowania o zamówienie publiczne – wyciąg z siwz, wyjaśnienia
przystępującego i załączniki do wyjaśnieńalbo dokumenty sporządzone przez odwołującego,
jak schemat organizacyjny w Toronto. Schemat ten nie wskazuje na zakres i rodzaj robót
będących przedmiotem organizacji i brak jest możliwości porównani a go z dokumentacja
projektowąniniejszego postępowania. Co do danych statystycznych drążenia tunelu, to w
informacji nie wskazano czy dotycząone tuneli drążonych metodąmaszynąTBM, co
równieżnie pozwala za ocenęwiarygodności informacji, zwłaszcza,że przystępujący
kwestionował tunel w Hamburgu jako wykonany maszynąTBM, a odwołujący do tego
zastrzeżenia sięnie odniósł. Odnośnie opinii technicznych dotyczących instalacji p.poż. to
obie opierająsięna założeniu,że wszystkie materiały wykazane w ofercie firmy Dyga będą
tymi materiałami, które zmotana zastosowane przez przystępującego przy wykonaniu
zamówienia, podczas gdy przystępujący w załączniku nr 5 do wyjaśnieńzałączył dwie oferty
handlowe i wskazał wyraźnie w wyjaśnieniach,że przedstawia je w celu wykazania kosztu
zakupu ruryżeliwnej DN150, czyli pozycji 286 oferty firmy Dyga, co do której sam odwołujący
oświadczył na rozprawie,że jako jedyna jest w pełni zgodna z siwz. Izba uznała,że
założenie odwołującego wykracza poza informacje zawarte w ofercie przystępującego i jego
wyjaśnieniach i w konsekwencji przedłożone opinie techniczne oparte sąna założeniach
odwołującego, a nie na tym, co w rzeczywistości przystępujący zaoferował zamawiającemu.
Opinia dotycząca metody wykonania przejśćpomiędzy rurami tunelu równieżstanowi
uzasadnienie stanowiska odwołującego, co więcej jest w swojej treści bardzo zbliżona do
analizy wyjaśnieńprzystępującego sporządzonej przez samego odwołującego i w części tj. w
zakresie schematu organizacyjnego dla Toronto wykorzystuje informacje dostępne właśnie
odwołującemu. Kolejna opinia dotycząca zachowania wymogów bezpieczeństwa i higieny
pracy sprowadza siędo rozważańprawnych, co do zgodności z prawem przewidzianej
kolejności prac i jest opiniąprywatną, a więc stanowiskiem odwołującego. Ponadto opinia co
do prawa dopuszczalna jest jako dowód, co do zasady jedynie w zakresie prawa obcego,
podczas gdy przedmiotowa opinia dotyczy prawa polskiego.
W ogłoszeniu o zamówieniu, ani w treści siwz zamawiający nie przewidział możliwości
składania wniosków o dopuszczenie do udziału, oferty i innych dokumentów w języku innym
niżjęzyk polski.
Wybór przystępującego w dniu 8 sierpnia 2011r., był ponownym wyborem oferty tegoż
wykonawcy. O pierwotnym wyborze zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia
30 czerwca 2011r.
Wobec tej pierwotnej czynności odwołanie złożył odwołujący zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa;
3) zwrócenie siędo konsorcjum Hydrobudowa do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego.
6) odwołujący podnosił, iżodnosząc cenęoferty konsorcjum Hydrobudowa do cen
zaoferowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu, to odbiega ona od
pozostałych cen, co uzasadnia koniecznośćzbadania przyczyn takiego stanu rzeczy i
wszczęcie procedury określonej art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazywał, iżoferta konsorcjum Hydrobudowa
wybrana, jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, gdyżzawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, iżnie sposób wykazać,że cena
oferty konsorcjum Hydrobudowa pokrywa koszty realizacji zadania i zapewni jego należytą
realizację. W ocenie odwołującego wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca
bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty konsorcjum Hydrobudowa pociągnęła za
sobąwadliwośćczynności wyboru oferty najkorzystniejszej w konsekwencji również
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
W toku rozprawy odwołujący dążył do wykazania,że następujące elementy kalkulacyjne
oferty przystępującego zostały wycenione poniżej kosztów zakupu materiałów :
- tunel konstrukcja,
- instalacja przeciwpożarowa tunelu, według odwołującego koszt 1 sztuki rurżeliwnych kołnierzowych fi 150 mm wynosi 362,10euro
- automatyka instalacji oświetlenia i kanalizacji,
- instalacje monitoringu video,
- instalacje SAP DSO,
- pomiary natężenia oświetlenia,
- pomiary przejrzystości powietrza,
- pomiary stężeńCO,
- pomiary wiatru,
- instalacja automatyki HVAC tunel,
- aparatura kontrolno-pomiarowa budynki techniczne,
- tunel T1 i T2 –oświetlenie ogólne,
- tunel T1 i T2 – oświetlenie orientacyjne tunelu LED,
- tunel T1 i T2 – oświetlenie ewakuacyjne,
- tunel T1 i T2 – oświetlenie kanału technicznego,
- tunel T1i T2 – oświetlenie przejśćewakuacyjnych.
W dniu 28 lipca 2011r. Izba rozstrzygnęła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1481/11 i
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze,
ponowne badanie i ocenęofert z uwzględnieniem procedury określonej w art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r., Nr. 113, poz. 759 z późn. zm.) wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia HYDROBUDOWA POLSKA S.A., PBG S.A., APRIVIA S.A.,
Obrascon Huarte Lain S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Metro Sp. z o. o, 62 – 081
Przeźmierowo, Wysogotowo, ul. Skórzewska 35. W uzasadnieniu podała,że w zakresie
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba podzieliła stanowisko odwołującego. W
pierwszej kolejności Izba wskazała, iżustalenie przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia oparte zostało o studium wykonalności a nie kosztorys inwestorski. W takim
stanie rzeczy w dalszej kolejności w ocenie Izby zamawiający uprawniony był do odnoszenia
ceny oferty najkorzystniejszej do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
gdyżw razie uznani,że kryterium odniesienia siędo ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównaćceny pomiędzy złożonymi ofertami. Izba
uznała,że, biorąc pod uwagę, iżcena oferty najkorzystniejszej od drugiej w kolejności oferty
odwołującego różni sięażo 294.449.540,00 zł brutto, zamawiający powinien był wszcząć
proceduręwyjaśniającą, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Tej wielkości - jak
zanotowana w niniejszym postępowaniu, różnica cenowa w ocenie Izby wykazuje symptomy,
które obligujązamawiającego do uruchomienia procedury wzywania wykonawcy do
wyjaśniania elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny.
Powyższe uzasadniało także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyżw
ocenie Izby zamawiający poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Hydrobudowa do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
naruszył zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W dniu 28 lipca 2011r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. W
wezwaniu tym zamawiający nie wskazał,że dopuszcza możliwośćzłożenia wyjaśnieńlub
innych dokumentów w języku innym niżjęzyk polski. Przystępujący nie wnosił o umożliwienie
mu złożenia dokumentów w innym języku niżjęzyk polski.
W dniu 4 sierpnia 2011r. przystępujący złożył wyjaśnienia elementów oferty, które miały
wpływ na kalkulacjęceny. Wyjaśnienia te dotycząelementów kalkulacyjnych opisanych
także szczegółowo w piśmie procesowym przystępującego z dnia 29 sierpnia 2011r. W
piśmie tym przystępujący zastrzegł tajemnicęprzedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników
nr 2, 5, 6 i 7. Załączniki 2 i 3 zostały sporządzone w języku angielskim i nie załączono do
nich tłumaczenia na język polski. Załącznik nr 1 zawiera uzasadnienie oferty cenowej
konstrukcji tunelu, załącznik nr 2 zawiera oferty czterech podwykonawców, załącznik nr 3
stanowiąbadania OHL, załącznik nr 4 zawiera porównanie ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, załącznik nr 5 zawiera dwie oferty dostawców materiałów, w
tym ujawnionąprzez zamawiającego ofertęfirmy Dyga, załącznik nr 6 zawiera zestawienie
cen ofertowych potencjalnych podwykonawców ze wskazaniem nazw potencjalnych
podwykonawców, załącznik nr 7 zawiera zestawienie cen robót konstrukcyjnych z podaniem
nazw firm.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę
sklasyfikowanąprzez zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą
przystępującego. Odwołanie zmierza do wyeliminowania oferty przystępującego z
postępowania, zatem w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania odwołujący będzie
miał szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw wyniku działania
zamawiającego, w przypadku stwierdzenia jego niezgodności z prawem w postaci utraty
zysku zakładanego z realizacji zamówienia. Izba uznała,że przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników złożonych przez
przystępującego wraz z wyjaśnieniami elementów oferty mających wpływ na kalkulacjęceny.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zastrzeżone załączniki to załączniki nr 2, 5, 6 i 7.
Pierwszy z tych załączników został sporządzony w języku angielskim, ale nie uniemożliwia to
zbadania charakteru tego dokumentu. Sąto 4 oferty handlowe czterech różnych firm,
zawierające opisy sposobu wykonania części zamówienia oraz oferty cenowe
poszczególnych elementów, które kalkulowali w złożonych ofertach. Potwierdza to także opis
tego załącznika dokonany przez samego przystępującego w piśmie wyjaśniającym z dnia 4
sierpnia 2011r. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Izba uznała, ze oferty podwykonawców, to inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą– to oferty handlowe wskazujące na rynki zaopatrzenia
przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość
tychświadczeń, ma to przełożenie na wartośćgospodarczą, gdyżstanowi informacjęo
stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez
tych podwykonawców swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję
może spowodować,że firmy konkurencyjne postarająsiępozyskaćwskazanych
podwykonawców dla realizacji własnychświadczeńi w ten sposób uniemożliwić
przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów. W tym znaczeniu
niewątpliwie sąto informacje mające znaczenie – wartośćgospodarczą, gdyżich utrata
może oznaczaćkoniecznośćposzukiwania innych podwykonawców, a w konsekwencji
pozyskanie potrzebnychświadczeńdrożej, lub później, a zarówno czas jak i pieniądz to
wartości gospodarcze. Odwołujący poczynił działania zmierzające do zachowanie tych
informacji w poufności zastrzegając w piśmie przewodnim do wyjaśnieńtajemnicę
wskazanych załączników, jak równieżponawiając to zastrzeżenie w samej treści wyjaśnień
na stronie 6, a także wyodrębniając każdy z załączników, aby ułatwićoddzielenie informacji
zastrzeżonych od informacji jawnych. W ocenie Izby podjęte działania sąwystarczające do
zachowania poufności, a odwołujący nie wykazał, aby firmy i oferty podwykonawców, czy
dostawców będących w posiadaniu przystępującego były mu znane, lub aby przystępujący te
informacje podawał do publicznej wiadomości. W analogiczny sposób należy ocenić
załączniki nr 5, 6 i 7, sporządzone w języku polskim. O tym,że można im nadaćprymat
tajemnicy przedsiębiorstwaświadczy to,że zawierajądwa rodzaje danych – nazwędostawcy
lub podwykonawcy oraz oferowanąprzez niego cenę, za określoneświadczenie. Gdyby
przystępujący zawarł wyłącznie informacje o cenach nie wskazującźródeł pozyskania cen, to
można byłoby przyznaćracjęodwołującemu,że takie informacje nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa, bo nie pozwalająna identyfikacjęźródeł zaopatrzenia, ani nie wskazująna
politykęzaopatrzenia przedsiębiorstwa przystępującego, ani także na skalędziałalności
przystępującego. Jednak przypisanie konkretnych materiałów, czy robót do konkretnych
podmiotów i wskazanie proponowanych przez nie cen takąidentyfikacjęumożliwia, a zatem
ujawnia informacje mające wartośćgospodarczą. Co do działańw celu zastrzeżenia
poufności to zostały one podjęte w taki sam sposób, jak w przypadku załącznika nr 2. W tym
przypadku równieżodwołujący nie wykazał,że przystępujący takie informacje upowszechnił,
lubże sąone powszechnie znane lub znane choćby odwołującemu. W tym stanie rzeczy
Izba uznała, ze zamawiający nie odtajniając załączników nr 2, 5 w części poza ofertąfirmy
Dyga, 6 i 7 nie naruszył art. 8 ust. 2 i 3 ustawy. Odtajnienie oferty firmy Dyga stanowiącej
częśćzałącznika nr 5 nie zmienia charakteru tych informacji, ale rozstrzyganie, co do
konsekwencji takiego ujawnienia nie leży w zakresie kognicji Izby.
Zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy poprzez dopuszczenie do złożenia do wyjaśnień
dokumentów w języku innym niżpolski i dokonanie oceny tych dokumentów.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęnależy przyznaćzamawiającemu,że przepis
art. 9 ust. 3 ustawy zezwala mu w szczególnie uzasadnionych przypadkach na wyrażenie
zgody na złożenie dokumentu w języku powszechnie stosowanym w handlu
międzynarodowym. Wprawdzie w doktrynie przyjęło się,że wyrażenie takiej zgody powinno
następowaćjużw ogłoszeniu lub zaproszeniu do udziału w postępowaniu, jednakże z
literalnego brzmienia przepisu art. 9 ust. 3 ustawy taka okolicznośćnie wynika, nie wynika
równieżtermin kiedy taka zgoda ma byćudzielona. W przedmiotowej sprawie brak jest
wprawdzie dokumentu, w którym na piśmie zamawiający udzieliłby takiej zgody, jednak
istnienie tej zgody należy wywieśćz działańzamawiającego. Zamawiający nie wezwał
przystępującego do złożenia tłumaczeńi poddał załączone dokumenty w języku obcy ocenie.
Wskazuje to na to,że godził sięna ich złożenie w języku obcym. Należałoby wskazać,że
okoliczności, które zamawiający uznaje za uzasadniające zgodęna złożenie dokumentów w
języku obcym powinny być, co do zasady, znane wykonawcom jużw chwili zapoznania sięz
dokumentem wszczynającym postępowanie. Jednakże nie sposób wykluczyćzaistnienia
sytuacji w toku postępowania, która uzasadniałaby wyrażenie takiej zgody na późniejszym
etapie postępowania. W ocenie Izby zarzut ten mógłby byćuzasadniony, gdyby odwołujący
wykazał nierówne traktowanie innych wykonawców w tym przypadku np. polegające na
odmowie przyjęcia lub poddania ocenie dokumentów złożonych przez nich w języku obcym.
Odwołujący jednak takich okoliczności nie podniósł. Izba uznała,że w przypadku gdy
przystępujący miał na złożenie wyjaśnień7 dni, a przedkładał dokumentacjęzawierającą
około 150 stron, w tym znacznąjej częśćw języku obcym, mógł miećtrudnośćw
sporządzeniu jej wraz z tłumaczeniem. Można zatem uznać,że przesłanka „szczególnie
uzasadnionego przypadku” została spełniona. Na wcześniejszym etapie postępowania
wszyscy wykonawcy, w tym przystępujący byli przez zamawiającego traktowani jednakowo i
w zakresie oświadczeńi dokumentów składali je wraz z tłumaczeniem na język polski. W
szczególności oferty zostały złożone w języku polskim. Ponadto załączniki nr 2 i 3 stanowią
dowody na potwierdzenie realistycznego kalkulowania ceny, nie sąto dokumenty lub
oświadczenia przewidziane przepisami ustawy, zatem złożenie ich w języku obcym powinno
byćrozważane w kontekście ich mocy dowodowej i wiarygodności i zamawiający w ocenie
Izby nie mógł pominąćfaktu ich złożenia, a powinien właśnie dokonaćoceny
zgromadzonego materiału dowodowego przy uwzględnieniu faktu, iżjego częśćjest w języku
obcym i może byćbłędnie oceniona na skutek wad w samodzielnie dokonanym tłumaczeniu.
Niezależnie jednak od tych trudności w ocenie materiału dowodowego, co do zasady Izba
nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 9 ust. 2 ustawy w działaniu zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie został przez odwołującego udowodniony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ogólnie odniósł siędo definicji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i wskazał,że w jego ocenie oferta przystępującego, a właściwie jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże ani w odwołaniu, ani na rozprawie tego
zarzutu nie rozwinął. Nie wykazał na czym konkretnie polega zarzucany czyn. Izba może
jedynie domyślaćsię,że według odwołującego fakt zarzucanej sprzeczności treści oferty z
treściąsiwz może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, z jakimi
przepisami prawa jest sprzeczne złożenie przez przystępującego oferty lub jakie dobre
obyczaje narusza i w jaki sposób to złożenie oferty godzi w jego interes jako przedsiębiorcy.
Aby mówićo czynie nieuczciwej konkurencji odwołujący powinien był wykazaćwinę
przystępującego na naruszeniu prawa lub dobrych obyczajów, a także związek przyczynowo
skutkowy pomiędzy złożeniem oferty, a zagrożeniem lub naruszeniem interesów
odwołującego. Sam fakt sprzeczności treści oferty z treściąsiwz nie stanowi jeszcze czynu
nieuczciwej konkurencji, może wynika z działania nieświadomego np. omyłki, może być
wadliwościąuzasadniającąodrzucenie oferty ale niesprzecznąz prawem lub dobrymi
obyczajami, dlatego brak konkretyzacji tego zarzutu i wykazania zaistnienia przesłanek z art.
3 ust. 1 ustawy zarzut nie mógł byćprzez Izbęuwzględniony.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez błędnąocenęwyjaśnień
przystępującego i przyjęcie, ze złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i zaniechanie
odrzucenia tej oferty.
Zarzut nie został udowodniony i nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba
zwraca uwagęodwołującego na treśćart. 190 ust. 1 ustawy, który stanowi o zasadzie
bezpośredniości dowodu w postępowaniu przed Izbą. Odwołujący podczas rozprawy
wskazał na okoliczności jego zdaniem udowodnione w poprzednio prowadzonym
postępowaniu przed Izbąo sygn. akt KIO 1481/11, jednakże nie zgłaszał dowodu z
dopuszczenia określonych dokumentów znajdujących się, a aktach tegożpostępowania, a
wniosek o dopuszczenie akt postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1481/11
został zgłoszony na etapie posiedzenia, jedynie w celu wykazania nieistnienia przesłanek
odrzucenia odwołania. Wniosek ten Izba uwzględniła dopuszczając dowody z dokumentacji
postępowania odwoławczego w zakresie zgodnym z podanąteządowodową. Ponadto izba
zwraca uwagęna to,że opinie prywatne sporządzone na zlecenie i na korzyśćjednej ze
stron postępowania sątraktowane w doktrynie i orzecznictwie jako stanowiska strony, która
je załącza, nie mogązastępowaćdowodów z dokumentów, zeznańświadków, a w
przypadku wiadomości specjalnych – dowodu z opinii biegłego sądowego. Ponadto, aby
wykazaćzasadnośćpodniesionego zarzutu odwołujący winien był wykazać,że zaoferowana
cena jest cenąrażąco niskąlubże złożone wyjaśnienia z uwagi na ich ogólny,
niejednoznaczny charakter lub brak wskazania czynników obiektywnych właściwych
powołującemu sięna nie wykonawcy nie mogąbyćuznane za złożenie wyjaśnieńw
rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy. Odwołujący temu zadaniu nie sprostał. W zakresie
wykazania,że cena oferty przystępującego jest cenąrażąco niskąwskazał jedynie na jej
stosunek do innych ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia, a także w tabeli
porównawczej przedstawił swoje wyliczenia, gdzie cena przystępującego w ramach
poszczególnych pozycji tabeli elementów scalonych jest niższa o 35%, gdzie o 50%, a gdzie
zdaniem odwołującego nie pokrywa kosztów materiałów – tego ostatniego twierdzenia
odwołujący nie poparł dowodami. Izba uznała,że na podstawie przedstawionego przez
odwołującego materiału nie można uznać,że wykazał on, iżcena przystępującego jest ceną
rażąco niską. Izba zbadała stanowisko zawarte w odpowiedzi zamawiającego,że w części
pozycji jak np. instalacje SAP DSO inny wykonawca zaoferował cenęjeszcze niższąniż
odwołujący i uznała je za mające potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Odwołujący
podniósł także, iżprzystępujący przewidział zbyt małąilośćosób kluczowych dla realizacji
tunelu, jednakże odniósł to do realizowanej przez siebie inwestycji w Toronto, nie
dokumentując jednak, czy inwestycja ta ma charakter porównywalny z przedmiotową.
Analogicznie odwołujący zakwestionował wycenęwynagrodzeńpersonelu w ciągu dnia i w
nocy uznając,że przystępujący sprzecznie z prawem polskim zastosował te same stawki
wynagrodzenia pomijając dodatek za pracęw godzinach nocnych. Jak wynika z analizy
wyjaśnieńprzystępującego, którąsporządził odwołujący, odwołujący oparł swoje twierdzenia
na załączniku nr 3, jednak Izba mimo sporządzenia tego dokumentu w języku angielskim, nie
znalazła, na podstawie czego odwołujący wywiódł,że zakreślone przez niego stawki w
jednej części tego dokumentu stanowiąpracęw dzieńi w nocy, a inne także zakreślone tylko
w dzień. Z uwagi na to, ze dokument ten nie został przetłumaczony przez strony, a Izba nie
ma możliwości analogicznej, jak zamawiający w art. 9 ust. 3 ustawy, dopuszczenia
możliwości złożenia przed Izbądokumentu w języku obcym. Niemożliwośćdopuszczenia
takiego dokumentu wynika z par 19 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Izba
zatem zarówno w przypadku załącznika nr 2 jak i załącznika nr 3 do wyjaśnień
przystępującego z dnia 4 sierpnia 2011r. nie poddała tych dokumentów ocenie dowodowej,
ponad te okoliczności, które nie wymagały tłumaczenia tj,. nazwy własne podwykonawców i
ceny. W zakresie załącznika nr 3 odwołujący załączył jedynie tłumaczenie przysięgłe uwag
do przedstawionych wyliczeńi te Izba oceniła i włączyła w poczet materiału dowodowego.
Izba oceniła czynności zamawiającego dokonane przy ocenie wyjaśnieńza prawidłowe.
Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego jako wyczerpujące i podające
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Przede wszystkim Izba
uznała za wiarygodne i wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące możliwości pozyskania
tańszych materiałów oraz posiadania rynku podwykonawców oferujących wykonanie usług
po cenach umożliwiających zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia za ceny
wskazane,świadcząo tym przede wszystkim załączniki nr 6 i 7 załączone do wyjaśnień. Jest
faktem podanym do publicznej wiadomości,że przystępujący realizuje inwestycje w Polsce
związane z drążeniem tuneli tarcząTBM, na okoliczności te powołał sięwłaśnie w
wyjaśnieniach. Izba uznała,że fakt niezakończenia tych inwestycji nie stoi na przeszkodzie
uznaniu ich za obiektywny czynnik mający wpływ na zaoferowanącenę. Przede wszystkim
Izba uznała,że fakt prowadzenia tych inwestycji ma znaczenie dla posiadania pozyskanego i
znajdującego sięjużna terenie Polski personelu, który może byćskierowany do wykonania
przedmiotowego zamówienia, co oznacza,że przystępujący nie musi go obecnie
pozyskiwać, to samo dotyczy sprzętu, który jużjest dostarczony na teren Polski i może być
wykorzystany przy przedmiotowym zamówieniu, co daje oszczędności na transporcie, a
także czas na organizacjęinnych potrzebnych elementów zamówienia. To samo dotyczy
wskazywanej oszczędności na materiałach. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
przystępującego, co do posiadanego kręgu dostawców, a także co do możliwości pozyskania
znacznych upustów cenowych, z racji zamawiania materiałów jednocześnie na więcej niż
jednąinwestycję. Także dała wiarętwierdzeniom,że przystępujący posiada zapasy
magazynowe, które mogąbyćwykorzystane w przedmiotowym zamówieniu. Również
przekonujące w ocenie Izby jest wskazanie na obniżenie kosztów przez produkcjębetonu i
Tubingów na miejscu. Produkcja betonu z kolei wiąże siętakże z informacjami
publikowanymi dotyczącymi realizowania przez odwołującego dwóch inwestycji na terenie
Gdańska. Według Izby ta okolicznośćtakże została przez zamawiającego prawidłowo
oceniona, jako obiektywny czynnik potwierdzający wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia. W ocenie Izby zamawiający szczegółowo i wnikliwie dokonał oceny wyjaśnieńi
prawidłowe wnioski z dokonanej czynności wyciągnął. Fakt, iżzamawiający szczegółowo
badał wyjaśnienia przystępującego potwierdza także ocena NOT złożona przez
zamawiającego, która wskazuje na to,że zamawiający zasięgał opinii specjalistów przy
badaniu realności oferty przystępującego. Izba uznała, ze zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo tego,że wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę
wskazująna zastosowanie technologii i materiałów niezgodnych z treściąsiwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Izba dała wiarętwierdzeniom odwołującego
co do możliwości zaoferowania w wyjaśnieniach z dnia 4 sierpnia 2011r. technologii
odmiennej od przyjętej przez zamawiającego w pkt M-21.01.02 i 3.1.7 dokumentacji
projektowej. Bezsporne jest,że w dokumentacji tej zamawiający przewidział następującą
kolejnośćrobót w tunelach tj. najpierw wykonanie obu rur tuneli w całości, a następnie
wykonanie przejśćpomiędzy tunelami. Bezsporne jest także, iżprzystępujący złożył w swojej
ofercie oświadczenie o zapoznaniu sięz treściąsiwz i niewnoszeniu do niej zastrzeżeń, a
także o zobowiązaniu siędo wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treściąsiwz.
Wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 3 ustawy dotycząelementów oferty, a zatem musząodnosić
siędo tego, co wykonawca w ofercie zaoferował niezależnie od tego, czy wymagane było
przedłożenie szczegółowej dokumentacji technicznej do oferty, czy teżzamawiający
poprzestał na oświadczeniu wykonawcy na formularzu ofertowym. Jednak fakt niezałączenia
dokumentacji technicznej nieświadczy o tym,że oświadczenie o realizacji zamówienia
zgodnie z treściąsiwz jest oświadczeniem pozbawionym treści. Każdy wykonawca
przystępując do sporządzenia oferty dokonuje pewnych założeń, w jaki sposób wykona
zamówienie, choćby w celu oszacowania ceny, założenia te powinny byćzgodne z
wymaganiami zamawiającego. Skoro zatem wyjaśnienia dotycząelementów oferty, to
oznacza,że informacje na temat wykonania tej oferty, sąinformacjami, które mieściły sięw
złożonej przez wykonawcęofercie jużw chwili jej składania. Zatem rozbieżności w tym
zakresie musząbyćprzedmiotem analizy ze strony zamawiającego, co do tego czy
oferowany przedmiot oferty jest zgodny z treściąsiwz. Odwołujący niezgodności treści oferty
upatruje w zdaniu „The execution of the galleries starts at 100 m of distance to the TBM work
front in the second tube” znajdującym sięw załączniku nr 3 w uwagach, które w tłumaczeniu
przysięgłym załączonym przez odwołującego brzmi “realizacja korytarzy rozpoczyna sięw
odległości 100 m od maszyny drążącej tunele w drugiej linii metra”. Z tego zdania odwołujący
wywiódł,że przystępujący oferuje odmienny od zakładanego przez zamawiającego sposób
wykonania przejśćpomiędzy tunelami. W ocenie Izby wskazane przez odwołującego zdanie
nie jest jednoznaczne i nie pozwala na rozstrzygnięcie, w jaki sposób przystępujący
zamierza wykonaćprzejścia pomiędzy tunelami. Racje należy zatem przyznać
odwołującemu,że zamawiający powinien był powziąćwątpliwość, co do złożonych przez
odwołującego oświadczeń. Jednakże wobec istnienia oświadczenia w ofercie o zamiarze
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz i drugiego niejednoznacznego
oświadczenia w załączniku nr 3 mogącego budzićwątpliwości, co do rzeczywistych intencji
przystępującego, nie można jednoznacznie przesądzićktóremu z oświadczeńnależy nadać
prymat. Taka zatem wątpliwośćpowinna byćusunięta przez zamawiającego przy
dokonywaniu oceny oferty przystępującego w drodze wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1
ustawy. Zamawiający tego działania zaniechał, czym w ocenie Izby naruszył wskazany
przepis i z tego względu konieczne jest uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnienia opisanej powyżej wątpliwości.
Pozostałe zarzuty odwołującego, co do niezgodności treści oferty z treściąsiwz nie zasługują
na uwzględnienie. Izba uznała,że odwołujący błędnie zinterpretował ofertęfirmy Dyga jako
zaoferowanie przez przystępującego wykonania instalacji przeciwpożarowej niezgodnie z
treściąsiwz. Jednoznacznie bowiem przystępujący w wyjaśnieniach określił, jakie informacje
ze złożonej oferty brał pod uwagęprzy kalkulacji ceny ofertowej i załączona oferta miała
tylko wskazaćna element cenotwórczy tj. koszt zakupu ruryżeliwnej kołnierzowej DN 150 –
poz. 286 w ofercie Dyga. Sam odwołujący potwierdził,że ta pozycja jest zgodna z siwz.
Dywagacje odwołującego, co do pozostałych oferowanych rur i wywodzenie z nich,że
przystępujący zamierza zaoferowaćsystem przeciwpożarowy niezgodny z siwz jest
nieuprawnione i nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym. Co do zarzutów
odnoszących siędo liczby personelu kluczowego, wynagrodzeńpracowników i wydajności,
to zarzuty te nie zasługująna uwzględnienie, gdyżodwołujący nie wykazał, aby zamawiający
postawił wymogi co do ilości minimalnej personelu, sposobu kształtowania wynagrodzeń
pracowników czy zakładanej minimalnej wydajności. Ponadto argumentacja odwołującego w
tym zakresie jest oparta w zasadzie wyłącznie na jego interpretacji i ocenie jaka ilość
pracowników jest niezbędna,że załącznik nr 3 zawiera rozbicie na prace w dzieńi nocy i
osobno na samąprace w dzień, a co do wydajności, to przedstawiane przez odwołującego
informacje na temat wydajności dotyczącej innych inwestycji nie zawierająinformacji, co do
metod prowadzenia tych inwestycji, a w szczególności, czy były to inwestycje prowadzone za
pomocądrążenia tunelu tarcząTBM. Ponadto, co do wynagrodzeńpracowników, to odnoszą
sięone do sfery prawnej pomiędzy wykonawcą, a jego pracownikami i ewentualne
roszczenia z tytułu zapłaty wynagrodzenia dodatkowego za pracęw godzinach nocnych nie
będąmiały wpływu na zwiększenie sięwynagrodzenia wykonawcy przy wynagrodzeniu
ryczałtowym. Jeśli nawet doszło do nieuwzględnienia przez przystępującego dodatku za
pracęgodzinach nocnych, to nie stanowi to o nieważności oferty na podstawie przepisów
kodeksu pracy. Dodatkowo należy pokreślić, ze odwołujący nie wykazał,że zastosowane
stawki, które według niego dotycząpracy w nocy, przy uwzględnieniu dodatku za pracęw
godzinach nocnych uchybiająprzepisom o minimalnym wynagrodzeniu za pracęi w
konsekwencji stanowiąpodstawędo przyjęcia,że koszt roboczogodziny został wyliczony
nierealnie. Takiej próby dowodowej nie podjął odwołujący. Izba uznała,że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy, natomiast zarzut naruszenia arrt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w tym
stanie faktycznym, jest przedwczesny.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 ustawy.
Izba uwzględniła koszty podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1
lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
uwzględniając koszty uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego odwołującego na
podstawie przedłożonej faktury.
Przewodniczący :
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
