rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-08-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-08-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1707/11
KIO 1707/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2011 r.
przez
Piotra
Kalembę
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubuski
Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2011 r.
przez
Piotra
Kalembę
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubuski
Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem zwrócenia się do Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba ze Zdroju
Sygn. akt KIO 1707/11
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „FRANSŁAW” Piotr
Kalemba ze Zdroju kwotę20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1707/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubuski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Zielonej Górze –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Warniki-Witnica I – przebudowa i
rozbudowa wału przeciwpowodziowego rzeki Warty w km wału 16+900-22+760 gm. Kostrzyn
n/O, gm. Witnica woj. lubuskie (nr sprawy: DG/ZI-432/3/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S_113-186359 z 15 czerwca 2011 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.lzmiuw.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
18.768.724,81 zł, co stanowi równowartość4.888.961,92 euro.
2 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu
Wielobranżowemu
„FRANSŁAW”
Piotr
Kalemba
ze
Zdroju
–
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółkęz o.o. z siedzibąwŚwidnicy (dalej
zwanąrównieżw skrócie „EKO-WOD”).
10 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od niezgodnej z
ustawą czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Zwrócenia siędo Wykonawcy „EKO-WOD” o wyjaśnienia celem ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1707/11
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający oszacował przedmiotowe zamówienie na ponad 23.000.000,00 zł – taką
kwotęZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęły 2
oferty, Odwołującego oraz „EKO-WOD” sp. z o.o. wycenione odpowiednio na 20,0 oraz nieco
ponad 15,4 milionów zł. Zamawiający winien powziąćuzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości wyceny dokonanej przez Wykonawcę„EKO-WOD” sp. z o.o., albowiem cena
ta stanowi zaledwie 67% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a także
jest o ponad 23% niższa od ceny oferty konkurencyjnej. Zgodnie z utrwalonąlinią
orzecznicząi stanowiskiem doktryny na zamawiającym ciąży obowiązek wdrożenia
procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp, jeżeli z całokształtu okoliczności wynika
podejrzenie wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym wykładnia językowa
brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, iżzamawiający „zwraca siędo
wykonawcy”. Zakładając racjonalnośćustawodawcy, nie sposób uznać, iżjego intencjąbyło
pozostawienie w tym zakresie swobody zamawiającemu, a jedynie „zapomniał” prawidłowo
sformułowaćswej woli w przedmiotowym przepisie. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale
składu siedmiu sędziów z 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95):
„odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. teżuzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego
z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz.
74). Analogiczne stanowisko w tym zakresie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:
„KIO”) w wyroku z 20 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 498/10), w którym stwierdziła:
Obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w
szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
Sygn. akt KIO 1707/11
podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podobnie w orzeczeniu z 16 stycznia 2009 r.,
(sygn. akt KIO/UZP 1531/08), w którym Izba uznała iż: Ustawa nakłada obowiązek
wyjaśniania elementów ceny oferty, w przypadku, kiedy powinna ona budzić wątpliwości
Zamawiającego, bez względu na rodzaj prac, objętych zamówieniem. Izba stwierdza, że
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia elementów ceny oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp, oraz w wyroku z 24 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1038/09), w którym stwierdzono: W sytuacji uzasadnionych wątpliwości,
co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest
zobligowany do zwrócenia się z prośbą o wyjaśnienia.
Podstawądla powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny jest
oszacowana przez zamawiającego wartośćzamówienia bądźpoziom cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu z 13 stycznia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1511/08): W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby
Odwoławczej ukształtował się pogląd, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej jest przede wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, czyli w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych punktem odniesienia są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W przedmiotowym
stanie faktycznym wystąpienie okoliczności, które obligująZamawiającego do wszczęcia
procedury przewidzianej w dyspozycji art. 90 ust 1 ustawy pzp nie może budzićwątpliwości.
Choćpzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, zaoferowanie ceny na poziomie nieco
powyżej połowy oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia i w sposób
znaczący odbiegającej od cen pozostałych ofert nie pozostawia Zamawiającemu wyboru co
do obowiązku wdrożenia postępowania nakazanego ustawąpzp. Przyjęcie takiego właśnie
stanowiska uzasadnione jest wieloma orzeczeniami, zarówno zespołów arbitrów, jak i KIO,
jak na przykład w wielokrotnie cytowanym wyroku z 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1443/08), w którym Izba uznała za zasadne badanie oferty pod kątem wystąpienia rażąco
niskiej ceny, gdy różnica między cenąoferty Odwołującego a szacunkowąwartością
przedmiotu zamówienia wynosiła 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu wynosiła 18%. Podobnie w orzeczeniu z 11 grudnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1506/09) Izba uznała, iż: Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy
cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10 % od średniej ceny
Sygn. akt KIO 1707/11
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Na
aprobatęzasługuje równieżpodnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide: G. Wicik,
P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu poziom zaoferowanej w
ofercie „EKO-WOD” sp. z o.o. ceny kontraktowej musi prowadzićdo wniosku, iżjest ona
ceną, która rodzi po stronie wykonawcy bardzo istotne ryzyko niewykonania zamówienia, a
po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania zamawianego dobra. Nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenębez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę.
Uznaćnależy, iżistnieje domniemanie,że cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych na rynku, wskazując
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Kierując sięwięc nie tylko
arytmetycznym porównaniem ceny oferty „EKO-WOD” sp. z o.o. w stosunku do oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, czy poziomem cen konkurencyjnych, lecz
równieżzasadami doświadczeniażyciowego czy dogłębnąanaliząrynku, należy dojśćdo
wniosku, iżistnieje graniczące z pewnościądomniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Ostatnie doniesienia medialne dotyczące realizacji, a właściwie całego szeregu problemów z
realizacjąobiektów infrastrukturalnych będących efektem bezkrytycznego przyjmowania za
uzasadnione wycen na poziomie 50-60% wartości kosztorysów inwestorskich stanowią
kwintesencjętakiego stanowiska.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał jednocześnie, iżna obecnym etapie nie
może wprost podnieśćzarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejsząjako zawierającej rażąco niskącenę, albowiem
zarzut taki podniesiony byćmoże po przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej. Zaniechanie Zamawiającego wyrażające sięw bezzasadnym odstąpieniu od
czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny uniemożliwia de facto Odwołującemu
skuteczne wniesienieśrodków zaskarżania w tym zakresie i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, powodując szkodęw jego interesie prawnym i gospodarczym.
10 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał faksem Przedsiębiorstwu Robót Wodnych
i Ekologicznych „EKO-WOD” spółce z o.o. z siedzibąwŚwidnicy zawiadomienie o złożeniu
Sygn. akt KIO 1707/11
odwołania, załączając jego kopię, wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia odwołania. Wezwany wykonawca nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
23 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron złożył odpowiedź
na odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu – wnosząc o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za takim
stanowiskiem.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 pzp, Zamawiający wskazał, iż
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia kierował się
przepisami ustawy zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji. Jedynym kryterium
wyboru była cena i Zamawiający wybrał ofertęo najniższej cenie. Cena oferty Odwołującego
była o 4.538.757,84 zł wyższa od wybranej oferty. Zdaniem Zamawiającego cena wybranej
oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, Zamawiający podniósł, iżustawa pzp
nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał,że zaproponowana przez EKO-
WOD sp. z o.o. zeŚwidnicy cena nie jest rażąco niska gdyżstanowi 67% wartości
kosztorysu inwestorskiego. Za podobne ceny wykonywana jest znaczna częśćzamówień
publicznych w kraju. Zamawiający nie miał zatem obowiązku podejmowania czynności
wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający załączył także tabele z danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu
zamówienia wraz z ich omówieniem.
Jako Analizę ofert cenowych Zamawiający przedstawił następujące ustalenia:
Wartośćkosztorysu inwestorskiego netto: 18 768 724,81 zł. Oferta nr 1 „EKO-WOD" sp. z
o.o. – wartośćkosztorysu ofertowego netto: 12 570 117,23 zł, co stanowi 67% kosztorysu
inwestorskiego. Oferta nr 2 FRANSŁAW Piotr Kalemba – wartośćkosztorysu ofertowego
netto: 16 260 164,25, co stanowi 87% kosztorysu inwestorskiego.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
Lp.
Opracowanie
R-g
Kp
Z
Kz
1.
Kosztorys inwestorski
11,00
40%
10%
0%
2.
Oferta nr 1 EKO-WOD
8,00
35%
11%
9,0%
Sygn. akt KIO 1707/11
3.
Oferta nr 2 FRANSŁAW
14,00
50%
25%
0%
Porównanie tabeli elementów scalonych oferentów:
Lp.
Oferty
Robocizna
Materiały
Sprzęt
Kp
Kz
Z
1.
Oferta Nr 1
EKO-WOD
1 335 928,58
8 385 438,04
1 426 840,73
966 125,22 45 466,63 410 273,03
2.
Oferta Nr 2
FRANSŁAW
2 309 015,81
8 051 825,06 2 068 109,11 2 188 706,24
0,00 1 642 508,03
Zdaniem Zamawiającego tabela elementów scalonych pokazuje porównywalne
wartości materiałów i pracy sprzętu w ofertach, a różnice powstająw robociźnie oraz
kosztach pośrednich i zysku ofert.
Informacja SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego IRS z IV kwartału 2010r. dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-
melioracyjnych) netto w skali kraju
Wskaźniki i stawka robocizny
min.
maxśrednia
Stawka robocizny
8,00
27,00
13,76
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich
44,00
85,00
64,70
Wskaźnik narzutów zysku
5,00
20,00
11,70
Wskaźnik narzutów kosztów
0,00
20,00
8,20
Kosztorys inwestorski opracowano w oparciu ośrednie parametry kalkulacyjne
wynikające z przeprowadzonych w 2010 r. procedur przetargowych w LZMiUW O/Gorzów na
roboty melioracyjne inwestycyjne.
Jako Analizę elementów kosztorysów ofertowych Zamawiający przedstawił
następujące informacje:
Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a cenąnetto oferty „EKO-WOD” wynosi
6.198.607,58 zł. Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a cenąnetto oferty
„FRANSŁAW” wynosi 2.508.560,56 zł. Podstawowa różnica wynikła na pozycjach
dotyczących formowanie nasypów z ziemi dostarczonejśrodkami transportu: poz.46
kosztorysu inwestorskiego „Odcinek obręb Dąbroszyn” oraz poz. 41 kosztorysu
inwestorskiego „Odcinek w obrębie Kostrzyn n/Odrą”:
Sygn. akt KIO 1707/11
Lp.
Opracowanie
Cena
jednostkowa
formowania
nasypów
poz. 46
kosztorysu
inwestorskiego
poz. 41
kosztorysu
inwestorskiego
Razem
1
Kosztorys inwestorski
87,66 zl/m
3
8 233 816,14
1 499 862,60 9 733 678,74
2
Oferta Nr 1 EKO-WOD
48,63 zl/m
3
4 567 767,27
832 059,30 5 399 826,57
3
Oferta Nr 2
FRANSŁAW
38,58 zl/m
3
43,12 zl/m
3
3 623 780,82
737 783,20 4 361564,02
Obie oferty na formowanie nasypów z ziemi dostarczonejśrodkami transportu zostały
skalkulowane na porównywalnym poziomie. Dowóz mas ziemnych dla powyższego zadania
wskazano w Projekcie wykonawczym, umieszczonym na stronie Zamawiającego, ze złóż
położonych w najbliższej odległości od robót a należących do firmy „Kruszywo” Kostrzyn nad
Odrą. Koszt zakupu gruntu z załadunkiem (bez transportu) został określony na 13,50zł/m
3
.
Jako Analizę czynników cenotwórczych – materiały i sprzęt Zamawiający przedstawił
następujące dane:
Porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu z oferty z cenami SEKOCENBUD IV
kw. 2010 r.:
L.p.
Materiał/Sprzęt
jedn.
miary
SEKOCEN-
BUD
[cena min]
SEKOCEN-
BUD
cena [średnia]
Oferta Nr 1
EKO-WOD
Oferta nr 2
FRANSŁAW
Materiały
1.
grunt do wbudowania
m
3
—
—
42,00
35,00
2.
piasek, piasek zwykły
m
3
24,00
29,25
25,00
28,50
3.
piasek do betonów
m
3
28,00
33,02
25,00
28,50
4.
Warstwa wierzchnia Hanse
Grand Robust
t
—
—
215,00
310,00
5.
kruszywo łamane kliniec
t
68,50
73,77
75,00
65,00
6.
krawężnik drogowy
betonowy 15x20
m
—
—
17,00
29,00
7.
krawężnik drogowy
betonowy 15x30
m
19,40
22,00
17,00
16,00
8.
bentomata SP
m
2
—
—
10,80
12,00
9.
biowłóknina
m
2
—
—
1,95
2,23
10.
geowłóknina TS65
m
2
—
—
3,80
3,60
Sprzęt
1. żuraw 5t
m-g
64.00
71.72
45.00
66.00
2. koparka zbierakowa
m-g
—
—
85.00
72.00
3. koparka gąsienicowa 0.25m'
m-g
62.00
65.40
60.00
72.00
4. koparka 0.6m
m-g
70.00
87.41
85.00
77.00
5. spycharka gąsienicowa 55kW
m-g
63.00
69.91
70.00
78.00
Sygn. akt KIO 1707/11
6. spycharka gąsienicowa 74kW
m-g
74.00
79.17
80.00
82.00
7.
spycharka gąsienicowa
UOkW
m-g
92.00
109.14
95.00
—
8. walec statyczny samojezdny 10 t
m-g
58.00
76.08
55.00
74.00
9. walec statyczny samojezdny 12 t
m-g
74.00
83.61
55.00
76.00
10. walec statyczny samojezdny 15 t
m-g
74.00
83.61
55.00
78.00
11. samochód samowyładowczy 5 t
m-g
53.00
60.94
40.00
78.00
Sprowadzenie ceny oferty nr 2 do stawki R-g oferty nr 1:
2.309.015,81:14x8 = 1.319.437,61 + (S=2.068.109,11) = 3.387.546,72 x(kp=35%) x(z=11%)
= 5.076.238,76 +( M*Kz = 1,09 = 8.776.489,32) = 13.825.728,08 zł
Jako Analizę zamówień w LZMiUW porównywalnych zakresem do przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał następujące informacje:
Oferty złożone w dniu 30.06.2011 r. na zadanie: Gorzów-Jasiniec – modernizacja
prawostronnego przeciwpowodziowego wału rzeki Warty w km wału 39+700-46+000.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
L.p.
Opracowanie
R-g
Kp
Z
Kz
1.
Oferta Nr 1 RPM
Lubliniec
8,00
25%
5%
0%
2.
Oferta Nr 2
konsorcjum PBG -
Wojciech Ferenc
15,00
40%
15%
5%
3.
Oferta Nr 3 Mostostal
Warszawa
9,00
45%
5%
0%
4.
Oferta Nr 4 Ekomel-
Holding
13,50
65%
10%
0%
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
Sygn. akt KIO 1707/11
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium
oceny ofert – ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie z najniższąceną. Jednocześnie dokonany przez
Zamawiającego wybór tej oferty bez wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 pzp,
naraża Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby liczyćw przeciwnym razie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami, ofert
złożonych w postępowaniu, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów, a
także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne między Stronami były następujące podstawowe okoliczności faktyczne.
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąprzedmiotowego zamówienia na kwotę
18.768.724,81 zł, natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 23.085.531,51 zł. Obie kwoty
wynikająz kosztorysu inwestorskiego datowanego na 18 lutego 2011 r., sporządzonego dla
Zamawiającego przez biuro kosztorysowe BOWA Bolesław Walicki z Zielonej Góry. W
Sygn. akt KIO 1707/11
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną20.000.002,03 zł
(16.260.164,25 zł netto) i spółki „EKO-WOD” z ceną15.461.244,19 (12.570.117,23 zł netto).
Zatem niesporna była równieżokoliczność, iżcena oferty wybranej przez Zamawiającego
stanowi 67 % wyliczonej przez Zamawiającego ceny kosztorysowej robót, a także jest o
ponad 23% niższa od ceny oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby zważył, iżw okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
zasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działańw celu ustalenia, czy
oferta spółki z o.o. „EKO-WOD” z siedzibąwŚwidnicy zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Nie chodzi przy tym o podnoszonąprzez Odwołującego
wykładnięjęzykowąprzepisu art. 90 ust. 1 pzp, niewiele wnoszącądla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Oczywiste jest bowiem, iżw celu ustalenia zajścia przesłanki rażąco
niskiej ceny złożonej oferty zamawiający zwraca siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień,
natomiast margines swobody zamawiającego wyraża sięw tym, czy konkretnych
okolicznościach mógł i powinien powziąćwątpliwości tym zakresie. W przepisie art. 90 ust. 1
pzp mowa jest wprost o ustalaniu, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa (przywołanego po części w odwołaniu) jest
wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów pozwalających stwierdzić, czy w danym
przypadku zachodzi koniecznośćtakiego ustalenia. Jako podstawowe kryterium jest
uznawane porównanie ceny danej oferty z ustalonąprzez zamawiającego wartością
zamówienia powiększonąo wartośćpodatku od towarów i usług. Innym istotnym kryterium
wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych ofert złożonych w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w sytuacji złożenia w przedmiotowym
postępowaniu tylko dwóch ofert, użytecznośćtego ostatniego kryterium jest jednak
ograniczona. Sama oferta Odwołującego nie stanowi bowiem wystarczającej próbki cen jakie
rynek wykonawców może zaoferowaćza wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego
przez Zamawiającego. Tym większe znaczenie należy przypisaćpunktowi odniesienia, jakim
jest ustalona przez Zamawiającego wartośćkosztorysowa robót. W ocenie Izby brak jest
przy tym podstaw do uznania, iżnie została ona ustalona w sposób wynikający z przepisu
art. 33 pzp, a przede wszystkim, iżnie została ustalona z należytąstarannością, jak tego
wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp. Przeciwnie, kosztorys inwestorski został starannie
przygotowany przez specjalistyczne biuro kosztorysowe, z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu zamówienia, m. in. przez odrębne ujęcie wyceny: odcinka wału w obrębie
Dąbroszyna, odcinka wału w obrębie Kostrzyna nad Odrą, zatok turystycznych i parkingów w
obrębie Dąbroszyna, a także dowozu gruntu z rezerw do miejsca wbudowania. W niniejszej
Sygn. akt KIO 1707/11
sprawieżadna ze Stron nie podnosiła również, iżod czasu jego opracowania nastąpiła taka
zmiana sytuacji, iżprzyjęte przy jego opracowaniu założenia sąnieaktualne, w szczególności
powodując zawyżenie wartości zamówienia ustalonej w lutym tego roku w stosunku do
aktualnych realiów rynkowych.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu tabele z
danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu zamówienia, przedstawiające analizęzłożonych
ofert w kontekście kosztorysu inwestorskiego, z dodatkowym uwzględnieniem informacji
SEKOCENBUD z IV kwartału 2010 r. Z porównania parametrów kalkulacyjnych (pierwsza
tabela załącznika) przyjętych przez „EKO-WOD” z założonymi w kosztorysie inwestorskim
(„KI”), wynika, iżna niższym poziomie w ofercie są: koszt roboczogodziny („R-g” – 8,00 zł
przy 11,00 w KI) oraz wskaźnik narzutu kosztów pośrednich („Kp” – 35% przy 40% w KI),
natomiast wyższe w tej ofercie są: wskaźnik narzutu kosztów zakupu („Kz” – 9,0% przy 0% w
KI) oraz wskaźnik narzutu zysku („Z” – 11% przy 10% w KI). Z informacji przedstawionych
przez Zamawiającego w trzeciej tabeli wynika jednocześnie, iżwedług danych
SEKOCENBUD dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-melioracyjnych) w skali kraju,
minimalna stawka roboczogodziny wyniosła co prawda 8,0 zł, jednak minimalny poziom
wskaźnika narzutu kosztów pośrednich oscylował na poziomie 44%, przy czym ichśrednie
wartości wynosiły odpowiednio 13,76 zł i 64,70%. Zamawiający sam przy tym wskazał, iż
przyjęte w kosztorysie inwestorskim parametry kalkulacyjne oparto naśrednich wielkościach
wynikających z przeprowadzonych w 2010 r. przez niego procedur przetargowych na
inwestycyjne roboty melioracyjne, a zatem, zdaniem składu orzekającego Izby, należy uznać
je za najbardziej adekwatne. W drugiej tabeli Zamawiający dokonał porównania wartości
elementów scalonych (Robocizny, Materiałów, Sprzętu oraz Kp, Kz i Z) obu złożonych ofert.
O ile można sięzgodzić, iżrzeczywiście porównywalna jest wartośćmateriałów („EKO-WOD”
8.385.438,04 zł a Odwołujący 8.051.825,06 zł), to trudno uznaćza porównywalnąwycenę
pracy sprzętu na kwotę1.426.840,73 zł w ofercie „EKO-WOD”, z wyraźnie wyższąkwotą
2.068.109,11 zł w ofercie Odwołującego, nie mówiąc jużo porównaniu wartości kosztów
pośrednich, która jest w ofercie „EKO-WOD” ponad dwa razy niższa niżu Odwołującego
(966.125,22 zł do 2.188.706,24 zł). Różnicy cen pomiędzy tymi ofertami nie tłumaczy
równieżznacznie niższa kwota zysku przyjęta przez „EKO-WOD” na poziomie 410.275,03 zł,
w stosunku do założonej przez Odwołującego kwoty 1.642.508,00 zł. Przede wszystkim
istotne jest,że w tabeli tej Zamawiający w ogóle nie zestawił tych wartości wykonawców z
odpowiednimi wartościami kosztorysu inwestorskiego, co czyni jąbezużytecznąna potrzeby
obrony jego stanowiska. Ponieważrównieżoferta Odwołującego jest wyraźnie niższa niż
Sygn. akt KIO 1707/11
wartośćkosztorysu inwestorskiego, oczywistym jest, iżtakie zestawienie ukazałoby
odbieganie w każdym aspekcie oferty „EKO-WOD” od wartości skalkulowanych przez
Zamawiającego. Z kolei zawarte w piątej tabeli przygotowanej przez Zamawiającego
porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu w ofertach z cenami SEKOCENBUD
(minimalnymi iśrednimi), ujawnia przyjęcie w ofercie „EKO-WOD”, w dwóch przypadkach dla
materiałów (poz. 3 piasek dla betonów i poz. 7 krawężnik drogowy betonowy 15x30) oraz w
aż5 przypadkach dla sprzętu (poz. 1żuraw 5 t, poz. 3 koparka gąsienicowa 0,25 m
3
, poz. 8
walec statyczny samojezdny 10 t, poz. 9 walec statyczny samojezdny 12 t, poz. 11
samochód samowyładowczy 5 t) – cen niższych, niżceny minimalne SEKOCENBUD. Przy
czym na przykład dla wywrotek do 5 ton jest to znacząca różnica (40 zł w stosunku do 53 zł),
a mająone istotne znaczenie w przyjętej technologii wykonania robót, zakładającej ich duże
wykorzystanie przy dostarczeniu ziemi do formowania wału. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie nie zawarłżadnego wytłumaczenia dlaczego taki wynik przeprowadzonej przez
siebie analizy, nie wzbudził u niegożadnych wątpliwości co do realności cen kalkulacyjnych
przyjętych w ofercie „EKO-WOD”. Z kolei pytany na rozprawie Zamawiający jedynie
ogólnikowo wskazywał, iżw województwie lubuskim możliwe sąniższe ceny, a wykonawcy
dążądo obniżania wskaźnika kosztów pośrednich przez oferowanie wykonywania robót
nowocześniejszym i mniej paliwożernym parkiem maszynowym. Izba zważyła, iżsąto
jedynie przypuszczenia Zamawiającego, nie poparteżadnymi dowodami, ani informacjami
uzyskanymi od spółki „EKO-WOD”.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało jednak poprzestanie
przez Zamawiającego na zidentyfikowaniu głównegoźródła ustalonej na kwotę6.198.607,58
zł netto różnicy pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ofertą„EKO-WOD”. Zamawiający
ustalił bowiem, iżtylko różnice w dwóch zasadniczych pozycjach dotyczących formowania
nasypów z ziemi dostarczonejśrodkami transportu (poz. 46 kosztorysu dotyczącego odcinka
wału w obrębie Dąbroszyna oraz poz. 41 kosztorysu dotyczącego odcinka wału w obrębie
Kostrzyna nad Odrą), opiewająna kwotę4.333.852,17 zł netto. Na płaszczyźnie cen
jednostkowych formowania nasypów oznacza to, iżw ofercie „EKO-WOD” przyjęto wartość
48,63 zł/m
3
, przy założonej w kosztorysie inwestorskim wielkości 87,66 zł m
3
. Zamawiający
zadowolił sięustaleniem, iżponieważw tych dwóch pozycjach oferta Odwołującego
przewiduje jeszcze niższe wartości, to w tym aspekcie obie oferty zostały skalkulowane na
podobnym, porównywalnym poziomie. Dodatkowo na dowód tej porównywalności złożonych
ofert Zamawiający zaprezentował wynik działania, w którym podstawił stawkę
roboczogodziny, wskaźnik narzutu kosztów pośrednich i wskaźnik narzutu zysku z oferty
Sygn. akt KIO 1707/11
„EKO-WOD” do oferty Odwołującego. Istotne,że zarówno uzyskana w ten sztuczny sposób
kwota netto 13.825.728,08 zł, podobnie jak i „prawdziwa” kwota netto oferty „EKO-WOD” w
wysokości 12.570.117,23 zł, znacząco odbiegająod kwoty netto 18.768.724 zł kosztorysu
inwestorskiego. Zamawiający nawet nie próbował wyjaśnićdlaczego tak znacząca różnica
pomiędzy aktualnym kosztorysem inwestorskim a ofertą„EKO-WOD”, nie wzbudziła u niegożadnych wątpliwości i obaw, czy zawarta w tej ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej w
stosunku do wycenionego z należytąstarannościąprzedmiotu zamówienia. W tych
okolicznościach stanowisko Zamawiającego, iżnie miał ku temu podstaw, gdyżcena tej
oferty stanowi 67% wartości kosztorysu inwestorskiego, nie zasługuje na aprobatę. Z kolei
nie mażadnego znaczenia dla wynikających z przepisów ustawy pzp obowiązków
Zamawiającego w toku badania ofert złożonych w prowadzonym przez niego postępowaniu,
ogólnikowe i nieweryfikowalne jego stwierdzenie,
ż
e za podobne ceny wykonywana jest
znaczna część zamówień publicznych w kraju. W ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawiłżadnych rzeczowych
argumentów pozwalających na obiektywne uznanie ceny oferty „EKO-WOD”, bez wezwania
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na jej
wysokość, za pozwalającąna należyte wykonanie zamówienia. W szczególności nie jest
takim argumentem akceptowanie przez Zamawiającego w kolejnych prowadzonych przez
siebie postępowaniach, pomimo wątpliwości, cen ofert jeszcze bardziej znacząco
odbiegających od wartości szacunkowych inwestora. Natomiast stwierdzona na poziomie
33% różnica pomiędzy cenąwybranej oferty a wartościąszacunkowązamówienia (brutto),
przekracza znacząco próg różnicy 20%, co do zasady uznawany w krajowym i unijnym
orzecznictwie, jako wyznacznik powstania po stronie zamawiających obowiązku wszczęcia
procedury wyjaśniającej w tym zakresie. Zauważyćnależy, iżjeżeli uznaćza miarodajny
punkt odniesienia ofertęOdwołującego, to różnica na poziomie 23% w stosunku do ceny tej
oferty, także uzasadnia jej wszczęcie wświetle kryterium wypracowanego w tym zakresie
przez to orzecznictwo (różnica na poziomie 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach). Nawet w stosunku do uśrednionej ceny z obu złożonych ofert (17.730.623,11 zł),
cena oferty „EKO-WOD” spełnia to kryterium różnicy uzasadniającej powstanie wątpliwości.
Wobec tego skład orzekający Izby stwierdził,że w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający miał obowiązek wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp.
Wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 pzp spółki „EKO-WOD” do udzielenia wyjaśnieńjest
uzasadnione prawdopodobieństwem,że zaoferowana przez tego wykonawcęcena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał obowiązek zwrócić
Sygn. akt KIO 1707/11
sięo stosowne wyjaśnienia wobec stwierdzenia,że zaoferowana cena znacząco odbiega od
prawidłowo ustalonej wartości szacunkowej zamówienia (brutto), a także od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, a nie znajduje to uzasadnienia w charakterze przedmiotu
zamówienia i specyfice rynku. Pomimo braku przedstawienia przez Odwołującego dogłębnej
analizy rynku, na którąpowoływał sięw odwołaniu, informacje przedstawione przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego nie wykazały, iżspecjalistyczny
przedmiot zamówienia, jak równieżwąski rynek wykonawców zainteresowanych jego
wykonaniem, pozwalająbezżadnych wyjaśnieńuznaćza realnącenęzaoferowanąprzez
spółkę„EKO-WOD”.
Stwierdzenie zaistnienia obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z art.
90 pzp wżaden sposób nie może przesądzaćjej rezultatu, gdyżw przeciwnym razie nie
miałaby onażadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc wymaganie czysto formalne.
Nie można zatem zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego, iżzaistniało graniczące z
pewnością domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej przez „EKO-WOD” spółkęz o.o. z
siedzibąwŚwidnicy. Wykonawca ten ma bowiem możliwośćwykazania w sposób
wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, iżzaoferowana cena jest w jego przypadku realna i
umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art.
7 ust. 3 pzp należy uznaćza przedwczesny na tym etapie postępowania, a tym samym za
niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – może miećistotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem zwrócenia się do Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr Kalemba ze Zdroju
Sygn. akt KIO 1707/11
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „FRANSŁAW” Piotr
Kalemba ze Zdroju kwotę20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) – stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1707/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubuski Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Zielonej Górze –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Warniki-Witnica I – przebudowa i
rozbudowa wału przeciwpowodziowego rzeki Warty w km wału 16+900-22+760 gm. Kostrzyn
n/O, gm. Witnica woj. lubuskie (nr sprawy: DG/ZI-432/3/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S_113-186359 z 15 czerwca 2011 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.lzmiuw.pl), na której udostępnił równieżspecyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej zwanąw skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
18.768.724,81 zł, co stanowi równowartość4.888.961,92 euro.
2 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu
Wielobranżowemu
„FRANSŁAW”
Piotr
Kalemba
ze
Zdroju
–
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” spółkęz o.o. z siedzibąwŚwidnicy (dalej
zwanąrównieżw skrócie „EKO-WOD”).
10 sierpnia 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od niezgodnej z
ustawą czynności podjętej przez zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Zwrócenia siędo Wykonawcy „EKO-WOD” o wyjaśnienia celem ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1707/11
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający oszacował przedmiotowe zamówienie na ponad 23.000.000,00 zł – taką
kwotęZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęły 2
oferty, Odwołującego oraz „EKO-WOD” sp. z o.o. wycenione odpowiednio na 20,0 oraz nieco
ponad 15,4 milionów zł. Zamawiający winien powziąćuzasadnione wątpliwości co do
prawidłowości wyceny dokonanej przez Wykonawcę„EKO-WOD” sp. z o.o., albowiem cena
ta stanowi zaledwie 67% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a także
jest o ponad 23% niższa od ceny oferty konkurencyjnej. Zgodnie z utrwalonąlinią
orzecznicząi stanowiskiem doktryny na zamawiającym ciąży obowiązek wdrożenia
procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp, jeżeli z całokształtu okoliczności wynika
podejrzenie wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym wykładnia językowa
brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, iżzamawiający „zwraca siędo
wykonawcy”. Zakładając racjonalnośćustawodawcy, nie sposób uznać, iżjego intencjąbyło
pozostawienie w tym zakresie swobody zamawiającemu, a jedynie „zapomniał” prawidłowo
sformułowaćswej woli w przedmiotowym przepisie. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale
składu siedmiu sędziów z 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95):
„odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. teżuzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego
z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz.
74). Analogiczne stanowisko w tym zakresie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:
„KIO”) w wyroku z 20 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 498/10), w którym stwierdziła:
Obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w
szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
Sygn. akt KIO 1707/11
podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podobnie w orzeczeniu z 16 stycznia 2009 r.,
(sygn. akt KIO/UZP 1531/08), w którym Izba uznała iż: Ustawa nakłada obowiązek
wyjaśniania elementów ceny oferty, w przypadku, kiedy powinna ona budzić wątpliwości
Zamawiającego, bez względu na rodzaj prac, objętych zamówieniem. Izba stwierdza, że
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia elementów ceny oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp, oraz w wyroku z 24 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1038/09), w którym stwierdzono: W sytuacji uzasadnionych wątpliwości,
co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest
zobligowany do zwrócenia się z prośbą o wyjaśnienia.
Podstawądla powzięcia wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny jest
oszacowana przez zamawiającego wartośćzamówienia bądźpoziom cen zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu z 13 stycznia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1511/08): W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby
Odwoławczej ukształtował się pogląd, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako
rażąco niskiej jest przede wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1
ustawy Pzp, czyli w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych punktem odniesienia są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W przedmiotowym
stanie faktycznym wystąpienie okoliczności, które obligująZamawiającego do wszczęcia
procedury przewidzianej w dyspozycji art. 90 ust 1 ustawy pzp nie może budzićwątpliwości.
Choćpzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, zaoferowanie ceny na poziomie nieco
powyżej połowy oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia i w sposób
znaczący odbiegającej od cen pozostałych ofert nie pozostawia Zamawiającemu wyboru co
do obowiązku wdrożenia postępowania nakazanego ustawąpzp. Przyjęcie takiego właśnie
stanowiska uzasadnione jest wieloma orzeczeniami, zarówno zespołów arbitrów, jak i KIO,
jak na przykład w wielokrotnie cytowanym wyroku z 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1443/08), w którym Izba uznała za zasadne badanie oferty pod kątem wystąpienia rażąco
niskiej ceny, gdy różnica między cenąoferty Odwołującego a szacunkowąwartością
przedmiotu zamówienia wynosiła 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu wynosiła 18%. Podobnie w orzeczeniu z 11 grudnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1506/09) Izba uznała, iż: Obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy
cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10 % od średniej ceny
Sygn. akt KIO 1707/11
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Na
aprobatęzasługuje równieżpodnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide: G. Wicik,
P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467).
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu poziom zaoferowanej w
ofercie „EKO-WOD” sp. z o.o. ceny kontraktowej musi prowadzićdo wniosku, iżjest ona
ceną, która rodzi po stronie wykonawcy bardzo istotne ryzyko niewykonania zamówienia, a
po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania zamawianego dobra. Nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenębez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę.
Uznaćnależy, iżistnieje domniemanie,że cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych na rynku, wskazując
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Kierując sięwięc nie tylko
arytmetycznym porównaniem ceny oferty „EKO-WOD” sp. z o.o. w stosunku do oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia, czy poziomem cen konkurencyjnych, lecz
równieżzasadami doświadczeniażyciowego czy dogłębnąanaliząrynku, należy dojśćdo
wniosku, iżistnieje graniczące z pewnościądomniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Ostatnie doniesienia medialne dotyczące realizacji, a właściwie całego szeregu problemów z
realizacjąobiektów infrastrukturalnych będących efektem bezkrytycznego przyjmowania za
uzasadnione wycen na poziomie 50-60% wartości kosztorysów inwestorskich stanowią
kwintesencjętakiego stanowiska.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał jednocześnie, iżna obecnym etapie nie
może wprost podnieśćzarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejsząjako zawierającej rażąco niskącenę, albowiem
zarzut taki podniesiony byćmoże po przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej. Zaniechanie Zamawiającego wyrażające sięw bezzasadnym odstąpieniu od
czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny uniemożliwia de facto Odwołującemu
skuteczne wniesienieśrodków zaskarżania w tym zakresie i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, powodując szkodęw jego interesie prawnym i gospodarczym.
10 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał faksem Przedsiębiorstwu Robót Wodnych
i Ekologicznych „EKO-WOD” spółce z o.o. z siedzibąwŚwidnicy zawiadomienie o złożeniu
Sygn. akt KIO 1707/11
odwołania, załączając jego kopię, wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia odwołania. Wezwany wykonawca nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
23 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron złożył odpowiedź
na odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu – wnosząc o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za takim
stanowiskiem.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 pzp, Zamawiający wskazał, iż
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia kierował się
przepisami ustawy zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji. Jedynym kryterium
wyboru była cena i Zamawiający wybrał ofertęo najniższej cenie. Cena oferty Odwołującego
była o 4.538.757,84 zł wyższa od wybranej oferty. Zdaniem Zamawiającego cena wybranej
oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, Zamawiający podniósł, iżustawa pzp
nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał,że zaproponowana przez EKO-
WOD sp. z o.o. zeŚwidnicy cena nie jest rażąco niska gdyżstanowi 67% wartości
kosztorysu inwestorskiego. Za podobne ceny wykonywana jest znaczna częśćzamówień
publicznych w kraju. Zamawiający nie miał zatem obowiązku podejmowania czynności
wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający załączył także tabele z danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu
zamówienia wraz z ich omówieniem.
Jako Analizę ofert cenowych Zamawiający przedstawił następujące ustalenia:
Wartośćkosztorysu inwestorskiego netto: 18 768 724,81 zł. Oferta nr 1 „EKO-WOD" sp. z
o.o. – wartośćkosztorysu ofertowego netto: 12 570 117,23 zł, co stanowi 67% kosztorysu
inwestorskiego. Oferta nr 2 FRANSŁAW Piotr Kalemba – wartośćkosztorysu ofertowego
netto: 16 260 164,25, co stanowi 87% kosztorysu inwestorskiego.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
Lp.
Opracowanie
R-g
Kp
Z
Kz
1.
Kosztorys inwestorski
11,00
40%
10%
0%
2.
Oferta nr 1 EKO-WOD
8,00
35%
11%
9,0%
Sygn. akt KIO 1707/11
3.
Oferta nr 2 FRANSŁAW
14,00
50%
25%
0%
Porównanie tabeli elementów scalonych oferentów:
Lp.
Oferty
Robocizna
Materiały
Sprzęt
Kp
Kz
Z
1.
Oferta Nr 1
EKO-WOD
1 335 928,58
8 385 438,04
1 426 840,73
966 125,22 45 466,63 410 273,03
2.
Oferta Nr 2
FRANSŁAW
2 309 015,81
8 051 825,06 2 068 109,11 2 188 706,24
0,00 1 642 508,03
Zdaniem Zamawiającego tabela elementów scalonych pokazuje porównywalne
wartości materiałów i pracy sprzętu w ofertach, a różnice powstająw robociźnie oraz
kosztach pośrednich i zysku ofert.
Informacja SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy
sprzętu budowlanego IRS z IV kwartału 2010r. dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-
melioracyjnych) netto w skali kraju
Wskaźniki i stawka robocizny
min.
maxśrednia
Stawka robocizny
8,00
27,00
13,76
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich
44,00
85,00
64,70
Wskaźnik narzutów zysku
5,00
20,00
11,70
Wskaźnik narzutów kosztów
0,00
20,00
8,20
Kosztorys inwestorski opracowano w oparciu ośrednie parametry kalkulacyjne
wynikające z przeprowadzonych w 2010 r. procedur przetargowych w LZMiUW O/Gorzów na
roboty melioracyjne inwestycyjne.
Jako Analizę elementów kosztorysów ofertowych Zamawiający przedstawił
następujące informacje:
Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a cenąnetto oferty „EKO-WOD” wynosi
6.198.607,58 zł. Różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a cenąnetto oferty
„FRANSŁAW” wynosi 2.508.560,56 zł. Podstawowa różnica wynikła na pozycjach
dotyczących formowanie nasypów z ziemi dostarczonejśrodkami transportu: poz.46
kosztorysu inwestorskiego „Odcinek obręb Dąbroszyn” oraz poz. 41 kosztorysu
inwestorskiego „Odcinek w obrębie Kostrzyn n/Odrą”:
Sygn. akt KIO 1707/11
Lp.
Opracowanie
Cena
jednostkowa
formowania
nasypów
poz. 46
kosztorysu
inwestorskiego
poz. 41
kosztorysu
inwestorskiego
Razem
1
Kosztorys inwestorski
87,66 zl/m
3
8 233 816,14
1 499 862,60 9 733 678,74
2
Oferta Nr 1 EKO-WOD
48,63 zl/m
3
4 567 767,27
832 059,30 5 399 826,57
3
Oferta Nr 2
FRANSŁAW
38,58 zl/m
3
43,12 zl/m
3
3 623 780,82
737 783,20 4 361564,02
Obie oferty na formowanie nasypów z ziemi dostarczonejśrodkami transportu zostały
skalkulowane na porównywalnym poziomie. Dowóz mas ziemnych dla powyższego zadania
wskazano w Projekcie wykonawczym, umieszczonym na stronie Zamawiającego, ze złóż
położonych w najbliższej odległości od robót a należących do firmy „Kruszywo” Kostrzyn nad
Odrą. Koszt zakupu gruntu z załadunkiem (bez transportu) został określony na 13,50zł/m
3
.
Jako Analizę czynników cenotwórczych – materiały i sprzęt Zamawiający przedstawił
następujące dane:
Porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu z oferty z cenami SEKOCENBUD IV
kw. 2010 r.:
L.p.
Materiał/Sprzęt
jedn.
miary
SEKOCEN-
BUD
[cena min]
SEKOCEN-
BUD
cena [średnia]
Oferta Nr 1
EKO-WOD
Oferta nr 2
FRANSŁAW
Materiały
1.
grunt do wbudowania
m
3
—
—
42,00
35,00
2.
piasek, piasek zwykły
m
3
24,00
29,25
25,00
28,50
3.
piasek do betonów
m
3
28,00
33,02
25,00
28,50
4.
Warstwa wierzchnia Hanse
Grand Robust
t
—
—
215,00
310,00
5.
kruszywo łamane kliniec
t
68,50
73,77
75,00
65,00
6.
krawężnik drogowy
betonowy 15x20
m
—
—
17,00
29,00
7.
krawężnik drogowy
betonowy 15x30
m
19,40
22,00
17,00
16,00
8.
bentomata SP
m
2
—
—
10,80
12,00
9.
biowłóknina
m
2
—
—
1,95
2,23
10.
geowłóknina TS65
m
2
—
—
3,80
3,60
Sprzęt
1. żuraw 5t
m-g
64.00
71.72
45.00
66.00
2. koparka zbierakowa
m-g
—
—
85.00
72.00
3. koparka gąsienicowa 0.25m'
m-g
62.00
65.40
60.00
72.00
4. koparka 0.6m
m-g
70.00
87.41
85.00
77.00
5. spycharka gąsienicowa 55kW
m-g
63.00
69.91
70.00
78.00
Sygn. akt KIO 1707/11
6. spycharka gąsienicowa 74kW
m-g
74.00
79.17
80.00
82.00
7.
spycharka gąsienicowa
UOkW
m-g
92.00
109.14
95.00
—
8. walec statyczny samojezdny 10 t
m-g
58.00
76.08
55.00
74.00
9. walec statyczny samojezdny 12 t
m-g
74.00
83.61
55.00
76.00
10. walec statyczny samojezdny 15 t
m-g
74.00
83.61
55.00
78.00
11. samochód samowyładowczy 5 t
m-g
53.00
60.94
40.00
78.00
Sprowadzenie ceny oferty nr 2 do stawki R-g oferty nr 1:
2.309.015,81:14x8 = 1.319.437,61 + (S=2.068.109,11) = 3.387.546,72 x(kp=35%) x(z=11%)
= 5.076.238,76 +( M*Kz = 1,09 = 8.776.489,32) = 13.825.728,08 zł
Jako Analizę zamówień w LZMiUW porównywalnych zakresem do przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał następujące informacje:
Oferty złożone w dniu 30.06.2011 r. na zadanie: Gorzów-Jasiniec – modernizacja
prawostronnego przeciwpowodziowego wału rzeki Warty w km wału 39+700-46+000.
Porównanie parametrów kalkulacyjnych:
L.p.
Opracowanie
R-g
Kp
Z
Kz
1.
Oferta Nr 1 RPM
Lubliniec
8,00
25%
5%
0%
2.
Oferta Nr 2
konsorcjum PBG -
Wojciech Ferenc
15,00
40%
15%
5%
3.
Oferta Nr 3 Mostostal
Warszawa
9,00
45%
5%
0%
4.
Oferta Nr 4 Ekomel-
Holding
13,50
65%
10%
0%
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
Sygn. akt KIO 1707/11
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium
oceny ofert – ma zatem realnąszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie z najniższąceną. Jednocześnie dokonany przez
Zamawiającego wybór tej oferty bez wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 pzp,
naraża Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby liczyćw przeciwnym razie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: kosztorysu inwestorskiego, ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami, ofert
złożonych w postępowaniu, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów, a
także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne między Stronami były następujące podstawowe okoliczności faktyczne.
Zamawiający ustalił wartośćszacunkowąprzedmiotowego zamówienia na kwotę
18.768.724,81 zł, natomiast bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 23.085.531,51 zł. Obie kwoty
wynikająz kosztorysu inwestorskiego datowanego na 18 lutego 2011 r., sporządzonego dla
Zamawiającego przez biuro kosztorysowe BOWA Bolesław Walicki z Zielonej Góry. W
Sygn. akt KIO 1707/11
postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną20.000.002,03 zł
(16.260.164,25 zł netto) i spółki „EKO-WOD” z ceną15.461.244,19 (12.570.117,23 zł netto).
Zatem niesporna była równieżokoliczność, iżcena oferty wybranej przez Zamawiającego
stanowi 67 % wyliczonej przez Zamawiającego ceny kosztorysowej robót, a także jest o
ponad 23% niższa od ceny oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby zważył, iżw okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
zasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego podjęcia działańw celu ustalenia, czy
oferta spółki z o.o. „EKO-WOD” z siedzibąwŚwidnicy zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Nie chodzi przy tym o podnoszonąprzez Odwołującego
wykładnięjęzykowąprzepisu art. 90 ust. 1 pzp, niewiele wnoszącądla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Oczywiste jest bowiem, iżw celu ustalenia zajścia przesłanki rażąco
niskiej ceny złożonej oferty zamawiający zwraca siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień,
natomiast margines swobody zamawiającego wyraża sięw tym, czy konkretnych
okolicznościach mógł i powinien powziąćwątpliwości tym zakresie. W przepisie art. 90 ust. 1
pzp mowa jest wprost o ustalaniu, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Dorobkiem orzecznictwa (przywołanego po części w odwołaniu) jest
wypracowanie zobiektywizowanych kryteriów pozwalających stwierdzić, czy w danym
przypadku zachodzi koniecznośćtakiego ustalenia. Jako podstawowe kryterium jest
uznawane porównanie ceny danej oferty z ustalonąprzez zamawiającego wartością
zamówienia powiększonąo wartośćpodatku od towarów i usług. Innym istotnym kryterium
wskazywane jest zestawienie ceny badanej oferty z cenami innych ofert złożonych w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby w sytuacji złożenia w przedmiotowym
postępowaniu tylko dwóch ofert, użytecznośćtego ostatniego kryterium jest jednak
ograniczona. Sama oferta Odwołującego nie stanowi bowiem wystarczającej próbki cen jakie
rynek wykonawców może zaoferowaćza wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego
przez Zamawiającego. Tym większe znaczenie należy przypisaćpunktowi odniesienia, jakim
jest ustalona przez Zamawiającego wartośćkosztorysowa robót. W ocenie Izby brak jest
przy tym podstaw do uznania, iżnie została ona ustalona w sposób wynikający z przepisu
art. 33 pzp, a przede wszystkim, iżnie została ustalona z należytąstarannością, jak tego
wymaga przepis art. 32 ust. 1 pzp. Przeciwnie, kosztorys inwestorski został starannie
przygotowany przez specjalistyczne biuro kosztorysowe, z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu zamówienia, m. in. przez odrębne ujęcie wyceny: odcinka wału w obrębie
Dąbroszyna, odcinka wału w obrębie Kostrzyna nad Odrą, zatok turystycznych i parkingów w
obrębie Dąbroszyna, a także dowozu gruntu z rezerw do miejsca wbudowania. W niniejszej
Sygn. akt KIO 1707/11
sprawieżadna ze Stron nie podnosiła również, iżod czasu jego opracowania nastąpiła taka
zmiana sytuacji, iżprzyjęte przy jego opracowaniu założenia sąnieaktualne, w szczególności
powodując zawyżenie wartości zamówienia ustalonej w lutym tego roku w stosunku do
aktualnych realiów rynkowych.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu tabele z
danymi liczbowymi dotyczącymi przedmiotu zamówienia, przedstawiające analizęzłożonych
ofert w kontekście kosztorysu inwestorskiego, z dodatkowym uwzględnieniem informacji
SEKOCENBUD z IV kwartału 2010 r. Z porównania parametrów kalkulacyjnych (pierwsza
tabela załącznika) przyjętych przez „EKO-WOD” z założonymi w kosztorysie inwestorskim
(„KI”), wynika, iżna niższym poziomie w ofercie są: koszt roboczogodziny („R-g” – 8,00 zł
przy 11,00 w KI) oraz wskaźnik narzutu kosztów pośrednich („Kp” – 35% przy 40% w KI),
natomiast wyższe w tej ofercie są: wskaźnik narzutu kosztów zakupu („Kz” – 9,0% przy 0% w
KI) oraz wskaźnik narzutu zysku („Z” – 11% przy 10% w KI). Z informacji przedstawionych
przez Zamawiającego w trzeciej tabeli wynika jednocześnie, iżwedług danych
SEKOCENBUD dla robót inżynieryjnych (w tym wodno-melioracyjnych) w skali kraju,
minimalna stawka roboczogodziny wyniosła co prawda 8,0 zł, jednak minimalny poziom
wskaźnika narzutu kosztów pośrednich oscylował na poziomie 44%, przy czym ichśrednie
wartości wynosiły odpowiednio 13,76 zł i 64,70%. Zamawiający sam przy tym wskazał, iż
przyjęte w kosztorysie inwestorskim parametry kalkulacyjne oparto naśrednich wielkościach
wynikających z przeprowadzonych w 2010 r. przez niego procedur przetargowych na
inwestycyjne roboty melioracyjne, a zatem, zdaniem składu orzekającego Izby, należy uznać
je za najbardziej adekwatne. W drugiej tabeli Zamawiający dokonał porównania wartości
elementów scalonych (Robocizny, Materiałów, Sprzętu oraz Kp, Kz i Z) obu złożonych ofert.
O ile można sięzgodzić, iżrzeczywiście porównywalna jest wartośćmateriałów („EKO-WOD”
8.385.438,04 zł a Odwołujący 8.051.825,06 zł), to trudno uznaćza porównywalnąwycenę
pracy sprzętu na kwotę1.426.840,73 zł w ofercie „EKO-WOD”, z wyraźnie wyższąkwotą
2.068.109,11 zł w ofercie Odwołującego, nie mówiąc jużo porównaniu wartości kosztów
pośrednich, która jest w ofercie „EKO-WOD” ponad dwa razy niższa niżu Odwołującego
(966.125,22 zł do 2.188.706,24 zł). Różnicy cen pomiędzy tymi ofertami nie tłumaczy
równieżznacznie niższa kwota zysku przyjęta przez „EKO-WOD” na poziomie 410.275,03 zł,
w stosunku do założonej przez Odwołującego kwoty 1.642.508,00 zł. Przede wszystkim
istotne jest,że w tabeli tej Zamawiający w ogóle nie zestawił tych wartości wykonawców z
odpowiednimi wartościami kosztorysu inwestorskiego, co czyni jąbezużytecznąna potrzeby
obrony jego stanowiska. Ponieważrównieżoferta Odwołującego jest wyraźnie niższa niż
Sygn. akt KIO 1707/11
wartośćkosztorysu inwestorskiego, oczywistym jest, iżtakie zestawienie ukazałoby
odbieganie w każdym aspekcie oferty „EKO-WOD” od wartości skalkulowanych przez
Zamawiającego. Z kolei zawarte w piątej tabeli przygotowanej przez Zamawiającego
porównanie cen wybranych materiałów i sprzętu w ofertach z cenami SEKOCENBUD
(minimalnymi iśrednimi), ujawnia przyjęcie w ofercie „EKO-WOD”, w dwóch przypadkach dla
materiałów (poz. 3 piasek dla betonów i poz. 7 krawężnik drogowy betonowy 15x30) oraz w
aż5 przypadkach dla sprzętu (poz. 1żuraw 5 t, poz. 3 koparka gąsienicowa 0,25 m
3
, poz. 8
walec statyczny samojezdny 10 t, poz. 9 walec statyczny samojezdny 12 t, poz. 11
samochód samowyładowczy 5 t) – cen niższych, niżceny minimalne SEKOCENBUD. Przy
czym na przykład dla wywrotek do 5 ton jest to znacząca różnica (40 zł w stosunku do 53 zł),
a mająone istotne znaczenie w przyjętej technologii wykonania robót, zakładającej ich duże
wykorzystanie przy dostarczeniu ziemi do formowania wału. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie nie zawarłżadnego wytłumaczenia dlaczego taki wynik przeprowadzonej przez
siebie analizy, nie wzbudził u niegożadnych wątpliwości co do realności cen kalkulacyjnych
przyjętych w ofercie „EKO-WOD”. Z kolei pytany na rozprawie Zamawiający jedynie
ogólnikowo wskazywał, iżw województwie lubuskim możliwe sąniższe ceny, a wykonawcy
dążądo obniżania wskaźnika kosztów pośrednich przez oferowanie wykonywania robót
nowocześniejszym i mniej paliwożernym parkiem maszynowym. Izba zważyła, iżsąto
jedynie przypuszczenia Zamawiającego, nie poparteżadnymi dowodami, ani informacjami
uzyskanymi od spółki „EKO-WOD”.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało jednak poprzestanie
przez Zamawiającego na zidentyfikowaniu głównegoźródła ustalonej na kwotę6.198.607,58
zł netto różnicy pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ofertą„EKO-WOD”. Zamawiający
ustalił bowiem, iżtylko różnice w dwóch zasadniczych pozycjach dotyczących formowania
nasypów z ziemi dostarczonejśrodkami transportu (poz. 46 kosztorysu dotyczącego odcinka
wału w obrębie Dąbroszyna oraz poz. 41 kosztorysu dotyczącego odcinka wału w obrębie
Kostrzyna nad Odrą), opiewająna kwotę4.333.852,17 zł netto. Na płaszczyźnie cen
jednostkowych formowania nasypów oznacza to, iżw ofercie „EKO-WOD” przyjęto wartość
48,63 zł/m
3
, przy założonej w kosztorysie inwestorskim wielkości 87,66 zł m
3
. Zamawiający
zadowolił sięustaleniem, iżponieważw tych dwóch pozycjach oferta Odwołującego
przewiduje jeszcze niższe wartości, to w tym aspekcie obie oferty zostały skalkulowane na
podobnym, porównywalnym poziomie. Dodatkowo na dowód tej porównywalności złożonych
ofert Zamawiający zaprezentował wynik działania, w którym podstawił stawkę
roboczogodziny, wskaźnik narzutu kosztów pośrednich i wskaźnik narzutu zysku z oferty
Sygn. akt KIO 1707/11
„EKO-WOD” do oferty Odwołującego. Istotne,że zarówno uzyskana w ten sztuczny sposób
kwota netto 13.825.728,08 zł, podobnie jak i „prawdziwa” kwota netto oferty „EKO-WOD” w
wysokości 12.570.117,23 zł, znacząco odbiegająod kwoty netto 18.768.724 zł kosztorysu
inwestorskiego. Zamawiający nawet nie próbował wyjaśnićdlaczego tak znacząca różnica
pomiędzy aktualnym kosztorysem inwestorskim a ofertą„EKO-WOD”, nie wzbudziła u niegożadnych wątpliwości i obaw, czy zawarta w tej ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej w
stosunku do wycenionego z należytąstarannościąprzedmiotu zamówienia. W tych
okolicznościach stanowisko Zamawiającego, iżnie miał ku temu podstaw, gdyżcena tej
oferty stanowi 67% wartości kosztorysu inwestorskiego, nie zasługuje na aprobatę. Z kolei
nie mażadnego znaczenia dla wynikających z przepisów ustawy pzp obowiązków
Zamawiającego w toku badania ofert złożonych w prowadzonym przez niego postępowaniu,
ogólnikowe i nieweryfikowalne jego stwierdzenie,
ż
e za podobne ceny wykonywana jest
znaczna część zamówień publicznych w kraju. W ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie przedstawiłżadnych rzeczowych
argumentów pozwalających na obiektywne uznanie ceny oferty „EKO-WOD”, bez wezwania
tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów mających wpływ na jej
wysokość, za pozwalającąna należyte wykonanie zamówienia. W szczególności nie jest
takim argumentem akceptowanie przez Zamawiającego w kolejnych prowadzonych przez
siebie postępowaniach, pomimo wątpliwości, cen ofert jeszcze bardziej znacząco
odbiegających od wartości szacunkowych inwestora. Natomiast stwierdzona na poziomie
33% różnica pomiędzy cenąwybranej oferty a wartościąszacunkowązamówienia (brutto),
przekracza znacząco próg różnicy 20%, co do zasady uznawany w krajowym i unijnym
orzecznictwie, jako wyznacznik powstania po stronie zamawiających obowiązku wszczęcia
procedury wyjaśniającej w tym zakresie. Zauważyćnależy, iżjeżeli uznaćza miarodajny
punkt odniesienia ofertęOdwołującego, to różnica na poziomie 23% w stosunku do ceny tej
oferty, także uzasadnia jej wszczęcie wświetle kryterium wypracowanego w tym zakresie
przez to orzecznictwo (różnica na poziomie 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach). Nawet w stosunku do uśrednionej ceny z obu złożonych ofert (17.730.623,11 zł),
cena oferty „EKO-WOD” spełnia to kryterium różnicy uzasadniającej powstanie wątpliwości.
Wobec tego skład orzekający Izby stwierdził,że w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający miał obowiązek wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy pzp.
Wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 pzp spółki „EKO-WOD” do udzielenia wyjaśnieńjest
uzasadnione prawdopodobieństwem,że zaoferowana przez tego wykonawcęcena jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał obowiązek zwrócić
Sygn. akt KIO 1707/11
sięo stosowne wyjaśnienia wobec stwierdzenia,że zaoferowana cena znacząco odbiega od
prawidłowo ustalonej wartości szacunkowej zamówienia (brutto), a także od ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, a nie znajduje to uzasadnienia w charakterze przedmiotu
zamówienia i specyfice rynku. Pomimo braku przedstawienia przez Odwołującego dogłębnej
analizy rynku, na którąpowoływał sięw odwołaniu, informacje przedstawione przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego nie wykazały, iżspecjalistyczny
przedmiot zamówienia, jak równieżwąski rynek wykonawców zainteresowanych jego
wykonaniem, pozwalająbezżadnych wyjaśnieńuznaćza realnącenęzaoferowanąprzez
spółkę„EKO-WOD”.
Stwierdzenie zaistnienia obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z art.
90 pzp wżaden sposób nie może przesądzaćjej rezultatu, gdyżw przeciwnym razie nie
miałaby onażadnego merytorycznego znaczenia, stanowiąc wymaganie czysto formalne.
Nie można zatem zgodzićsięze stanowiskiem Odwołującego, iżzaistniało graniczące z
pewnością domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej przez „EKO-WOD” spółkęz o.o. z
siedzibąwŚwidnicy. Wykonawca ten ma bowiem możliwośćwykazania w sposób
wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, iżzaoferowana cena jest w jego przypadku realna i
umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art.
7 ust. 3 pzp należy uznaćza przedwczesny na tym etapie postępowania, a tym samym za
niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – może miećistotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył sięwpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
