rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-07-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-07-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1320/11
KIO 1320/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 roku przez wykonawcę
BUD - INVENT Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Odkryta 36A, 03-140 Warszawa
(adres do korespondencji: ulica Łowicka 19, 02-574 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibąw Lublinie przy ulicy Spokojnej 4,
20-074 Lublin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Project Management
Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa
(lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-
447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13, 20125 Mediolan, Włochy zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2011 roku przez wykonawcę
BUD - INVENT Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Odkryta 36A, 03-140 Warszawa
(adres do korespondencji: ulica Łowicka 19, 02-574 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibąw Lublinie przy ulicy Spokojnej 4,
20-074 Lublin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Project Management
Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa
(lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-
447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13, 20125 Mediolan, Włochy zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BUD - INVENT Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
przy ulicy Odkryta 36A, 03-140 Warszawa (adres do korespondencji: ulica Łowicka
19, 02-574 Warszawa) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez BUD - INVENT
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Odkryta 36A, 03-140 Warszawa
(adres do korespondencji: ulica Łowicka 19, 02-574 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1320/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Województwo Lubelskie z siedzibąw Lublinie przy ulicy Spokojnej 4, 20-074
Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą„usługi - pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego podczas realizacji
inwestycji pn. Lubelskie Centrum Konferencyjne oraz Budowa siedziby Urzędu
Marszałkowskiego w Lublinie ", opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26
lutego 2011 roku pod numerem 2011/S 40-065716.
13 czerwca 2011 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał
do realizacji zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia:
Project Management Intertecno Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa (lider);
Elektroprojekt S.A.., ul.Świętokrzyska 18, 00-052 Warszawa - Oddział Lublin, ul. Diamentowa
4, 20-447 Lublin; Intertecno S.p.A., Viale Marche 13, 20125 Mediolan
22 czerwca 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując,że Zamawiający naruszył: art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, 5 i 8, art. 90 ust.
1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez dokonanie czynności badania i oceny ofert;
zaniechanie czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Project Management Intertecno Sp. z o.o., ul.
Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa (lider); Elektroprojekt S.A.., ul.Świętokrzyska 18, 00-052
Warszawa - Oddział Lublin, ul. Diamentowa 4, 20-447 Lublin; Intertecno S.p.A., Viale Marche
13, 20125 Mediolan (dalej: wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia) oraz
uznania oferty wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą; zaniechania czynności
zwrócenia siędo wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia o złożenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia; oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania i oceny ofert; wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia oraz uznania oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia za odrzuconą; odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia; zwrócenie się
do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
/z ostrożności, tj. o ile nie zostanąuwzględnione inneżądania zawarte w niniejszym odwołaniu;
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; wyboru jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
1. Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział VI), postawił wymóg
złożenia wadium w kwocie 120 000,00 zł (słownie: sto dwadzieścia tysięcy złotych) określając
jednocześnie dopuszczalne formy oraz inne kwestie związane z jego wniesieniem i zwrotem,
przy czym jednąz dopuszczalnych form miały byćgwarancje ubezpieczeniowe. Wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia złożyli Gwarancjęubezpieczeniowązapłaty
wadium nr 953-A285431 FV z dnia 20 maja 2011 r., wystawionąprzez Uniqa Towarzystwo
UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Łodzi, Przedstawiciela w Lublinie. Odwołujący wskazał,że gwarancja ta, jak wynika z jej treści, zabezpiecza zapłatęwadium przez Elektroprojekt S.A.
Oddział w Lublinie, nie zaśprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia. W ocenie Odwołującego owa gwarancja po pierwsze - może zabezpieczać
jedynie ofertęzłożonąprzez Elektroprojekt S.A. - Oddział w Lublinie, nie zaśofertęzłożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia z udziałem
wzmiankowanej Spółki a po drugie została wystawiona nie na Elektroprojekt S.A., lecz
na Oddział Elektroprojekt S.A., czyli na jednostkęorganizacyjnąnie posiadającąosobowości
prawnej ani podmiotowości. Tym samym zaspokojenie potencjalnych roszczeńZamawiającego
nie zostało zagwarantowane, gdyżzłożona gwarancja zabezpiecza roszczenia w odniesieniu
do oferty złożonej przez inny podmiot, aniżeli to miało miejsce w rzeczywistości, a niezależnie
od tego zabezpiecza ofertęjednostki organizacyjnej nie posiadającej nie tylko osobowości
prawnej, ale równieżzdolności prawnej. Taka jednostka zaśnie ma zdolności do skutecznego
złożenia oferty, gdyżnie jest „wykonawcą" w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, co więcej -
nie ma teżzdolności do samodzielnego zaciągania zobowiązań, w tym zobowiązań, których
zaciągnięcie jest niezbędne do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z poglądami
wyrażonymi w doktrynie (por. Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.,
Warszawa 2009, s. 25), celem Wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu jest zawarcie
cywilnoprawnej umowy z Zamawiającym; Zatem musi on byćpodmiotem prawa cywilnego
zdolnym do dokonywania czynności prawnych, a co za tym idzie, posiadaćzdolnośćprawną
oraz zdolnośćdo czynności cywilnoprawnych. Nie wszystkie zaśjednostki organizacyjne mogą
byćpodmiotami stosunków cywilnoprawnych, np. oddział przedsiębiorcy stanowi jedynie część
działalności gospodarczej przedsiębiorcy, co (aktualnie) wynika z art. 5 pkt 4 ustawy z dnia
2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447
z późn. zm.). W ocenie Odwołującego wadium nie zostało skutecznie wniesione - czynność
wystawienia /udzielenie/ gwarancji ubezpieczeniowej wraz z czynnościąjej złożenia
nie wywołały skutku prawnego, wymagane w przepisach ustawy oraz w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym, nie zabezpiecza w sposób
wystarczający interesów Zamawiającego. Okolicznośćwniesienia lub nie wniesienia wadium
ma w systemie zamówieńpublicznych charakter alternatywy rozłącznej, czyli albo przyjmuje
się,że wadium zostało wniesione, albo przyjmuje się,że wadium nie zostało wniesione.
Tym samym, twierdzenie,że dokument, który ma pełnićfunkcje wadium nie jest prawidłowy
w zakresie skutków prawnych jakie ma powodowaćjest równoznaczne z twierdzeniem,
iżwadium nie zostało wniesione. Wadium złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza należy
uznaćza wadliwe, a tym samym za nie wniesione i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustaw
Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
2.W ofercie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia (Formularz
ofertowy, s. 002) znajduje sięinformacja, iżpełnomocnictwa uczestników konsorcjum zostały
dołączone w oryginałach do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazuje,że do oferty nie załączonożadnych pełnomocnictw - ocena umocowania do złożenia
oferty winna opieraćsięna treści pełnomocnictw załączonych do Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone
zostały: pełnomocnictwo z 18 lutego 2011 r., ustanawiające Project Management Intertecno
Sp. z o.o. pełnomocnikiem Wykonawców występujących wspólnie tj. Project Management
Intertecno Sp. z o.o. oraz Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie w rozumieniu art. 23 ust. 2
ustawy oraz pełnomocnictwo z 16 marca 2011 r., ustanawiające Project Management
Intertecno Sp. z o.o. pełnomocnikiem Wykonawców występujących wspólnie tj. Project
Management Intertecno Sp. z o.o. oraz Intertecno S.p.A. w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy.
odwołujący wywodził,że zgodnie ze stanowiskiem doktryny (por. Stecki L.: Konsorcjum. Toruń
1997, rozdział XV i XIV), atrybutem spółki prawa cywilnego jest niezmiennośćskładu
osobowego, uzasadniana tym, iżosobom zawierającym umowęspółki przyświeca myśl
prowadzenia działalności w określonym, takim a nie innym składzie. Niezmiennośćskładu
osobowego odzwierciedla równieżwzajemne zaufanie iścisłe współdziałanie w celu
osiągnięcia zamierzonego celu gospodarczego. Taki tok myślenia jest odnoszony także do
konsorcjów wskazuje sięnp.,że elementem obcym w umowie konsorcjalnej byłoby
postanowienie, zgodnie z którym, do tworzonego konsorcjum mogąprzystępowaćdalsze
podmioty bez bliższego ich określenia i bez określenia ich liczby. Jednakże, konsorcjum nie jest
teżtraktowane jako struktura w pełni zamknięta, uczestnicy konsorcjum mogąbowiem, m. in.,
podejmowaćdecyzje co do przyjęcia dalszych podmiotów. Zmiana podmiotowa w przypadku
konsorcjów musi miećpodstawęjednostkowąi indywidualnąw odpowiedniej uchwale
konsorcjantów (funkcji takiej podstawy nie może spełniaćpierwotna umowa konsorcjum).
Wzmiankowana uchwała musi byćprzy tym, podjęta jednomyślnie przez wszystkich
konsorcjantów. Z kolei, w przypadku gdyby jeden z uczestników konsorcjum działał jako jego
reprezentant czy pełnomocnik bez niezbędnego upełnomocnienia, to jego działania należy
traktować, jako czynności dokonywane bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, o
których mowa w art. 103 i nast. kodeksu cywilnego.
W ocenie Odwołującego, z treści obu pełnomocnictw jednoznacznie wynika, iżwystępujądwie,
a nie jedna, grupy podmiotów występujących wspólnie, tj. Project Management Intertecno Sp. z
o.o. i Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie oraz Project Management Intertecno Sp. z o.o. i
Intertecno S.p.A. Brak podstaw do przyjęcia, iżElektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie wyraził
zgodęna poszerzenie składu Konsorcjum o nowy podmiot - Intertecno S.p.A., a tym samym nie
zostało wykazane, iżosoba, która podpisała ofertęw imieniu trzech wykonawców
występujących wspólnie była do dokonania tej czynności odpowiednio umocowana. Z treści
złożonych pełnomocnictw wynika,że Project Management Intertecno Sp. z o.o. był
umocowany jedynie do złożenia wspólnej oferty z Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie lub z
Intertecno S.p.A., z zastrzeżeniem, iżgdyby występował, jako jeden z Wykonawców w więcej
niżjednej ofercie, to wszystkie te oferty musiałyby byćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy. Skoro zaśosoba podpisująca ofertęnie była do tej
czynności odpowiednio umocowana, czynnośćzłożenia oferty, a tym samym równieżsamą
ofertę, trzeba uznaćza nieważną. Zgodnie bowiem z art. 104 zd. 1 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy, jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, zaśw myśl art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ustawy oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy.
3.W ocenie Odwołującego oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejszą
podlega odrzuceniu także z uwagi na to, iżzawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, uważamy,że nie sposób wykazać,że cena zawarta w tej ofercie
pokrywa koszty jego realizacji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający ma
obowiązek odrzucićofertę, jeżeli oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, z
kolei, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli
oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
złożono 6 ofert: oferta wybrana przez Zamawiającego z cenąoferty: 1 490 760,00 zł, oferta
Odołujacego z ceną1 825 320,00 zł, oferta Wykonawców: Aecom Sp. z o.o. oraz Aecom
Limited z ceną3 487 050,00 zł, oferta Wykonawcy Tebodin Poland Sp. z o.o. z ceną2 735
151,00 zł, oferta Wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. z ceną2 424 330,00 zł, oferta
Wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. z ceną2 777 340,00 zł. Zamawiający podał,że
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę5 040 000,00 zł brutto. Odwołujący
podniósł,że w orzecznictwie wyrażano poglądy, iżZamawiający ma obowiązek wszcząć
czynności mające na celu ustalenie czy cena oferty najkorzystniejszej nie ma cech ceny rażąco
niskiej, gdy cena taka jest niższa o 25-30 %, a nawet o 20 % od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług (por. Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 13 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-656/05 oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 4 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-560/05) oraz co zauważono w uzasadnieniu
Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 1511/08),
drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówieńpublicznych punktem odniesienia (w
zakresie uznawania ceny za rażąco niską) sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w
danym postępowaniu. Cena oferty złożonej przez wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielnie zamówienia w sposób wyraźny odbiega od cen pozostałych ofert, co także uzasadnia
koniecznośćzbadania przyczyn takiego stanu rzeczy. Zgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym w orzecznictwie (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2005 r., Sygn.
akt UZP/ZO/0-1204/05), cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami konkurencji
oraz, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Podobne poglądy zostały zawarte
równieżw opinii prawnej Urzędu ZamówieńPublicznych. Sąd Okręgowy w Katowicach
w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazał,że o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Przyczynętąnależy ustalić.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek zwrócićsiędo wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Odwołujący posumował,że wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca
bezpodstawnym zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielnie zamówienia a także bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia złożonej przez
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia oferty, pociąga za sobąwadliwość
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty.
W
przypadku
bowiem
prawidłowego
przeprowadzenia badania i oceny ofert, to złożona przez Odwołującego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Zatem nie ulega wątpliwości, iżpowtórzona musi byćrównież
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności Odwołujący dodatkowo podniósł,
iżzostał także naruszony art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ponieważnie została odrzucona oferta
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia podlegających wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania.
Odwołujący dowodził,że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy polegało
w szczególności, na nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia, a także
na nieuzasadnionym zaniechaniu zwrócenia sięwykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
24 czerwca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięzamówienie Project Management
Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa
(lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-
447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13, 20125 Mediolan, Włochy. Zgłaszający
przystąpienie wskazał,że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o
odrzucenie odwołania. W ocenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia wadium zostało wniesione w formie oraz wysokości zgodnej z wymaganiami
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). W zakresie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy podniósł,że zarzut ten jest
spóźniony, ponieważZamawiający dopuścił wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielnie zamówienia i w dniu 22 kwietnia 2011 roku zaprosił ich do złożenia oferty a z uwagi
na jawnośćpostępowania termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 maja 2011 roku.
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1
ustawy wyjaśnił, iżposiada odpowiedniąkalkulacjęsporządzonąprzy konstruowaniu oferty,
zaśceny ofert Odwołującego i wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zmówienia znacznie odbiegająod kwoty przewidzianej przez Zamawiającego. Wyjaśnił
również,że mała różnica pomiędzy ofertami oraz duży przedział cenowy złożonych ofertświadcząjedynie o stanie rynku usług inwestycyjnych w Polsce.
Zamawiający, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy, przed posiedzeniem Izby 1 lipca
2011 roku złożył pismo „Odpowiedźna odwołanie”, (wcześniej przesłał pismo faksem)
w którym odniósł siędo twierdzeńOdwołującego przedstawiając następującąargumentację:
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości we wniesieniu wadium Zamawiający
powołując sięna orzecznictwo podkreślił funkcjonalny charakter instytucji wadium.
Zamawiający w toku sprawdzania i badania ofert nie miał wątpliwość,że wadium będące
obecnie przedmiotem sporu zostało wniesione zgodnie z prawem i stanowi skuteczne
narzędzie do zaspokojenie ewentualnych roszczeńZamawiającego. Wskazał również,że
udzielając pełnomocnictwa liderowi, pozostali wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie nie tracąuprawnienia do samodzielnego działania oraz,że istnieje możliwość
wniesienia wadium przez inny podmiot niżwykonawca. Odnosi sięrównieżdo doktryny, w
której znajduje potwierdzenie swojego stanowiska Kto jest podmiotem wnoszącym wadium
nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie
zabezpiecza wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien
w takiej sytuacji wskazywać w czyim imieniu, lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone (zob.
komentarz St. Babiarza do ustawy P.z.p. Warszawa 2010, s. 299).
Zamawiający w kwestii pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia nie podzielił wątpliwośćprzytoczonych przez Odwołującego. Zamawiający
nie znalazł podstawy do zakwestionowania formy pełnomocnictwa załączonego do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Okoliczność,że pełnomocnictwo zostało
ustanowione na dwóch odrębnych dokumentach nie wpływa na ważnośćdokonanej
czynności prawnej. Nie podlega sporowi,że w obu tych oświadczeniach: ustanawia siętego
samego lidera, dotycząone tego samego postępowaniu o udzielenia zamówienia, zakres
umocowania jest tożsamy a pełnomocnictwa zostały udzielone przez osoby uprawnione
do reprezentowania podmiot występujących wspólnie w postępowaniu o udzielnie
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił,że w przypadku Elektroprojektu S. A., ul.Świętokrzyska 18, 00-052
Warszawa – Oddział Lublin, ul. Diamentowa 4, 20-447 Lublin pełnomocnictwo zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu zgodnie z zasadąreprezentacji spółki. Do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone były następujące dokumenty, które
zawierały dane dotyczące Elektroprojektu S. A., ul.Świętokrzyska 18, 00-052 Warszawa:
aktualny odpis z właściwego rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy; aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzające,że nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, aktualne
zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych potwierdzające,że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub
potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy; aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Zamawiający więc nie miałżadnych wątpliwości,że uczestnikiem
konsorcjum (wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia) jest osoba
prawna - spółka akcyjna, a nie jak interpretuje Odwołujący jedynie Oddział Lublin.
Resumując Zamawiający wskazał,że skład podmiotowy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia został upubliczniony przez Zamawiającego 8
kwietnia 2011 roku w Informacji o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdzie Zamawiający podał nazwy i adresy wszystkich Wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym pełny skład podmiotowy wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie o zamówienie. Informacja ta została przekazana
drogąelektronicznądo wykonawców oraz zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego. W związku z powyższym zarzuty dotyczące pełnomocnictwa nie powinny
zostaćuwzględnione.
Zamawiający nie zgadza sięz zarzutem Odwołującego, iżoferta najkorzystniejsza zawiera
cenęrażąco niską. Zamawiający w sposób zupełnie odmienny niżOdwołujący interpretuje
różnice cenowe, które zaistniały pomiędzy złożonymi ofertami. Różnica pomiędzy ofertą
najkorzystniejsząa oferta Odwołującego wynosi jedynie 18,33%. Zgodnie z argumentacją
Odwołującego równieżjego oferta mogłaby zostaćzakwalifikowana jako zawierająca rażąco
niska cenę. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie twierdzenia,że oferta
najkorzystniejsza oparta jest na nierzetelnej kalkulacji, zawiera cenęniewiarygodną
lub nierealistyczną. Ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zamawiający przygotowując
i przeprowadzając postępowanie miałświadomość,że najważniejszym czynnikiem
generującym koszty realizacji przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie personelu
Wykonawcy. Wobec każdego Wykonawcy zostały postawione wysokie wymaganie
dotyczące wykształcenia, doświadczenia oraz kwalifikacji zawodowych osób zdolnych
do wykonania zamówienia [Sekcja III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu]. Jest zatem oczywiste,
iżwszyscy zaproszeni do składania ofert Wykonawcy spełnili warunki m. in. dotyczące
doświadczenia oraz potencjału kadrowego, co daje podstawy do uznania ich za wysokiej
klasy profesjonalistów w zakresieświadczonych usług. Ponadto Zamawiający badając
i oceniając złożone oferty wziął pod uwagęokoliczność,że jeden z podmiotów tworzących
konsorcjum, które złożyło ofertęnajkorzystniejsząposiada bazęlokalowa i częśćkadry
w Lublinie, czyli miejscu, gdzie będzie realizowany przedmiot zamówienia, co uzasadnia
obniżenie wysokości wynagrodzenia. Zamawiający nie mażadnych wątpliwość, iżcena
zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej została z należytąstarannościąskalkulowana
i zapewnia realizacjęprzedmiotu zamówienia na zasadach zawartych w SIWZ i umowie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 czerwca 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: Project Management Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa (lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw
Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13,
20125 Mediolan, Włochy. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po
pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpubliczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 24 czerwca 2011
roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: Project Management Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa (lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw
Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13,
20125 Mediolan, Włochy - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
24 czerwca 2011 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznał, iżwykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Project Management Intertecno Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa (lider), Elektroprojekt
S.A. Oddział Lublin z siedzibąw Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-447 Lublin,
INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13, 20125 Mediolan, Włochy stali sięuczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego – wyciąg z Biuletynu Statystycznego opublikowane na stronie
internetowej Głównego Urzędu Statystycznego gdzie na 7 stronie wyciągu zawarte zostały
wynagrodzenie iświadczenie społeczne w tym wynagrodzenia w budownictwie oraz wydruk
ze strony internetowej (wynagrodzenia.pl) obrazujący wynagrodzenia w budownictwie
złożone na okolicznośćpotwierdzenia, iżwykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie
nie będąw stanie za zaoferowanąw ofercie cenęzrealizowaćzamówienia i płacić
wynagrodzeńpracownikom.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 – Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli (…) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – z uwagi na to,że występujądwie, a nie jedna, grupy podmiotów występujących wspólnie w obrębie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia, których oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Izba uznała,że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i nie może podlegaćrozpoznaniu przez Izbę.
Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą„usługi - pełnienie
funkcji Inwestora Zastępczego podczas realizacji inwestycji pn. Lubelskie Centrum
Konferencyjne oraz Budowa siedziby Urzędu Marszałkowskiego w Lublinie ", prowadzone jest
w trybie przetargu ograniczonego. Przetarg ograniczony będący jednym z trybów
podstawowych
prowadzenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
charakteryzuje siętym,że Zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje wykonawców
na podstawie złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Postępowanie ma konstrukcjędwuetapowąa Zamawiający upublicznia czynności
podejmowane w każdym z dwóch etapów postępowania. W pierwszym etapie postępowania
nieograniczony krąg wykonawców po zapoznaniu sięz ogłoszeniem o przetargu może,
w odpowiedzi na to ogłoszenie, złożyćwniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu
natomiast w drugim etapie jedynie wybrana i zaproszona zgodnie z regulacjami art. 51
ustawy grupa wykonawców może złożyćswoje oferty. Zgodnie z art. 51 ust.1a ustawy
O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2011
roku powiadomił wszystkich wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków podając oraz uzyskanym
miejscu w rankingu oceny a także zawarł informacjęjakie podmioty złożyły wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się
od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu – wnioski wykonawców, w tym wniosek
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia, sąjawne od dnia
poinformowania wykonawców o wynikach spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym z dniem 8 kwietnia 2011 roku została upubliczniona informacja dotycząca
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia a wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożony przez tych wykonawców był jawny. Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie powoływał sięna dokumenty zawarte we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia. Zamawiający dokonał
oceny złożonych dokumentów i upublicznił swojąocenę, swojączynność. Zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1) zainteresowani wykonawcy mogli wnieśćodwołanie w zakresie poczynionych
czynności Zamawiającego zarówno dokonanych i zaniechanych w terminie 10 dni od dnia
przesłani informacji o czynności Zamawiającego, które stanowiąpodstawęwniesienia
takiego odwołania tj. od dnia 8 kwietnia 2011 roku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium
do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia z uwagi na niewniesienie
wadium Izba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie nie
podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła,że wymagania dotyczące wniesienia wadium w postępowaniu zostały przez
Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III.1.1) oraz w punkcie VI
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w kwocie 120 000,00 zł w formach wynikających z ustawy oraz podał numer rachunku
bankowego na który należy wpłacićwadium wnoszone w pieniądzu, tym samym
Zamawiający zrealizował ustawowy obowiązek wynikający z art. 45 ust. 1 ustawy -
Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie wraz z ofertązłożyli dokument Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 20 maja 2011 roku, którego gwarantem jest UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeniowe Spółka Akcyjna w Łodzi, który udzielił gwarancji
ubezpieczeniowej na rzecz Województwa Lubelskiego z siedzibąw Lublinie 20-074 Lublin ul.
Spokojna 4 tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie
20-44 Lublin, ul. Diamentowa 4 (zobowiązany). W ocenie Odwołującego gwarancja ta po
pierwsze - może zabezpieczaćjedynie ofertęzłożonąprzez Elektroprojekt S.A. - Oddział w
Lublinie, nie zaśofertęzłożonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia z udziałem wzmiankowanej Spółki, a po drugie została wystawiona nie na
Elektroprojekt S.A., lecz na Oddział Elektroprojekt S.A., czyli na jednostkęorganizacyjnąnie
posiadającąosobowości prawnej ani podmiotowości.
Na wstępie należy wskazać,że wadium zostało wniesione w jednej z form dopuszczonych
przez ustawęokreślonych w art. 45 ust.6 ustawy - wadium może być wnoszone w jednej lub
kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275).
W treści gwarancji zawarte zostały zobowiązania gwaranta jakie określił w SIWZ
Zamawiający a uregulowane w art. 46 ust. 5 ustawy - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Gwarant zobowiązał sięrównieżnieodpłatnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
wynikającej z gwarancji jeżeli zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie
(art. 46 ust. 4a ustawy).
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego należy wskazać,że dokument będący,
stwierdzający wadium w formie innej niżpieniężna nie stanowi oświadczenia woli
wykonawcy. W zakresie wniesienia wadium do Zamawiającego należy zaśmiećna uwadze,że wadium wniesione przed terminem składania ofert w odpowiedniej określonej przez
Zamawiającego kwocie i formie zgodnej z ustawązawierającej zabezpieczenie interesów
Zamawiającego przez określenie sytuacji pozwalających na zatrzymanie kwoty wadialnej,
które to równieżwynikająz przepisów ustawy nie może w rozumieniu przepisów ustawy być
kwalifikowane przez Zamawiającego jako niezabezpieczające jego interesów i wypełniające
treśćart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Prawo i obowiązek Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy rodzi sięjedynie wtedy, gdy dokument
wadialny nie będzie wniesiony w ustawowo określonej formie lub nie będzie zawierał
wymaganych w przepisach ustawy elementów, wżadnym innym przypadku nie jest
uprawniony Zamawiający do wykluczenia wykonawcy. W orzecznictwie ukształtowany został
równieżpogląd,że szczegółowe, dodatkowe i nie wynikające z ustawy wymagania
Zamawiającego dotyczące formy, sposobu wniesienia wadium i zabezpieczenia interesów
Zamawiającego ukształtowane w SIWZ równieżnie mogąrodzićnegatywnego skutku
po stronie wykonawcy w przypadku ich niespełnienia.
W orzecznictwie sądów powszechny i Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej
w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, ugruntowany został pogląd,że prawidłowo wniesionym
jest równieżwadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie
w treści tej gwarancji jako zlecający uwidoczniony jest podmiot, tylko jeden podmiot, który
w postępowaniu o udzielnie zamówienia ubiega sięo dane zamówienie wraz/wspólnie
z innymi podmiotami jako wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia
(porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 1 października 2007 r. syng. akt XIX Ga 408/07,
wyrok ZA z dnia 13 marca 2007 roku syng. akt UZP/ZO/0-229/07, wyrok KIO z dnia 29 lipca
2009 roku sygn. akt 903/11, wyrok KIO z 4 maja 2011 roku sygn. akt KIO 810/11).
Przedmiotem zarzutu jest gwarancja ubezpieczeniowa jakąposłużyli sięwykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia, jednakże w celu wykazania bezzasadności
argumentacji Odwołującego warto odwołaćsiędo uregulowańzawartych w art. 81 ust. 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.)
dotyczących gwarancji bankowej - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zobowiązanym do wypłaty sumy
pieniężnej będzie bank, jako gwarant na rzecz beneficjenta gwarancji czyli Zamawiającego;
prowadzi to do wniosku,że pomiędzy Zamawiającym a zlecającym wystawienie gwarancji
nie powstajeżaden stosunek wynikający ze złożenia temu pierwszemu gwarancji wadialnej,
w szczególności zobowiązanym z gwarancji wadialnej nie będzie podmiot zlecający
wystawienie tej gwarancji. Po stronie podmiotu zlecającego wystawienie gwarancji wadialnej
pozostaje ziszczenie sięokoliczności faktycznych jakie zostały uregulowane w ustawie
a których to zaistnienie prowadzi po stronie Zamawiającego dożądania domagania się
od gwaranta zapłacenia kwoty stanowiącej sumęgwarancyjną.
Tym samym należy uznać,że nie istniejąprzeszkody we wniesieniu wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów
wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia a i w takim przypadku Zamawiający
uzyskuje ochronęswoich interesów. Należy bowiem pamiętać,że zgodnie z treściąart. 23
ust.3 ustawy - Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców,
o których mowa w ust. 1 – przepisy ustawy dotyczące wykonawcy (jednego) stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Dlatego
teżobowiązki jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie będądotyczyły wszystkich wykonawców, którzy
wspólnie biorąudział w postępowaniu. Zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów
w postępowaniu, w przypadku gdy zaistnieje taka koniecznośćkieruje wezwanie
do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia a kwestią
jedynie technicznąjest przesłanie owego wezwania do pełnomocnika tych podmiotów;
w przypadku, gdy jeden z wykonawców nie okaże siędokumentem, do którego uzupełnienia
wezwał Zamawiający, a nie można go zastąpićinnym, skutek w postaci wykluczenia
z postępowania będzie dotyczył wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Taki sam
mechanizm zadziała w przypadku uchylenia sięjednego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie od zawarcia umowy; Zamawiający zawiera umowę
z wykonawcą, którego wybrał w wyniku przeprowadzenia postępowania, w przypadku,
gdy tym wykonawcąsąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie to faktyczne
zawarcie umowy nastąpi jedynie wtedy, gdy umowa zostanie podpisana przez tych
wszystkich wykonawców (oczywiście może to nastąpićprzez pełnomocnika, który posiada
umocowanie do podpisania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie). Z perspektywy Zamawiającego, nie ma znaczenia, który i ilu z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zmówienie uchylili sięod zawarcia umowy, bowiem skutek jest
zawsze taki sam – niezawarcie umowy. Przytoczony powyżej na dwóch przykładach schemat
postępowania Zamawiającego w wyniku czynności lub zaniechania czynności jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie skutkujący uprawnieniem
zatrzymania wadium będzie miał zastosowanie do każdej z przesłanek określonych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy. Znamiennym dla przedmiotu rozważańjest fakt,że gwarant zobowiązany
jest do wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadku, gdy Zamawiający złoży mu stosowne
oświadczenie o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatąsumy gwarancyjnej.
Uzasadnienie powyższego wywodu znajduje odzwierciedlenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 roku (sygn. akt II CA 489/06) gdzie czytamy: Złożenie
gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz
jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum(…).
Stosownie jednak do przepisu art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego
uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się
o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy
w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera
konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez
konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania
dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie
solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie
lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej
dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się
o zamówienie.
Odnosząc siędo faktu, iżw gwarancji wadialnej wykazany został Elektroprojekt S.A. Oddział
w Lublinie 20-44 Lublin, ul. Diamentowa 4 (zobowiązany) Izba wskazuje,że oddział nie jest
samoistnym podmiotem niezależnie od tego,że stanowi strukturęwyodrębnioną
i samodzielna. Oddział jest częściądziałalności wykonywanej przez przedsiębiorcęlecz
wyodrębnionąorganizacyjnie, ale nie podmiotowo. Oddział nie ma osobowości prawnej
i w sensie podmiotowości prawnej nie jest innym bytem niżsam przedsiębiorca, który
go utworzył.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pk 4 ustawy - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i art. 90
ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z
uwagi na to,że oferta wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia zawiera
rażąco niskącenęIzba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie
nie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została podana w Ogłoszeniu o zamówieniu jako zakres między 1 000 000,00
a 4 000 000,00 zł natomiast w protokole ZP została podana kwota 4 097 560,97 zł ustalona
w dniu 29 grudnia 2011 roku na podstawie wytycznych w zakresie określania wynagrodzenia
za pełnienie nadzoru inwestorskiego – 3 % od kosztów inwestycji. Zamawiający podał,
iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotęw wysokości 5 040 000,00 zł
brutto. W postępowaniu zostało złożonych sześćofert: oferta wybrana przez Zamawiającego
z cenąoferty: 1 490 760,00 zł, oferta Odwołującego z ceną1 825 320,00 zł, oferta
Wykonawców: Aecom Sp. z o.o. oraz Aecom Limited z ceną3 487 050,00 zł, oferta
Wykonawcy Tebodin Poland Sp. z o.o. z ceną2 735 151,00 zł, oferta Wykonawcy ECM Group
Polska Sp. z o.o. z ceną2 424 330,00 zł, oferta Wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. z ceną2
777 340,00 zł.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających
w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie ustawa nie wprowadza
definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak
możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie
orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek Zamawiający zobowiązani są
oceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia.
Sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, wynikającąz regulacji art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez
Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnieńo czym stanowi art. 90
ustawy - Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca
nie określił przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w Katowicach z dnia
21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). W obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r.
sygn. akt: KIO 39/11).
Korzystanie przez Zamawiającego z instytucji wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej
ceny, mimo iżustawodawca w tym zakresie daje swobodęZamawiającemu nie może,
z uwagi na regulacje art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych byćwykorzystywane przez
Zamawiającego dowolnie. Procedura określona przez ustawodawcęw art. 90, mająca
na celu dogłębnąweryfikacjęoferty nie stanowi narzędzia, które daje Zamawiającym,
w każdym przypadku, możliwośćwzywania wykonawców do wyjaśnieńzaoferowanych cen,
bowiem takie rozumienie tego przepisu wypaczałoby jego sens oraz pozbawiało wartości
składane wyjaśnienia, a także stanowiło narzędzie do nadużyćprzez Zamawiających
w stosunku do wykonawców. Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco
niskiej ceny Zamawiający winien swoje wątpliwości oprzećna obiektywnych przesłanka
mających potwierdzićzasadnośćpowstania po stronie Zamawiającego wątpliwości,
przypuszczeniaże oferowana cena może byćcenąrażąco niską, w innym przypadku
działanie Zamawiającego powinno zostaćocenione jako nadużycie. W przedmiotowej
sprawie po stronie Zamawiającego nie zrodziły sięwątpliwości co do wysokości
zaoferowanej ceny i Zamawiający nie wzywał wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego dotycząca zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień
odnosząca siędo szacunkowej wartości zamówienia oraz okresu na jaki ma zostaćzawarta
umowa oraz wykazanych w złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie wykazie usług zrealizowanych zamówieńzawartym we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez odniesienie siędo poszczególnych usług,
które w ocenie Odwołującego wykazują,że w porównywalnych zamówieniach wartość
zrealizowanych usług jest dużo wyższa od zaoferowanej ceny w przedmiotowym
postępowaniu nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska
określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce
pozyskaćZamawiający.
Odnosząc siędo problemu rażąco niskiej ceny należy odnieśćsiędo ceny jakązaoferował
wykonawca za konkretny przedmiot wymagany przez Zamawiającego. Należy badaćczy za
zaoferowanąprzez wykonawcęw ofercie cenęmożliwa będzie realizacja określonego
przedmiotu zamówienia – badamy „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Pomocnąw zakresie badania czy mamy
do czynienia z cenąrażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia
sformułowana w opinii prawnej Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie
w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach
w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07; oraz porównaj wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt: KIO/UZP
74/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
258/08)” czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
696/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie
zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-
1082/07).
Nie
znajduje
uzasadnienia
dla
faktu
rażąco
niskiej
ceny
odwoływanie
się
doświadczonych przez wykonawcęwcześniej usług, bowiem w ocenie Izby, to ceny zawarte
w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc
w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje których mająwpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. Na różnice w cenie ofert powoływał
sięOdwołujący, jednakże samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest
naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny
którejśz ofert. W ocenie Izby, dowody dopuszczone w postępowaniu tj. wyciąg z Biuletynu
Statystycznego opublikowanego na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego
gdzie na 7 stronie wyciągu zawarte zostały wynagrodzenie iświadczenie społeczne w tym
wynagrodzenia w budownictwie oraz wydruk ze strony internetowej (wynagrodzenia.pl)
obrazujący wynagrodzenia w budownictwie nie przesądzająo cenie rażąco niskiej w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie lecz jedynie obrazujązarobki
w budownictwie. Należy zaznaczyć, co podnosił na rozprawie uczestnik postępowania
odwoławczego oraz Zamawiający,że kwoty wynagrodzenia poszczególnych specjalistów
Odwołującego, w przyjętym sposobie wyliczenia
wynagrodzenia poszczególnych
specjalistów na potrzeby zobrazowania ceny rażąco niskiej w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie równieżodbiegająznacząco od kwot zawartych w dowodach
złożonych przez Odwołującego. Uwzględniając wywody poczynione wyżej, Odwołujący nie
wykazał,że nie jest możliwa realizacjaświadczenia usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia za zaoferowanąprzez wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie
kwotęzaoferowanąw ofercie. Wykazał różnice w cenie, które sąprzejawem normalnej
konkurencji w postępowaniu. Ponieważto Odwołujący twierdził,że cena oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie powinien był udowodnićten stan rzeczy, powinien
udowodnić,że realizacja usługi za tąkwotęnie jest możliwa a cena oferty w sposób
znaczący odbiega od cen rynkowych podobnych zamówieńrealizowanych w tym samym
czasie.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania odwoławczego, który
zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki prawne. Postępowanie przed
Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy postępowania odwoławczego
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym ciąży dowód kto
twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu,
iżzłożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta
zawiera rażąco niskącenępodparł swoje twierdzenia dowodami, które odzwierciedlają
informacje z roku ubiegłego oraz pierwszego kwartału roku obecnego, nie odnosząsię
natomiast do obecnej sytuacji gospodarczej oraz nie odnosząsięw swoim zakresie
do konkretnego rodzaju usług, które mogłyby byćpodstawądo oceny.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt
4, 5 i 8, art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Jednocześnie Izba wyjaśnia, iżnie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na
rzecz Zamawiającego kosztów według norm przepisanych, ponieważzgodnie z brzmieniem
§ 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu
pobierania
wpisu od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Izba uwzględnia „uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy” a Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie złożył
rachunków.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BUD - INVENT Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
przy ulicy Odkryta 36A, 03-140 Warszawa (adres do korespondencji: ulica Łowicka
19, 02-574 Warszawa) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez BUD - INVENT
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Odkryta 36A, 03-140 Warszawa
(adres do korespondencji: ulica Łowicka 19, 02-574 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1320/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Województwo Lubelskie z siedzibąw Lublinie przy ulicy Spokojnej 4, 20-074
Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą„usługi - pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego podczas realizacji
inwestycji pn. Lubelskie Centrum Konferencyjne oraz Budowa siedziby Urzędu
Marszałkowskiego w Lublinie ", opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26
lutego 2011 roku pod numerem 2011/S 40-065716.
13 czerwca 2011 roku Zamawiający przekazał informacjęo wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał
do realizacji zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia:
Project Management Intertecno Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa (lider);
Elektroprojekt S.A.., ul.Świętokrzyska 18, 00-052 Warszawa - Oddział Lublin, ul. Diamentowa
4, 20-447 Lublin; Intertecno S.p.A., Viale Marche 13, 20125 Mediolan
22 czerwca 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując,że Zamawiający naruszył: art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, 5 i 8, art. 90 ust.
1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez dokonanie czynności badania i oceny ofert;
zaniechanie czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Project Management Intertecno Sp. z o.o., ul.
Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa (lider); Elektroprojekt S.A.., ul.Świętokrzyska 18, 00-052
Warszawa - Oddział Lublin, ul. Diamentowa 4, 20-447 Lublin; Intertecno S.p.A., Viale Marche
13, 20125 Mediolan (dalej: wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia) oraz
uznania oferty wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą; zaniechania czynności
zwrócenia siędo wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia o złożenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny; zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia; oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania i oceny ofert; wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia oraz uznania oferty wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia za odrzuconą; odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia; zwrócenie się
do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
/z ostrożności, tj. o ile nie zostanąuwzględnione inneżądania zawarte w niniejszym odwołaniu;
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; wyboru jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
1. Zamawiający w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział VI), postawił wymóg
złożenia wadium w kwocie 120 000,00 zł (słownie: sto dwadzieścia tysięcy złotych) określając
jednocześnie dopuszczalne formy oraz inne kwestie związane z jego wniesieniem i zwrotem,
przy czym jednąz dopuszczalnych form miały byćgwarancje ubezpieczeniowe. Wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia złożyli Gwarancjęubezpieczeniowązapłaty
wadium nr 953-A285431 FV z dnia 20 maja 2011 r., wystawionąprzez Uniqa Towarzystwo
UbezpieczeńS.A. z siedzibąw Łodzi, Przedstawiciela w Lublinie. Odwołujący wskazał,że gwarancja ta, jak wynika z jej treści, zabezpiecza zapłatęwadium przez Elektroprojekt S.A.
Oddział w Lublinie, nie zaśprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia. W ocenie Odwołującego owa gwarancja po pierwsze - może zabezpieczać
jedynie ofertęzłożonąprzez Elektroprojekt S.A. - Oddział w Lublinie, nie zaśofertęzłożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia z udziałem
wzmiankowanej Spółki a po drugie została wystawiona nie na Elektroprojekt S.A., lecz
na Oddział Elektroprojekt S.A., czyli na jednostkęorganizacyjnąnie posiadającąosobowości
prawnej ani podmiotowości. Tym samym zaspokojenie potencjalnych roszczeńZamawiającego
nie zostało zagwarantowane, gdyżzłożona gwarancja zabezpiecza roszczenia w odniesieniu
do oferty złożonej przez inny podmiot, aniżeli to miało miejsce w rzeczywistości, a niezależnie
od tego zabezpiecza ofertęjednostki organizacyjnej nie posiadającej nie tylko osobowości
prawnej, ale równieżzdolności prawnej. Taka jednostka zaśnie ma zdolności do skutecznego
złożenia oferty, gdyżnie jest „wykonawcą" w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, co więcej -
nie ma teżzdolności do samodzielnego zaciągania zobowiązań, w tym zobowiązań, których
zaciągnięcie jest niezbędne do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z poglądami
wyrażonymi w doktrynie (por. Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.,
Warszawa 2009, s. 25), celem Wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu jest zawarcie
cywilnoprawnej umowy z Zamawiającym; Zatem musi on byćpodmiotem prawa cywilnego
zdolnym do dokonywania czynności prawnych, a co za tym idzie, posiadaćzdolnośćprawną
oraz zdolnośćdo czynności cywilnoprawnych. Nie wszystkie zaśjednostki organizacyjne mogą
byćpodmiotami stosunków cywilnoprawnych, np. oddział przedsiębiorcy stanowi jedynie część
działalności gospodarczej przedsiębiorcy, co (aktualnie) wynika z art. 5 pkt 4 ustawy z dnia
2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447
z późn. zm.). W ocenie Odwołującego wadium nie zostało skutecznie wniesione - czynność
wystawienia /udzielenie/ gwarancji ubezpieczeniowej wraz z czynnościąjej złożenia
nie wywołały skutku prawnego, wymagane w przepisach ustawy oraz w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym, nie zabezpiecza w sposób
wystarczający interesów Zamawiającego. Okolicznośćwniesienia lub nie wniesienia wadium
ma w systemie zamówieńpublicznych charakter alternatywy rozłącznej, czyli albo przyjmuje
się,że wadium zostało wniesione, albo przyjmuje się,że wadium nie zostało wniesione.
Tym samym, twierdzenie,że dokument, który ma pełnićfunkcje wadium nie jest prawidłowy
w zakresie skutków prawnych jakie ma powodowaćjest równoznaczne z twierdzeniem,
iżwadium nie zostało wniesione. Wadium złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza należy
uznaćza wadliwe, a tym samym za nie wniesione i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustaw
Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
2.W ofercie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia (Formularz
ofertowy, s. 002) znajduje sięinformacja, iżpełnomocnictwa uczestników konsorcjum zostały
dołączone w oryginałach do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazuje,że do oferty nie załączonożadnych pełnomocnictw - ocena umocowania do złożenia
oferty winna opieraćsięna treści pełnomocnictw załączonych do Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone
zostały: pełnomocnictwo z 18 lutego 2011 r., ustanawiające Project Management Intertecno
Sp. z o.o. pełnomocnikiem Wykonawców występujących wspólnie tj. Project Management
Intertecno Sp. z o.o. oraz Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie w rozumieniu art. 23 ust. 2
ustawy oraz pełnomocnictwo z 16 marca 2011 r., ustanawiające Project Management
Intertecno Sp. z o.o. pełnomocnikiem Wykonawców występujących wspólnie tj. Project
Management Intertecno Sp. z o.o. oraz Intertecno S.p.A. w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy.
odwołujący wywodził,że zgodnie ze stanowiskiem doktryny (por. Stecki L.: Konsorcjum. Toruń
1997, rozdział XV i XIV), atrybutem spółki prawa cywilnego jest niezmiennośćskładu
osobowego, uzasadniana tym, iżosobom zawierającym umowęspółki przyświeca myśl
prowadzenia działalności w określonym, takim a nie innym składzie. Niezmiennośćskładu
osobowego odzwierciedla równieżwzajemne zaufanie iścisłe współdziałanie w celu
osiągnięcia zamierzonego celu gospodarczego. Taki tok myślenia jest odnoszony także do
konsorcjów wskazuje sięnp.,że elementem obcym w umowie konsorcjalnej byłoby
postanowienie, zgodnie z którym, do tworzonego konsorcjum mogąprzystępowaćdalsze
podmioty bez bliższego ich określenia i bez określenia ich liczby. Jednakże, konsorcjum nie jest
teżtraktowane jako struktura w pełni zamknięta, uczestnicy konsorcjum mogąbowiem, m. in.,
podejmowaćdecyzje co do przyjęcia dalszych podmiotów. Zmiana podmiotowa w przypadku
konsorcjów musi miećpodstawęjednostkowąi indywidualnąw odpowiedniej uchwale
konsorcjantów (funkcji takiej podstawy nie może spełniaćpierwotna umowa konsorcjum).
Wzmiankowana uchwała musi byćprzy tym, podjęta jednomyślnie przez wszystkich
konsorcjantów. Z kolei, w przypadku gdyby jeden z uczestników konsorcjum działał jako jego
reprezentant czy pełnomocnik bez niezbędnego upełnomocnienia, to jego działania należy
traktować, jako czynności dokonywane bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, o
których mowa w art. 103 i nast. kodeksu cywilnego.
W ocenie Odwołującego, z treści obu pełnomocnictw jednoznacznie wynika, iżwystępujądwie,
a nie jedna, grupy podmiotów występujących wspólnie, tj. Project Management Intertecno Sp. z
o.o. i Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie oraz Project Management Intertecno Sp. z o.o. i
Intertecno S.p.A. Brak podstaw do przyjęcia, iżElektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie wyraził
zgodęna poszerzenie składu Konsorcjum o nowy podmiot - Intertecno S.p.A., a tym samym nie
zostało wykazane, iżosoba, która podpisała ofertęw imieniu trzech wykonawców
występujących wspólnie była do dokonania tej czynności odpowiednio umocowana. Z treści
złożonych pełnomocnictw wynika,że Project Management Intertecno Sp. z o.o. był
umocowany jedynie do złożenia wspólnej oferty z Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie lub z
Intertecno S.p.A., z zastrzeżeniem, iżgdyby występował, jako jeden z Wykonawców w więcej
niżjednej ofercie, to wszystkie te oferty musiałyby byćodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy. Skoro zaśosoba podpisująca ofertęnie była do tej
czynności odpowiednio umocowana, czynnośćzłożenia oferty, a tym samym równieżsamą
ofertę, trzeba uznaćza nieważną. Zgodnie bowiem z art. 104 zd. 1 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy, jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna, zaśw myśl art. 66 § 1 kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 ustawy oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy.
3.W ocenie Odwołującego oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejszą
podlega odrzuceniu także z uwagi na to, iżzawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, uważamy,że nie sposób wykazać,że cena zawarta w tej ofercie
pokrywa koszty jego realizacji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający ma
obowiązek odrzucićofertę, jeżeli oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, z
kolei, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli
oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
złożono 6 ofert: oferta wybrana przez Zamawiającego z cenąoferty: 1 490 760,00 zł, oferta
Odołujacego z ceną1 825 320,00 zł, oferta Wykonawców: Aecom Sp. z o.o. oraz Aecom
Limited z ceną3 487 050,00 zł, oferta Wykonawcy Tebodin Poland Sp. z o.o. z ceną2 735
151,00 zł, oferta Wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. z ceną2 424 330,00 zł, oferta
Wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. z ceną2 777 340,00 zł. Zamawiający podał,że
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę5 040 000,00 zł brutto. Odwołujący
podniósł,że w orzecznictwie wyrażano poglądy, iżZamawiający ma obowiązek wszcząć
czynności mające na celu ustalenie czy cena oferty najkorzystniejszej nie ma cech ceny rażąco
niskiej, gdy cena taka jest niższa o 25-30 %, a nawet o 20 % od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług (por. Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 13 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-656/05 oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 4 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-560/05) oraz co zauważono w uzasadnieniu
Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 1511/08),
drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówieńpublicznych punktem odniesienia (w
zakresie uznawania ceny za rażąco niską) sąceny zaoferowane przez innych wykonawców w
danym postępowaniu. Cena oferty złożonej przez wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielnie zamówienia w sposób wyraźny odbiega od cen pozostałych ofert, co także uzasadnia
koniecznośćzbadania przyczyn takiego stanu rzeczy. Zgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym w orzecznictwie (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 czerwca 2005 r., Sygn.
akt UZP/ZO/0-1204/05), cena rażąco niska to cena, która nie pokrywa kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami konkurencji
oraz, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. Podobne poglądy zostały zawarte
równieżw opinii prawnej Urzędu ZamówieńPublicznych. Sąd Okręgowy w Katowicach
w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazał,że o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Przyczynętąnależy ustalić.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek zwrócićsiędo wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Odwołujący posumował,że wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca
bezpodstawnym zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielnie zamówienia a także bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia złożonej przez
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia oferty, pociąga za sobąwadliwość
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty.
W
przypadku
bowiem
prawidłowego
przeprowadzenia badania i oceny ofert, to złożona przez Odwołującego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Zatem nie ulega wątpliwości, iżpowtórzona musi byćrównież
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności Odwołujący dodatkowo podniósł,
iżzostał także naruszony art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ponieważnie została odrzucona oferta
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia podlegających wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania.
Odwołujący dowodził,że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy polegało
w szczególności, na nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia z postępowania oraz
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia, a także
na nieuzasadnionym zaniechaniu zwrócenia sięwykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
24 czerwca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięzamówienie Project Management
Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa
(lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-
447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13, 20125 Mediolan, Włochy. Zgłaszający
przystąpienie wskazał,że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o
odrzucenie odwołania. W ocenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia wadium zostało wniesione w formie oraz wysokości zgodnej z wymaganiami
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). W zakresie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy podniósł,że zarzut ten jest
spóźniony, ponieważZamawiający dopuścił wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielnie zamówienia i w dniu 22 kwietnia 2011 roku zaprosił ich do złożenia oferty a z uwagi
na jawnośćpostępowania termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 2 maja 2011 roku.
Odnosząc siędo zarzutu rażąco niskiej ceny i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1
ustawy wyjaśnił, iżposiada odpowiedniąkalkulacjęsporządzonąprzy konstruowaniu oferty,
zaśceny ofert Odwołującego i wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zmówienia znacznie odbiegająod kwoty przewidzianej przez Zamawiającego. Wyjaśnił
również,że mała różnica pomiędzy ofertami oraz duży przedział cenowy złożonych ofertświadcząjedynie o stanie rynku usług inwestycyjnych w Polsce.
Zamawiający, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy, przed posiedzeniem Izby 1 lipca
2011 roku złożył pismo „Odpowiedźna odwołanie”, (wcześniej przesłał pismo faksem)
w którym odniósł siędo twierdzeńOdwołującego przedstawiając następującąargumentację:
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowości we wniesieniu wadium Zamawiający
powołując sięna orzecznictwo podkreślił funkcjonalny charakter instytucji wadium.
Zamawiający w toku sprawdzania i badania ofert nie miał wątpliwość,że wadium będące
obecnie przedmiotem sporu zostało wniesione zgodnie z prawem i stanowi skuteczne
narzędzie do zaspokojenie ewentualnych roszczeńZamawiającego. Wskazał również,że
udzielając pełnomocnictwa liderowi, pozostali wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie nie tracąuprawnienia do samodzielnego działania oraz,że istnieje możliwość
wniesienia wadium przez inny podmiot niżwykonawca. Odnosi sięrównieżdo doktryny, w
której znajduje potwierdzenie swojego stanowiska Kto jest podmiotem wnoszącym wadium
nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie
zabezpiecza wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien
w takiej sytuacji wskazywać w czyim imieniu, lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone (zob.
komentarz St. Babiarza do ustawy P.z.p. Warszawa 2010, s. 299).
Zamawiający w kwestii pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia nie podzielił wątpliwośćprzytoczonych przez Odwołującego. Zamawiający
nie znalazł podstawy do zakwestionowania formy pełnomocnictwa załączonego do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Okoliczność,że pełnomocnictwo zostało
ustanowione na dwóch odrębnych dokumentach nie wpływa na ważnośćdokonanej
czynności prawnej. Nie podlega sporowi,że w obu tych oświadczeniach: ustanawia siętego
samego lidera, dotycząone tego samego postępowaniu o udzielenia zamówienia, zakres
umocowania jest tożsamy a pełnomocnictwa zostały udzielone przez osoby uprawnione
do reprezentowania podmiot występujących wspólnie w postępowaniu o udzielnie
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił,że w przypadku Elektroprojektu S. A., ul.Świętokrzyska 18, 00-052
Warszawa – Oddział Lublin, ul. Diamentowa 4, 20-447 Lublin pełnomocnictwo zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu zgodnie z zasadąreprezentacji spółki. Do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączone były następujące dokumenty, które
zawierały dane dotyczące Elektroprojektu S. A., ul.Świętokrzyska 18, 00-052 Warszawa:
aktualny odpis z właściwego rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy; aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzające,że nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, aktualne
zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych potwierdzające,że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub
potwierdzenie,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy; aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Zamawiający więc nie miałżadnych wątpliwości,że uczestnikiem
konsorcjum (wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia) jest osoba
prawna - spółka akcyjna, a nie jak interpretuje Odwołujący jedynie Oddział Lublin.
Resumując Zamawiający wskazał,że skład podmiotowy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia został upubliczniony przez Zamawiającego 8
kwietnia 2011 roku w Informacji o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdzie Zamawiający podał nazwy i adresy wszystkich Wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym pełny skład podmiotowy wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie o zamówienie. Informacja ta została przekazana
drogąelektronicznądo wykonawców oraz zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego. W związku z powyższym zarzuty dotyczące pełnomocnictwa nie powinny
zostaćuwzględnione.
Zamawiający nie zgadza sięz zarzutem Odwołującego, iżoferta najkorzystniejsza zawiera
cenęrażąco niską. Zamawiający w sposób zupełnie odmienny niżOdwołujący interpretuje
różnice cenowe, które zaistniały pomiędzy złożonymi ofertami. Różnica pomiędzy ofertą
najkorzystniejsząa oferta Odwołującego wynosi jedynie 18,33%. Zgodnie z argumentacją
Odwołującego równieżjego oferta mogłaby zostaćzakwalifikowana jako zawierająca rażąco
niska cenę. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie twierdzenia,że oferta
najkorzystniejsza oparta jest na nierzetelnej kalkulacji, zawiera cenęniewiarygodną
lub nierealistyczną. Ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zamawiający przygotowując
i przeprowadzając postępowanie miałświadomość,że najważniejszym czynnikiem
generującym koszty realizacji przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie personelu
Wykonawcy. Wobec każdego Wykonawcy zostały postawione wysokie wymaganie
dotyczące wykształcenia, doświadczenia oraz kwalifikacji zawodowych osób zdolnych
do wykonania zamówienia [Sekcja III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu]. Jest zatem oczywiste,
iżwszyscy zaproszeni do składania ofert Wykonawcy spełnili warunki m. in. dotyczące
doświadczenia oraz potencjału kadrowego, co daje podstawy do uznania ich za wysokiej
klasy profesjonalistów w zakresieświadczonych usług. Ponadto Zamawiający badając
i oceniając złożone oferty wziął pod uwagęokoliczność,że jeden z podmiotów tworzących
konsorcjum, które złożyło ofertęnajkorzystniejsząposiada bazęlokalowa i częśćkadry
w Lublinie, czyli miejscu, gdzie będzie realizowany przedmiot zamówienia, co uzasadnia
obniżenie wysokości wynagrodzenia. Zamawiający nie mażadnych wątpliwość, iżcena
zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej została z należytąstarannościąskalkulowana
i zapewnia realizacjęprzedmiotu zamówienia na zasadach zawartych w SIWZ i umowie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 czerwca 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: Project Management Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa (lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw
Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13,
20125 Mediolan, Włochy. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po
pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpubliczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 24 czerwca 2011
roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie: Project Management Intertecno Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ulicy
Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa (lider), Elektroprojekt S.A. Oddział Lublin z siedzibąw
Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-447 Lublin, INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13,
20125 Mediolan, Włochy - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
24 czerwca 2011 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznał, iżwykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Project Management Intertecno Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 36, 02-532 Warszawa (lider), Elektroprojekt
S.A. Oddział Lublin z siedzibąw Lublinie przy ulicy Diamentowej 4, 20-447 Lublin,
INTERTECNO S.p.A. Viale Marche 13, 20125 Mediolan, Włochy stali sięuczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody
złożone przez Odwołującego – wyciąg z Biuletynu Statystycznego opublikowane na stronie
internetowej Głównego Urzędu Statystycznego gdzie na 7 stronie wyciągu zawarte zostały
wynagrodzenie iświadczenie społeczne w tym wynagrodzenia w budownictwie oraz wydruk
ze strony internetowej (wynagrodzenia.pl) obrazujący wynagrodzenia w budownictwie
złożone na okolicznośćpotwierdzenia, iżwykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie
nie będąw stanie za zaoferowanąw ofercie cenęzrealizowaćzamówienia i płacić
wynagrodzeńpracownikom.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 – Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli (…) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – z uwagi na to,że występujądwie, a nie jedna, grupy podmiotów występujących wspólnie w obrębie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia, których oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, Izba uznała,że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i nie może podlegaćrozpoznaniu przez Izbę.
Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą„usługi - pełnienie
funkcji Inwestora Zastępczego podczas realizacji inwestycji pn. Lubelskie Centrum
Konferencyjne oraz Budowa siedziby Urzędu Marszałkowskiego w Lublinie ", prowadzone jest
w trybie przetargu ograniczonego. Przetarg ograniczony będący jednym z trybów
podstawowych
prowadzenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
charakteryzuje siętym,że Zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje wykonawców
na podstawie złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Postępowanie ma konstrukcjędwuetapowąa Zamawiający upublicznia czynności
podejmowane w każdym z dwóch etapów postępowania. W pierwszym etapie postępowania
nieograniczony krąg wykonawców po zapoznaniu sięz ogłoszeniem o przetargu może,
w odpowiedzi na to ogłoszenie, złożyćwniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu
natomiast w drugim etapie jedynie wybrana i zaproszona zgodnie z regulacjami art. 51
ustawy grupa wykonawców może złożyćswoje oferty. Zgodnie z art. 51 ust.1a ustawy
O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2011
roku powiadomił wszystkich wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków podając oraz uzyskanym
miejscu w rankingu oceny a także zawarł informacjęjakie podmioty złożyły wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się
od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu – wnioski wykonawców, w tym wniosek
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia, sąjawne od dnia
poinformowania wykonawców o wynikach spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym z dniem 8 kwietnia 2011 roku została upubliczniona informacja dotycząca
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia a wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożony przez tych wykonawców był jawny. Odwołujący
w odwołaniu i na rozprawie powoływał sięna dokumenty zawarte we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia. Zamawiający dokonał
oceny złożonych dokumentów i upublicznił swojąocenę, swojączynność. Zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 1) zainteresowani wykonawcy mogli wnieśćodwołanie w zakresie poczynionych
czynności Zamawiającego zarówno dokonanych i zaniechanych w terminie 10 dni od dnia
przesłani informacji o czynności Zamawiającego, które stanowiąpodstawęwniesienia
takiego odwołania tj. od dnia 8 kwietnia 2011 roku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium
do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia z uwagi na niewniesienie
wadium Izba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie nie
podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła,że wymagania dotyczące wniesienia wadium w postępowaniu zostały przez
Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III.1.1) oraz w punkcie VI
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał wniesienia wadium
w kwocie 120 000,00 zł w formach wynikających z ustawy oraz podał numer rachunku
bankowego na który należy wpłacićwadium wnoszone w pieniądzu, tym samym
Zamawiający zrealizował ustawowy obowiązek wynikający z art. 45 ust. 1 ustawy -
Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie wraz z ofertązłożyli dokument Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 20 maja 2011 roku, którego gwarantem jest UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeniowe Spółka Akcyjna w Łodzi, który udzielił gwarancji
ubezpieczeniowej na rzecz Województwa Lubelskiego z siedzibąw Lublinie 20-074 Lublin ul.
Spokojna 4 tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Elektroprojekt S.A. Oddział w Lublinie
20-44 Lublin, ul. Diamentowa 4 (zobowiązany). W ocenie Odwołującego gwarancja ta po
pierwsze - może zabezpieczaćjedynie ofertęzłożonąprzez Elektroprojekt S.A. - Oddział w
Lublinie, nie zaśofertęzłożonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie
zamówienia z udziałem wzmiankowanej Spółki, a po drugie została wystawiona nie na
Elektroprojekt S.A., lecz na Oddział Elektroprojekt S.A., czyli na jednostkęorganizacyjnąnie
posiadającąosobowości prawnej ani podmiotowości.
Na wstępie należy wskazać,że wadium zostało wniesione w jednej z form dopuszczonych
przez ustawęokreślonych w art. 45 ust.6 ustawy - wadium może być wnoszone w jednej lub
kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275).
W treści gwarancji zawarte zostały zobowiązania gwaranta jakie określił w SIWZ
Zamawiający a uregulowane w art. 46 ust. 5 ustawy - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Gwarant zobowiązał sięrównieżnieodpłatnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
wynikającej z gwarancji jeżeli zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie
(art. 46 ust. 4a ustawy).
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego należy wskazać,że dokument będący,
stwierdzający wadium w formie innej niżpieniężna nie stanowi oświadczenia woli
wykonawcy. W zakresie wniesienia wadium do Zamawiającego należy zaśmiećna uwadze,że wadium wniesione przed terminem składania ofert w odpowiedniej określonej przez
Zamawiającego kwocie i formie zgodnej z ustawązawierającej zabezpieczenie interesów
Zamawiającego przez określenie sytuacji pozwalających na zatrzymanie kwoty wadialnej,
które to równieżwynikająz przepisów ustawy nie może w rozumieniu przepisów ustawy być
kwalifikowane przez Zamawiającego jako niezabezpieczające jego interesów i wypełniające
treśćart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Prawo i obowiązek Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy rodzi sięjedynie wtedy, gdy dokument
wadialny nie będzie wniesiony w ustawowo określonej formie lub nie będzie zawierał
wymaganych w przepisach ustawy elementów, wżadnym innym przypadku nie jest
uprawniony Zamawiający do wykluczenia wykonawcy. W orzecznictwie ukształtowany został
równieżpogląd,że szczegółowe, dodatkowe i nie wynikające z ustawy wymagania
Zamawiającego dotyczące formy, sposobu wniesienia wadium i zabezpieczenia interesów
Zamawiającego ukształtowane w SIWZ równieżnie mogąrodzićnegatywnego skutku
po stronie wykonawcy w przypadku ich niespełnienia.
W orzecznictwie sądów powszechny i Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej
w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, ugruntowany został pogląd,że prawidłowo wniesionym
jest równieżwadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie
w treści tej gwarancji jako zlecający uwidoczniony jest podmiot, tylko jeden podmiot, który
w postępowaniu o udzielnie zamówienia ubiega sięo dane zamówienie wraz/wspólnie
z innymi podmiotami jako wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia
(porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 1 października 2007 r. syng. akt XIX Ga 408/07,
wyrok ZA z dnia 13 marca 2007 roku syng. akt UZP/ZO/0-229/07, wyrok KIO z dnia 29 lipca
2009 roku sygn. akt 903/11, wyrok KIO z 4 maja 2011 roku sygn. akt KIO 810/11).
Przedmiotem zarzutu jest gwarancja ubezpieczeniowa jakąposłużyli sięwykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia, jednakże w celu wykazania bezzasadności
argumentacji Odwołującego warto odwołaćsiędo uregulowańzawartych w art. 81 ust. 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.)
dotyczących gwarancji bankowej - gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zobowiązanym do wypłaty sumy
pieniężnej będzie bank, jako gwarant na rzecz beneficjenta gwarancji czyli Zamawiającego;
prowadzi to do wniosku,że pomiędzy Zamawiającym a zlecającym wystawienie gwarancji
nie powstajeżaden stosunek wynikający ze złożenia temu pierwszemu gwarancji wadialnej,
w szczególności zobowiązanym z gwarancji wadialnej nie będzie podmiot zlecający
wystawienie tej gwarancji. Po stronie podmiotu zlecającego wystawienie gwarancji wadialnej
pozostaje ziszczenie sięokoliczności faktycznych jakie zostały uregulowane w ustawie
a których to zaistnienie prowadzi po stronie Zamawiającego dożądania domagania się
od gwaranta zapłacenia kwoty stanowiącej sumęgwarancyjną.
Tym samym należy uznać,że nie istniejąprzeszkody we wniesieniu wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów
wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia a i w takim przypadku Zamawiający
uzyskuje ochronęswoich interesów. Należy bowiem pamiętać,że zgodnie z treściąart. 23
ust.3 ustawy - Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców,
o których mowa w ust. 1 – przepisy ustawy dotyczące wykonawcy (jednego) stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Dlatego
teżobowiązki jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie będądotyczyły wszystkich wykonawców, którzy
wspólnie biorąudział w postępowaniu. Zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów
w postępowaniu, w przypadku gdy zaistnieje taka koniecznośćkieruje wezwanie
do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia a kwestią
jedynie technicznąjest przesłanie owego wezwania do pełnomocnika tych podmiotów;
w przypadku, gdy jeden z wykonawców nie okaże siędokumentem, do którego uzupełnienia
wezwał Zamawiający, a nie można go zastąpićinnym, skutek w postaci wykluczenia
z postępowania będzie dotyczył wszystkich wykonawców występujących wspólnie. Taki sam
mechanizm zadziała w przypadku uchylenia sięjednego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie od zawarcia umowy; Zamawiający zawiera umowę
z wykonawcą, którego wybrał w wyniku przeprowadzenia postępowania, w przypadku,
gdy tym wykonawcąsąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie to faktyczne
zawarcie umowy nastąpi jedynie wtedy, gdy umowa zostanie podpisana przez tych
wszystkich wykonawców (oczywiście może to nastąpićprzez pełnomocnika, który posiada
umocowanie do podpisania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie). Z perspektywy Zamawiającego, nie ma znaczenia, który i ilu z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zmówienie uchylili sięod zawarcia umowy, bowiem skutek jest
zawsze taki sam – niezawarcie umowy. Przytoczony powyżej na dwóch przykładach schemat
postępowania Zamawiającego w wyniku czynności lub zaniechania czynności jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie skutkujący uprawnieniem
zatrzymania wadium będzie miał zastosowanie do każdej z przesłanek określonych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy. Znamiennym dla przedmiotu rozważańjest fakt,że gwarant zobowiązany
jest do wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadku, gdy Zamawiający złoży mu stosowne
oświadczenie o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatąsumy gwarancyjnej.
Uzasadnienie powyższego wywodu znajduje odzwierciedlenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 roku (sygn. akt II CA 489/06) gdzie czytamy: Złożenie
gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz
jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum(…).
Stosownie jednak do przepisu art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego
uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się
o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy
w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania
sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera
konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez
konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania
dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującym powstanie
solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie
publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie
lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej
dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się
o zamówienie.
Odnosząc siędo faktu, iżw gwarancji wadialnej wykazany został Elektroprojekt S.A. Oddział
w Lublinie 20-44 Lublin, ul. Diamentowa 4 (zobowiązany) Izba wskazuje,że oddział nie jest
samoistnym podmiotem niezależnie od tego,że stanowi strukturęwyodrębnioną
i samodzielna. Oddział jest częściądziałalności wykonywanej przez przedsiębiorcęlecz
wyodrębnionąorganizacyjnie, ale nie podmiotowo. Oddział nie ma osobowości prawnej
i w sensie podmiotowości prawnej nie jest innym bytem niżsam przedsiębiorca, który
go utworzył.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pk 4 ustawy - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i art. 90
ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z
uwagi na to,że oferta wykonawców wspólnie ubiegający sięo udzielnie zamówienia zawiera
rażąco niskącenęIzba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie
nie podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została podana w Ogłoszeniu o zamówieniu jako zakres między 1 000 000,00
a 4 000 000,00 zł natomiast w protokole ZP została podana kwota 4 097 560,97 zł ustalona
w dniu 29 grudnia 2011 roku na podstawie wytycznych w zakresie określania wynagrodzenia
za pełnienie nadzoru inwestorskiego – 3 % od kosztów inwestycji. Zamawiający podał,
iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotęw wysokości 5 040 000,00 zł
brutto. W postępowaniu zostało złożonych sześćofert: oferta wybrana przez Zamawiającego
z cenąoferty: 1 490 760,00 zł, oferta Odwołującego z ceną1 825 320,00 zł, oferta
Wykonawców: Aecom Sp. z o.o. oraz Aecom Limited z ceną3 487 050,00 zł, oferta
Wykonawcy Tebodin Poland Sp. z o.o. z ceną2 735 151,00 zł, oferta Wykonawcy ECM Group
Polska Sp. z o.o. z ceną2 424 330,00 zł, oferta Wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o. z ceną2
777 340,00 zł.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających
w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie ustawa nie wprowadza
definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak
możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie
orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek Zamawiający zobowiązani są
oceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia.
Sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, wynikającąz regulacji art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez
Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnieńo czym stanowi art. 90
ustawy - Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca
nie określił przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w Katowicach z dnia
21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). W obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r.
sygn. akt: KIO 39/11).
Korzystanie przez Zamawiającego z instytucji wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej
ceny, mimo iżustawodawca w tym zakresie daje swobodęZamawiającemu nie może,
z uwagi na regulacje art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych byćwykorzystywane przez
Zamawiającego dowolnie. Procedura określona przez ustawodawcęw art. 90, mająca
na celu dogłębnąweryfikacjęoferty nie stanowi narzędzia, które daje Zamawiającym,
w każdym przypadku, możliwośćwzywania wykonawców do wyjaśnieńzaoferowanych cen,
bowiem takie rozumienie tego przepisu wypaczałoby jego sens oraz pozbawiało wartości
składane wyjaśnienia, a także stanowiło narzędzie do nadużyćprzez Zamawiających
w stosunku do wykonawców. Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco
niskiej ceny Zamawiający winien swoje wątpliwości oprzećna obiektywnych przesłanka
mających potwierdzićzasadnośćpowstania po stronie Zamawiającego wątpliwości,
przypuszczeniaże oferowana cena może byćcenąrażąco niską, w innym przypadku
działanie Zamawiającego powinno zostaćocenione jako nadużycie. W przedmiotowej
sprawie po stronie Zamawiającego nie zrodziły sięwątpliwości co do wysokości
zaoferowanej ceny i Zamawiający nie wzywał wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby,
argumentacja Odwołującego dotycząca zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień
odnosząca siędo szacunkowej wartości zamówienia oraz okresu na jaki ma zostaćzawarta
umowa oraz wykazanych w złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie wykazie usług zrealizowanych zamówieńzawartym we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez odniesienie siędo poszczególnych usług,
które w ocenie Odwołującego wykazują,że w porównywalnych zamówieniach wartość
zrealizowanych usług jest dużo wyższa od zaoferowanej ceny w przedmiotowym
postępowaniu nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska
określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce
pozyskaćZamawiający.
Odnosząc siędo problemu rażąco niskiej ceny należy odnieśćsiędo ceny jakązaoferował
wykonawca za konkretny przedmiot wymagany przez Zamawiającego. Należy badaćczy za
zaoferowanąprzez wykonawcęw ofercie cenęmożliwa będzie realizacja określonego
przedmiotu zamówienia – badamy „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Pomocnąw zakresie badania czy mamy
do czynienia z cenąrażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia
sformułowana w opinii prawnej Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegożpojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie
w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach
w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07; oraz porównaj wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt: KIO/UZP
74/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
258/08)” czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
696/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie
zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-
1082/07).
Nie
znajduje
uzasadnienia
dla
faktu
rażąco
niskiej
ceny
odwoływanie
się
doświadczonych przez wykonawcęwcześniej usług, bowiem w ocenie Izby, to ceny zawarte
w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc
w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje których mająwpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. Na różnice w cenie ofert powoływał
sięOdwołujący, jednakże samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest
naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny
którejśz ofert. W ocenie Izby, dowody dopuszczone w postępowaniu tj. wyciąg z Biuletynu
Statystycznego opublikowanego na stronie internetowej Głównego Urzędu Statystycznego
gdzie na 7 stronie wyciągu zawarte zostały wynagrodzenie iświadczenie społeczne w tym
wynagrodzenia w budownictwie oraz wydruk ze strony internetowej (wynagrodzenia.pl)
obrazujący wynagrodzenia w budownictwie nie przesądzająo cenie rażąco niskiej w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie lecz jedynie obrazujązarobki
w budownictwie. Należy zaznaczyć, co podnosił na rozprawie uczestnik postępowania
odwoławczego oraz Zamawiający,że kwoty wynagrodzenia poszczególnych specjalistów
Odwołującego, w przyjętym sposobie wyliczenia
wynagrodzenia poszczególnych
specjalistów na potrzeby zobrazowania ceny rażąco niskiej w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie równieżodbiegająznacząco od kwot zawartych w dowodach
złożonych przez Odwołującego. Uwzględniając wywody poczynione wyżej, Odwołujący nie
wykazał,że nie jest możliwa realizacjaświadczenia usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia za zaoferowanąprzez wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie
kwotęzaoferowanąw ofercie. Wykazał różnice w cenie, które sąprzejawem normalnej
konkurencji w postępowaniu. Ponieważto Odwołujący twierdził,że cena oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie powinien był udowodnićten stan rzeczy, powinien
udowodnić,że realizacja usługi za tąkwotęnie jest możliwa a cena oferty w sposób
znaczący odbiega od cen rynkowych podobnych zamówieńrealizowanych w tym samym
czasie.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania odwoławczego, który
zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki prawne. Postępowanie przed
Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy postępowania odwoławczego
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym ciąży dowód kto
twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu,
iżzłożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta
zawiera rażąco niskącenępodparł swoje twierdzenia dowodami, które odzwierciedlają
informacje z roku ubiegłego oraz pierwszego kwartału roku obecnego, nie odnosząsię
natomiast do obecnej sytuacji gospodarczej oraz nie odnosząsięw swoim zakresie
do konkretnego rodzaju usług, które mogłyby byćpodstawądo oceny.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt
4, 5 i 8, art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Jednocześnie Izba wyjaśnia, iżnie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na
rzecz Zamawiającego kosztów według norm przepisanych, ponieważzgodnie z brzmieniem
§ 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu
pobierania
wpisu od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Izba uwzględnia „uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy” a Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie złożył
rachunków.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
