rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-22
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1456/11
KIO 1456/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPULSY spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1 lok. 6 (lider konsorcjum) oraz
„Innovation Technology Group” Spółka Akcyjna, 51-116 Wrocław, ul. Wołowska 6 – od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer, 04-564 Warszawa, ul.
Strusia 4 lok. 8
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. KAMSOFT Spółka Akcyjna, 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133
B. MEDINET Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 45-
231 Opole, ul. Oleska 121
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPULSY spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1 lok. 6 (lider konsorcjum) oraz
„Innovation Technology Group” Spółka Akcyjna, 51-116 Wrocław, ul. Wołowska 6 – od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer, 04-564 Warszawa, ul.
Strusia 4 lok. 8
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. KAMSOFT Spółka Akcyjna, 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133
B. MEDINET Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 45-
231 Opole, ul. Oleska 121
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – IMPULSY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz „Innovation Technology Group” Spółki Akcyjnej z siedzibą we
Wrocławiu, oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i przyznawania oceny ich spełniania, z uwzględnieniem wniosku
złożonego przez tych wykonawców.
Sygn. akt KIO 1456/11
2. Kosztami postępowania obciąża KAMSOFT Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IMPULSY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz „Innovation
Technology Group” Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od KAMSOFT Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IMPULSY
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
„Innovation Technology Group” Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu
kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
2.3. zasądza od KAMSOFT Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach na rzecz
Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-Wawer w Warszawie kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1456/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-Wawer – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
dla konsorcjum Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Praga-Południe oraz Warszawa-Wawer (Nr postępowania SZPLO/05/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2011/S_64-103950
z 1 kwietnia 2011 r. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
30 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
Odwołującemu – Konsorcjum wykonawców: IMPULSY spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie
oraz „Innovation Technology Group” S.A. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej zwanym
„Konsorcjum IMPULSY”) – zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w którym wskazał, iż
dokonał ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w wyniku czego wykluczył z przedmiotowego postępowania Konsorcjum IMPULSY oraz
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie.
8 lipca 2011 r. (pismem z 7 lipca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocen spełniania tych warunków, zarzucając Zamawiającemu bezprawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania skutkujące pominięciem Odwołującego wśród
wykonawców, którym przyznano oceny spełniania kryteriów warunków udziału w
postępowaniu i wśród wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert, wskutek
czego Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, a także art. 26 ust. 4
ustawy pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocen spełniania tych warunków.
Sygn. akt KIO 1456/11
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
3. Przeprowadzenia czynności dotyczącejżądania od Odwołującego wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
opisanych w odwołaniu.
4. Powtórzenie czynności ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocen spełniania tych warunków, z uwzględnieniem
konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uzyskania od Odwołującegożądanych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał,że wyklucza Odwołującego z
postępowania wobec faktu użycia we wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
referencji wystawionej przez Szpital im. Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz innego
wykonawcy wykluczonego z postępowania tj. Asseco Poland S.A. Zamawiający ustalił w
odniesieniu do tej referencji,że potwierdzono w niej wykonanie zamówienia w zakresie
nieodpowiadającym zawartej umowie, która nie obejmowała wymaganego laboratorium
analitycznego. Zamawiający stwierdził,że użycie tej referencji jest równoznaczne ze
złożeniem informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, przez co na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp zobowiązany jest do
wykluczenia z postępowania obu wykonawców, którzy użyli tej referencji, czyli Odwołującego
i Asseco Poland S.A.
Po pierwsze należy wskazać,że ustalenia Zamawiającego odnośnie przedmiotowej
referencji zostały oparte o wyjaśnienia uzyskane wyłącznie od Asseco Poland S.A.
Odwołujący nie był nigdy wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw tej
sprawie. Zamawiający ma jednak obowiązek zasięgnięcia wyjaśnieńtakże od Odwołującego,
gdyżprzepis art. 26 ust. 4 pzp ma charakter obligatoryjny i wynika z niego,że obowiązekżądania wyjaśnieńdotyczących złożonych dokumentów dotyczy każdego wykonawcy,
składającego dokument, który w ocenie Zamawiającego budzi wątpliwości. Obowiązekżądania wyjaśnieńobejmuje obowiązek zwrócenia siędo każdego wykonawcy, nawet jeżeli
wątpliwośćdotyczy dokumentów o tożsamej treści złożonych przez kilku wykonawców.
Zróżnicowanie sytuacji prawnej obu wykluczonych wykonawców, którzy dołączyli
przedmiotowąreferencjędo wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, uzasadnia
koniecznośćodmiennego ich potraktowania w przedmiotowym postępowaniu. Asseco
Poland S.A. był wykonawcązamówienia, które zostało opisane w przedmiotowej referencji.
Sygn. akt KIO 1456/11
W chwili uzyskania omawianego dokumentu wykonawca ten posiadał wiedzęco do istotnej
niezgodności pomiędzy jego treściąa stanem rzeczywistym, ewentualnieże powinien
zdawaćsobie sprawęz istnienia tej niezgodności. Odwołujący nie był wykonawcątego
zamówienia, dołączył przedmiotowąreferencjędo wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w oparciu o uzyskane od Asseco Poland S.A. zobowiązanie z 27 kwietnia
2011 r. do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu udzielanego zamówienia. Odwołujący dołączył ten dokument do
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu w dniu 4 maja 2011 r., czyli przed dniem, w
którym Zamawiający dokonał ustaleńodnośnie jego treści. Odwołujący nie posiadał w tym
czasie istotnej wiedzy dotyczącej rzeczywistego zakresu poświadczonego zamówienia, a z
Asseco Poland S.A. łączy go jedynie stosunek prawny wynikający ze wskazanego
oświadczenia z 27 kwietnia 2011 r.
Zamawiający poprzestał na ocenie rzetelności treści przedmiotowej referencji, nie
badając rzeczywistego stopnia zawinienia wykonawców, którzy w postępowaniu użyli tej
referencji. Wykluczając obu wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp ze względu
na użycie nierzetelnej informacji mającej lub mogącej miećwpływ na wynik postępowania
Zamawiający nie wziął pod uwagęobiektywnej różnicy pomiędzy wiedząo faktycznym
zakresie poświadczonego zamówienia, posiadanąprzez wykonawcętego zamówienia, a
wiedząwykonawcy, który zamówienia tego nie wykonywał. Można oczywiście dowodzić,że
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie zawiera dyspozycji upoważniającej do obowiązku
badania i uwzględniania stopnia zawinienia wykonawcy w razie stwierdzenia,że złożył
nieprawdziwe informacji mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. Jednakże
przy wykładni przepisów prawa krajowego implementowanego z regulacji objętej prawem UE
nie można pominąćtreści norm wynikających z tych właśnie przepisów. Zwrócićnależy
uwagę,że art. 46 ust. 2 lit. g) tzw. dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) mowa jest o tym,że „z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. W podobny sposób rozumiany jest przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy wskazaćna wyroki KIO: z
19 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09) z 19
sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09), z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
1223/09), czy teżz 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11,
KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11), z których wynika,że do wykluczenia na
podstawie omawianego przepisu niezbędne jest zachowanie należytej staranności przy
Sygn. akt KIO 1456/11
ocenie dowodów na zawinienie wykonawcy.
W szczególności w wyroku KIO z dnia 19.05.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 583/09,
KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09 wskazano,że: ...wykluczając wykonawcę z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 pzp należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane
dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest
wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe -
chciał je przedłożyć) lub na zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał
przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale przewidywał realną możliwość, że są one
nieprawdziwe i na to się godził), bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość
przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie
to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć. Zamawiający
zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art.24 ust.2 pkt 2
pzp, powinien – dokonując oceny dokumentów i oświadczeń – w złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności stwierdzić, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem
błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę, albowiem tylko takie ustalenie - w ocenie
składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje są
nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą
uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. To oznacza, w przekonaniu składu orzekającego Izby, że takie
rozstrzygnięcie może być podjęte po uprzednim przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. PZP. Jednakże – zdaniem składu
orzekającego – dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust.2 pkt 2 PZP jako
podstawy wykluczenia z postępowania, Zamawiający powinien również mieć na względzie
zasadę prawną in dubio pro reo, wywodzącą się z prawa rzymskiego. Zgodnie z tą zasadą,
wątpliwości nie dających się rozstrzygnąć nie można tłumaczyć na niekorzyść (wg paremii –
oskarżonego), odnosząc do postępowania o zamówienie publiczne – wykonawcy, albowiem
na gruncie przepisów prawa cywilnego -jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie – ta
zasada odpowiada współczesnej, materialnoprawnej konsekwencji przyjęcia ciężaru
rozkładu dowodu i dotyczy strony pozwanej. Powołana zasada również na gruncie prawa
cywilnego może występować w dwóch odmianach: pozytywnej (polegającej na nakazie
rozstrzygania wątpliwości na korzyść pozwanego) i negatywnej (polegającej na zakazie
rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść pozwanego). Oczywiście nie oznacza to, iż – na
gruncie przepisów prawa zamówień publicznych – w przypadku wątpliwości, co do spełniania
Sygn. akt KIO 1456/11
warunków przez wykonawcę, należy uznać – co do zasady – że wykonawca spełnił warunki.
Przede wszystkim trzeba mieć na względzie podstawową zasadę obowiązującą na gruncie
Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą (art. 7 ust.3) zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy, a zatem tylko temu
wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne i złożył
nie podlegającą odrzuceniu, najkorzystniejszą ofertę w rozumieniu tej ustawy. Dlatego też,
Prawo zamówień publicznych obok instytucji wyjaśniana treści oferty (art. 87 ust.1 PZP),
przewiduje również w art. 26 ust.3 PZP, procedurę uzupełniania dokumentów (z
wyłączeniem sytuacji, gdy oferta mimo ich uzupełnienia i tak podlegałaby odrzuceniu), a w
przypadku - m.in. wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy - środki ochrony
prawnej (czynność wykluczenia wykonawcy tak jak każda inna czynność w postępowania o
zamówienie publiczne może być przedmiotem protestu, następnie odwołania i w
konsekwencji skargi do sądu powszechnego). Tak obszerne rozważania prowadzą do
wniosku, iż Zamawiający – w tym postępowaniu o zamówienie publiczne – nie wykazał,
zarówno w rozstrzygnięciu protestu jak i w toku rozprawy, że wnoszący odwołanie
wykonawca - Konsorcjum PROMIS złożyło nieprawdziwe informacje, aczkolwiek należy
zgodzić się, iż zakres kwestionowanych przez Zamawiającego dokumentów jest dla
prowadzonego postępowania istotny. Jednakże jak zaznaczono wcześniej, Zamawiający
powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP,
powinien – dokonując oceny dokumentów i oświadczeń – w złożonej ofercie, w pierwszej
kolejności wykluczyć, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem, w
szczególności błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę i dopiero takie ustalenie
pozwoliłoby – jak wskazano powyżej – postawić zarzut, że posłużenie się nieprawdziwymi
informacjami. mającymi wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji miało na celu .niezgodne z ustawa uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę.
To oznacza, że takie rozstrzygnięcie wymaga uprzedniego podjęcia postępowania
wyjaśniającego, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. PZP. To oznacza, iż zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 PZP w związku z brakiem zastosowania art. 87 ust. 1 PZP jest
uzasadniony.
Pomijając nieistotne różnice formalne pomiędzy stanem prawnym obowiązującym w
dniu wydania powyższego orzeczenia a stanem prawnym obowiązującym w odniesieniu do
niniejszej sprawy należy stwierdzić, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający jest
zobligowany do pozyskania niezbędnych dowodów i ich wszechstronnej oceny przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania na podstawie obowiązującego przepisu art.
Sygn. akt KIO 1456/11
24 ust. 2 pkt 3 pzp. Przy ocenie tych dowodów Zamawiający, z racji spoczywającego na nim
ciężaru dowodzenia, powinien uwzględnićna korzyśćwykonawcy te okoliczności, które za
nim przemawiają, względnie, te których Zamawiający nie jest w stanie ostatecznie wyjaśnić.
Dlatego teżZamawiający nie może pominąćobowiązku zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnień
od Odwołującego, a takiej szansy Odwołujący dotychczas nie uzyskał.
Braki dotyczące działańZamawiającego wskazująna naruszenie przez niego
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest nieprzestrzeganie przez Zamawiającego
zarówno obowiązku dotyczącego jednakowego traktowania wykonawców (w zakresie
możliwości przedstawienia wyjaśnieńniezbędnych dla prowadzonego postępowania), ale
także obowiązku uwzględnienia zindywidualizowanych sytuacji prawnych wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu (poprzez arbitralnąocenęna podstawie dowodu
uzyskanego tylko od jednego z wykonawców), istotnych z punktu widzenia przedmiotu
niniejszego odwołania.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 11 lipca 2011 r. (wraz z przekazaniem kopii
odwołania) wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili:
- 12 lipca 2011 r. (pismem z 11 lipca 2011 r.) – KAMSOFT S.A. z siedzibąw Katowicach;
- 14 lipca 2011 r. (pismem z 13 lipca 2011 r.) – MEDINET Systemy Informatyczne spółka z
o.o. z siedzibąw Opolu.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia KAMSOFT S.A. oraz MEDINET
Systemy Informatyczne sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestników tego postępowania (Przystępujących).
Przystępujący KAMSOFT w piśmie z 12 lipca 2011 r. podniósł następującą
argumentacjęna uzasadnienie prawidłowości wykluczenia Konsorcjum IMPULSY.
Nie jest sporne, iżOdwołujący w swoim oświadczeniu (w Wykazie wykonanych
zamówień) złożył nieprawdziwąinformację. Nie budzi także wątpliwości, iżprzedstawienie
nieprawdziwej informacji w Wykazie wykonanych zamówieńco najmniej może miećwpływ
Sygn. akt KIO 1456/11
na wynik prowadzonego postępowania albowiem między innymi na podstawie tego
oświadczenia Zamawiający decyduje którego z Wykonawców kwalifikuje do dalszego etapu
postępowania. Oświadczenie to ma wpływ na punktacjęwniosków poszczególnych
Wykonawców. Przy czym w niniejszym postępowaniu wdrożenie laboratorium analitycznego
w ramach ZSI było warunkiem wykazywania wiedzy i doświadczenia przez wykonawców
ubiegających sięo realizacjęzamówienia. W konsekwencji złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego rzekomego wdrożenia w SP ZZOZ im dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce laboratorium analitycznego skutkowało błędnąpunktacjąwniosków
pierwotnie dokonanąprzez Zamawiającego.
Bez znaczenia dla obowiązku zastosowania przez Zamawiającego sankcji
wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp pozostaje to, czy podanie nieprawdziwej informacji
było zawinione, gdyżznajduje zastosowanie równieżw przypadku niezawinionego podania
przez danego Wykonawcęnieprawdziwej informacji. Przedstawionąargumentacjęi
prawidłowośćzaskarżonej czynności Zamawiającego potwierdza orzecznictwo KIO,
przykładowo należy wskazaćna następujące orzeczenia.
W wyroku z 4 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 327/11 i KIO/UZP 349/11) KIO
stwierdziła, iż: Dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj prac przywoływanych w celu
wykazania spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót
budowlanych, dostaw lub usług. Wykaz tego typu jest dokumentem wytwarzanym przez
samego wykonawcę, stanowiącym de facto oświadczenie własne wykonawcy, w którym
prawdziwość podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W wyroku z 28 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 304/11) zawarte zostało
stwierdzenie wświetle, którego: Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wskazuje na konieczność wykazania po stronie wykonawcy winy.
Natomiast w wyroku KIO z 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1903/10)
czytamy: Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w
stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają
bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Można teżwskazaćna wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1550/10)
oraz wyrok KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP), w których to wyrokach KIO
stwierdziło, iż: Zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia
Sygn. akt KIO 1456/11
przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się
bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Analogicznie KIO orzekło w wyroku z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1578/10):
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają
bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Pomiędzy Stronami nie ma sporu, co do okoliczności faktycznych sprawy. Sam
Odwołujący nie kwestionuje, iżprzedłożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje,
które mogły miećwpływ na wynik postępowania. W odwołaniu Konsorcjum IMPULSY nie
zamieszczono zarzutu kwestionującego ocenę, iżw toku postępowania Odwołujący
przedstawił nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania. Pomiędzy
stronami istnieje natomiast spór, co do wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Odwołujący
mylnie twierdzi bowiem, iżzastosowanie tego przepisu i w konsekwencji wykluczenie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który podał nieprawdziwe
informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania, jest możliwe tylko wtedy, gdy
takiemu wykonawcy można przypisaćwinęw przedstawieniu tych informacji. W tym
kontekście Odwołujący sugeruje w treści swego odwołania, iżpodanie tej samej informacji
przez wykonawcęAsseco Poland S.A. było zawinione (i ten wykonawca powinien był byćz
postępowania wykluczony), natomiast podanie tej samej informacji przez Odwołującego było
niezawinione (i tym samym rzekomo nie powinien zostaćz postępowania wykluczony).
Kwestiębraku swojego zawinienia w podaniu nieprawdziwej informacji Odwołujący wywodzi
z tego, iżinformacja dotyczyła usługi, której nie wykonał sam, lecz która to usługa została
wykonana przez drugiego z wykluczonych wykonawców, a który oddał swojąwiedzęi
doświadczenie do dyspozycji Odwołującego. Zdaje sięzatem twierdzić, iżskładając
oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności
dotyczące posługiwania sięreferencjami innych podmiotów nie ponosiżadnej
odpowiedzialności za ich zgodnośćz rzeczywistym stanem rzeczy. Pogląd taki formułowany
przez profesjonalnego przedsiębiorcęwydaje siębyć, co najmniej kontrowersyjny.
Rozstrzygnięcie sporu dotyczącego wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przesądzi
zasadnośćwszystkich zarzutów i wniosków zawartych w odwołaniu. W treści odwołania
Sygn. akt KIO 1456/11
Odwołujący domaga sięzastosowania instytucji z art. 26 ust. 4 pzp chcąc wykazać, iż
pomimo przedłożenia takiej samej nieprawdziwej informacji (tego samego dokumentu), jaką
przedłożył inny z wykluczonych wykonawców, Odwołujący nie powinien zostaćwykluczony z
uwagi na rzekomąodmiennąsytuacjęprawną. Wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 4
pzp dotyczy zobligowania do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp – w niniejszym postępowaniu chodzi o referencję
wystawionąprzez SP ZZOZ im dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce. Niemniej w niniejszym
postępowaniu treśćtego dokumentu nie budziłażadnych wątpliwości albowiem to z ustaleń
zawartych w wyroku KIO z dnia 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1157/11) wynika, iż
referencja ta nie potwierdza wdrożenia SSI, w ramach którego wdrożono laboratorium
analityczne. Natomiast tryb wyjaśnieńz art. 26 ust. 4 pzp nie może byćwykorzystywany do
ustalania stosunku psychicznego, jakim jest ocena zawinienia w posługiwaniu się
nieprawdziwąinformacją. Zamawiający nie miał obowiązku zwrócenia siędo Odwołującego,
w trybie art. 26 ust. 4 pzp, z wnioskiem o wyjaśnienia gdyżtryb ten nie dotyczy wyjaśniania
sfery motywacyjnej wykonawców. Z tzw. ostrożności procesowej podnieśćnależy, iżnawet
gdyby Zamawiający taki obowiązek miał, to naruszenie tego przepisu ustawy – w niniejszym
postępowaniu – jest nieistotne, albowiem jak wyżej wskazano dla zastosowania sankcji
wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nieistotna jest kwestia przyczyn podania nieprawdziwej
informacji. Nawet, gdyby zaniechanie wyjaśnieństanowiło uchybienie przepisom ustawy, to
czynnośćta nie miała wpływu na wynik postępowania.
Bez znaczenia jest argumentacja Odwołującego, w której powołuje sięon na treść
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. Odwołujący wskazuje na treśćart. 46 ust. 2 lit. g dyrektywy, która to jednostka
redakcyjna jednak nie istnieje w tym akcie prawnym. Odwołującemu najprawdopodobniej
chodzi o treśćart. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy. Wskazany przepis dyrektywy można rozumiećw
ten sposób, iżnie dotyczy on badania kwestii zawinienia w rozumieniu przepisów prawa
karnego lub cywilnego, lecz dotyczy tego, iżwprowadzenie w błąd jest efektem czynności
wykonawcy polegającej na tym, iżto on samodzielnie przedstawił zamawiającemu
nieprawdziwąinformację– innymi słowy wprowadzenie w błąd jest efektem czynności
wykonawcy polegającej np. na przedstawieniu zamawiającemu nierzetelnego dokumentu.
Nadto nie jest jasne do jakich konkretnie informacji, dokumentów przepis ten ma
zastosowanie i w jakim szczegółowym zakresie. To przecieżustawodawca krajowy
implementując treśćdyrektywy do porządku krajowego konkretyzuje jej treść. Dyrektywy nie
Sygn. akt KIO 1456/11
sąźródłem prawa bezpośrednio obowiązującego w krajach członkowskich UE, lecz
wyłącznie aktami prawnymi, które sąimplementowane do porządków krajowych przez
organy ustawodawcze poszczególnych państw członkowskich. Z uwagi na taki charakter
dyrektyw, ich zapisy sąstosunkowo ogólne i z reguły nigdy nie sąprzenoszone dosłownie do
porządków krajowych. W konsekwencji argumentacja Odwołującego dotycząca dyrektywy
nie powinna znaleźćuznania.
Z samej tylko ostrożności procesowej podnieśćnależy, iżOdwołujący jest
profesjonalnym przedsiębiorcąi nie sposób zgodzićsięz jego twierdzeniami, iżnie posiadał
wiedzy, co do tego, jakiego rodzaju informacje przedkłada w postępowaniu.
22 lipca 2011 r. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego, oświadczył, iżuwzględnia w całości zarzuty
zawarte w odwołaniu.
Zamawiający uzasadnił, iżdokonując wykluczenia Odwołującego postąpił w
analogiczny sposób jak w przypadku wykonawcy Asseco Poland S.A., który w wyjaśnieniach
złożonych 13 czerwca 2011 r. przyznał, iżzamówienie realizowane w szpitalu w Ostrołęce,
wbrew wskazaniu w załączonym do wniosku wykazie, w istocie nie zawierało wymaganego
elementu laboratorium analitycznego. W wyroku z 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO
1157/11) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu rozważenie możliwości
wykluczenia wykonawcy Asseco z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Ponieważ
Odwołujący w swoim wykazie uwidocznił analogicznąinformacjęoraz złożył identyczną
referencję, gdyżw tym zakresie korzystał z udostępnionego przez spółkęAsseco
doświadczenia, Zamawiający wykluczył obu tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp. Jednakże po wniesieniu odwołania przez Konsorcjum IMPULSY,
Zamawiający stwierdził, iżsytuacja tego wykonawcy w zakresie drugiego elementu
przesłanki wykluczenia, tj. wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, jest
odmienna, niżsytuacja Asseco. Odejmując 5 pkt. pierwotnie przyznanych za zamówienie,
której dotyczyła nieprawdziwa informacja, Konsorcjum IMPULSY pozostałoby z 51 pkt., tj.
plasując sięna 5 pozycji za: KAMSOFT z 62 pkt. i trzema innymi wykonawcami (w tym
MEDINET) po 52 pkt. – znalazłoby sięzatem w gronie 5 wykonawców najlepiej spełniających
warunki, których Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zobowiązał sięzaprosićdo
dalszego etapu postępowania. Natomiast Asseco po odjęciu 5 pkt. zostałoby z 50 pkt., a
zatem nie znalazłoby sięw gronie 5 wykonawców, którzy uzyskali największąilośćpunktów.
Zamawiający wskazał także, iżelement laboratorium analitycznego był obligatoryjny dla
Sygn. akt KIO 1456/11
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jednakże wystarczyło wykazanie
jednego zamówienia z tym elementem, a Odwołujący wykazał równieżinne zamówienia
potwierdzające spełnienie tego warunku.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony, a Przystępujący KAMSOFT wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, na mocy przepisu
art. 186 ust. 4 pzp – podlegało ono merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron i Przystępującego w tym
zakresie, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie,
natomiast Przystępujący KAMSOFT wnosił o oddalenie odwołania w całości. Natomiast
Przystępujący MEDINET nie stawił sięna posiedzenie, pomimo otrzymania prawidłowego
zawiadomienia o terminie jego przeprowadzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został
pierwotnie oceniony przez Zamawiającego w sposób kwalifikujący do udziału w przetargu
ograniczonym. Natomiast wynik powtórnej oceny wniosków, w wyniku której Odwołujący
został wykluczony, naraża go na szkodęz powodu niemożności uzyskania zamówienia, na
co mógłby liczyćw razie niewykluczenia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
Sygn. akt KIO 1456/11
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu (wraz ze zmianami), wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Odwołującego, wyjaśnieńzłożonych przez Asseco, a także z protokołu
postępowania. Wobec tego, iżpowtórna ocena wniosków została dokonana po wydaniu
przez Izbęwyroku z 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1157/11), skład orzekający Izby w
niniejszej sprawie zapoznał sięz treściątego wyroku wraz z uzasadnieniem. Izba wzięła
równieżpod uwagęinne pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia,
dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Niesporny między Stronami a Przystępującym był następujący stan faktyczny
niniejszej sprawy. Konsorcjum IMPULSY na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, opisanego w sekcji III.2.3) pkt. 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu, którego najwyższa ocena spełniania, zgodnie z sekcjąIV.1.2) tego ogłoszenia
była równieżbrana pod uwagęprzy ustalaniu rankingu 5 wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert – wykazało między innymi w Wykazie wykonanych usług
(znajdującym sięna stronach 71-72 dokumentów wniosku) zamówienie wykonane przez
Asseco Poland S.A., którego przedmiot zamówienia został opisany (w pierwszej kolumnie
pn. Opis przedmiotu zamówienia) jako dostarczenie i wdrożenie systemu informatycznego w
części medycznej oraz administracyjnej, dla odbiorcy opisanego (w trzeciej kolumnie) jako
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej (dalej w skrócie „SZPZOZ”) w
Ostrołęce.
W
czwartej
kolumnie,
której
Zamawiający
nadał
następujący
opis
(odzwierciedlający treśćwarunku zawartego w sekcji III.2.3) pkt. 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu): Czy zamówienie polegało na wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego obejmującego swoim zakresem część medyczną tzw. białą (w
Sygn. akt KIO 1456/11
szczególności rejestrację, gabinet lekarski, laboratorium analityczne, rozliczenia z NFZ lub
inną instytucją będącą płatnikiem za świadczenia opieki zdrowotnej) oraz część
administracyjną, tzw. szarą (w szczególności Finansowo-Księgowy, Kadry i płace, środki
trwałe, magazyn, kasa) na kwotę minimum 1.000.000,00 zł)? TAK/NIE. Podać kwotę–
Odwołujący wpisał TAK i podał kwotę4.195.412.40 zł. Wykaz został podpisany w Warszawie
29 kwietnia 2011 r. przez dwóch członków zarządu spółki IMPULSY oraz Jarosława
Sibińskiego w imieniu spółki ITG. Do wykazu załączono także (na stronach 103-104
dokumentów wniosku) List referencyjny z 25 sierpnia 2008 r. wystawiony przez SZPZOZ im.
dr. Józefa Pisarskiego w Ostrołęce, jak równieżzobowiązanie Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie do udostępnienia IMPULSY sp. z o.o., jako składającej wniosek w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, do udostępnienia naszej wiedzy i
doświadczenia w zakresie i na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, co oznacza, iż udostępnimy Wykonawcy
naszą wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji ww. zamówienia na czas jego
realizacji – między innymi poprzez konsultacje, doradztwo, szkolenia, czy też udostępnienie
dokumentów lub opracowań zawierających informacje istotne dla wykonania zamówienia. 13
czerwca 2011 r. Asseco, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 8 czerwca 2011 r.
wzywające do złożenia wyjaśnień, oświadczyło, iżUmowa z SP ZOZ im. dr. Józefa
pisarskiego w Ostrołęce (…) obejmowała swoim zakresem wdrożenie zarówno części
medycznej bez Laboratorium analitycznego.
Zdaniem składu orzekającego Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
okazało się,że wykluczenie Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp jest
nieuzasadnione, pomimo wykluczenia z postępowania za złożenie takich samych informacji
wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie. Jest to możliwe z uwagi na to, iż
na przesłankęz tego przepisu składająsiędwa aspekty, które musząjednocześnie wystąpić
dla stwierdzenia jej zajścia w stosunku do danego wykonawcy: po pierwsze – złożenie przez
niego nieprawdziwych informacji, po drugie – wpływ tych informacji na wynik prowadzonego
przez zamawiającego postępowania. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
uznając zasadnośćzarzutu odwołania, prawidłowo zidentyfikował, iżwykluczając
Konsorcjum IMPULSY, nieprawidłowo stwierdził wpływ złożonych informacji na wynik
prowadzonego przez siebie postępowania, co szerzej omówiono poniżej.
Na wstępie skład orzekający Izby zważył jednak, iżwbrew stanowisku
Przystępującego KAMSOFT, w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie postawił
Sygn. akt KIO 1456/11
na rozprawieżadnych nowych zarzutów, co do których orzekania Izba nie byłaby uprawniona
z mocy przepisu art. 192 ust. 7 pzp. Odwołanie dotyczy dokonanej względem Konsorcjum
IMPULSY czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania, co
zdaniem Odwołującego naruszyło między innymi przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Wśród
okoliczności faktycznych i prawnych Odwołujący podniósł przede wszystkim, iżzostał
potraktowany w taki sam sposób jak wykonawca Asseco, co jego zdaniem było
nieuzasadnione. Zatem sprecyzowanym zarzutem odwołania było wykluczenie Konsorcjum
IMPULSY z postępowania dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 24
ust. 1 pkt 3 pzp. Nie sposób uznaćzatem, iżzarówno uznanie przez Zamawiającego
zasadności tego zarzutu, jak i podnoszenie przez Odwołującego, wobec zgłoszonego przez
Przystępującego sprzeciwu, nowych i innych niżw odwołaniu argumentów dla uzasadnienia
bezpodstawności dokonanego wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu – stanowi
podnoszenie nowego i innego zarzutu, który nie był od początku zawarty w odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby tożsamośćinformacji złożonych odrębnie przez
Asseco i Odwołującego, obiektywnie przesądza jednak o niemożliwości prawnego
zakwalifikowania ich jako nieprawdziwych wyłącznie w stosunku do Asseco. Z tego względu
za bezskuteczne należy uznaćusiłowanie wykazania przez Odwołującego, iżw jego
przypadku nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, lecz do działania w
usprawiedliwionym okolicznościami błędzie, iżzłożone informacje potwierdzająspełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Składu orzekający Izby zważył, iżżaden ze złożonych
dowodów, po pierwsze, nie potwierdza okoliczności, iżprzedmiot zamówienia w
postępowaniu
prowadzonym
przez
SZPZOZ
w
Ostrołęce
dotyczył
wdrożenia
zintegrowanego systemu informatycznego, obejmującego swoim zakresem w ramach części
medycznej laboratorium analityczne. Z przedstawionej na rozprawie pierwszej strony pisma
tego zamawiającego z 3 marca 2009 r., dotyczącego wykluczenia konsorcjum IMPULSY sp.
z o.o. – ATM S.A. na podstawie wówczas obowiązującego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
wynika jedynie, iżwarunkiem udziału w tym postępowaniu było dostarczenie i wdrożenie
szpitalnego systemu informatycznego (tzw. SSI) obejmującego między innymi moduł
Laboratorium, co wżaden sposób nie dowodzi, iżmoduł taki był równieżobjęty zakresem
przedmiotu zamówienia. Nie wynika to równieżz przedłożonej treści załącznika nr 2 do
s.i.w.z. SSI – wymagania ogólne, zawierającego tabelęobejmującą1109 pozycji, spośród
których Odwołujący wskazał na poz. 419, 430 i 958, to jest de facto z faktu użycia w każdym
z tych punktów odpowiednio słów „Laboratorium”, „w Laboratorium” i „laboratorium”.
Tymczasem pkt. 419 i 430 dotyczązapewnienia w ramach modułu Zlecenia systemu
Sygn. akt KIO 1456/11
medycznego SSI następujących funkcjonalności: poz. 419 – SSI musi miećmożliwość
realizacji zleceń co najmniej w Pracowniach, Laboratorium z mikrobiologią, Pracowni
Patomorfologii, Poradniach, Rejestracjach i Oddziałach; poz. 430 nierozerwalnie związana z
poz. 427 – planowanie i zlecanie badań i konsultacji w ramach zleceń zewnętrznych (z
innych podmiotów): w Laboratorium. Natomiast poz. 958 dotyczy funkcjonalności w ramach
modułu Rachunek kosztów leczenia, opisanej w nierozerwalnie powiązanych ze sobą
treściowo poz. 954, 957 i 958, jako Wyliczenie kosztów leczenia pacjenta w szpitalu z
wyszczególnieniem kosztów: (…) procedur medycznych wykonywanych w jednostkach
organizacyjnych, w których przedmiotem kosztów jest procedura medyczna: (…)
laboratorium. Odwołujący nie zadał sobie trudu, pomimo, iżto na nim spoczywał ciężar
dowodu, w jaki sposób z użycia w tym kontekście słowa laboratorium wynika, iżwdrożenie
systemu informatycznego obejmowało także moduł dotyczący laboratorium, pomimo iżtaki
moduł nie został wprost wskazany w całej treści tabeli, jako element objęty przedmiotem
zamówienia w tym postępowaniu. Po drugie, zdaniem składu orzekającego Izby, ze
złożonych dowodów wynika wręcz, iżOdwołujący jako uczestnik tego postępowania, który
ubiegał sięo jego udzielenie (w szczególności z pierwszej strony pisma z 3 marca 2011 r.
SZPZOZ w Ostrołęce dotyczącego wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i wynikach tej oceny nie wynika nic nadto) – nie mógł byćw błędzie co do
tego, co było jego przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli nie został dopuszczony do etapu
składania ofert. Wobec tego uzyskanie przez spółkęIMPULSY, w odpowiedzi na prośbęo
udostępnienie doświadczenia spełniającego kryteria przytoczonego za sekcjąIII.2.3) pkt 1 lit.
a warunku udziału w postępowaniu (pismo z 25 kwietnia 2011 r.), zgody spółki Asseco
Poland na udostępnienie wśród referencji spełniających te wymagania, tej dotyczącej
zamówienia zrealizowanego na rzecz szpitala w Ostrołęce – nie zdejmuje z Odwołującego
odpowiedzialności za znajomośćrzeczywistego stanu rzeczy, który mógł i powinien ustalić
we własnym zakresie. Tym bardziej,że dysponował udostępnionąreferencjąz 25 sierpnia
2008 r., wystawionąprzez SZPZOZ w Ostrołęce, która w sposób szczegółowy, i
jednocześnie nieodbiegający od treści załącznika nr 2 do s.i.w.z., opisuje moduły wchodzące
w skład SSI, wśród których dla części medycznej brak jest modułu laboratorium
analitycznego.
Tym samym w ocenie składu orzekającego Izby bezprzedmiotowe w niniejszej
sprawie sąrównieżwywody odwołania wskazujące na mniejszy stopieńzawinienia
Konsorcjum IMPULSY w stosunku do Asseco, co miało przemawiaćza niemożnością
przypisania
Odwołującemu
złożenia
nieprawdziwych
informacji
w
postępowaniu
Sygn. akt KIO 1456/11
prowadzonym przez Zamawiającego. Izba po zapoznaniu sięprzywoływanym na rozprawie
przez Odwołującego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2011 r. (sygn. akt. KIO
371/11) nie stwierdziła adekwatności podnoszonej tam argumentacji w niniejszej sprawie – z
uzasadnienia tego orzeczenia wprost wynika, iżza informację nieprawdziwą nie może być
uznana taka informacja, która jest sprzeczna z wykładnią treści siwz dokonaną przez
jednego z wykonawców, a dalsze wywody sąściśle powiązane z tątezą. Natomiast z
uzasadnieńprzywołanych w odwołaniu wyroków KIO: z 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1004/09), z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), z 2 lutego 2011
r. (sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11,
KIO 84/11), wcale nie wynika,
ż
e do wykluczenia na podstawie omawianego przepisu
niezbędne jest zachowanie należytej staranności przy ocenie dowodów na zawinienie
wykonawcy. Odwołujący w sposób zupełnie dowolny i nieuzasadniony treściąprzywołanych
orzeczeńłączy kwestiędochowania staranności przy dokonywaniu oceny zajścia przesłanki
z przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp, z elementem zawinienia, który rzekomo ma byćw jej
ramach badany.
Tymczasem w wyroku z 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09) wskazano:
W ocenie składu orzekającego, nie można uzależniać przyporządkowania do kategorii
,,nieprawdziwych informacji” bądź do kategorii ,,błędu” od okoliczności, czy podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistością wynikało z winy umyślnej, czy z niedbalstwa
wykonawcy, jeżeli nieprawdziwe są informacje co do wymaganego przez Zamawiającego
parametru granicznego, przesądzającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu:
waga tego rodzaju informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest tak duża, że nie
można twierdzić, że nie zostały podane celowo.Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia
bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo),
dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca nie miał zamiaru podawać nieprawdziwych
informacji (a właściwie – należy przyjąć, że w każdym wypadku zamierzał podać informacje
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu); dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja, mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości. […] Skład orzekający nie podziela poglądu Odwołującego, że zgodnie z prawem europejskim, ZBM mógłby być dopiero wówczas wykluczony z
postępowania, gdyby Zamawiający (bądź Przystępujący) wykazał, że Odwołujący podał
nieprawdziwe informacje z winy umyślnej. Dyrektywa 2004/18/WE nakazuje wykluczenie
Sygn. akt KIO 1456/11
wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd” co w żaden sposób nie stoi
w sprzeczności z polskim Prawem zamówień publicznych
(zresztą w tym zakresie nie
zakwestionowanym przez audyt Komisji Europejskiej).
Jak już wyżej stwierdzono, informacje
co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy – aby
wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji
(niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to
niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez
przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób
trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność.
Nie może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Z kolei zgodnie z uzasadnieniem wyroku z 12 października 2009 r. Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1223/09): Przy czym za nieprawdziwą informację należy
przyjąć taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem
Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych cytowanym
przepisem. […] Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie odwołuje się bowiem w swej treści do powodów
podania nieprawdziwej informacji, chociażby przez określenie „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.” Należy mieć na względzie, że z uwagi na profesjonalny charakter
działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 K.c. dołożyć
szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 K.c. i 430 K.c. w związku z
art. 14 Pzp, odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym
powierza przygotowanie oferty.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku z 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11,
KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła: Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych
informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję
do porządku krajowego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie
wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”.
Powyżej zaprezentowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, podzielane przez
skład orzekający w niniejszej sprawie, nie stoi w sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w
Sygn. akt KIO 1456/11
przytoczonym obszernie za odwołaniem stanowiskiem wyrażonym przez Izbęw
uzasadnieniu wyroku z 19 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09,
KIO/UZP 605/09), w którym przeciwstawiono złożenie przez wykonawcęnieprawdziwych
informacji, choćby w wyniku lekkomyślności, jako objętego przesłankąówczesnego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp – złożeniu informacji w wyniku błędnej interpretacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Temu wyłącznie z kolei miałoby służyć
wezwanie do wyjaśnieńw trybie przepisu art. 87 ust. 1 pzp. Przenosząc to na grunt niniejszej
sprawy, należy uznaćsłusznośćstanowiska Przystępującego, iżnie podstaw do wzywania
Odwołującego do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp treści złożonego wykazu, gdyżnie mażadnych wątpliwości, iżzawiera nieprawdziwe, a nie nieścisłe informacje. Jednocześnie
Odwołujący wżaden sposób nie podnosił w toku postępowania odwoławczego, iżzłożone
przez niego w wykazie załączonym do wniosku oświadczenie co do parametrów zamówienia
zrealizowanego na rzecz szpitala w Ostrołęce, stanowi rezultat błędnej interpretacji
postanowieńogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku dotyczącej wymaganej od
wykonawców wiedzy i doświadczenia.
Natomiast istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okazało sięustalenie, iżw
chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania brak było podstaw do przyjęcia, iżte nieprawdziwe informacje zawarte w
dokumentach załączonych do wniosku Konsorcjum IMPULSY mogąmiećwpływ na wynik
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Skład orzekający Izby nie podziela
zapatrywania Przystępującego KAMSOFT, iżocenętego potencjalnego wpływu należy
prowadzićna moment złożenia nieprawdziwych informacji, czyli w tym przypadku na upływ
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o co ubiegało się
aż11 wykonawców. Co prawda nie ma wątpliwości, iżz tego punktu widzenia, każda
nieprawdziwa informacja składana na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, mogłaby byćuznana za mogącąmiećwpływ na jego wynik. Jednakże taki
moment prowadzenia oceny tego wpływu, podważałby w ogóle sens jego badania –
sprowadzając w istocie przesłankęwykluczenia z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp do
samego faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Tymczasem, o ile element złożenia
nieprawdziwych informacji ma charakter obiektywny i z natury swej jest oderwany od etapu
postępowania, w którym wystąpił, o tyle ocena wpływu takich informacji na wynik
prowadzonego postępowania ma charakter indywidualno-konkretny i musi byćprowadzona
na chwilępodejmowania przez zamawiającego czynności dotyczących wykluczenia z
Sygn. akt KIO 1456/11
postępowania wykonawców, z uwzględnieniem sytuacji, w jakiej znajduje siękażdy z nich. W
przypadku przetargu ograniczonego etapem, na którym zamawiający zobowiązany jest do
ustalenia kręgu wykluczonych z postępowania wykonawców, jest ocena złożonych wniosków
o dopuszczenie do udziału w nim, w ramach której, oprócz oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, następuje przyznawanie ocen ich spełniania. Nawet jeżeli dany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale nie otrzymał oceny plasującej go w
gronie 5 najlepszych wykonawców (lub większej ich liczby), których w ogłoszeniu o
zamówieniu zamawiający zobowiązał sięzaprosićdo składania ofert – uznawany jest za
wykluczonego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (z
uwzględnieniem jego zmian), przewidział przyznawanie oceny punktowej wniosków,
prowadzącej do ustalenia rankingu wykonawców, którzy uzyskali największąliczbępunktów.
Z zawiadomienia z 24 maja 2011 r. dotyczącego pierwotnej oceny wniosków przez
Zamawiającego, wynika, po pierwsze, iżspośród 11 wykonawców, którzy ubiegali sięo
dopuszczenie do udziału w postępowaniu – 5 zostało wykluczonych na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, z uwagi na brak uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp
lub złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp, nie pozwalający na stwierdzenie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, iżpozostałych 6 wykonawców
otrzymało następującąliczbępunktów: KAMSOFT S.A. – 62 pkt., Konsorcjum IMPULSY – 56
pkt., Asseco Poland S.A. – 55 pkt., trzech wykonawców – Serum Software sp. z o.o., Global
Services sp. z o.o., MEDINET Systemy Informatyczne sp. z o.o. – po 52 pkt. każdy. W
zawiadomieniu z 30 czerwca 2011 r. dotyczącym wyników powtórzonej oceny wniosków,
poza wykluczeniem z postępowania Asseco i Konsorcjum IMPULSY na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, ocena punktowa wniosków pozostałych 4 wykonawców nie uległa
zmianie. Ponieważwykluczenie na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczyło
tożsamych nieprawdziwych informacji dotyczących jednego i tego samego zamówienia na
rzecz szpitala w Ostrołęce, bez brania pod uwagępunktów przyznanych pierwotnie za to
zamówienie, Konsorcjum IMPULSY uzyskałoby ocenępunktowąo jeden punkt wyższąniż
Asseco. Jednocześnie, wbrew stanowisku Przystępującego na rozprawie, pozostałe 5
wniosków w ogóle nie uzyskało i nie mogło uzyskaćżadnej oceny punktowej, gdyż
wykonawcy, którzy je złożyli nie wykazali, iżspełniająwarunki udziału w postępowaniu. W
konsekwencji oceniając wpływ nieprawdziwej informacji złożonej przez Konsorcjum
IMPULSY na wynik przedmiotowego postępowania, należy stwierdzić, iżogranicza sięon do
przesunięcia jego pozycji z drugiej na piątąw rankingu wniosków (poprzednio poz. 4 ex
Sygn. akt KIO 1456/11
aequo zajmowało 3 wykonawców), które uzyskały największąliczbępunktów, co jest bez
znaczenia, gdyżna etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
przyszłości przez tych wykonawców, będzie ona dokonywana według zupełnie odrębnych
zasad i kryteriów. Tożsamośćnieprawdziwych informacji zawartych we wniosku Konsorcjum
IMPULSY i we wniosku Asseco, spowodowała, iżZamawiający stwierdził ich złożenie w
stosunku do obydwu tych wykonawców, choćzarzuty odwołania złożonego w tym zakresie
przez KAMSOFT na pierwotnąocenęwniosków dotyczyły wyłącznie Asseco. Wobec tego
oczywiście bezzasadny, a nie tylko mający charakter hipotetyczny, jest w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy pogląd Przystępującego KAMSOFT zaprezentowany na
rozprawie, iżgdyby zarzucił złożenie nieprawdziwych informacji wyłącznie przez Konsorcjum
IMPULSY, to wniosek Asseco zostałby oceniony wyżej. Dokonywanie oceny wpływu
złożonych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania na etapie oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak to wskazano powyżej, nie mażadnego wpływu
na obiektywnąokolicznośćzłożenia tych samych nieprawdziwych informacji przez obu tych
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – może miećistotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, i
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono uwzględniając wynik sprawy, zgodnie z
przepisem art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z
przepisem § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
wnoszącego sprzeciw Przystępującego KAMSOFT kosztami niniejszego postępowania
odwoławczego, na które złożyły się: (1) wpis uiszczony przez Odwołującego – zgodnie
z przepisem § 3 pkt 1 przywołanego rozporządzenia, oraz (2) uzasadnione koszty
Odwołującego i Zamawiającego, w ramach których w obu przypadkach uwzględniono
wynagrodzenie ich pełnomocników, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków
(ograniczając w przypadku Zamawiającego jego wysokości do kwoty 3600 zł) – zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – IMPULSY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz „Innovation Technology Group” Spółki Akcyjnej z siedzibą we
Wrocławiu, oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i przyznawania oceny ich spełniania, z uwzględnieniem wniosku
złożonego przez tych wykonawców.
Sygn. akt KIO 1456/11
2. Kosztami postępowania obciąża KAMSOFT Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IMPULSY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz „Innovation
Technology Group” Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od KAMSOFT Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – IMPULSY
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
„Innovation Technology Group” Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu
kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
2.3. zasądza od KAMSOFT Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach na rzecz
Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-Wawer w Warszawie kwotę3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąuzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1456/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-Wawer – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
dla konsorcjum Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Praga-Południe oraz Warszawa-Wawer (Nr postępowania SZPLO/05/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2011/S_64-103950
z 1 kwietnia 2011 r. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
30 czerwca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
Odwołującemu – Konsorcjum wykonawców: IMPULSY spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie
oraz „Innovation Technology Group” S.A. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej zwanym
„Konsorcjum IMPULSY”) – zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w którym wskazał, iż
dokonał ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w wyniku czego wykluczył z przedmiotowego postępowania Konsorcjum IMPULSY oraz
Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie.
8 lipca 2011 r. (pismem z 7 lipca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od czynności ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocen spełniania tych warunków, zarzucając Zamawiającemu bezprawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania skutkujące pominięciem Odwołującego wśród
wykonawców, którym przyznano oceny spełniania kryteriów warunków udziału w
postępowaniu i wśród wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert, wskutek
czego Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, a także art. 26 ust. 4
ustawy pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocen spełniania tych warunków.
Sygn. akt KIO 1456/11
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
3. Przeprowadzenia czynności dotyczącejżądania od Odwołującego wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
opisanych w odwołaniu.
4. Powtórzenie czynności ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocen spełniania tych warunków, z uwzględnieniem
konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uzyskania od Odwołującegożądanych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał,że wyklucza Odwołującego z
postępowania wobec faktu użycia we wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
referencji wystawionej przez Szpital im. Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz innego
wykonawcy wykluczonego z postępowania tj. Asseco Poland S.A. Zamawiający ustalił w
odniesieniu do tej referencji,że potwierdzono w niej wykonanie zamówienia w zakresie
nieodpowiadającym zawartej umowie, która nie obejmowała wymaganego laboratorium
analitycznego. Zamawiający stwierdził,że użycie tej referencji jest równoznaczne ze
złożeniem informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania, przez co na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp zobowiązany jest do
wykluczenia z postępowania obu wykonawców, którzy użyli tej referencji, czyli Odwołującego
i Asseco Poland S.A.
Po pierwsze należy wskazać,że ustalenia Zamawiającego odnośnie przedmiotowej
referencji zostały oparte o wyjaśnienia uzyskane wyłącznie od Asseco Poland S.A.
Odwołujący nie był nigdy wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw tej
sprawie. Zamawiający ma jednak obowiązek zasięgnięcia wyjaśnieńtakże od Odwołującego,
gdyżprzepis art. 26 ust. 4 pzp ma charakter obligatoryjny i wynika z niego,że obowiązekżądania wyjaśnieńdotyczących złożonych dokumentów dotyczy każdego wykonawcy,
składającego dokument, który w ocenie Zamawiającego budzi wątpliwości. Obowiązekżądania wyjaśnieńobejmuje obowiązek zwrócenia siędo każdego wykonawcy, nawet jeżeli
wątpliwośćdotyczy dokumentów o tożsamej treści złożonych przez kilku wykonawców.
Zróżnicowanie sytuacji prawnej obu wykluczonych wykonawców, którzy dołączyli
przedmiotowąreferencjędo wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, uzasadnia
koniecznośćodmiennego ich potraktowania w przedmiotowym postępowaniu. Asseco
Poland S.A. był wykonawcązamówienia, które zostało opisane w przedmiotowej referencji.
Sygn. akt KIO 1456/11
W chwili uzyskania omawianego dokumentu wykonawca ten posiadał wiedzęco do istotnej
niezgodności pomiędzy jego treściąa stanem rzeczywistym, ewentualnieże powinien
zdawaćsobie sprawęz istnienia tej niezgodności. Odwołujący nie był wykonawcątego
zamówienia, dołączył przedmiotowąreferencjędo wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w oparciu o uzyskane od Asseco Poland S.A. zobowiązanie z 27 kwietnia
2011 r. do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu udzielanego zamówienia. Odwołujący dołączył ten dokument do
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu w dniu 4 maja 2011 r., czyli przed dniem, w
którym Zamawiający dokonał ustaleńodnośnie jego treści. Odwołujący nie posiadał w tym
czasie istotnej wiedzy dotyczącej rzeczywistego zakresu poświadczonego zamówienia, a z
Asseco Poland S.A. łączy go jedynie stosunek prawny wynikający ze wskazanego
oświadczenia z 27 kwietnia 2011 r.
Zamawiający poprzestał na ocenie rzetelności treści przedmiotowej referencji, nie
badając rzeczywistego stopnia zawinienia wykonawców, którzy w postępowaniu użyli tej
referencji. Wykluczając obu wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp ze względu
na użycie nierzetelnej informacji mającej lub mogącej miećwpływ na wynik postępowania
Zamawiający nie wziął pod uwagęobiektywnej różnicy pomiędzy wiedząo faktycznym
zakresie poświadczonego zamówienia, posiadanąprzez wykonawcętego zamówienia, a
wiedząwykonawcy, który zamówienia tego nie wykonywał. Można oczywiście dowodzić,że
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie zawiera dyspozycji upoważniającej do obowiązku
badania i uwzględniania stopnia zawinienia wykonawcy w razie stwierdzenia,że złożył
nieprawdziwe informacji mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania. Jednakże
przy wykładni przepisów prawa krajowego implementowanego z regulacji objętej prawem UE
nie można pominąćtreści norm wynikających z tych właśnie przepisów. Zwrócićnależy
uwagę,że art. 46 ust. 2 lit. g) tzw. dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) mowa jest o tym,że „z
udziału w zamówieniu można wykluczyćkażdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na
mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. W podobny sposób rozumiany jest przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy wskazaćna wyroki KIO: z
19 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09) z 19
sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09), z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
1223/09), czy teżz 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11,
KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11), z których wynika,że do wykluczenia na
podstawie omawianego przepisu niezbędne jest zachowanie należytej staranności przy
Sygn. akt KIO 1456/11
ocenie dowodów na zawinienie wykonawcy.
W szczególności w wyroku KIO z dnia 19.05.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 583/09,
KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09 wskazano,że: ...wykluczając wykonawcę z postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 pzp należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane
dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest
wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe -
chciał je przedłożyć) lub na zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał
przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale przewidywał realną możliwość, że są one
nieprawdziwe i na to się godził), bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość
przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie
to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć. Zamawiający
zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art.24 ust.2 pkt 2
pzp, powinien – dokonując oceny dokumentów i oświadczeń – w złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności stwierdzić, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem
błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę, albowiem tylko takie ustalenie - w ocenie
składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje są
nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą
uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. To oznacza, w przekonaniu składu orzekającego Izby, że takie
rozstrzygnięcie może być podjęte po uprzednim przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. PZP. Jednakże – zdaniem składu
orzekającego – dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust.2 pkt 2 PZP jako
podstawy wykluczenia z postępowania, Zamawiający powinien również mieć na względzie
zasadę prawną in dubio pro reo, wywodzącą się z prawa rzymskiego. Zgodnie z tą zasadą,
wątpliwości nie dających się rozstrzygnąć nie można tłumaczyć na niekorzyść (wg paremii –
oskarżonego), odnosząc do postępowania o zamówienie publiczne – wykonawcy, albowiem
na gruncie przepisów prawa cywilnego -jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie – ta
zasada odpowiada współczesnej, materialnoprawnej konsekwencji przyjęcia ciężaru
rozkładu dowodu i dotyczy strony pozwanej. Powołana zasada również na gruncie prawa
cywilnego może występować w dwóch odmianach: pozytywnej (polegającej na nakazie
rozstrzygania wątpliwości na korzyść pozwanego) i negatywnej (polegającej na zakazie
rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść pozwanego). Oczywiście nie oznacza to, iż – na
gruncie przepisów prawa zamówień publicznych – w przypadku wątpliwości, co do spełniania
Sygn. akt KIO 1456/11
warunków przez wykonawcę, należy uznać – co do zasady – że wykonawca spełnił warunki.
Przede wszystkim trzeba mieć na względzie podstawową zasadę obowiązującą na gruncie
Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą (art. 7 ust.3) zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy, a zatem tylko temu
wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne i złożył
nie podlegającą odrzuceniu, najkorzystniejszą ofertę w rozumieniu tej ustawy. Dlatego też,
Prawo zamówień publicznych obok instytucji wyjaśniana treści oferty (art. 87 ust.1 PZP),
przewiduje również w art. 26 ust.3 PZP, procedurę uzupełniania dokumentów (z
wyłączeniem sytuacji, gdy oferta mimo ich uzupełnienia i tak podlegałaby odrzuceniu), a w
przypadku - m.in. wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy - środki ochrony
prawnej (czynność wykluczenia wykonawcy tak jak każda inna czynność w postępowania o
zamówienie publiczne może być przedmiotem protestu, następnie odwołania i w
konsekwencji skargi do sądu powszechnego). Tak obszerne rozważania prowadzą do
wniosku, iż Zamawiający – w tym postępowaniu o zamówienie publiczne – nie wykazał,
zarówno w rozstrzygnięciu protestu jak i w toku rozprawy, że wnoszący odwołanie
wykonawca - Konsorcjum PROMIS złożyło nieprawdziwe informacje, aczkolwiek należy
zgodzić się, iż zakres kwestionowanych przez Zamawiającego dokumentów jest dla
prowadzonego postępowania istotny. Jednakże jak zaznaczono wcześniej, Zamawiający
powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP,
powinien – dokonując oceny dokumentów i oświadczeń – w złożonej ofercie, w pierwszej
kolejności wykluczyć, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem, w
szczególności błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę i dopiero takie ustalenie
pozwoliłoby – jak wskazano powyżej – postawić zarzut, że posłużenie się nieprawdziwymi
informacjami. mającymi wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji miało na celu .niezgodne z ustawa uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę.
To oznacza, że takie rozstrzygnięcie wymaga uprzedniego podjęcia postępowania
wyjaśniającego, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. PZP. To oznacza, iż zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 PZP w związku z brakiem zastosowania art. 87 ust. 1 PZP jest
uzasadniony.
Pomijając nieistotne różnice formalne pomiędzy stanem prawnym obowiązującym w
dniu wydania powyższego orzeczenia a stanem prawnym obowiązującym w odniesieniu do
niniejszej sprawy należy stwierdzić, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający jest
zobligowany do pozyskania niezbędnych dowodów i ich wszechstronnej oceny przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania na podstawie obowiązującego przepisu art.
Sygn. akt KIO 1456/11
24 ust. 2 pkt 3 pzp. Przy ocenie tych dowodów Zamawiający, z racji spoczywającego na nim
ciężaru dowodzenia, powinien uwzględnićna korzyśćwykonawcy te okoliczności, które za
nim przemawiają, względnie, te których Zamawiający nie jest w stanie ostatecznie wyjaśnić.
Dlatego teżZamawiający nie może pominąćobowiązku zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnień
od Odwołującego, a takiej szansy Odwołujący dotychczas nie uzyskał.
Braki dotyczące działańZamawiającego wskazująna naruszenie przez niego
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest nieprzestrzeganie przez Zamawiającego
zarówno obowiązku dotyczącego jednakowego traktowania wykonawców (w zakresie
możliwości przedstawienia wyjaśnieńniezbędnych dla prowadzonego postępowania), ale
także obowiązku uwzględnienia zindywidualizowanych sytuacji prawnych wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu (poprzez arbitralnąocenęna podstawie dowodu
uzyskanego tylko od jednego z wykonawców), istotnych z punktu widzenia przedmiotu
niniejszego odwołania.
Wskutek wezwania przez Zamawiającego 11 lipca 2011 r. (wraz z przekazaniem kopii
odwołania) wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili:
- 12 lipca 2011 r. (pismem z 11 lipca 2011 r.) – KAMSOFT S.A. z siedzibąw Katowicach;
- 14 lipca 2011 r. (pismem z 13 lipca 2011 r.) – MEDINET Systemy Informatyczne spółka z
o.o. z siedzibąw Opolu.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia KAMSOFT S.A. oraz MEDINET
Systemy Informatyczne sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego jako uczestników tego postępowania (Przystępujących).
Przystępujący KAMSOFT w piśmie z 12 lipca 2011 r. podniósł następującą
argumentacjęna uzasadnienie prawidłowości wykluczenia Konsorcjum IMPULSY.
Nie jest sporne, iżOdwołujący w swoim oświadczeniu (w Wykazie wykonanych
zamówień) złożył nieprawdziwąinformację. Nie budzi także wątpliwości, iżprzedstawienie
nieprawdziwej informacji w Wykazie wykonanych zamówieńco najmniej może miećwpływ
Sygn. akt KIO 1456/11
na wynik prowadzonego postępowania albowiem między innymi na podstawie tego
oświadczenia Zamawiający decyduje którego z Wykonawców kwalifikuje do dalszego etapu
postępowania. Oświadczenie to ma wpływ na punktacjęwniosków poszczególnych
Wykonawców. Przy czym w niniejszym postępowaniu wdrożenie laboratorium analitycznego
w ramach ZSI było warunkiem wykazywania wiedzy i doświadczenia przez wykonawców
ubiegających sięo realizacjęzamówienia. W konsekwencji złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego rzekomego wdrożenia w SP ZZOZ im dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce laboratorium analitycznego skutkowało błędnąpunktacjąwniosków
pierwotnie dokonanąprzez Zamawiającego.
Bez znaczenia dla obowiązku zastosowania przez Zamawiającego sankcji
wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp pozostaje to, czy podanie nieprawdziwej informacji
było zawinione, gdyżznajduje zastosowanie równieżw przypadku niezawinionego podania
przez danego Wykonawcęnieprawdziwej informacji. Przedstawionąargumentacjęi
prawidłowośćzaskarżonej czynności Zamawiającego potwierdza orzecznictwo KIO,
przykładowo należy wskazaćna następujące orzeczenia.
W wyroku z 4 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 327/11 i KIO/UZP 349/11) KIO
stwierdziła, iż: Dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj prac przywoływanych w celu
wykazania spełniania warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, jest wykaz robót
budowlanych, dostaw lub usług. Wykaz tego typu jest dokumentem wytwarzanym przez
samego wykonawcę, stanowiącym de facto oświadczenie własne wykonawcy, w którym
prawdziwość podawanych danych sankcjonowana jest dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W wyroku z 28 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 304/11) zawarte zostało
stwierdzenie wświetle, którego: Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wskazuje na konieczność wykazania po stronie wykonawcy winy.
Natomiast w wyroku KIO z 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1903/10)
czytamy: Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w
stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają
bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Można teżwskazaćna wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1550/10)
oraz wyrok KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP), w których to wyrokach KIO
stwierdziło, iż: Zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają znaczenia
Sygn. akt KIO 1456/11
przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się
bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Analogicznie KIO orzekło w wyroku z 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1578/10):
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają
bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Pomiędzy Stronami nie ma sporu, co do okoliczności faktycznych sprawy. Sam
Odwołujący nie kwestionuje, iżprzedłożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje,
które mogły miećwpływ na wynik postępowania. W odwołaniu Konsorcjum IMPULSY nie
zamieszczono zarzutu kwestionującego ocenę, iżw toku postępowania Odwołujący
przedstawił nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania. Pomiędzy
stronami istnieje natomiast spór, co do wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Odwołujący
mylnie twierdzi bowiem, iżzastosowanie tego przepisu i w konsekwencji wykluczenie z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który podał nieprawdziwe
informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania, jest możliwe tylko wtedy, gdy
takiemu wykonawcy można przypisaćwinęw przedstawieniu tych informacji. W tym
kontekście Odwołujący sugeruje w treści swego odwołania, iżpodanie tej samej informacji
przez wykonawcęAsseco Poland S.A. było zawinione (i ten wykonawca powinien był byćz
postępowania wykluczony), natomiast podanie tej samej informacji przez Odwołującego było
niezawinione (i tym samym rzekomo nie powinien zostaćz postępowania wykluczony).
Kwestiębraku swojego zawinienia w podaniu nieprawdziwej informacji Odwołujący wywodzi
z tego, iżinformacja dotyczyła usługi, której nie wykonał sam, lecz która to usługa została
wykonana przez drugiego z wykluczonych wykonawców, a który oddał swojąwiedzęi
doświadczenie do dyspozycji Odwołującego. Zdaje sięzatem twierdzić, iżskładając
oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności
dotyczące posługiwania sięreferencjami innych podmiotów nie ponosiżadnej
odpowiedzialności za ich zgodnośćz rzeczywistym stanem rzeczy. Pogląd taki formułowany
przez profesjonalnego przedsiębiorcęwydaje siębyć, co najmniej kontrowersyjny.
Rozstrzygnięcie sporu dotyczącego wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przesądzi
zasadnośćwszystkich zarzutów i wniosków zawartych w odwołaniu. W treści odwołania
Sygn. akt KIO 1456/11
Odwołujący domaga sięzastosowania instytucji z art. 26 ust. 4 pzp chcąc wykazać, iż
pomimo przedłożenia takiej samej nieprawdziwej informacji (tego samego dokumentu), jaką
przedłożył inny z wykluczonych wykonawców, Odwołujący nie powinien zostaćwykluczony z
uwagi na rzekomąodmiennąsytuacjęprawną. Wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 4
pzp dotyczy zobligowania do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp – w niniejszym postępowaniu chodzi o referencję
wystawionąprzez SP ZZOZ im dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce. Niemniej w niniejszym
postępowaniu treśćtego dokumentu nie budziłażadnych wątpliwości albowiem to z ustaleń
zawartych w wyroku KIO z dnia 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1157/11) wynika, iż
referencja ta nie potwierdza wdrożenia SSI, w ramach którego wdrożono laboratorium
analityczne. Natomiast tryb wyjaśnieńz art. 26 ust. 4 pzp nie może byćwykorzystywany do
ustalania stosunku psychicznego, jakim jest ocena zawinienia w posługiwaniu się
nieprawdziwąinformacją. Zamawiający nie miał obowiązku zwrócenia siędo Odwołującego,
w trybie art. 26 ust. 4 pzp, z wnioskiem o wyjaśnienia gdyżtryb ten nie dotyczy wyjaśniania
sfery motywacyjnej wykonawców. Z tzw. ostrożności procesowej podnieśćnależy, iżnawet
gdyby Zamawiający taki obowiązek miał, to naruszenie tego przepisu ustawy – w niniejszym
postępowaniu – jest nieistotne, albowiem jak wyżej wskazano dla zastosowania sankcji
wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nieistotna jest kwestia przyczyn podania nieprawdziwej
informacji. Nawet, gdyby zaniechanie wyjaśnieństanowiło uchybienie przepisom ustawy, to
czynnośćta nie miała wpływu na wynik postępowania.
Bez znaczenia jest argumentacja Odwołującego, w której powołuje sięon na treść
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. Odwołujący wskazuje na treśćart. 46 ust. 2 lit. g dyrektywy, która to jednostka
redakcyjna jednak nie istnieje w tym akcie prawnym. Odwołującemu najprawdopodobniej
chodzi o treśćart. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy. Wskazany przepis dyrektywy można rozumiećw
ten sposób, iżnie dotyczy on badania kwestii zawinienia w rozumieniu przepisów prawa
karnego lub cywilnego, lecz dotyczy tego, iżwprowadzenie w błąd jest efektem czynności
wykonawcy polegającej na tym, iżto on samodzielnie przedstawił zamawiającemu
nieprawdziwąinformację– innymi słowy wprowadzenie w błąd jest efektem czynności
wykonawcy polegającej np. na przedstawieniu zamawiającemu nierzetelnego dokumentu.
Nadto nie jest jasne do jakich konkretnie informacji, dokumentów przepis ten ma
zastosowanie i w jakim szczegółowym zakresie. To przecieżustawodawca krajowy
implementując treśćdyrektywy do porządku krajowego konkretyzuje jej treść. Dyrektywy nie
Sygn. akt KIO 1456/11
sąźródłem prawa bezpośrednio obowiązującego w krajach członkowskich UE, lecz
wyłącznie aktami prawnymi, które sąimplementowane do porządków krajowych przez
organy ustawodawcze poszczególnych państw członkowskich. Z uwagi na taki charakter
dyrektyw, ich zapisy sąstosunkowo ogólne i z reguły nigdy nie sąprzenoszone dosłownie do
porządków krajowych. W konsekwencji argumentacja Odwołującego dotycząca dyrektywy
nie powinna znaleźćuznania.
Z samej tylko ostrożności procesowej podnieśćnależy, iżOdwołujący jest
profesjonalnym przedsiębiorcąi nie sposób zgodzićsięz jego twierdzeniami, iżnie posiadał
wiedzy, co do tego, jakiego rodzaju informacje przedkłada w postępowaniu.
22 lipca 2011 r. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego, oświadczył, iżuwzględnia w całości zarzuty
zawarte w odwołaniu.
Zamawiający uzasadnił, iżdokonując wykluczenia Odwołującego postąpił w
analogiczny sposób jak w przypadku wykonawcy Asseco Poland S.A., który w wyjaśnieniach
złożonych 13 czerwca 2011 r. przyznał, iżzamówienie realizowane w szpitalu w Ostrołęce,
wbrew wskazaniu w załączonym do wniosku wykazie, w istocie nie zawierało wymaganego
elementu laboratorium analitycznego. W wyroku z 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO
1157/11) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu rozważenie możliwości
wykluczenia wykonawcy Asseco z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Ponieważ
Odwołujący w swoim wykazie uwidocznił analogicznąinformacjęoraz złożył identyczną
referencję, gdyżw tym zakresie korzystał z udostępnionego przez spółkęAsseco
doświadczenia, Zamawiający wykluczył obu tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp. Jednakże po wniesieniu odwołania przez Konsorcjum IMPULSY,
Zamawiający stwierdził, iżsytuacja tego wykonawcy w zakresie drugiego elementu
przesłanki wykluczenia, tj. wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, jest
odmienna, niżsytuacja Asseco. Odejmując 5 pkt. pierwotnie przyznanych za zamówienie,
której dotyczyła nieprawdziwa informacja, Konsorcjum IMPULSY pozostałoby z 51 pkt., tj.
plasując sięna 5 pozycji za: KAMSOFT z 62 pkt. i trzema innymi wykonawcami (w tym
MEDINET) po 52 pkt. – znalazłoby sięzatem w gronie 5 wykonawców najlepiej spełniających
warunki, których Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zobowiązał sięzaprosićdo
dalszego etapu postępowania. Natomiast Asseco po odjęciu 5 pkt. zostałoby z 50 pkt., a
zatem nie znalazłoby sięw gronie 5 wykonawców, którzy uzyskali największąilośćpunktów.
Zamawiający wskazał także, iżelement laboratorium analitycznego był obligatoryjny dla
Sygn. akt KIO 1456/11
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jednakże wystarczyło wykazanie
jednego zamówienia z tym elementem, a Odwołujący wykazał równieżinne zamówienia
potwierdzające spełnienie tego warunku.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony, a Przystępujący KAMSOFT wniósł sprzeciw co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, na mocy przepisu
art. 186 ust. 4 pzp – podlegało ono merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron i Przystępującego w tym
zakresie, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie,
natomiast Przystępujący KAMSOFT wnosił o oddalenie odwołania w całości. Natomiast
Przystępujący MEDINET nie stawił sięna posiedzenie, pomimo otrzymania prawidłowego
zawiadomienia o terminie jego przeprowadzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został
pierwotnie oceniony przez Zamawiającego w sposób kwalifikujący do udziału w przetargu
ograniczonym. Natomiast wynik powtórnej oceny wniosków, w wyniku której Odwołujący
został wykluczony, naraża go na szkodęz powodu niemożności uzyskania zamówienia, na
co mógłby liczyćw razie niewykluczenia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
Sygn. akt KIO 1456/11
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu (wraz ze zmianami), wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Odwołującego, wyjaśnieńzłożonych przez Asseco, a także z protokołu
postępowania. Wobec tego, iżpowtórna ocena wniosków została dokonana po wydaniu
przez Izbęwyroku z 16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1157/11), skład orzekający Izby w
niniejszej sprawie zapoznał sięz treściątego wyroku wraz z uzasadnieniem. Izba wzięła
równieżpod uwagęinne pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia,
dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Niesporny między Stronami a Przystępującym był następujący stan faktyczny
niniejszej sprawy. Konsorcjum IMPULSY na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, opisanego w sekcji III.2.3) pkt. 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu, którego najwyższa ocena spełniania, zgodnie z sekcjąIV.1.2) tego ogłoszenia
była równieżbrana pod uwagęprzy ustalaniu rankingu 5 wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert – wykazało między innymi w Wykazie wykonanych usług
(znajdującym sięna stronach 71-72 dokumentów wniosku) zamówienie wykonane przez
Asseco Poland S.A., którego przedmiot zamówienia został opisany (w pierwszej kolumnie
pn. Opis przedmiotu zamówienia) jako dostarczenie i wdrożenie systemu informatycznego w
części medycznej oraz administracyjnej, dla odbiorcy opisanego (w trzeciej kolumnie) jako
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej (dalej w skrócie „SZPZOZ”) w
Ostrołęce.
W
czwartej
kolumnie,
której
Zamawiający
nadał
następujący
opis
(odzwierciedlający treśćwarunku zawartego w sekcji III.2.3) pkt. 1 lit. a ogłoszenia o
zamówieniu): Czy zamówienie polegało na wdrożeniu zintegrowanego systemu
informatycznego obejmującego swoim zakresem część medyczną tzw. białą (w
Sygn. akt KIO 1456/11
szczególności rejestrację, gabinet lekarski, laboratorium analityczne, rozliczenia z NFZ lub
inną instytucją będącą płatnikiem za świadczenia opieki zdrowotnej) oraz część
administracyjną, tzw. szarą (w szczególności Finansowo-Księgowy, Kadry i płace, środki
trwałe, magazyn, kasa) na kwotę minimum 1.000.000,00 zł)? TAK/NIE. Podać kwotę–
Odwołujący wpisał TAK i podał kwotę4.195.412.40 zł. Wykaz został podpisany w Warszawie
29 kwietnia 2011 r. przez dwóch członków zarządu spółki IMPULSY oraz Jarosława
Sibińskiego w imieniu spółki ITG. Do wykazu załączono także (na stronach 103-104
dokumentów wniosku) List referencyjny z 25 sierpnia 2008 r. wystawiony przez SZPZOZ im.
dr. Józefa Pisarskiego w Ostrołęce, jak równieżzobowiązanie Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie do udostępnienia IMPULSY sp. z o.o., jako składającej wniosek w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, do udostępnienia naszej wiedzy i
doświadczenia w zakresie i na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, co oznacza, iż udostępnimy Wykonawcy
naszą wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji ww. zamówienia na czas jego
realizacji – między innymi poprzez konsultacje, doradztwo, szkolenia, czy też udostępnienie
dokumentów lub opracowań zawierających informacje istotne dla wykonania zamówienia. 13
czerwca 2011 r. Asseco, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 8 czerwca 2011 r.
wzywające do złożenia wyjaśnień, oświadczyło, iżUmowa z SP ZOZ im. dr. Józefa
pisarskiego w Ostrołęce (…) obejmowała swoim zakresem wdrożenie zarówno części
medycznej bez Laboratorium analitycznego.
Zdaniem składu orzekającego Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
okazało się,że wykluczenie Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 pzp jest
nieuzasadnione, pomimo wykluczenia z postępowania za złożenie takich samych informacji
wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie. Jest to możliwe z uwagi na to, iż
na przesłankęz tego przepisu składająsiędwa aspekty, które musząjednocześnie wystąpić
dla stwierdzenia jej zajścia w stosunku do danego wykonawcy: po pierwsze – złożenie przez
niego nieprawdziwych informacji, po drugie – wpływ tych informacji na wynik prowadzonego
przez zamawiającego postępowania. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
uznając zasadnośćzarzutu odwołania, prawidłowo zidentyfikował, iżwykluczając
Konsorcjum IMPULSY, nieprawidłowo stwierdził wpływ złożonych informacji na wynik
prowadzonego przez siebie postępowania, co szerzej omówiono poniżej.
Na wstępie skład orzekający Izby zważył jednak, iżwbrew stanowisku
Przystępującego KAMSOFT, w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie postawił
Sygn. akt KIO 1456/11
na rozprawieżadnych nowych zarzutów, co do których orzekania Izba nie byłaby uprawniona
z mocy przepisu art. 192 ust. 7 pzp. Odwołanie dotyczy dokonanej względem Konsorcjum
IMPULSY czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania, co
zdaniem Odwołującego naruszyło między innymi przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Wśród
okoliczności faktycznych i prawnych Odwołujący podniósł przede wszystkim, iżzostał
potraktowany w taki sam sposób jak wykonawca Asseco, co jego zdaniem było
nieuzasadnione. Zatem sprecyzowanym zarzutem odwołania było wykluczenie Konsorcjum
IMPULSY z postępowania dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 24
ust. 1 pkt 3 pzp. Nie sposób uznaćzatem, iżzarówno uznanie przez Zamawiającego
zasadności tego zarzutu, jak i podnoszenie przez Odwołującego, wobec zgłoszonego przez
Przystępującego sprzeciwu, nowych i innych niżw odwołaniu argumentów dla uzasadnienia
bezpodstawności dokonanego wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu – stanowi
podnoszenie nowego i innego zarzutu, który nie był od początku zawarty w odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby tożsamośćinformacji złożonych odrębnie przez
Asseco i Odwołującego, obiektywnie przesądza jednak o niemożliwości prawnego
zakwalifikowania ich jako nieprawdziwych wyłącznie w stosunku do Asseco. Z tego względu
za bezskuteczne należy uznaćusiłowanie wykazania przez Odwołującego, iżw jego
przypadku nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, lecz do działania w
usprawiedliwionym okolicznościami błędzie, iżzłożone informacje potwierdzająspełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Składu orzekający Izby zważył, iżżaden ze złożonych
dowodów, po pierwsze, nie potwierdza okoliczności, iżprzedmiot zamówienia w
postępowaniu
prowadzonym
przez
SZPZOZ
w
Ostrołęce
dotyczył
wdrożenia
zintegrowanego systemu informatycznego, obejmującego swoim zakresem w ramach części
medycznej laboratorium analityczne. Z przedstawionej na rozprawie pierwszej strony pisma
tego zamawiającego z 3 marca 2009 r., dotyczącego wykluczenia konsorcjum IMPULSY sp.
z o.o. – ATM S.A. na podstawie wówczas obowiązującego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp,
wynika jedynie, iżwarunkiem udziału w tym postępowaniu było dostarczenie i wdrożenie
szpitalnego systemu informatycznego (tzw. SSI) obejmującego między innymi moduł
Laboratorium, co wżaden sposób nie dowodzi, iżmoduł taki był równieżobjęty zakresem
przedmiotu zamówienia. Nie wynika to równieżz przedłożonej treści załącznika nr 2 do
s.i.w.z. SSI – wymagania ogólne, zawierającego tabelęobejmującą1109 pozycji, spośród
których Odwołujący wskazał na poz. 419, 430 i 958, to jest de facto z faktu użycia w każdym
z tych punktów odpowiednio słów „Laboratorium”, „w Laboratorium” i „laboratorium”.
Tymczasem pkt. 419 i 430 dotyczązapewnienia w ramach modułu Zlecenia systemu
Sygn. akt KIO 1456/11
medycznego SSI następujących funkcjonalności: poz. 419 – SSI musi miećmożliwość
realizacji zleceń co najmniej w Pracowniach, Laboratorium z mikrobiologią, Pracowni
Patomorfologii, Poradniach, Rejestracjach i Oddziałach; poz. 430 nierozerwalnie związana z
poz. 427 – planowanie i zlecanie badań i konsultacji w ramach zleceń zewnętrznych (z
innych podmiotów): w Laboratorium. Natomiast poz. 958 dotyczy funkcjonalności w ramach
modułu Rachunek kosztów leczenia, opisanej w nierozerwalnie powiązanych ze sobą
treściowo poz. 954, 957 i 958, jako Wyliczenie kosztów leczenia pacjenta w szpitalu z
wyszczególnieniem kosztów: (…) procedur medycznych wykonywanych w jednostkach
organizacyjnych, w których przedmiotem kosztów jest procedura medyczna: (…)
laboratorium. Odwołujący nie zadał sobie trudu, pomimo, iżto na nim spoczywał ciężar
dowodu, w jaki sposób z użycia w tym kontekście słowa laboratorium wynika, iżwdrożenie
systemu informatycznego obejmowało także moduł dotyczący laboratorium, pomimo iżtaki
moduł nie został wprost wskazany w całej treści tabeli, jako element objęty przedmiotem
zamówienia w tym postępowaniu. Po drugie, zdaniem składu orzekającego Izby, ze
złożonych dowodów wynika wręcz, iżOdwołujący jako uczestnik tego postępowania, który
ubiegał sięo jego udzielenie (w szczególności z pierwszej strony pisma z 3 marca 2011 r.
SZPZOZ w Ostrołęce dotyczącego wyników oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i wynikach tej oceny nie wynika nic nadto) – nie mógł byćw błędzie co do
tego, co było jego przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli nie został dopuszczony do etapu
składania ofert. Wobec tego uzyskanie przez spółkęIMPULSY, w odpowiedzi na prośbęo
udostępnienie doświadczenia spełniającego kryteria przytoczonego za sekcjąIII.2.3) pkt 1 lit.
a warunku udziału w postępowaniu (pismo z 25 kwietnia 2011 r.), zgody spółki Asseco
Poland na udostępnienie wśród referencji spełniających te wymagania, tej dotyczącej
zamówienia zrealizowanego na rzecz szpitala w Ostrołęce – nie zdejmuje z Odwołującego
odpowiedzialności za znajomośćrzeczywistego stanu rzeczy, który mógł i powinien ustalić
we własnym zakresie. Tym bardziej,że dysponował udostępnionąreferencjąz 25 sierpnia
2008 r., wystawionąprzez SZPZOZ w Ostrołęce, która w sposób szczegółowy, i
jednocześnie nieodbiegający od treści załącznika nr 2 do s.i.w.z., opisuje moduły wchodzące
w skład SSI, wśród których dla części medycznej brak jest modułu laboratorium
analitycznego.
Tym samym w ocenie składu orzekającego Izby bezprzedmiotowe w niniejszej
sprawie sąrównieżwywody odwołania wskazujące na mniejszy stopieńzawinienia
Konsorcjum IMPULSY w stosunku do Asseco, co miało przemawiaćza niemożnością
przypisania
Odwołującemu
złożenia
nieprawdziwych
informacji
w
postępowaniu
Sygn. akt KIO 1456/11
prowadzonym przez Zamawiającego. Izba po zapoznaniu sięprzywoływanym na rozprawie
przez Odwołującego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2011 r. (sygn. akt. KIO
371/11) nie stwierdziła adekwatności podnoszonej tam argumentacji w niniejszej sprawie – z
uzasadnienia tego orzeczenia wprost wynika, iżza informację nieprawdziwą nie może być
uznana taka informacja, która jest sprzeczna z wykładnią treści siwz dokonaną przez
jednego z wykonawców, a dalsze wywody sąściśle powiązane z tątezą. Natomiast z
uzasadnieńprzywołanych w odwołaniu wyroków KIO: z 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1004/09), z 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), z 2 lutego 2011
r. (sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11,
KIO 84/11), wcale nie wynika,
ż
e do wykluczenia na podstawie omawianego przepisu
niezbędne jest zachowanie należytej staranności przy ocenie dowodów na zawinienie
wykonawcy. Odwołujący w sposób zupełnie dowolny i nieuzasadniony treściąprzywołanych
orzeczeńłączy kwestiędochowania staranności przy dokonywaniu oceny zajścia przesłanki
z przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp, z elementem zawinienia, który rzekomo ma byćw jej
ramach badany.
Tymczasem w wyroku z 19 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1004/09) wskazano:
W ocenie składu orzekającego, nie można uzależniać przyporządkowania do kategorii
,,nieprawdziwych informacji” bądź do kategorii ,,błędu” od okoliczności, czy podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistością wynikało z winy umyślnej, czy z niedbalstwa
wykonawcy, jeżeli nieprawdziwe są informacje co do wymaganego przez Zamawiającego
parametru granicznego, przesądzającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu:
waga tego rodzaju informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest tak duża, że nie
można twierdzić, że nie zostały podane celowo.Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia
bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo),
dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca nie miał zamiaru podawać nieprawdziwych
informacji (a właściwie – należy przyjąć, że w każdym wypadku zamierzał podać informacje
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu); dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja, mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości. […] Skład orzekający nie podziela poglądu Odwołującego, że zgodnie z prawem europejskim, ZBM mógłby być dopiero wówczas wykluczony z
postępowania, gdyby Zamawiający (bądź Przystępujący) wykazał, że Odwołujący podał
nieprawdziwe informacje z winy umyślnej. Dyrektywa 2004/18/WE nakazuje wykluczenie
Sygn. akt KIO 1456/11
wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd” co w żaden sposób nie stoi
w sprzeczności z polskim Prawem zamówień publicznych
(zresztą w tym zakresie nie
zakwestionowanym przez audyt Komisji Europejskiej).
Jak już wyżej stwierdzono, informacje
co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy – aby
wykazać spełnienie tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji
(niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest działaniem zawinionym i to
niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy tez
przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób
trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną odpowiedzialność.
Nie może również budzić wątpliwości, że nieprawdziwe informacje co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Z kolei zgodnie z uzasadnieniem wyroku z 12 października 2009 r. Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1223/09): Przy czym za nieprawdziwą informację należy
przyjąć taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem
Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych cytowanym
przepisem. […] Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie odwołuje się bowiem w swej treści do powodów
podania nieprawdziwej informacji, chociażby przez określenie „z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.” Należy mieć na względzie, że z uwagi na profesjonalny charakter
działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 K.c. dołożyć
szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 K.c. i 430 K.c. w związku z
art. 14 Pzp, odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym
powierza przygotowanie oferty.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku z 2 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11,
KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11, KIO 83/11, KIO 84/11) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła: Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych
informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Dyrektywa 2004/18/WE, w przepisie, którego transpozycję
do porządku krajowego stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje wykluczenie
wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”.
Powyżej zaprezentowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, podzielane przez
skład orzekający w niniejszej sprawie, nie stoi w sprzeczności ze stanowiskiem zawartym w
Sygn. akt KIO 1456/11
przytoczonym obszernie za odwołaniem stanowiskiem wyrażonym przez Izbęw
uzasadnieniu wyroku z 19 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09,
KIO/UZP 605/09), w którym przeciwstawiono złożenie przez wykonawcęnieprawdziwych
informacji, choćby w wyniku lekkomyślności, jako objętego przesłankąówczesnego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp – złożeniu informacji w wyniku błędnej interpretacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Temu wyłącznie z kolei miałoby służyć
wezwanie do wyjaśnieńw trybie przepisu art. 87 ust. 1 pzp. Przenosząc to na grunt niniejszej
sprawy, należy uznaćsłusznośćstanowiska Przystępującego, iżnie podstaw do wzywania
Odwołującego do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp treści złożonego wykazu, gdyżnie mażadnych wątpliwości, iżzawiera nieprawdziwe, a nie nieścisłe informacje. Jednocześnie
Odwołujący wżaden sposób nie podnosił w toku postępowania odwoławczego, iżzłożone
przez niego w wykazie załączonym do wniosku oświadczenie co do parametrów zamówienia
zrealizowanego na rzecz szpitala w Ostrołęce, stanowi rezultat błędnej interpretacji
postanowieńogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku dotyczącej wymaganej od
wykonawców wiedzy i doświadczenia.
Natomiast istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okazało sięustalenie, iżw
chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania brak było podstaw do przyjęcia, iżte nieprawdziwe informacje zawarte w
dokumentach załączonych do wniosku Konsorcjum IMPULSY mogąmiećwpływ na wynik
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Skład orzekający Izby nie podziela
zapatrywania Przystępującego KAMSOFT, iżocenętego potencjalnego wpływu należy
prowadzićna moment złożenia nieprawdziwych informacji, czyli w tym przypadku na upływ
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o co ubiegało się
aż11 wykonawców. Co prawda nie ma wątpliwości, iżz tego punktu widzenia, każda
nieprawdziwa informacja składana na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, mogłaby byćuznana za mogącąmiećwpływ na jego wynik. Jednakże taki
moment prowadzenia oceny tego wpływu, podważałby w ogóle sens jego badania –
sprowadzając w istocie przesłankęwykluczenia z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp do
samego faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Tymczasem, o ile element złożenia
nieprawdziwych informacji ma charakter obiektywny i z natury swej jest oderwany od etapu
postępowania, w którym wystąpił, o tyle ocena wpływu takich informacji na wynik
prowadzonego postępowania ma charakter indywidualno-konkretny i musi byćprowadzona
na chwilępodejmowania przez zamawiającego czynności dotyczących wykluczenia z
Sygn. akt KIO 1456/11
postępowania wykonawców, z uwzględnieniem sytuacji, w jakiej znajduje siękażdy z nich. W
przypadku przetargu ograniczonego etapem, na którym zamawiający zobowiązany jest do
ustalenia kręgu wykluczonych z postępowania wykonawców, jest ocena złożonych wniosków
o dopuszczenie do udziału w nim, w ramach której, oprócz oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, następuje przyznawanie ocen ich spełniania. Nawet jeżeli dany
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale nie otrzymał oceny plasującej go w
gronie 5 najlepszych wykonawców (lub większej ich liczby), których w ogłoszeniu o
zamówieniu zamawiający zobowiązał sięzaprosićdo składania ofert – uznawany jest za
wykluczonego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (z
uwzględnieniem jego zmian), przewidział przyznawanie oceny punktowej wniosków,
prowadzącej do ustalenia rankingu wykonawców, którzy uzyskali największąliczbępunktów.
Z zawiadomienia z 24 maja 2011 r. dotyczącego pierwotnej oceny wniosków przez
Zamawiającego, wynika, po pierwsze, iżspośród 11 wykonawców, którzy ubiegali sięo
dopuszczenie do udziału w postępowaniu – 5 zostało wykluczonych na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, z uwagi na brak uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp
lub złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 pzp, nie pozwalający na stwierdzenie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, iżpozostałych 6 wykonawców
otrzymało następującąliczbępunktów: KAMSOFT S.A. – 62 pkt., Konsorcjum IMPULSY – 56
pkt., Asseco Poland S.A. – 55 pkt., trzech wykonawców – Serum Software sp. z o.o., Global
Services sp. z o.o., MEDINET Systemy Informatyczne sp. z o.o. – po 52 pkt. każdy. W
zawiadomieniu z 30 czerwca 2011 r. dotyczącym wyników powtórzonej oceny wniosków,
poza wykluczeniem z postępowania Asseco i Konsorcjum IMPULSY na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, ocena punktowa wniosków pozostałych 4 wykonawców nie uległa
zmianie. Ponieważwykluczenie na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczyło
tożsamych nieprawdziwych informacji dotyczących jednego i tego samego zamówienia na
rzecz szpitala w Ostrołęce, bez brania pod uwagępunktów przyznanych pierwotnie za to
zamówienie, Konsorcjum IMPULSY uzyskałoby ocenępunktowąo jeden punkt wyższąniż
Asseco. Jednocześnie, wbrew stanowisku Przystępującego na rozprawie, pozostałe 5
wniosków w ogóle nie uzyskało i nie mogło uzyskaćżadnej oceny punktowej, gdyż
wykonawcy, którzy je złożyli nie wykazali, iżspełniająwarunki udziału w postępowaniu. W
konsekwencji oceniając wpływ nieprawdziwej informacji złożonej przez Konsorcjum
IMPULSY na wynik przedmiotowego postępowania, należy stwierdzić, iżogranicza sięon do
przesunięcia jego pozycji z drugiej na piątąw rankingu wniosków (poprzednio poz. 4 ex
Sygn. akt KIO 1456/11
aequo zajmowało 3 wykonawców), które uzyskały największąliczbępunktów, co jest bez
znaczenia, gdyżna etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
przyszłości przez tych wykonawców, będzie ona dokonywana według zupełnie odrębnych
zasad i kryteriów. Tożsamośćnieprawdziwych informacji zawartych we wniosku Konsorcjum
IMPULSY i we wniosku Asseco, spowodowała, iżZamawiający stwierdził ich złożenie w
stosunku do obydwu tych wykonawców, choćzarzuty odwołania złożonego w tym zakresie
przez KAMSOFT na pierwotnąocenęwniosków dotyczyły wyłącznie Asseco. Wobec tego
oczywiście bezzasadny, a nie tylko mający charakter hipotetyczny, jest w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy pogląd Przystępującego KAMSOFT zaprezentowany na
rozprawie, iżgdyby zarzucił złożenie nieprawdziwych informacji wyłącznie przez Konsorcjum
IMPULSY, to wniosek Asseco zostałby oceniony wyżej. Dokonywanie oceny wpływu
złożonych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania na etapie oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak to wskazano powyżej, nie mażadnego wpływu
na obiektywnąokolicznośćzłożenia tych samych nieprawdziwych informacji przez obu tych
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – może miećistotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego, i
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono uwzględniając wynik sprawy, zgodnie z
przepisem art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z
przepisem § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając
wnoszącego sprzeciw Przystępującego KAMSOFT kosztami niniejszego postępowania
odwoławczego, na które złożyły się: (1) wpis uiszczony przez Odwołującego – zgodnie
z przepisem § 3 pkt 1 przywołanego rozporządzenia, oraz (2) uzasadnione koszty
Odwołującego i Zamawiającego, w ramach których w obu przypadkach uwzględniono
wynagrodzenie ich pełnomocników, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków
(ograniczając w przypadku Zamawiającego jego wysokości do kwoty 3600 zł) – zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
