rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-06-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1258/11
KIO 1258/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 27 czerwca 2011 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2)
BAZUS Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława
Czecha 49, 04-555 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowiecka 27, 31-510 Kraków
przy udziale wykonawcy Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1258/11 po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu 27 czerwca 2011 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2)
BAZUS Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława
Czecha 49, 04-555 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowiecka 27, 31-510 Kraków
przy udziale wykonawcy Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1258/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2) BAZUS
Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława Czecha
49, 04-555 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2) BAZUS Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława Czecha 49, 04-555 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1258/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na wykonanie, dostawęi wdrożenie Zintegrowanego
Systemu Informatycznego Zarządzania Uniwersytetem Ekonomicznym w Krakowie, nr
postępowania: K-DZP-272-9/11, które zostało wszczęte przez Uniwersytet Ekonomiczny
w Krakowie, ul. Rakowiecka 27, 31-510 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
55-090115 w dniu 19.03.2011 r.
W dniu 24.05.2011 r. Konsorcjum Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2) BAZUS Sp. z o.o.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława Czecha 49, 04-555
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum SIMPLE” albo „Odwołującym” jak wskazało, uzyskało
informacje,że Zamawiający w dniu 17.05.2011 r. przesłał faxem wezwanie do uzupełnienia
dokumentów złożonych wraz z ofertą. Z kolei, w dniu 03.06.2011 r. Konsorcjum SIMPLE
S.A. - przesłano faxem informacje o wykluczeniu z udziału w dalszym etapie postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
W dniu 13.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Konsorcjum SIMPLE S.A. na podstawie art. 179 i 180 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej
dalej: „Pzp” na czynnośćwykluczenia z udziału w dalszym etapie postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 13.06.2011 r. (faxem).
Zamawiający w dniu 14.06.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
:Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym”, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o odrzucenie, tudzieżoddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba po rozpatrzeniu wniosku Zamawiającego z posiedzenia, jak i wniosku
Przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdziła,że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi,że zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art.11 ust. 8. Z kolei art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi,że odwołanie wobec
czynności innych niżokreślone m.in. w art. 182 ust.1 Pzp wnosi sięw przypadku zamówień,
których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust.8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawędo jego wniesienia.
Wskazana podstawa prawna i czasookres na wniesienie odwołania jest właściwym
w przedmiotowym stanie faktycznym.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący zarzucił naruszenie art. 27 ust. 1 i 2
Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania potwierdzenia od Odwołującego
otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów wysłanego za pośrednictwem faksu do
Odwołującego na podstawie art. 26 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania wobec niemożności udzielenia
przez niego wyjaśnieńna wezwanie, którego nie otrzymał. Podnosił także w ramach
odwołania,że spór - w istocie dotyczy ustalenia, czy Odwołujący otrzymał pismo z dnia
17.05.2011 r., wzywające do złożenia dokumentów zaświadczających spełnienie warunków
postępowania. Przywoływał postanowienia ogłoszenia o zamówieniu przesłane do
publikatora unijnego w dniu 17.03.2011 r., tj. pkt VI.4) częśćB ppkt 8. Wywodził,
z niniejszych,że brakżądania potwierdzenia przesłania faxu, skutkuje negatywnie wobec
Zamawiającego, albowiem brak staranności spowodował faktyczny brak możliwości
ustosunkowania sięOdwołującego do wezwania. De facto uznał,że to nie z jego winy, nie
nastąpiło uzupełnienie na wezwanie. Załączył także pisemne oświadczenie swojego
pracownika – p. Renaty P., z którego wynika,że dopiero na skutek rozmowy telefonicznej w
dniu 24.05.2011 r., Odwołujący uzyskał wiedzęo przesłaniu na numer jego faxu w dniu
17.05.2011 r. stosownego wezwania. Z treści niniejszego pisemnego oświadczenie wynikało
także,że fax nie dotarł do Odwołującego w dniu 17.05.2011 r. Przywołana osoba była w
pracy w dniu od 16 do 23.05.2011 r. Ponadto, nie zna przyczyn, dla których sporne
wezwanie nigdy nie dotarło do Odwołującego. Nie posiada także wiedzy o
jakimkolwiek uszkodzeniu faksu. Dodatkowo, Izba ustaliła,że z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt: KIO 1258/11 wynika,że Zamawiający
dysponuje potwierdzeniem transmisji faxowej w dniu 17.05.2011 r. zakończonej wynikiem
„OK.”, tj. przesłaniem 3 stron wezwania przez 59 sek. od godz. 14:57 do 14:58. Istotne jest
równieżdla okoliczności sprawy pisemne oświadczenie Odwołującego z dnia 24.05.2011 r.,
jak i notatka służbowa Zamawiającego z dnia 14.06.2011 r.
W wyniku zapoznania sięze wskazanymi powyżej dowodami i ich analizy, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia stron oraz Przystępującego złożone na
posiedzeniu, Izba wskazuje.
Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie
prawne,że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać
sięz jego treścią. Domniemanie to może byćobalone jeżeli adresat wykaże,że na przykład
z powodu zakłóceńaparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z dnia
18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
02.10.2002 r. , sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481, gdzie
stwierdzono,że możliwośćzapoznania sięz treściąoświadczenia woli ma również
znaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeńwoli składanych na odległośćza pomocą
telefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład
zbiorowy pod redakcjąLeksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może
nadawaćlub odbieraćtreśćdokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii
telefonicznych. Faks skanuje kartkępapieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go
transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje
go i drukuje kopięstrony oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to,że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocątelefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika,że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne,że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznaćsięz treściąoświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykażeśrodkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego,że na przykład
z powodu zakłóceńpracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe. W takim teżwypadku nie ma
podstaw do uznania,że oświadczenie woli wysłane za pomocątelefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocątelefaksu należy
uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata. Powyższe stanowisko jest ugruntowane
w orzecznictwie m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z 08.06.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/
0-1614/06, w postanowienie KIO z dnia 09.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 641/08,
postanowienie KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1023/09, czy teżpostanowienie
KIO z dnia 12.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1341/10. Wszelkie ewentualne różnice
wynikająjedynie z odmiennych stanów faktycznych.
Po drugie, w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał,że - w dniu
17.05.2011 r., czy teżw okresie od 16 do 24.05.2011 r. miała miejsce jakakolwiek awaria
faxu. Izba nie kwestionuje,że w dniu 24.05.2011 r. Odwołujący przesłał pisemne
oświadczenie do Zamawiającego, w którym podnosi,że w dniu 17.05.2011 r. miała miejsce
kilkugodzinna awaria faxu, w którym stwierdza również,że nie udało sięodzyskać
jakiejkolwiek korespondencji z okresu awarii. Jednakże, Odwołujący nie przedstawiłżadnego
dowodu,że awaria w ogóle miała miejsce, przez jaki okres trwała oraz kiedy, jązauważono
i usunięto. Nie uczynił tego równieżna posiedzeniu. Nie przedłożono protokołu naprawy fax,
tudzieżnawet stanowiska Działu Technicznego, tzn. służb technicznych Odwołującego.
Izba wyjaśnia,że jest to o tyle istotne, gdyżz jednej strony Odwołujący podnosi,że
miała miejsce awaria (pismo z dnia 24.05.2011 r., czy teżoświadczenie na posiedzeniu), zaś
z drugiej przeczy temu (oświadczenie pracownika – p. Renaty P. – załączone do odwołania).
Zastanawiające jest równieżużywanie przez Odwołującego takiej samej – w
piśmie z dnia 24.05.2011 r., jak w piśmie Zamawiającego z dnia 17.05.2011 r. błędnej
nomenklatury – to jest nazwy trybu postępowania.
Po trzecie, Odwołujący na posiedzeniu wskazywał,że awaria miała miejsce poza
godzinami pracy obowiązującymi w jego firmie, jednakże nie przedstawił wewnętrznego
regulaminu, iżczas pracy kończy sięo godz. 14:00, tudzież15:00. Nie przedłożono takżeżadnego potwierdzenia,że awaria miała miejsce faktycznie poza godzinami pracy. Należy
zauważyć,że z potwierdzenia transmisji faxowej wynika,że wezwanie zostało przesłane
miedzy godzina 14:57, a 14:58 w dniu 17.05.2011 r. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu,że numer faxu na potwierdzeniu transmisji należy do niego. Oświadczył także,że pierwszy
raz ma możliwośćzapoznania siętak z wezwaniem, jak i potwierdzeniem pozytywnej
transmisji faxowej. Nie wnosiła także wcześniej o wgląd do dokumentacji postępowania
w tym zakresie. Odwołujący oświadczył, tzn. jego umocowany pełnomocnik,że nie
dysponuje wiedzą, czy konsorcjum reprezentowane przez niego zwrócił siędo operatora
telekomunikacji o odzyskanie korespondencji z okresu awarii.
Po czwarte, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(..)Odwołujący miał świadomość, iż
Zamawiający może przekazać, zgodnie z art. 27 (..), zawiadomienia, informacje faksem.
Zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu.
Z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący nie zabezpieczył
prawidłowego funkcjonowania faksu. W tej sytuacji (…) Zamawiający nie może ponosić
skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie
Odwołującego. (..)” (wyrok ZA z dnia 15.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-12/07, tudzież
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09 w tym wypadku – orzeczenie
przywołane w odwołaniu przez Odwołującego - wyraźnie wskazano,że niesprawny fax
stanowi okolicznośćróżnicującąstan faktyczny). Skoro Odwołujący miał niesprawny fax nie
było możliwe przesłanie jakiegokolwiek potwierdzenia. Należy także wskazać,że Odwołujący
jest profesjonalnym podmiotem obrotu gospodarczego, i jak oświadczył na posiedzeniu
wielokrotnie w ciągu roku kalendarzowego bierze udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji Izba uznała,że upłynął termin na wniesienie odwołania tak liczony
od dnia 17.05.2011 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp), tudzieżod dnia 24.05.2011 r. (art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp) – w ramach pisemnego oświadczenia Odwołującego, Zamawiający zaniechał
ponownego przesłania wezwania na jego wniosek. Niezależnie od powyższego Izba
stwierdza, iżtermin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2) BAZUS
Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława Czecha
49, 04-555 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum
Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2) BAZUS Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława Czecha 49, 04-555 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1258/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na wykonanie, dostawęi wdrożenie Zintegrowanego
Systemu Informatycznego Zarządzania Uniwersytetem Ekonomicznym w Krakowie, nr
postępowania: K-DZP-272-9/11, które zostało wszczęte przez Uniwersytet Ekonomiczny
w Krakowie, ul. Rakowiecka 27, 31-510 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
55-090115 w dniu 19.03.2011 r.
W dniu 24.05.2011 r. Konsorcjum Firm: 1) SIMPLE S.A. (Lider), 2) BAZUS Sp. z o.o.
(Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Bronisława Czecha 49, 04-555
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum SIMPLE” albo „Odwołującym” jak wskazało, uzyskało
informacje,że Zamawiający w dniu 17.05.2011 r. przesłał faxem wezwanie do uzupełnienia
dokumentów złożonych wraz z ofertą. Z kolei, w dniu 03.06.2011 r. Konsorcjum SIMPLE
S.A. - przesłano faxem informacje o wykluczeniu z udziału w dalszym etapie postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
W dniu 13.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
Konsorcjum SIMPLE S.A. na podstawie art. 179 i 180 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej
dalej: „Pzp” na czynnośćwykluczenia z udziału w dalszym etapie postępowania
prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 13.06.2011 r. (faxem).
Zamawiający w dniu 14.06.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 15.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
:Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym”, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o odrzucenie, tudzieżoddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba po rozpatrzeniu wniosku Zamawiającego z posiedzenia, jak i wniosku
Przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdziła,że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi,że zgodnie z dyspozycjąart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art.11 ust. 8. Z kolei art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi,że odwołanie wobec
czynności innych niżokreślone m.in. w art. 182 ust.1 Pzp wnosi sięw przypadku zamówień,
których wartośćjest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust.8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawędo jego wniesienia.
Wskazana podstawa prawna i czasookres na wniesienie odwołania jest właściwym
w przedmiotowym stanie faktycznym.
W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący zarzucił naruszenie art. 27 ust. 1 i 2
Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania potwierdzenia od Odwołującego
otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów wysłanego za pośrednictwem faksu do
Odwołującego na podstawie art. 26 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania wobec niemożności udzielenia
przez niego wyjaśnieńna wezwanie, którego nie otrzymał. Podnosił także w ramach
odwołania,że spór - w istocie dotyczy ustalenia, czy Odwołujący otrzymał pismo z dnia
17.05.2011 r., wzywające do złożenia dokumentów zaświadczających spełnienie warunków
postępowania. Przywoływał postanowienia ogłoszenia o zamówieniu przesłane do
publikatora unijnego w dniu 17.03.2011 r., tj. pkt VI.4) częśćB ppkt 8. Wywodził,
z niniejszych,że brakżądania potwierdzenia przesłania faxu, skutkuje negatywnie wobec
Zamawiającego, albowiem brak staranności spowodował faktyczny brak możliwości
ustosunkowania sięOdwołującego do wezwania. De facto uznał,że to nie z jego winy, nie
nastąpiło uzupełnienie na wezwanie. Załączył także pisemne oświadczenie swojego
pracownika – p. Renaty P., z którego wynika,że dopiero na skutek rozmowy telefonicznej w
dniu 24.05.2011 r., Odwołujący uzyskał wiedzęo przesłaniu na numer jego faxu w dniu
17.05.2011 r. stosownego wezwania. Z treści niniejszego pisemnego oświadczenie wynikało
także,że fax nie dotarł do Odwołującego w dniu 17.05.2011 r. Przywołana osoba była w
pracy w dniu od 16 do 23.05.2011 r. Ponadto, nie zna przyczyn, dla których sporne
wezwanie nigdy nie dotarło do Odwołującego. Nie posiada także wiedzy o
jakimkolwiek uszkodzeniu faksu. Dodatkowo, Izba ustaliła,że z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt: KIO 1258/11 wynika,że Zamawiający
dysponuje potwierdzeniem transmisji faxowej w dniu 17.05.2011 r. zakończonej wynikiem
„OK.”, tj. przesłaniem 3 stron wezwania przez 59 sek. od godz. 14:57 do 14:58. Istotne jest
równieżdla okoliczności sprawy pisemne oświadczenie Odwołującego z dnia 24.05.2011 r.,
jak i notatka służbowa Zamawiającego z dnia 14.06.2011 r.
W wyniku zapoznania sięze wskazanymi powyżej dowodami i ich analizy, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia stron oraz Przystępującego złożone na
posiedzeniu, Izba wskazuje.
Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie
prawne,że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać
sięz jego treścią. Domniemanie to może byćobalone jeżeli adresat wykaże,że na przykład
z powodu zakłóceńaparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z dnia
18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
02.10.2002 r. , sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481, gdzie
stwierdzono,że możliwośćzapoznania sięz treściąoświadczenia woli ma również
znaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeńwoli składanych na odległośćza pomocą
telefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład
zbiorowy pod redakcjąLeksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może
nadawaćlub odbieraćtreśćdokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii
telefonicznych. Faks skanuje kartkępapieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go
transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje
go i drukuje kopięstrony oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to,że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocątelefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika,że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne,że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznaćsięz treściąoświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykażeśrodkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego,że na przykład
z powodu zakłóceńpracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe. W takim teżwypadku nie ma
podstaw do uznania,że oświadczenie woli wysłane za pomocątelefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocątelefaksu należy
uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata. Powyższe stanowisko jest ugruntowane
w orzecznictwie m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z 08.06.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/
0-1614/06, w postanowienie KIO z dnia 09.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 641/08,
postanowienie KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1023/09, czy teżpostanowienie
KIO z dnia 12.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1341/10. Wszelkie ewentualne różnice
wynikająjedynie z odmiennych stanów faktycznych.
Po drugie, w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał,że - w dniu
17.05.2011 r., czy teżw okresie od 16 do 24.05.2011 r. miała miejsce jakakolwiek awaria
faxu. Izba nie kwestionuje,że w dniu 24.05.2011 r. Odwołujący przesłał pisemne
oświadczenie do Zamawiającego, w którym podnosi,że w dniu 17.05.2011 r. miała miejsce
kilkugodzinna awaria faxu, w którym stwierdza również,że nie udało sięodzyskać
jakiejkolwiek korespondencji z okresu awarii. Jednakże, Odwołujący nie przedstawiłżadnego
dowodu,że awaria w ogóle miała miejsce, przez jaki okres trwała oraz kiedy, jązauważono
i usunięto. Nie uczynił tego równieżna posiedzeniu. Nie przedłożono protokołu naprawy fax,
tudzieżnawet stanowiska Działu Technicznego, tzn. służb technicznych Odwołującego.
Izba wyjaśnia,że jest to o tyle istotne, gdyżz jednej strony Odwołujący podnosi,że
miała miejsce awaria (pismo z dnia 24.05.2011 r., czy teżoświadczenie na posiedzeniu), zaś
z drugiej przeczy temu (oświadczenie pracownika – p. Renaty P. – załączone do odwołania).
Zastanawiające jest równieżużywanie przez Odwołującego takiej samej – w
piśmie z dnia 24.05.2011 r., jak w piśmie Zamawiającego z dnia 17.05.2011 r. błędnej
nomenklatury – to jest nazwy trybu postępowania.
Po trzecie, Odwołujący na posiedzeniu wskazywał,że awaria miała miejsce poza
godzinami pracy obowiązującymi w jego firmie, jednakże nie przedstawił wewnętrznego
regulaminu, iżczas pracy kończy sięo godz. 14:00, tudzież15:00. Nie przedłożono takżeżadnego potwierdzenia,że awaria miała miejsce faktycznie poza godzinami pracy. Należy
zauważyć,że z potwierdzenia transmisji faxowej wynika,że wezwanie zostało przesłane
miedzy godzina 14:57, a 14:58 w dniu 17.05.2011 r. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu,że numer faxu na potwierdzeniu transmisji należy do niego. Oświadczył także,że pierwszy
raz ma możliwośćzapoznania siętak z wezwaniem, jak i potwierdzeniem pozytywnej
transmisji faxowej. Nie wnosiła także wcześniej o wgląd do dokumentacji postępowania
w tym zakresie. Odwołujący oświadczył, tzn. jego umocowany pełnomocnik,że nie
dysponuje wiedzą, czy konsorcjum reprezentowane przez niego zwrócił siędo operatora
telekomunikacji o odzyskanie korespondencji z okresu awarii.
Po czwarte, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(..)Odwołujący miał świadomość, iż
Zamawiający może przekazać, zgodnie z art. 27 (..), zawiadomienia, informacje faksem.
Zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu.
Z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący nie zabezpieczył
prawidłowego funkcjonowania faksu. W tej sytuacji (…) Zamawiający nie może ponosić
skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie
Odwołującego. (..)” (wyrok ZA z dnia 15.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-12/07, tudzież
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09 w tym wypadku – orzeczenie
przywołane w odwołaniu przez Odwołującego - wyraźnie wskazano,że niesprawny fax
stanowi okolicznośćróżnicującąstan faktyczny). Skoro Odwołujący miał niesprawny fax nie
było możliwe przesłanie jakiegokolwiek potwierdzenia. Należy także wskazać,że Odwołujący
jest profesjonalnym podmiotem obrotu gospodarczego, i jak oświadczył na posiedzeniu
wielokrotnie w ciągu roku kalendarzowego bierze udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji Izba uznała,że upłynął termin na wniesienie odwołania tak liczony
od dnia 17.05.2011 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp), tudzieżod dnia 24.05.2011 r. (art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp) – w ramach pisemnego oświadczenia Odwołującego, Zamawiający zaniechał
ponownego przesłania wezwania na jego wniosek. Niezależnie od powyższego Izba
stwierdza, iżtermin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
