rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1243/11
KIO 1243/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez wykonawcęSYGNITY S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd do
Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ESAProjekt
Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A., ul. Bytkowska 1b, 40-955 Katowice, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1243/11 po stronie
zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2011 r. przez wykonawcęSYGNITY S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Urząd do
Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia ESAProjekt
Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A., ul. Bytkowska 1b, 40-955 Katowice, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1243/11 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SYGNITY S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1243/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja krajowego zbioru
rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców o nazwie System Pobyt". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca
2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 44-072923.
Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2.
art. 8 ust. 1 poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku
nieodtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny, złożonych przez WykonawcęKonsorcjum ESAPROJEKT Sp. z o.o. i
Rodan System S.A., zwane dalej „Konsorcjum ESAProjekt", w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4.
art. 91 ust. 1 poprzez nie wybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ESAProjekt ,
2.
powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert ,
3.
odtajnienie wyjaśnieńKonsorcjum ESAProjekt, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny i złożonych w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4.
odrzucenie oferty Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iżnieujawnienie wyjaśnień
złożonych dnia 23 maja 2011 r. przez Konsorcjum ESAProjekt i dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokośćceny, jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa,
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było nieuzasadnione.
Odwołujący zwraca uwagę, iżzgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Informacjami tymi sąpodawane podczas
otwarcia nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. W opinii
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum ESAProjekt, stanowiąinformacje
dotyczące ceny i w tym przypadku nie mogązostaćskutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Na poparcie swojego stanowiska przytacza równieżtezy z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej w następujących sprawach: sygn. akt: KIO/UZP 798/09, sygn. akt:
KIO/UZP 745/08, sygn. akt. : KIO/UZP 1110/08, sygn. akt.: KIO/UZP 1455/08.
Odwołujący z ostrożności procesowej oraz z powodu nieudostępnienia ww. wyjaśnień
przez Zamawiającego podnosi,że zgodnie z opiniąwyrażonąw wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 847/10 i KIO/UZP 882/10, wraz ze
złożeniem przez zamawiającegożądania udzielenia wyjaśnień, wświetle brzmienia art. 90 ust.
1 Pzp, ciężar wykazania faktu,że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy
składającym ofertę. Powyższe pociąga za sobąwymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa
w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji
wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły siędo tych elementów kalkulacyjnych, które miały
wpływ na wielkośćzawartej w ofercie ceny. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, w
którym podkreślono,że przedstawione przez wykonawcęskładającego ofertę, wyjaśnienia
podlegająocenie zamawiającego i jako takie winny byćpoddane analizie zmierzającej do
przesądzenia czy cena jest poprawnie skalkulowana. Z tego względu, dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieodrzucenia przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferty Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący stwierdza, powołując
sięna utrwalonąliniąorzecznictwa oraz opinięprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych,
opublikowanąw Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych Nr 5 z listopada 2009 r.,
dotyczącąrażąco niskiej ceny, iż: „Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Jak wynika z treści zacytowanego powyżej art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, czyli wartość przedmiotu zamówienia
oszacowana przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. "
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na poziomie 1.085.365,50 zł
netto, w tym wartośćzamówieńuzupełniających, stanowiących 50 % wartości zamówienia
podstawowego, ustalona została na poziomie 361.788,50 zł netto (protokół postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego). Z powyższego wynika,że wartośćzamówienia
podstawowego oszacowana zastała na poziomie 723.577,00 zł netto, co po powiększeniu o
kwotępodatku VAT (stawka 23%) daje kwotęwynoszącą889.999,71 zł brutto. Jednocześnie
Zamawiający przed dokonaniem czynności otwarcia ofert, jako kwotęjakązamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia podał kwotęwynoszącą889.999,70 zł brutto.
Ceny ofertowe w 3 złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofertach nie
przekraczająustalonej przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia.
Wykonawca PWPW, firma uznana i licząca sięna rynku informatycznym, złożyła ofertęz ceną
ofertowąw wysokości 848.700,00 zł brutto, co stanowi 95,36% ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Odwołujący, dotychczasowy wykonawca umów na
budowę, wdrożenie i późniejsze modernizacje Systemu Pobyt, złożył ofertęz cenąofertowąw
wysokości 676.074,00 zł brutto, co stanowi 75,96% ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Konsorcjum ESAProjekt złożyło ofertęz cenąofertowąw
wysokości 389.000,00 zł brutto, co stanowi tylko 43,71 % ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Konsorcjum ESAProjekt cena jest
cenąniewiarygodnie i rażąco niskąw odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty z tak nierealnąniskącenągrozi Zamawiającemu
nienależytym wykonaniem lub nawet niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący wyjaśnia, iżo ile uznaćnależy,że Odwołujący z uwagi na dotychczasowe
doświadczenie oraz posiadanądogłębną, szczegółowąwiedzęo budowie Systemu Pobyt i
procesach biznesowych, realizowanych za jego pomocą, skalkulował swojącenęofertowąna
poziomie niższym o 24,04 % niżoszacowanie ceny przedmiotu zamówienia, dokonane przez
Zamawiającego, o tyle takiego argumentu nie można przyjąćw przypadku ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum ESAProjeky. Odnotowania wymaga, iżWykonawca PWPW nie posiadając
wiedzy oraz dotychczasowego doświadczenia Odwołującego w zakresie budowy i
funkcjonowania Systemu Pobyt, skalkulował cenęoferty na poziomie nieznacznie niższym (o
4,64 %) od oszacowania ceny przedmiotu zamówienia, dokonanego przez Zamawianego. Tym
bardziej nieoczekiwanym jest fakt, iżKonsorcjum ESAProjekt, nie posiadając ww.
dotychczasowego doświadczenia i wiedzy w zakresie Systemu Pobyt zaoferowało cenę
niewiarygodnie niższą, ażo 64,29 % od oszacowania ceny przedmiotu zamówienia,
dokonanego przez Zamawiającego. Złożenie przez Konsorcjum ESAProjekt oferty z tak
wysoce zaniżonącenąofertowąmoże rodzićnawet podejrzenie dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców, dokonując przez złożeniem oferty kalkulacji oferowanej ceny,
powinien wziąćpod uwagęzłożonośćSystemu Pobyt, który będzie podlegał modyfikacjom w
ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednoznacznie stwierdzić,że System
Pobyt to skomplikowany system o rozproszonej architekturze, obejmujący swojąbudowądwie
aplikacje internetowe (wykorzystywane przy pomocy przeglądarek internetowych) oraz szereg
modułów komunikacyjnych, zapewniających wymianędanych z systemami informatycznymi
innych instytucji i urzędów pełniących funkcje publiczne, m.in.: Policji, Straży Granicznej, MSZ,
Centrum Personalizacji Dokumentów MSWiA, ABW. Charakteryzując System Pobyt w ujęciu
technologicznym należy stanowczo podkreślić,że jest to system informatyczny
zaprojektowany i wykonany przed 12 laty. Kolejne modyfikacje systemu w trakcie tych 12 lat,
były wykonywane z zastosowaniem zmieniających się– w miaręrozwoju i postępu technik
budowy aplikacji internetowych - technologii. Częśćz tych technologii jest obecnie bardzo
rzadko stosowana i nie jest jużod dawna rozwijana oraz wspierana przez producentów tych
rozwiązań(przykładowo tzw. serwlety wizualne firmy IBM). Powyższe okoliczności skutkują
wysokimi kosztami konserwacji Systemu Pobyt, związanymi ze złożonościąjego diagnostyki
oraz koniecznościąposiadania licznego zespołu realizacyjnego, mającego szeroki zakres
specjalizacji. Kalkulacja ceny ofertowej z pewnościąwinna była uwzględniaćwycenęniżej
wymienionych elementów: zapoznanie sięz dokumentacjąi kodamiźródłowymi systemu,
wykonanie wyspecyfikowanych modyfikacji systemu,świadczenie serwisu gwarancyjnego,
ryzyka związane m.in. z zakresem zmian, krótkimi terminami realizacji oraz złożonością
systemu.
Odwołujący podkreśla,że wymagane w przedmiotowym zamówieniu modyfikacje
Systemu Pobyt sązłożone i pracochłonne, a terminy realizacji wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ i załącznikach bardzo krótkie. W szczególności około 90 % prac
związanych z modyfikacjami, będącymi przedmiotem zamówienia (etapy 1, 2 i 3) musi być
wykonanych w terminie do 20 lipca 2011 r. Tak krótki termin realizacji ma równieżznaczący
wpływ na cenę.
„Pracochłonność" Odwołującego wymagana do skalkulowania ceny ofertowej została
ustalona na podstawie najlepszej wiedzy i długoletniego doświadczenia, nabytego podczas 12
lat najpierw budowy, a następnie kolejnych modyfikacji Systemu Pobyt. Niemożliwym jest, aby
Konsorcjum ESAProjekt oferując tak nierealnie niskącenęza realizacjęprzedmiotowego
zamówienia była w stanie zapoznaćsięze złożonościąSystemu Pobyt w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie wymaganym
krótkim terminie realizacji większości prac. Należy zaznaczyć,że pomimo posiadania rozległej
wiedzy przez Odwołującego na temat Systemu Pobyt, Odwołujący zadał w toku prowadzonego
postępowania szereg merytorycznych pytań, dotyczących zakresu wymaganej modyfikacji,
mając na celu właściwe skalkulowanie wymaganej pracochłonności oraz ceny ofertowej. Inni
wykonawcy takich pytańnie zadawali. Zważywszy na fakt,że Odwołujący, będący twórcą
Systemu Pobyt w swojej kalkulacji wziął pod uwagę, mimo znajomości Systemu, ryzyka
związane z zakresem wymaganych zmian, krótkimi terminami realizacji oraz złożonością
systemu, należałoby przyjąć,że inni uczestnicy postępowania takie ryzyko równieżwinni
skalkulowaći ująćw cenie oferty.
Bardzo istotnym elementem przedmiotu zamówienia, obok modyfikacji Systemu Pobyt,
jest koniecznośćświadczenia usługi serwisu gwarancyjnego przez okres 12 miesięcy. Należy
podkreślić,że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko zapewnienie usługi serwisu
gwarancyjnego w odniesieniu do zmian i modyfikacji objętych niniejszym zamówieniem, ale
równieżw stosunku do wykonanego wcześniej całego Systemu Pobyt. Jak wyżej wspomniano,
cały System Pobyt to skomplikowany system o rozproszonej architekturze, zaprojektowany
przed kilkunastu laty i rozbudowywany do chwili obecnej z wykorzystaniem wielu różnych
technologii. Wświetle przedstawionych faktów, Odwołujący stwierdza,że Konsorcjum
ESAProjekt, dokonując kalkulacji swojej ceny ofertowej mógł nie wziąćpod uwagęwysokich
kosztów usługi serwisu gwarancyjnego, albo teżnie będzie w stanieświadczyćww. serwisu
gwarancyjnego w sposób należyty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Wartośćniniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
1.085.365,50 zł (protokół postępowania – druk ZP-PN). Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
podstawowego w wysokości 889.999,670 zł brutto oraz zamówienia uzupełniającego w
wysokości 444.999,80 zł brutto (pkt 8 protokołu). W postępowaniu zostały złożone trzy oferty z
następującymi cenami: 389.000,00 zł, 676.074,00 zł, 848.700,00 zł (pkt 9 protokołu).
Pismem z dnia 20 maja 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Konsorcjum
ESAProjekt, które złożyło ofertęz najniższąceną, o udzielenie wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny za realizacjęzamówienia.
W piśmie z dnia 23 maja 2011 r. wskazany Wykonawca udzielił wyjaśnień,
zastrzegając jednocześnie, iżprzedstawione informacje i kalkulacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum ESAProjekt o
udzielenie szczegółowych wyjaśnieńi uzasadnienie dokonania zastrzeżenia dokumentu z dnia
23 maja 2011 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. Konsorcjum ESAProjekt wyjaśniło, iż„powołany
dokument został sporządzony na wniosek Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
celem ustalenia czy złożona przez wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści dokumentu zostały powołane przez nas istotne
dane i informacje dotyczące m.in. zastosowanej przez wykonawcę ceny jednego roboczodnia
w wysokości brutto. Co najistotniejsze przedmiotowa cena wskazana w uzasadnieniu pisma
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa uwzględnia zysk Wykonawcy. Należy
stwierdzić, iż powołana informacja zawiera się w zakresie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
określonego w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zatem za w pełni uzasadnione należy uznać powołane w dokumencie z dnia 23
maja 2011 r. zastrzeżenie, właśnie z uwagi na informacje handlowe dotyczące
przedsiębiorstwa wykonawcy a stanowiące jego tajemnicę. Ewentualne ujawnienie przez
Zamawiającego osobom trzecim treści wyjaśnień wykonawcy zawierających poufne dane o
przedsiębiorstwie wykonawcy może spowodować negatywne oddziaływanie na dalszą
działalność wykonawcy i wymiernie wpłynąć na wyniki kolejnych przetargów, w których
zamierza występować wykonawca. Za podstawę prawną powołanego zastrzeżenia należy
wskazać przepis art. 8 ust. 3. Jako że konieczność przekazania Zamawiającemu informacji
udzielonych w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. pojawiła się dopiero na skutek pisma
Zamawiającego z dnia 20 maja 2011 r. za uzasadnione należy uznać powołanie tego
zastrzeżenia na obecnym etapie postępowania.”
Pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udostępnienie wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum ESAProjekt w zakresie elementów,
mających wpływ na wysokośćceny. Zaś, w przypadku utajnienia wyjaśnieńwniósł o zbadanie
zasadności dokonanego utajnienia wświetle przepisów dotyczących ochrony informacj,i
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz o dokonanie odtajnienia tych informacji.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż„wyjaśnienia
udzielone przez Konsorcjum ESAProjekt Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A. dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty (pismo z dnia 23 maja br.), nie
zostały udostępnione przez Zamawiającego, gdyż uznano, że przedmiotowy dokument
zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższa decyzja została podjęta
przez Zamawiającego, po wcześniejszym zbadaniu zasadności dokonania czynności
zastrzeżenia dokumentu (tj. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny za realizację zamówienia). (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż
informacje podane w piśmie Konsorcjum ESAProjekt Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A. z dnia
23 maja br. Stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mają wartość gospodarczą (przedstawiają
rozwinięcie elementów kosztowych wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty) i
tym samym podlegają ochronie przed nieuzasadnionym ich ujawnieniem osobom trzecim.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jednąz głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego
jawność(art. 8 ust. 1 Pzp). Przedmiotowa zasada może doznaćograniczeń, jednakże
jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okolicznośćtę, wprost
wyrażonąw Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku,że wykonawca najpóźniej w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane i nie stanowiąinformacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp
(art. 8 ust. 3 Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcęmożliwości nieujawniania informacji
jedynie do tych, które kwalifikująsiędo objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa, z jednej strony
daje możliwośćwykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaśnakłada na
zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej
kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.” Zatem, zamawiający nie jest
uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeńwykonawców w tym przedmiocie,
a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje umocowanie w przepisach
ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte sąnormąprzepisu art. 86 ust. 4 Pzp. Zauważyćbowiem należy, iżodwołanie w art. 8
ust. 3 Pzp do regulacji, zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 Pzp, oznacza, iżzastrzeżeniu nie
podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Wskazany przepis posługuje sięzwrotem "informacje dotyczące ceny", którego zakres jest,
co oczywiste, szerszy od pojęcia "ceny" jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej, choćstanowiąinformacje dotyczące ceny nie
mogąbyćkwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której mowa w
przepisie art. 86 ust. 4 Pzp. Odwołujący bowiem w sposób nieuprawniony pomija, iż
wskazany przepis odnosi siędo etapu otarcia ofert i tym samym do informacji zawartych w
ofertach. Izba podziela zatem stanowisko, iżwszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w
ofercie podlegająujawnieniu, tym bardziej, jeśli jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji
ceny był ustanowiony w SIWZ. Z sytuacjąpowyższąnie mamy jednak do czynienia w
niniejszej sprawie, bowiem nie sąto informacje objęte ofertą. Nie budzi wątpliwości, iż
informacje te nie sąskładane wraz z ofertą(nie wchodząw jej skład) i co więcej obowiązek
ich złożenia w danym postępowaniu może sięnigdy nie zaktualizować.
Co do zarzutu, iżdla skuteczności ich zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwiląskładania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, jednakże na marginesie należy zwrócić
uwagę, iżwe wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które
stanowiąofertę. Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co informacji, które
hipotetycznie mogązostaćzłożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym
bardziej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dalszej kolejności rozważenia wymaga, czy informacje, dotyczące sposobu
budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowiąinformacje organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartośćgospodarczą. W ocenie Izby, sposób
kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzieńpracy można zaliczyć
do informacji, które stanowiącenneźródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji,
jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest
koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne równieżz tym, prezentowanym
w doktrynie, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter techniczny, inne technologiczny,
ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z punktu widzenia organizacji
przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji
cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza równieżfakt, iżsam Odwołujący nie
ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego, a posłużył sięraportem przygotowanym przez firmęSedlak&Sedlak.
Oznacza to, iżw ocenie Odwołującego przedmiotowe informacje wymagająochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo kategorii informacji, o których mowa w art.
11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla ustalenia, czy stanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc
pod uwagęfakt, iżPrzystępujący złożył w tym przedmiocie oświadczenie, a Odwołujący
skutecznie podanym okolicznościom nie zaprzeczył należało przyjąć, iżpozostałe przesłanki
równieżzostały spełnione. Zatem, uznaćnależy, iżPrzystępującemu przysługiwało
uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako poufnych, co z kolei przesądza o tym,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady jawności nie złamał, a tym samym nie
naruszył przepisu art. 8 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu ustalenia
tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, ma być
dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w
powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływająna cenę
oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej oceny w
aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tęokoliczność.
Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania oceny przez
zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięOdwołującemu nieuzasadnione mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego oceny dokonanej przez
Zamawiającego, na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest
obarczona błędem i wskazywaćprzyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Bezspornym jest, iżgłównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu
jest koszt pracy pracowników. Powoływana przez Odwołującego „pracochłonność” to nic
innego jak iloczyn liczby etatów i liczby dni, który pomnożony przez koszt wynagrodzenia
pracowników daje wynik, który w istotnej mierze wpływa na cenęniniejszego zamówienia. Nie
budzi więc wątpliwości,że czynnikiem determinującym cenęw niniejszym postępowaniu,
biorąc pod uwagęjego przedmiot, sąkoszty osobowe.
Spór budzi natomiast przede wszystkim ich wysokość, a więc sposób kalkulacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżokoliczność,że Odwołujący określił liczbę
osobodni na poziomie 1149, jak wynika z dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie może
stanowićo tym, iżjedynie to oszacowanie jest właściwe.
Izba dała wiaręZamawiającemu, który doskonale zna system i w jakiśsposób
uczestniczył w budowie tego systemu, poprzez chociażby fakt,że dokonywał opisu przedmiotu
zamówienia na poszczególne etapy, widząc potrzebęjego modernizacji i modyfikacji,
obserwując jego wadliwość(usterkowość), iżdo wykonania przedmiotu zamówienia
potrzebnych jest 390 osobodni. Taka wartośćzostała przyjęta do oszacowania przedmiotu
zamówienia i na tym etapie nie była kwestionowana. W tych okolicznościach należało uznać, iż
liczba osobodni, przyjęta przez Konsorcjum ESAProjekt do kalkulacji ceny oferty, na zbliżonym
poziomie do tej, którąokreślił Zamawiający, jest uzasadniona i realna.
Odnosząc sięzaśdo kosztów pracy pracowników i staranności w ich określeniu
stwierdzićnależy, iżOdwołujący wżaden sposób nie wykazał, iżich wycena może budzić
wątpliwości. Co prawda, Odwołujący nie mając dostępu do wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego miał utrudnione zadanie, ale przedstawił na rozprawie zestawienia,
kalkulacje, z których wynika, jaki powinien byćten koszt pracy w przeliczeniu na osobodzień.
Co prawda, z przedstawionych przez Odwołującego kalkulacji raz wynika,że wspomniana
pracochłonnośćpowinna kształtowaćna poziomie 1149, innym razem znów, iżjest to poziom
849, niemniej jednak nie koncentrując nie na tych rozbieżnościach stwierdzićnależy, iż
odniesienie tych wartości do ceny podanej w ofercie Odwołującego pozwala na ustalenie
stawki za osobodzień, którzy w zależności od przyjętych wartości wynosi odpowiednio ok. 586
zł lub ok. 796 zł. Oznacza to, iżwedług kalkulacji Odwołującego, koszt pracy pracowników w
przeliczeniu na jeden dzieńwahaćsięmoże w podanych granicach, a zatem jest realny.
Dokonując porównania otrzymanych wartości z tymi, zaproponowanymi przez Konsorcjum
ESAProjekt stwierdzićnależy, iżstawki zaproponowane przez Przystępującego sąwyższe od
tych, które skalkulował w swojej ofercie Odwołujący. Tym samym nie może byćmowy o tym, iż
nie stanowiąone odzwierciedlenia realiów rynkowych. Nie ma więc potrzeby dokonywania ich
oceny pod kątemśrednich stawek wynagrodzeńwystępujących w branży IT, skoro jest
możliwośćsięgnięcia do cen realnie zaproponowanych w niniejszym postępowaniu.
W tym miejscu warto zauważyć, iżanaliza dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, iżzostały przygotowane na potrzeby niniejszego
zamówienia a ich wiarygodnośćbudzi wątpliwości. Z jednej strony bowiem, Odwołujący
przyjmuje na potrzeby szczegółowej kalkulacji stawki wynagrodzeńobowiązujące w branży IT,
twierdzącże te właśnie stawki sąrealne (tabela nr 3), z drugiej zaśstrony, jeśli dokonamy
odpowiednich działańmatematycznych, o których była mowa wyżej, można stwierdzić, iżw
istocie przyjmując podany przez Odwołującego poziom pracochłonności, stawki te w ofercie
Odwołującego uwzględnione nie były. Powyższe prowadzi do wniosku,że powoływane przez
Odwołującegośrednie stawki wynagrodzeńnie znajdująodzwierciedlenia w niniejszym
zamówieniu, bądźteżpracochłonnośćkształtuje sięna znacznie niższym poziomie. Tym
bardziej, czego nie można pominąć, iżjak wynika z zestawienia nr 4, narzut zaproponowany
przez Odwołującego kształtuje sięna poziomie 89%.
W tych okolicznościach, podnoszone przez Odwołującego argumenty, co do złożoności
systemu, konieczności zapoznania sięz ogromnądokumentacjąi krótkiego terminu realizacji
nie mająwiększego znaczenia. Należy zauważyć, iżrównieżsam Zamawiający przy
oszacowaniu niniejszego zamówienia musiał je wziąćpod uwagę. Zaś, co do doświadczenia
Odwołującego i jego wpływu na prawidłowośćkalkulacji stwierdzićnależy, iżargument ten jest
nietrafny, oznaczałoby to bowiem,że prawidłowo zamówienie jest w stanie wycenićtylko ten
wykonawca, który zbudował system, co biorąc uwagęprofesjonalizm podmiotów
występujących na rynku IT, jest nie do zaakceptowania. Brak równieżpodstaw do twierdzenia,
iżPrzystępujący nie uwzględnił kosztów gwarancji w prawidłowej wysokości. Z tych względów
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 4 Pzp należało uznaćza chybiony, a w konsekwencji również
zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SYGNITY S.A., Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1243/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja krajowego zbioru
rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców o nazwie System Pobyt". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 marca
2011 r., numer ogłoszenia 2011/S 44-072923.
Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2.
art. 8 ust. 1 poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku
nieodtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny, złożonych przez WykonawcęKonsorcjum ESAPROJEKT Sp. z o.o. i
Rodan System S.A., zwane dalej „Konsorcjum ESAProjekt", w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4.
art. 91 ust. 1 poprzez nie wybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
Wświetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ESAProjekt ,
2.
powtórzenie czynności oceny i badania złożonych ofert ,
3.
odtajnienie wyjaśnieńKonsorcjum ESAProjekt, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny i złożonych w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
4.
odrzucenie oferty Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iżnieujawnienie wyjaśnień
złożonych dnia 23 maja 2011 r. przez Konsorcjum ESAProjekt i dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokośćceny, jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa,
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było nieuzasadnione.
Odwołujący zwraca uwagę, iżzgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Informacjami tymi sąpodawane podczas
otwarcia nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. W opinii
Odwołującego, wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum ESAProjekt, stanowiąinformacje
dotyczące ceny i w tym przypadku nie mogązostaćskutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Na poparcie swojego stanowiska przytacza równieżtezy z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej w następujących sprawach: sygn. akt: KIO/UZP 798/09, sygn. akt:
KIO/UZP 745/08, sygn. akt. : KIO/UZP 1110/08, sygn. akt.: KIO/UZP 1455/08.
Odwołujący z ostrożności procesowej oraz z powodu nieudostępnienia ww. wyjaśnień
przez Zamawiającego podnosi,że zgodnie z opiniąwyrażonąw wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 847/10 i KIO/UZP 882/10, wraz ze
złożeniem przez zamawiającegożądania udzielenia wyjaśnień, wświetle brzmienia art. 90 ust.
1 Pzp, ciężar wykazania faktu,że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy
składającym ofertę. Powyższe pociąga za sobąwymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa
w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji
wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły siędo tych elementów kalkulacyjnych, które miały
wpływ na wielkośćzawartej w ofercie ceny. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, w
którym podkreślono,że przedstawione przez wykonawcęskładającego ofertę, wyjaśnienia
podlegająocenie zamawiającego i jako takie winny byćpoddane analizie zmierzającej do
przesądzenia czy cena jest poprawnie skalkulowana. Z tego względu, dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieodrzucenia przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferty Konsorcjum ESAProjekt, jako oferty zawierającej
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący stwierdza, powołując
sięna utrwalonąliniąorzecznictwa oraz opinięprawnąUrzędu ZamówieńPublicznych,
opublikowanąw Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych Nr 5 z listopada 2009 r.,
dotyczącąrażąco niskiej ceny, iż: „Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną
wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. Jak wynika z treści zacytowanego powyżej art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, czyli wartość przedmiotu zamówienia
oszacowana przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. "
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na poziomie 1.085.365,50 zł
netto, w tym wartośćzamówieńuzupełniających, stanowiących 50 % wartości zamówienia
podstawowego, ustalona została na poziomie 361.788,50 zł netto (protokół postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego). Z powyższego wynika,że wartośćzamówienia
podstawowego oszacowana zastała na poziomie 723.577,00 zł netto, co po powiększeniu o
kwotępodatku VAT (stawka 23%) daje kwotęwynoszącą889.999,71 zł brutto. Jednocześnie
Zamawiający przed dokonaniem czynności otwarcia ofert, jako kwotęjakązamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia podał kwotęwynoszącą889.999,70 zł brutto.
Ceny ofertowe w 3 złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofertach nie
przekraczająustalonej przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizacjęzamówienia.
Wykonawca PWPW, firma uznana i licząca sięna rynku informatycznym, złożyła ofertęz ceną
ofertowąw wysokości 848.700,00 zł brutto, co stanowi 95,36% ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Odwołujący, dotychczasowy wykonawca umów na
budowę, wdrożenie i późniejsze modernizacje Systemu Pobyt, złożył ofertęz cenąofertowąw
wysokości 676.074,00 zł brutto, co stanowi 75,96% ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Konsorcjum ESAProjekt złożyło ofertęz cenąofertowąw
wysokości 389.000,00 zł brutto, co stanowi tylko 43,71 % ceny za przedmiot zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Konsorcjum ESAProjekt cena jest
cenąniewiarygodnie i rażąco niskąw odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty z tak nierealnąniskącenągrozi Zamawiającemu
nienależytym wykonaniem lub nawet niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący wyjaśnia, iżo ile uznaćnależy,że Odwołujący z uwagi na dotychczasowe
doświadczenie oraz posiadanądogłębną, szczegółowąwiedzęo budowie Systemu Pobyt i
procesach biznesowych, realizowanych za jego pomocą, skalkulował swojącenęofertowąna
poziomie niższym o 24,04 % niżoszacowanie ceny przedmiotu zamówienia, dokonane przez
Zamawiającego, o tyle takiego argumentu nie można przyjąćw przypadku ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum ESAProjeky. Odnotowania wymaga, iżWykonawca PWPW nie posiadając
wiedzy oraz dotychczasowego doświadczenia Odwołującego w zakresie budowy i
funkcjonowania Systemu Pobyt, skalkulował cenęoferty na poziomie nieznacznie niższym (o
4,64 %) od oszacowania ceny przedmiotu zamówienia, dokonanego przez Zamawianego. Tym
bardziej nieoczekiwanym jest fakt, iżKonsorcjum ESAProjekt, nie posiadając ww.
dotychczasowego doświadczenia i wiedzy w zakresie Systemu Pobyt zaoferowało cenę
niewiarygodnie niższą, ażo 64,29 % od oszacowania ceny przedmiotu zamówienia,
dokonanego przez Zamawiającego. Złożenie przez Konsorcjum ESAProjekt oferty z tak
wysoce zaniżonącenąofertowąmoże rodzićnawet podejrzenie dokonania czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców, dokonując przez złożeniem oferty kalkulacji oferowanej ceny,
powinien wziąćpod uwagęzłożonośćSystemu Pobyt, który będzie podlegał modyfikacjom w
ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednoznacznie stwierdzić,że System
Pobyt to skomplikowany system o rozproszonej architekturze, obejmujący swojąbudowądwie
aplikacje internetowe (wykorzystywane przy pomocy przeglądarek internetowych) oraz szereg
modułów komunikacyjnych, zapewniających wymianędanych z systemami informatycznymi
innych instytucji i urzędów pełniących funkcje publiczne, m.in.: Policji, Straży Granicznej, MSZ,
Centrum Personalizacji Dokumentów MSWiA, ABW. Charakteryzując System Pobyt w ujęciu
technologicznym należy stanowczo podkreślić,że jest to system informatyczny
zaprojektowany i wykonany przed 12 laty. Kolejne modyfikacje systemu w trakcie tych 12 lat,
były wykonywane z zastosowaniem zmieniających się– w miaręrozwoju i postępu technik
budowy aplikacji internetowych - technologii. Częśćz tych technologii jest obecnie bardzo
rzadko stosowana i nie jest jużod dawna rozwijana oraz wspierana przez producentów tych
rozwiązań(przykładowo tzw. serwlety wizualne firmy IBM). Powyższe okoliczności skutkują
wysokimi kosztami konserwacji Systemu Pobyt, związanymi ze złożonościąjego diagnostyki
oraz koniecznościąposiadania licznego zespołu realizacyjnego, mającego szeroki zakres
specjalizacji. Kalkulacja ceny ofertowej z pewnościąwinna była uwzględniaćwycenęniżej
wymienionych elementów: zapoznanie sięz dokumentacjąi kodamiźródłowymi systemu,
wykonanie wyspecyfikowanych modyfikacji systemu,świadczenie serwisu gwarancyjnego,
ryzyka związane m.in. z zakresem zmian, krótkimi terminami realizacji oraz złożonością
systemu.
Odwołujący podkreśla,że wymagane w przedmiotowym zamówieniu modyfikacje
Systemu Pobyt sązłożone i pracochłonne, a terminy realizacji wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ i załącznikach bardzo krótkie. W szczególności około 90 % prac
związanych z modyfikacjami, będącymi przedmiotem zamówienia (etapy 1, 2 i 3) musi być
wykonanych w terminie do 20 lipca 2011 r. Tak krótki termin realizacji ma równieżznaczący
wpływ na cenę.
„Pracochłonność" Odwołującego wymagana do skalkulowania ceny ofertowej została
ustalona na podstawie najlepszej wiedzy i długoletniego doświadczenia, nabytego podczas 12
lat najpierw budowy, a następnie kolejnych modyfikacji Systemu Pobyt. Niemożliwym jest, aby
Konsorcjum ESAProjekt oferując tak nierealnie niskącenęza realizacjęprzedmiotowego
zamówienia była w stanie zapoznaćsięze złożonościąSystemu Pobyt w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie wymaganym
krótkim terminie realizacji większości prac. Należy zaznaczyć,że pomimo posiadania rozległej
wiedzy przez Odwołującego na temat Systemu Pobyt, Odwołujący zadał w toku prowadzonego
postępowania szereg merytorycznych pytań, dotyczących zakresu wymaganej modyfikacji,
mając na celu właściwe skalkulowanie wymaganej pracochłonności oraz ceny ofertowej. Inni
wykonawcy takich pytańnie zadawali. Zważywszy na fakt,że Odwołujący, będący twórcą
Systemu Pobyt w swojej kalkulacji wziął pod uwagę, mimo znajomości Systemu, ryzyka
związane z zakresem wymaganych zmian, krótkimi terminami realizacji oraz złożonością
systemu, należałoby przyjąć,że inni uczestnicy postępowania takie ryzyko równieżwinni
skalkulowaći ująćw cenie oferty.
Bardzo istotnym elementem przedmiotu zamówienia, obok modyfikacji Systemu Pobyt,
jest koniecznośćświadczenia usługi serwisu gwarancyjnego przez okres 12 miesięcy. Należy
podkreślić,że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko zapewnienie usługi serwisu
gwarancyjnego w odniesieniu do zmian i modyfikacji objętych niniejszym zamówieniem, ale
równieżw stosunku do wykonanego wcześniej całego Systemu Pobyt. Jak wyżej wspomniano,
cały System Pobyt to skomplikowany system o rozproszonej architekturze, zaprojektowany
przed kilkunastu laty i rozbudowywany do chwili obecnej z wykorzystaniem wielu różnych
technologii. Wświetle przedstawionych faktów, Odwołujący stwierdza,że Konsorcjum
ESAProjekt, dokonując kalkulacji swojej ceny ofertowej mógł nie wziąćpod uwagęwysokich
kosztów usługi serwisu gwarancyjnego, albo teżnie będzie w stanieświadczyćww. serwisu
gwarancyjnego w sposób należyty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Wartośćniniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
1.085.365,50 zł (protokół postępowania – druk ZP-PN). Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
podstawowego w wysokości 889.999,670 zł brutto oraz zamówienia uzupełniającego w
wysokości 444.999,80 zł brutto (pkt 8 protokołu). W postępowaniu zostały złożone trzy oferty z
następującymi cenami: 389.000,00 zł, 676.074,00 zł, 848.700,00 zł (pkt 9 protokołu).
Pismem z dnia 20 maja 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Konsorcjum
ESAProjekt, które złożyło ofertęz najniższąceną, o udzielenie wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny za realizacjęzamówienia.
W piśmie z dnia 23 maja 2011 r. wskazany Wykonawca udzielił wyjaśnień,
zastrzegając jednocześnie, iżprzedstawione informacje i kalkulacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum ESAProjekt o
udzielenie szczegółowych wyjaśnieńi uzasadnienie dokonania zastrzeżenia dokumentu z dnia
23 maja 2011 r. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 24 maja 2011 r. Konsorcjum ESAProjekt wyjaśniło, iż„powołany
dokument został sporządzony na wniosek Zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
celem ustalenia czy złożona przez wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści dokumentu zostały powołane przez nas istotne
dane i informacje dotyczące m.in. zastosowanej przez wykonawcę ceny jednego roboczodnia
w wysokości brutto. Co najistotniejsze przedmiotowa cena wskazana w uzasadnieniu pisma
zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa uwzględnia zysk Wykonawcy. Należy
stwierdzić, iż powołana informacja zawiera się w zakresie pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
określonego w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zatem za w pełni uzasadnione należy uznać powołane w dokumencie z dnia 23
maja 2011 r. zastrzeżenie, właśnie z uwagi na informacje handlowe dotyczące
przedsiębiorstwa wykonawcy a stanowiące jego tajemnicę. Ewentualne ujawnienie przez
Zamawiającego osobom trzecim treści wyjaśnień wykonawcy zawierających poufne dane o
przedsiębiorstwie wykonawcy może spowodować negatywne oddziaływanie na dalszą
działalność wykonawcy i wymiernie wpłynąć na wyniki kolejnych przetargów, w których
zamierza występować wykonawca. Za podstawę prawną powołanego zastrzeżenia należy
wskazać przepis art. 8 ust. 3. Jako że konieczność przekazania Zamawiającemu informacji
udzielonych w piśmie z dnia 23 maja 2011 r. pojawiła się dopiero na skutek pisma
Zamawiającego z dnia 20 maja 2011 r. za uzasadnione należy uznać powołanie tego
zastrzeżenia na obecnym etapie postępowania.”
Pismem z dnia 6 czerwca 2011 r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o
udostępnienie wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum ESAProjekt w zakresie elementów,
mających wpływ na wysokośćceny. Zaś, w przypadku utajnienia wyjaśnieńwniósł o zbadanie
zasadności dokonanego utajnienia wświetle przepisów dotyczących ochrony informacj,i
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz o dokonanie odtajnienia tych informacji.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż„wyjaśnienia
udzielone przez Konsorcjum ESAProjekt Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A. dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty (pismo z dnia 23 maja br.), nie
zostały udostępnione przez Zamawiającego, gdyż uznano, że przedmiotowy dokument
zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższa decyzja została podjęta
przez Zamawiającego, po wcześniejszym zbadaniu zasadności dokonania czynności
zastrzeżenia dokumentu (tj. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny za realizację zamówienia). (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż
informacje podane w piśmie Konsorcjum ESAProjekt Sp. z o.o. i Rodan Systems S.A. z dnia
23 maja br. Stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mają wartość gospodarczą (przedstawiają
rozwinięcie elementów kosztowych wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty) i
tym samym podlegają ochronie przed nieuzasadnionym ich ujawnieniem osobom trzecim.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jednąz głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego
jawność(art. 8 ust. 1 Pzp). Przedmiotowa zasada może doznaćograniczeń, jednakże
jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okolicznośćtę, wprost
wyrażonąw Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku,że wykonawca najpóźniej w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane i nie stanowiąinformacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp
(art. 8 ust. 3 Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcęmożliwości nieujawniania informacji
jedynie do tych, które kwalifikująsiędo objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa, z jednej strony
daje możliwośćwykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaśnakłada na
zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej
kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.” Zatem, zamawiający nie jest
uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeńwykonawców w tym przedmiocie,
a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje umocowanie w przepisach
ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte sąnormąprzepisu art. 86 ust. 4 Pzp. Zauważyćbowiem należy, iżodwołanie w art. 8
ust. 3 Pzp do regulacji, zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 Pzp, oznacza, iżzastrzeżeniu nie
podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Wskazany przepis posługuje sięzwrotem "informacje dotyczące ceny", którego zakres jest,
co oczywiste, szerszy od pojęcia "ceny" jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego,
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej, choćstanowiąinformacje dotyczące ceny nie
mogąbyćkwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której mowa w
przepisie art. 86 ust. 4 Pzp. Odwołujący bowiem w sposób nieuprawniony pomija, iż
wskazany przepis odnosi siędo etapu otarcia ofert i tym samym do informacji zawartych w
ofertach. Izba podziela zatem stanowisko, iżwszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w
ofercie podlegająujawnieniu, tym bardziej, jeśli jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji
ceny był ustanowiony w SIWZ. Z sytuacjąpowyższąnie mamy jednak do czynienia w
niniejszej sprawie, bowiem nie sąto informacje objęte ofertą. Nie budzi wątpliwości, iż
informacje te nie sąskładane wraz z ofertą(nie wchodząw jej skład) i co więcej obowiązek
ich złożenia w danym postępowaniu może sięnigdy nie zaktualizować.
Co do zarzutu, iżdla skuteczności ich zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwiląskładania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, jednakże na marginesie należy zwrócić
uwagę, iżwe wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które
stanowiąofertę. Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co informacji, które
hipotetycznie mogązostaćzłożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym
bardziej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dalszej kolejności rozważenia wymaga, czy informacje, dotyczące sposobu
budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowiąinformacje organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartośćgospodarczą. W ocenie Izby, sposób
kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzieńpracy można zaliczyć
do informacji, które stanowiącenneźródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji,
jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest
koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne równieżz tym, prezentowanym
w doktrynie, iżróżny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mającharakter techniczny, inne technologiczny,
ale sąi takie, które obejmująpewne informacje istotne z punktu widzenia organizacji
przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji
cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza równieżfakt, iżsam Odwołujący nie
ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego, a posłużył sięraportem przygotowanym przez firmęSedlak&Sedlak.
Oznacza to, iżw ocenie Odwołującego przedmiotowe informacje wymagająochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnieńdo kategorii informacji, o których mowa w art.
11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iżdla ustalenia, czy stanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie,że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc
pod uwagęfakt, iżPrzystępujący złożył w tym przedmiocie oświadczenie, a Odwołujący
skutecznie podanym okolicznościom nie zaprzeczył należało przyjąć, iżpozostałe przesłanki
równieżzostały spełnione. Zatem, uznaćnależy, iżPrzystępującemu przysługiwało
uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako poufnych, co z kolei przesądza o tym,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady jawności nie złamał, a tym samym nie
naruszył przepisu art. 8 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu ustalenia
tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 Pzp).
Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, ma być
dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w
powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływająna cenę
oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej oceny w
aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tęokoliczność.
Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania oceny przez
zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięOdwołującemu nieuzasadnione mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego oceny dokonanej przez
Zamawiającego, na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest
obarczona błędem i wskazywaćprzyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Bezspornym jest, iżgłównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu
jest koszt pracy pracowników. Powoływana przez Odwołującego „pracochłonność” to nic
innego jak iloczyn liczby etatów i liczby dni, który pomnożony przez koszt wynagrodzenia
pracowników daje wynik, który w istotnej mierze wpływa na cenęniniejszego zamówienia. Nie
budzi więc wątpliwości,że czynnikiem determinującym cenęw niniejszym postępowaniu,
biorąc pod uwagęjego przedmiot, sąkoszty osobowe.
Spór budzi natomiast przede wszystkim ich wysokość, a więc sposób kalkulacji.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżokoliczność,że Odwołujący określił liczbę
osobodni na poziomie 1149, jak wynika z dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie może
stanowićo tym, iżjedynie to oszacowanie jest właściwe.
Izba dała wiaręZamawiającemu, który doskonale zna system i w jakiśsposób
uczestniczył w budowie tego systemu, poprzez chociażby fakt,że dokonywał opisu przedmiotu
zamówienia na poszczególne etapy, widząc potrzebęjego modernizacji i modyfikacji,
obserwując jego wadliwość(usterkowość), iżdo wykonania przedmiotu zamówienia
potrzebnych jest 390 osobodni. Taka wartośćzostała przyjęta do oszacowania przedmiotu
zamówienia i na tym etapie nie była kwestionowana. W tych okolicznościach należało uznać, iż
liczba osobodni, przyjęta przez Konsorcjum ESAProjekt do kalkulacji ceny oferty, na zbliżonym
poziomie do tej, którąokreślił Zamawiający, jest uzasadniona i realna.
Odnosząc sięzaśdo kosztów pracy pracowników i staranności w ich określeniu
stwierdzićnależy, iżOdwołujący wżaden sposób nie wykazał, iżich wycena może budzić
wątpliwości. Co prawda, Odwołujący nie mając dostępu do wyjaśnieńzłożonych przez
Przystępującego miał utrudnione zadanie, ale przedstawił na rozprawie zestawienia,
kalkulacje, z których wynika, jaki powinien byćten koszt pracy w przeliczeniu na osobodzień.
Co prawda, z przedstawionych przez Odwołującego kalkulacji raz wynika,że wspomniana
pracochłonnośćpowinna kształtowaćna poziomie 1149, innym razem znów, iżjest to poziom
849, niemniej jednak nie koncentrując nie na tych rozbieżnościach stwierdzićnależy, iż
odniesienie tych wartości do ceny podanej w ofercie Odwołującego pozwala na ustalenie
stawki za osobodzień, którzy w zależności od przyjętych wartości wynosi odpowiednio ok. 586
zł lub ok. 796 zł. Oznacza to, iżwedług kalkulacji Odwołującego, koszt pracy pracowników w
przeliczeniu na jeden dzieńwahaćsięmoże w podanych granicach, a zatem jest realny.
Dokonując porównania otrzymanych wartości z tymi, zaproponowanymi przez Konsorcjum
ESAProjekt stwierdzićnależy, iżstawki zaproponowane przez Przystępującego sąwyższe od
tych, które skalkulował w swojej ofercie Odwołujący. Tym samym nie może byćmowy o tym, iż
nie stanowiąone odzwierciedlenia realiów rynkowych. Nie ma więc potrzeby dokonywania ich
oceny pod kątemśrednich stawek wynagrodzeńwystępujących w branży IT, skoro jest
możliwośćsięgnięcia do cen realnie zaproponowanych w niniejszym postępowaniu.
W tym miejscu warto zauważyć, iżanaliza dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, iżzostały przygotowane na potrzeby niniejszego
zamówienia a ich wiarygodnośćbudzi wątpliwości. Z jednej strony bowiem, Odwołujący
przyjmuje na potrzeby szczegółowej kalkulacji stawki wynagrodzeńobowiązujące w branży IT,
twierdzącże te właśnie stawki sąrealne (tabela nr 3), z drugiej zaśstrony, jeśli dokonamy
odpowiednich działańmatematycznych, o których była mowa wyżej, można stwierdzić, iżw
istocie przyjmując podany przez Odwołującego poziom pracochłonności, stawki te w ofercie
Odwołującego uwzględnione nie były. Powyższe prowadzi do wniosku,że powoływane przez
Odwołującegośrednie stawki wynagrodzeńnie znajdująodzwierciedlenia w niniejszym
zamówieniu, bądźteżpracochłonnośćkształtuje sięna znacznie niższym poziomie. Tym
bardziej, czego nie można pominąć, iżjak wynika z zestawienia nr 4, narzut zaproponowany
przez Odwołującego kształtuje sięna poziomie 89%.
W tych okolicznościach, podnoszone przez Odwołującego argumenty, co do złożoności
systemu, konieczności zapoznania sięz ogromnądokumentacjąi krótkiego terminu realizacji
nie mająwiększego znaczenia. Należy zauważyć, iżrównieżsam Zamawiający przy
oszacowaniu niniejszego zamówienia musiał je wziąćpod uwagę. Zaś, co do doświadczenia
Odwołującego i jego wpływu na prawidłowośćkalkulacji stwierdzićnależy, iżargument ten jest
nietrafny, oznaczałoby to bowiem,że prawidłowo zamówienie jest w stanie wycenićtylko ten
wykonawca, który zbudował system, co biorąc uwagęprofesjonalizm podmiotów
występujących na rynku IT, jest nie do zaakceptowania. Brak równieżpodstaw do twierdzenia,
iżPrzystępujący nie uwzględnił kosztów gwarancji w prawidłowej wysokości. Z tych względów
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 4 Pzp należało uznaćza chybiony, a w konsekwencji również
zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
