rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1326/11
KIO 1326/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - "Comesa
Polska" Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum
Medyczne, al. W. Witosa 26, 45-418 Opole.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Odwołującego - "Comesa
Polska" Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum
Medyczne, al. W. Witosa 26, 45-418 Opole.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Comesa Polska" Sp. z o.o., ul.
Wolińska 4, 03-699 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
"Comesa Polska" Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Comesa Polska" Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Publiczny Samodzielny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne, al. W. Witosa 26, 45-418 Opole,
kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięce sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1326/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie
Centrum Medyczne, Al. Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup i dostawę
odczynników i materiałów eksploatacyjnych do koagulologii wraz z dzierżawądwóch
analizatorów.
Ogłoszenie o przedmiotowym przetargu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13.04.2011 r. pod numerem 2011/S 72-117815.
W trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający między innymi udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców.
W piśmie z dnia 29 kwietnia 2011 r. o treści prosimy o wyjaśnienie czy zamawiający
wyrazi zgodęna zaoferowanie dwóch identycznych analizatorów posiadających możliwość
swobodnego dodawania próbek w trakcie pracy lecz bez możliwości dodawania
odczynników i kuwet w trakcie pracy aparatu Zamawiający odpowiedział,że wyraża zgodę,
(pytanie 3).
W tym samym piśmie na pytanie czy Zamawiający dopuści analizator z możliwością
swobodnego doładowania próbek i kuwet w trakcie pracy analizatora lecz z możliwością
doładowywania odczynników w przerwach pomiędzy pomiarami wyposażonego w 40
chłodzonych pozycji odczynnikowych? udzielił on odpowiedzi: Zamawiający wyraża zgodę,
(pytanie 6).
Poza tym na pytanie czy zamawiający dopuści analizator zastępczy bez możliwości
swobodnego załadowania odczynników podczas pracy analizatora? odpowiedział: tak.
(pytanie 11).
Kolejne wyjaśnienia zawarł w piśmie z dnia 5 maja 2011 roku, w którym wyjaśnił,że
w odpowiedzi nr 13 określa, iżna analizatorze back-up będzie pracował tylko w przypadku
awarii analizatora podstawowego, a na prośbęo wyjaśnienie: czy Zamawiający dopuści
analizator back-up bez możliwości swobodnego dodawania próbek w trakcie pracy aparatu?
udzielił odpowiedzi,że Zamawiający dopuszcza równieżproponowany analizator, (pytanie
2.2).
Natomiast w tym samym piśmie wyjaśnił równieżw nawiązaniu do wystąpienia
wykonawcy w związku z odpowiedziami z dnia 29.04.2011 r. z prośbąo dodatkowe
wyjaśnienia, iżw odpowiedzi nr 1 Zamawiający dopuszcza analizator back-up o wydajności
140 oznaczeńPT na godzinęoraz 115 oznaczeńAPT T na godzinę. Na pytanie czy w
związku z tym Zamawiający wymaga aby analizator back-up spełniał minimalne wydajności t.
140 oznaczeńPT na godzinęoraz 115 oznaczeńAPTT na godzinę? odpowiedział:
Zamawiający nie stawia takiego wymogu, (pytanie 1).
W dniu 13 czerwca 2011 roku Odwołujący - Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska
4, 03-699 Warszawa powziął wiadomośćo odrzuceniu złożonej przez niego oferty w
przedmiotowym postępowaniu stosownie do art. 89 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i unieważnieniu przedmiotowego postępowania na zasadzie art.93 ust.1 pkt.1
ustawy Pzp.
W swoim uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał,że „wymagał w pkt. 13 warunków technicznych: Możliwośćswobodnego
dodawania: odczynników, próbek, kuwet w trakcie pracy aparatu. W odpowiedzi na
zapytanie Wykonawcy Zamawiający dopuścił możliwośćswobodnego dodawania próbek w
trakcie pracy lecz bez możliwości dodawania odczynników i kuwet w trakcie pracy aparatu
jedynie w przypadku zaoferowania dwóch identycznych analizatorów. Wykonawca
zaoferował dwa różne analizatory tj. analizator podstawowy Typ - ACL Top 500 oraz
analizator pomocniczy Typ ACL 7000, który nie spełnia warunku: ,Możliwośćswobodnego
dodawania: odczynników, próbek, kuwet w trakcie pracy aparatu”.
Jednocześnie swoje rozstrzygnięcie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
Zamawiający motywował nie złożeniemżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i w dniu
22.06.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Twierdził,że
odwołanie
dotyczy
następujących
czynności
i
zaniechania
Zamawiającego:
1.
odrzucenia
jego
oferty
i
zaniechania
wyboru
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
5.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie.
Nadto wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
powtórzenia czynności badania i oceny w zakresie jego oferty,
2.
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust.
1 ustawy,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę,że jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas gdy w uzasadnieniu jako podstawę
faktycznąZamawiający wskazał niezgodnośćtreści oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, co oznacza,że ewentualnie podstawąprawnądecyzji
Zamawiającego powinien byćart. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył również,że w związku z wyjaśnieniami udzielanymi przez
Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania zaoferował on analizator
podstawowy ACL Top 500 z możliwościądodawania zarówno odczynników, jak i próbek oraz
kuwet w trakcie pracy aparatu oraz jako zapasowy - analizator ACL 7000. Zaznaczył,że
analizator zapasowy nie ma możliwości dodawania odczynników, próbek i kuwet w trakcie
pracy aparatu. Według Odwołującego treśćpowołanych wyjaśnieńZamawiającego
pozwalała na przyjęcie,że zamawiający wyraził zgodęna zaoferowanie analizatora back-up
bez możliwości dodawania odczynników, próbek i kuwet w trakcie pracy aparatu.
Wywodził,że dla wykonawców wiążąca jest treśćSIWZ, ogłoszenia oraz stosownych
wyjaśnieńw zakresie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
które w pierwszym rzędzie powinny podlegaćwykładni (gramatycznej) językowej, a nie
intencji Zamawiającego nie znajdującej odzwierciedlenia w treści dokumentów.
Zdaniem Odwołującego powoływanie sięprzez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia jego oferty - na oryginalnątreśćwarunku (pkt. 13), którego nie spełnia oferowany
analizator pomocniczy ACL 7000: „Możliwośćswobodnego dodawania odczynników, próbek,
kuwet w trakcie pracy aparatu" nie ma racji, bowiem z cytowanych powyżej wyjaśnień
wymóg zawarty w pkt.13 był wielokrotnie liberalizowany, tak iżw istocie można uznać,że
został z jego oryginalnego brzmienia zaledwie wymóg swobodnego ładowania próbek w
trakcie pracy i to tylko dla analizatora podstawowego.
Uważał,że nie znajduje odbicia w treści pkt. 13., zarówno oryginalnej, jak i
późniejszych do niego wyjaśnień, pojawiające sięw uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
stwierdzenie iż„Zamawiający dopuścił możliwośćswobodnego dodawania próbek w trakcie
pracy aparatu lecz bez możliwości dodawania odczynników i kuwet jedynie w przypadku
zaoferowania dwóch identycznych analizatorów".
Ostatecznie zaznaczył,że termin "jednakowe analizatory" pochodzi wyłącznie z treści
zapytańjednego z oferentów (taka była właśnie jego oferta), a nie wynika zżadnej
odpowiedzi Zamawiającego, ani tym bardziej oryginalnych zapisów SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytańwykonawców
skierowanych do Zamawiającego i udzielonych na nie odpowiedzi, jak równieżna podstawie
złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 i 2, art. 91 ust 1,
art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest kwestia oceny zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art.89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ.
W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąćkwestiępodniesionego przez
Odwołującego zarzutu nieprawidłowo powołanej podstawy prawnej decyzji o wyniku
przetargu. Zdaniem Izby błędne powołanie przez Zamawiającego podstawy prawnej, przy nie
budzącym wątpliwości wskazaniu rozstrzygnięcia przetargu z podaniem przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującego nie stanowi dostatecznej podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W dalszej części Izba ustaliła,że zaoferowany przez Odwołującego produkt nie
odpowiadał parametrom granicznym wymaganym dla analizatora podstawowego i back – up
opisanych przez Zamawiającego w pkt 13 tego wykazu z SIWZ.
Zaoferowany analizator back – up nie spełniał wymogów SIWZ, bowiem oferta
Odwołującego na stronie 5 zawierała zastrzeżenie w opisie oferowanego parametru – tak, za
wyjątkiem aparatu back – up (zgodnie z odpowiedziami z dnia 5.05.2011r.). Zastrzeżenie to
zdaniem Izby oznaczało,że zaoferowany analizator nie odpowiada treści SIWZ, bowiem
aparat back – up nie ma możliwości swobodnego dodawania kuwet w trakcie pracy aparatu.
Należy zwrócićuwagę,że Zamawiający dokonywał faktycznej zmiany SIWZ poprzez
udzielone odpowiedzi. Jednak odpowiedzi te były kierowane w odniesieniu do konkretnych
zapytańwykonawców określającychściśle ich zakres. Takie pytania równieżkierował
Odwołujący do Zamawiającego pierwotnie zakładając zaoferowanie innego urządzenia
zastępczego.
Izba reprezentuje zapatrywanie,że instytucja wyjaśnieńtreści SIWZ określona w
art.38 ust.1 ustawy Pzp ma na celu usuwanie wszelkich wątpliwości związanych z treścią
SIWZ, a nie generowanie tych wątpliwości. Musi byćona stosowana w sposób nie
naruszający zasady równości i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie może stwarzaćjakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.
Zdaniem Izby Odwołujący, działając jako profesjonalista, przed złożeniem swojej
oferty powinien upewnićsięczy potencjalnie zaoferowany przez niego przedmiot
zamówienia będzie odpowiadał treści SIWZ poprzez zadanie pytania dotyczącego parametru
przedmiotu zamówienia określonego w pkt 13 SIWZ (parametry graniczne wymagane dla
analizatora podstawowego i back - up) w całości, to jest z uwzględnieniem możliwości
swobodnego dodawania: odczynników, próbek, kuwet w trakcie pracy aparatu, a nie jedynie
kierowaćpytanie dotyczące wybranego elementu tego parametru, to jest czy Zamawiający
dopuści analizator back-up bez możliwości swobodnego dodawania próbek w trakcie pracy
aparatu(pismo Odwołującego z dnia 4.05.2011r.) czy teżbez możliwości swobodnego
załadowania odczynników podczas pracy analizatora(pismo z dnia 28.04.2011r.). Ten brak
dociekliwości Odwołującego przy ustalaniu zakresu wymagańSIWZ spowodował, iż
zaoferował on przedmiot zamówienia sprzeczny z jego treścią.
Jednocześnie Izba uważa, iżwobec braku wyraźnej zmiany treści SIWZ w trybie
art.38 ust.4 ustawy Pzp w zakresie dopuszczenia analizatora back – up bez możliwości
swobodnego dodawania kuwet w trakcie pracy aparatu Odwołujący był związany w pierwszej
kolejności niezmienionątreściąSIWZ, a nie odpowiedziami Zamawiającego odnoszącymi się
do zaoferowania dwóch identycznych analizatorów. Odwołujący takich dwóch identycznych
analizatorów nie zaoferował, nie mógł sięzatem powoływaćna rezygnacjęZamawiającego z
wymogów parametru opisanego w pkt 13 wykazu parametrów granicznych SIWZ w stosunku
do zaoferowanych dwóch różnych analizatorów innych niżw podanych wyjaśnieniach.
Jeżeli treśćudzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi była dla Odwołującego
niejednoznaczna miał on prawo skorzystania ześrodków ochrony prawnej w celu ustalenia
ich treści.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uznanie zarzut braku racjonalności
postawionego przez Zamawiającego warunku dotyczącego kuwet. Przystępując do
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący musiał sięliczyć
z postawionymi wymaganiami SIWZ. Jeżeli uważał je z jakiśprzyczyn za nieracjonalne,
nadmierne czy sprzeczne z prawem mógł skorzystaćześrodków ochrony prawnej na etapie
przygotowania SIWZ. Obecnie Izba traktuje ten zarzut jako spóźniony. Nadto Izba przyjęła
za wiarygodne złożone na rozprawie wyjaśnienia pełnomocnika Zamawiającego z których
wynika,że dwa identyczne analizatory przy tym przedmiocie zamówienia stanowiąbardzo
dobre rozwiązanie z przyczyn związanych z bezpieczeństwem prowadzenia badań.
Okolicznośćta nie była podważana przez Odwołującego.
Poza tym należy zauważyć, iżuznanie przez Izbęswobody interpretacyjnej
postanowieńSIWZ wraz z pytaniami i udzielonymi na nie odpowiedziami byłoby
równoznaczne z akceptacjązachowania Zamawiającego w sposób naruszający zasadę
równości i konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym kontekście Izba wskazuje,że Zamawiający powinien wybraćofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie na zasadzie arbitralności i uznaniowości, jak chce
Zamawiający.
Skoro zatem czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego mieściła sięw granicach
prawa, a nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, to Izba musiała uznaćzarzut
bezzasadności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego za chybiony.
W prowadzonym przez Izbępostępowaniu odwoławczym brak było również
uzasadnienia do oparcia sięna złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego
zestawieniu udzielanych wyjaśnieńw trakcie postępowania uznając,że zebrany w sprawie
materiał dowodowy(treśćSIWZ, pytania wykonawców i udzielone odpowiedzi) stanowi w
całości podstawędo dokonania rozstrzygnięcia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Comesa Polska" Sp. z o.o., ul.
Wolińska 4, 03-699 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
"Comesa Polska" Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Comesa Polska" Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Publiczny Samodzielny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkie Centrum Medyczne, al. W. Witosa 26, 45-418 Opole,
kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięce sześćset złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1326/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Publiczny Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzkie
Centrum Medyczne, Al. Wincentego Witosa 26, 45-418 Opole wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup i dostawę
odczynników i materiałów eksploatacyjnych do koagulologii wraz z dzierżawądwóch
analizatorów.
Ogłoszenie o przedmiotowym przetargu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13.04.2011 r. pod numerem 2011/S 72-117815.
W trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający między innymi udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców.
W piśmie z dnia 29 kwietnia 2011 r. o treści prosimy o wyjaśnienie czy zamawiający
wyrazi zgodęna zaoferowanie dwóch identycznych analizatorów posiadających możliwość
swobodnego dodawania próbek w trakcie pracy lecz bez możliwości dodawania
odczynników i kuwet w trakcie pracy aparatu Zamawiający odpowiedział,że wyraża zgodę,
(pytanie 3).
W tym samym piśmie na pytanie czy Zamawiający dopuści analizator z możliwością
swobodnego doładowania próbek i kuwet w trakcie pracy analizatora lecz z możliwością
doładowywania odczynników w przerwach pomiędzy pomiarami wyposażonego w 40
chłodzonych pozycji odczynnikowych? udzielił on odpowiedzi: Zamawiający wyraża zgodę,
(pytanie 6).
Poza tym na pytanie czy zamawiający dopuści analizator zastępczy bez możliwości
swobodnego załadowania odczynników podczas pracy analizatora? odpowiedział: tak.
(pytanie 11).
Kolejne wyjaśnienia zawarł w piśmie z dnia 5 maja 2011 roku, w którym wyjaśnił,że
w odpowiedzi nr 13 określa, iżna analizatorze back-up będzie pracował tylko w przypadku
awarii analizatora podstawowego, a na prośbęo wyjaśnienie: czy Zamawiający dopuści
analizator back-up bez możliwości swobodnego dodawania próbek w trakcie pracy aparatu?
udzielił odpowiedzi,że Zamawiający dopuszcza równieżproponowany analizator, (pytanie
2.2).
Natomiast w tym samym piśmie wyjaśnił równieżw nawiązaniu do wystąpienia
wykonawcy w związku z odpowiedziami z dnia 29.04.2011 r. z prośbąo dodatkowe
wyjaśnienia, iżw odpowiedzi nr 1 Zamawiający dopuszcza analizator back-up o wydajności
140 oznaczeńPT na godzinęoraz 115 oznaczeńAPT T na godzinę. Na pytanie czy w
związku z tym Zamawiający wymaga aby analizator back-up spełniał minimalne wydajności t.
140 oznaczeńPT na godzinęoraz 115 oznaczeńAPTT na godzinę? odpowiedział:
Zamawiający nie stawia takiego wymogu, (pytanie 1).
W dniu 13 czerwca 2011 roku Odwołujący - Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska
4, 03-699 Warszawa powziął wiadomośćo odrzuceniu złożonej przez niego oferty w
przedmiotowym postępowaniu stosownie do art. 89 ust.1 pkt.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i unieważnieniu przedmiotowego postępowania na zasadzie art.93 ust.1 pkt.1
ustawy Pzp.
W swoim uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał,że „wymagał w pkt. 13 warunków technicznych: Możliwośćswobodnego
dodawania: odczynników, próbek, kuwet w trakcie pracy aparatu. W odpowiedzi na
zapytanie Wykonawcy Zamawiający dopuścił możliwośćswobodnego dodawania próbek w
trakcie pracy lecz bez możliwości dodawania odczynników i kuwet w trakcie pracy aparatu
jedynie w przypadku zaoferowania dwóch identycznych analizatorów. Wykonawca
zaoferował dwa różne analizatory tj. analizator podstawowy Typ - ACL Top 500 oraz
analizator pomocniczy Typ ACL 7000, który nie spełnia warunku: ,Możliwośćswobodnego
dodawania: odczynników, próbek, kuwet w trakcie pracy aparatu”.
Jednocześnie swoje rozstrzygnięcie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
Zamawiający motywował nie złożeniemżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i w dniu
22.06.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Twierdził,że
odwołanie
dotyczy
następujących
czynności
i
zaniechania
Zamawiającego:
1.
odrzucenia
jego
oferty
i
zaniechania
wyboru
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie,
3.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,
5.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie.
Nadto wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
powtórzenia czynności badania i oceny w zakresie jego oferty,
2.
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust.
1 ustawy,
3.
zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę,że jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas gdy w uzasadnieniu jako podstawę
faktycznąZamawiający wskazał niezgodnośćtreści oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, co oznacza,że ewentualnie podstawąprawnądecyzji
Zamawiającego powinien byćart. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył również,że w związku z wyjaśnieniami udzielanymi przez
Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania zaoferował on analizator
podstawowy ACL Top 500 z możliwościądodawania zarówno odczynników, jak i próbek oraz
kuwet w trakcie pracy aparatu oraz jako zapasowy - analizator ACL 7000. Zaznaczył,że
analizator zapasowy nie ma możliwości dodawania odczynników, próbek i kuwet w trakcie
pracy aparatu. Według Odwołującego treśćpowołanych wyjaśnieńZamawiającego
pozwalała na przyjęcie,że zamawiający wyraził zgodęna zaoferowanie analizatora back-up
bez możliwości dodawania odczynników, próbek i kuwet w trakcie pracy aparatu.
Wywodził,że dla wykonawców wiążąca jest treśćSIWZ, ogłoszenia oraz stosownych
wyjaśnieńw zakresie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
które w pierwszym rzędzie powinny podlegaćwykładni (gramatycznej) językowej, a nie
intencji Zamawiającego nie znajdującej odzwierciedlenia w treści dokumentów.
Zdaniem Odwołującego powoływanie sięprzez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia jego oferty - na oryginalnątreśćwarunku (pkt. 13), którego nie spełnia oferowany
analizator pomocniczy ACL 7000: „Możliwośćswobodnego dodawania odczynników, próbek,
kuwet w trakcie pracy aparatu" nie ma racji, bowiem z cytowanych powyżej wyjaśnień
wymóg zawarty w pkt.13 był wielokrotnie liberalizowany, tak iżw istocie można uznać,że
został z jego oryginalnego brzmienia zaledwie wymóg swobodnego ładowania próbek w
trakcie pracy i to tylko dla analizatora podstawowego.
Uważał,że nie znajduje odbicia w treści pkt. 13., zarówno oryginalnej, jak i
późniejszych do niego wyjaśnień, pojawiające sięw uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
stwierdzenie iż„Zamawiający dopuścił możliwośćswobodnego dodawania próbek w trakcie
pracy aparatu lecz bez możliwości dodawania odczynników i kuwet jedynie w przypadku
zaoferowania dwóch identycznych analizatorów".
Ostatecznie zaznaczył,że termin "jednakowe analizatory" pochodzi wyłącznie z treści
zapytańjednego z oferentów (taka była właśnie jego oferta), a nie wynika zżadnej
odpowiedzi Zamawiającego, ani tym bardziej oryginalnych zapisów SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytańwykonawców
skierowanych do Zamawiającego i udzielonych na nie odpowiedzi, jak równieżna podstawie
złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała sięw
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 i 2, art. 91 ust 1,
art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.).
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest kwestia oceny zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art.89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ.
W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąćkwestiępodniesionego przez
Odwołującego zarzutu nieprawidłowo powołanej podstawy prawnej decyzji o wyniku
przetargu. Zdaniem Izby błędne powołanie przez Zamawiającego podstawy prawnej, przy nie
budzącym wątpliwości wskazaniu rozstrzygnięcia przetargu z podaniem przyczyny
odrzucenia oferty Odwołującego nie stanowi dostatecznej podstawy do uwzględnienia
odwołania.
W dalszej części Izba ustaliła,że zaoferowany przez Odwołującego produkt nie
odpowiadał parametrom granicznym wymaganym dla analizatora podstawowego i back – up
opisanych przez Zamawiającego w pkt 13 tego wykazu z SIWZ.
Zaoferowany analizator back – up nie spełniał wymogów SIWZ, bowiem oferta
Odwołującego na stronie 5 zawierała zastrzeżenie w opisie oferowanego parametru – tak, za
wyjątkiem aparatu back – up (zgodnie z odpowiedziami z dnia 5.05.2011r.). Zastrzeżenie to
zdaniem Izby oznaczało,że zaoferowany analizator nie odpowiada treści SIWZ, bowiem
aparat back – up nie ma możliwości swobodnego dodawania kuwet w trakcie pracy aparatu.
Należy zwrócićuwagę,że Zamawiający dokonywał faktycznej zmiany SIWZ poprzez
udzielone odpowiedzi. Jednak odpowiedzi te były kierowane w odniesieniu do konkretnych
zapytańwykonawców określającychściśle ich zakres. Takie pytania równieżkierował
Odwołujący do Zamawiającego pierwotnie zakładając zaoferowanie innego urządzenia
zastępczego.
Izba reprezentuje zapatrywanie,że instytucja wyjaśnieńtreści SIWZ określona w
art.38 ust.1 ustawy Pzp ma na celu usuwanie wszelkich wątpliwości związanych z treścią
SIWZ, a nie generowanie tych wątpliwości. Musi byćona stosowana w sposób nie
naruszający zasady równości i konkurencyjności prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i nie może stwarzaćjakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.
Zdaniem Izby Odwołujący, działając jako profesjonalista, przed złożeniem swojej
oferty powinien upewnićsięczy potencjalnie zaoferowany przez niego przedmiot
zamówienia będzie odpowiadał treści SIWZ poprzez zadanie pytania dotyczącego parametru
przedmiotu zamówienia określonego w pkt 13 SIWZ (parametry graniczne wymagane dla
analizatora podstawowego i back - up) w całości, to jest z uwzględnieniem możliwości
swobodnego dodawania: odczynników, próbek, kuwet w trakcie pracy aparatu, a nie jedynie
kierowaćpytanie dotyczące wybranego elementu tego parametru, to jest czy Zamawiający
dopuści analizator back-up bez możliwości swobodnego dodawania próbek w trakcie pracy
aparatu(pismo Odwołującego z dnia 4.05.2011r.) czy teżbez możliwości swobodnego
załadowania odczynników podczas pracy analizatora(pismo z dnia 28.04.2011r.). Ten brak
dociekliwości Odwołującego przy ustalaniu zakresu wymagańSIWZ spowodował, iż
zaoferował on przedmiot zamówienia sprzeczny z jego treścią.
Jednocześnie Izba uważa, iżwobec braku wyraźnej zmiany treści SIWZ w trybie
art.38 ust.4 ustawy Pzp w zakresie dopuszczenia analizatora back – up bez możliwości
swobodnego dodawania kuwet w trakcie pracy aparatu Odwołujący był związany w pierwszej
kolejności niezmienionątreściąSIWZ, a nie odpowiedziami Zamawiającego odnoszącymi się
do zaoferowania dwóch identycznych analizatorów. Odwołujący takich dwóch identycznych
analizatorów nie zaoferował, nie mógł sięzatem powoływaćna rezygnacjęZamawiającego z
wymogów parametru opisanego w pkt 13 wykazu parametrów granicznych SIWZ w stosunku
do zaoferowanych dwóch różnych analizatorów innych niżw podanych wyjaśnieniach.
Jeżeli treśćudzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi była dla Odwołującego
niejednoznaczna miał on prawo skorzystania ześrodków ochrony prawnej w celu ustalenia
ich treści.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uznanie zarzut braku racjonalności
postawionego przez Zamawiającego warunku dotyczącego kuwet. Przystępując do
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący musiał sięliczyć
z postawionymi wymaganiami SIWZ. Jeżeli uważał je z jakiśprzyczyn za nieracjonalne,
nadmierne czy sprzeczne z prawem mógł skorzystaćześrodków ochrony prawnej na etapie
przygotowania SIWZ. Obecnie Izba traktuje ten zarzut jako spóźniony. Nadto Izba przyjęła
za wiarygodne złożone na rozprawie wyjaśnienia pełnomocnika Zamawiającego z których
wynika,że dwa identyczne analizatory przy tym przedmiocie zamówienia stanowiąbardzo
dobre rozwiązanie z przyczyn związanych z bezpieczeństwem prowadzenia badań.
Okolicznośćta nie była podważana przez Odwołującego.
Poza tym należy zauważyć, iżuznanie przez Izbęswobody interpretacyjnej
postanowieńSIWZ wraz z pytaniami i udzielonymi na nie odpowiedziami byłoby
równoznaczne z akceptacjązachowania Zamawiającego w sposób naruszający zasadę
równości i konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym kontekście Izba wskazuje,że Zamawiający powinien wybraćofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie na zasadzie arbitralności i uznaniowości, jak chce
Zamawiający.
Skoro zatem czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego mieściła sięw granicach
prawa, a nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, to Izba musiała uznaćzarzut
bezzasadności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego za chybiony.
W prowadzonym przez Izbępostępowaniu odwoławczym brak było również
uzasadnienia do oparcia sięna złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego
zestawieniu udzielanych wyjaśnieńw trakcie postępowania uznając,że zebrany w sprawie
materiał dowodowy(treśćSIWZ, pytania wykonawców i udzielone odpowiedzi) stanowi w
całości podstawędo dokonania rozstrzygnięcia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
