rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1172/11
KIO 1172/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki
17, 61-841 Poznań,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum
firm:
TRECOM
Management
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.)
(pełnomocnik), VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
COMP S.A. (pełnomocnik), Asercom Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, od
czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki
17, 61-841 Poznań,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum
firm:
TRECOM
Management
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.)
(pełnomocnik), VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
COMP S.A. (pełnomocnik), Asercom Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie informacji
zawartych
w
załączniku
-
Specyfikacja
techniczna
dostarczanych
i
instalowanych urządzeń oraz oprogramowania załączonym do oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
TRECOM Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.) (pełnomocnik), VERAX
SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841
Poznańi:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konwerga Sp.
z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321,
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1172/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Instalacja i
uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do
Internetu". Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęwiększą
od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 69-112036.
W dniu 3 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konwerga Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 31/33 l.321, WASKO S.A., 44 -100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętych w niniejszym postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od zaniechania udostępnienia
(odtajnienia) przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: TRECOM Sp. z o.o. (obecnie TRECOM
Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna) (pełnomocnik), ul. Mokotowska 4/6,
00-641 Warszawa, VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Pamiątkowa 2, 61-512 Poznań(dalej
„Konsorcjum TRECOM-VERAX)", tj. zaniechania udostępnienia treści dokumentu:
Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania -
sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”).
Odwołujący wskazywał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do
Internetu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7, 9,
11 do SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący stawiał zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych
urządzeńoraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,
znajdującej sięw ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, pomimoże informacje zawarte w
ww. zastrzeżonym dokumencie nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty wykonawcy Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj.
udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych
urządzeńoraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,
złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX.
Odwołujący wskazywał,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertęi ubiega sięo udzielenie
zamówienia. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ujawnił
(odtajnił) treśćoferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, odwołujący miałby możliwość
zweryfikowania zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treściąSIWZ oraz
ustawąPzp. Brak udostępnienia przez zamawiającego Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z
załącznikiem nr 8 do SIWZ, złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, uniemożliwia
odwołującemu ewentualne podnoszenie zarzutów w stosunku do treści tego dokumentu na
późniejszym etapie postępowania przetargowego, co w konsekwencji może doprowadzićdo
poniesienia szkody po stronie odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającąprzesłankę
do skorzystania przez odwołującego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżw dniu 25 maja 2011 r. przedstawiciel
odwołującego zapoznał sięw siedzibie zamawiającego z ofertami złożonymi w
postępowaniu, w tym z ofertązłożonąprzez Konsorcjum TRECOM-VERAX. W trakcie
dokonywania wglądu do dokumentacji postępowania zamawiający nie udostępnił jednak
odwołującemu pełnej treści oferty konkurencyjnej, odmawiając zapoznania sięz treścią
dokumentu Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania znajdującej sięw ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W ocenie
odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości,że nawet jeśli ww. dokument został
złożony w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, to wżadnym wypadku jego treści nie
można uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym jego zastrzeżenie przez Konsorcjum TRECOM-VERAX
jest bezpodstawne.
Odwołujący podnosił,że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki
do protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tymże oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi natomiast,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z
paragrafem drugim powołanego przepisu zamawiający może ograniczyćdostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego
przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”), zgodnie z którym przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W ocenie odwołującego dokument zastrzeżony przez Konsorcjum TRECOM-
VERAX nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego teżzgodnie z dyspozycjązawartąw wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien go
odtajnići udostępnićodwołującemu, czego jednak nie uczynił. Takie działanie
zamawiającego w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę
jawności postępowania oraz zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwracał uwagę, iżzgodnie z zapisami SIWZ przedmiotowy dokument
zawiera informacje o oferowanym przez danego wykonawcęprzedmiocie zamówienia. W
ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości,że informacje na temat nazwy i typu
oferowanego urządzenia oraz oprogramowania, nazwa producenta, opis czy ilośćsztuk
sprzętu/oprogramowania nie sąinformacjami, które mogłyby zostaćuznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Informacje te były składane wraz z ofertą, aby potwierdzićzgodnośćoferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie sposób zatem uznać,że
informacje na temat tego, jakie produkty i jakich producentów posiadająparametry określone
i wymagane przez zamawiającego, sąnieujawnionymi do wiadomości publicznej. Informacje
te nie sąrównieżinformacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartośćgospodarczą, gdyżnie
obrazujążadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy. Tajemnicą
przedsiębiorstwa nie sąrównieżinformacje na temat parametrów urządzeńbędących
przedmiotem zamówienia, gdyżpo pierwsze parametry te musząbyćzgodne z parametrami
podanymi szczegółowo przez zamawiającego w SIWZ, po drugie - o parametrach
produkowanych urządzeńich producenci informująszeroko i na różne sposoby, np.
zamieszczając informacje na ich temat na własnych stronach internetowych, w publikacjach
branżowych czy uczestnicząc w targach i konferencjach.
Odwołujący podkreślał również,że zgodnie z pkt XIV SIWZ jednym z kryteriów oceny
ofert są„Elementy funkcjonalno-użytkowe", o wadze 40%. Informacje zawarte przez danego
wykonawcęw treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ) będąstanowićtakże podstawędo
dokonania przez zamawiającego oceny w tym kryterium. Zatem brak możliwości zapoznania
sięprzez odwołującego z utajnionym dokumentem nie tylko nie pozwoli na weryfikację
zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treściąSIWZ, ale również
uniemożliwi sprawdzenie zasadności i prawidłowości punktacji przyznanej przez
zamawiającego w tym kryterium. Takie działanie stanowi naruszenie zasad jawności
postępowania i utrudnia odwołującemu uczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
Odwołujący podnosił również,że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy w
sprawach zamówieńpublicznych sąjawne i podlegająudostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Jeżeli zatem dany wykonawca
uzyska niniejsze zamówienie publiczne, nie sposób czynićtajemnicy z informacji, jaki
przedmiot zamówienia i o jakich parametrach zostanie dostarczony do jednostki publicznej i
będzie następnie użytkowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosił, iżkwestie zastrzegania jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
wszelkiego rodzajów opisów technicznych mających potwierdzaćzgodnośćz wymaganiami
SIWZ były rozstrzygane przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący wskazywał np. na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2011r., sygn. akt KIO 2817/10, w
którym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentu pn. „Formularz opisu
oferowanego przez Wykonawcęprzedmiotu zamówienia", w treści którego wykonawca
zobowiązany był podaćnazwy producenta, modelu oraz typu oferowanego urządzenia, Lp,
nazwękomponentu, a w szczególności oferowane parametry techniczne. Ponadto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt. KIO/399/11 Izba orzekła:
„Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie
mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty
charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do
szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie
spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku
do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. (...)Należy również
zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich jawności musi również
zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert." W wyroku z dnia 12
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, Izba uznała: „Nie sposób również podzielić
stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana wiedza o
spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby
konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone
przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa." W jeszcze innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada
2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odtajnienie części
oferty, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji
parametrów technicznych oraz opisu oferowanego sprzętu. Wreszcie w wyroku KIO z dnia
14 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2817/10 Izba nakazała odtajnienie niesłusznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach, a
dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór
stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazanych w
SIWZ certyfikatów, oświadczeńi innych dokumentów potwierdzających,że oferowane
usługi/dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego. W związku z
powyższym, wniesienie odwołania, zdaniem odwołującego, stało siękonieczne.
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do
samodzielnego działania w imieniu Konwerga sp. z o.o. – pełnomocnika odwołującego się
konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2011 r. udzielonego
przez spółkęWASKO S.A. – partnera konsorcjum, w imieniu której pełnomocnictwo
podpisane zostało przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji łącznej.
Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum
TRECOM-VERAX w części dotyczącej zarzutów co do utajnienia oferty Konsorcjum
TRECOM-VERAX. Wskazując na interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
podnoszono, iżw przypadku uwzględnieniażądania odwołania zgłaszający przystąpienie
byłby (lub mógłby być) pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a jego oferta jest
ważna i najkorzystniejsza w postępowaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisane zostało
przez członka zarządu Trecom sp. z o.o. uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia działającego oparciu o
postanowienia umowy konsorcjum z dnia 11 maja 2011 r. dotyczącej wspólnego ubiegania
sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie ma on
prawo zastrzec, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp, w składanej ofercie wszelkie informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przy czym dokonaćtego może nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie ze zdaniem drugim tego
przepisu wykonawca nie może zastrzec jedynie tych informacji, o których ustawodawca
postanowił w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj.: nazwy firmy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofercie. W pozostałym zakresie wykonawca sam określa, czy określone
informacje stanowiąwedług niego tajemnicęprzedsiębiorstwa, a zatem czy sąto informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący złożył w postępowaniu szczegółowe wyjaśnienia dotyczące przyczyn
zastrzeżenia załącznika nr 8 oraz referencji jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykazując w szczególności iżzastrzeżone informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności zaś:
-
posiadająwartośćgospodarczą, związanąz osiąganiem korzyści handlowych,
-
stanowiąinformacjętechnicznąokreślającąw szczególny dla wykonawcy sposób,
możliwośćwykonania przedmiotu zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego
przy zaoferowaniu określonego sprzętu i oprogramowania, w tym równieżsprzętu i
oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Błędnąjest zatem ocena przez odwołującego stanu faktycznego
prowadząca do twierdzenia jakoby zastrzeżenie przez przystępującego informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa było bezpodstawne. W rzeczywistości bowiem załącznik nr 8 do
oferty obejmuje równieżinformacje techniczne i technologiczne urządzeńniedostępnych na
rynku i których dane produkcyjne i parametry nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej. Odwołujący, powołując sięna jawnośćumów w zamówieniach publicznych
wynikającąz art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, zdaje sięnie zauważać, iżprzepisy o dostępie do
informacji publicznej w art. 5 ust. 2 ograniczajądostęp do informacji publicznej ze względu na
prywatnośćosoby fizycznej lub tajemnicęprzedsiębiorcy. Nie jest zatem prawdziwym
twierdzenie,że w każdej sytuacji informacja o dostarczanym przedmiocie zamówienia
dostarczanym do jednostki publicznej i jego parametrach jest dostępna publicznie przez sam
fakt uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący podnosił również, iżorzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez odwołującego nie majązastosowania w stanie
faktycznym właściwym dla tej sprawy i dlatego nie mogąbyćbrane przez zamawiającego czy
KrajowąIzbęOdwoławcząpod uwagę. Przystępujący załączył do przystąpienia wyjaśnienie
skierowane do zamawiającego złożone w dniu 6 czerwca 2011 r. i wnosił o przeprowadzenie
dowodu z niego na okolicznośćistnienia przesłanek do uznania zarówno załącznika nr 8, jak i
wykazu wykonanych prac jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Z ostrożności procesowej przystępujący wnosił równieżo odrzucenie odwołania odwołującego
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu. Termin
składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011 r. i jużw tym dniu odwołujący mógł zapoznaćsięz
treściąofert, gdyżjak sam podkreślał w swoim odwołaniu oferty udostępnia zamawiający od
dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w dniu 25 maja 2011 r. nie zmienia
faktu, iżodwołujący miał możliwośćdostępu do ofert jużod dnia 23 maja 2011 r. i od tego dnia
biegł termin na podjęciaśrodków ochrony prawnej, w tym dniu odwołujący mógł jużdowiedzieć
sięo poniesieniu szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści
odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie
to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało jużod dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia
otwarcia ofert. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: COMP S.A. z siedzibąw Warszawie, ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (pełnomocnik) i Asercom sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
ul. Druskienicka 8, 60-476 Poznań(dalej „Konsorcjum COMP-Asercom”). Wskazując na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego przystępujący wskazywał, iż
polega on na tym,że działania zamawiającego mogądoprowadzićdo utajnienia informacji
zawartych w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, a tym samym uniemożliwić
zgłaszającemu przystąpienie oraz odwołującemu weryfikacjęzgodności oferty z treścią
SIWZ. W konsekwencji istnieje zagrożenie wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX jako
oferty najkorzystniejszej, pomimoże treśćoferty tego wykonawcy może byćniezgodna z
treściąSIWZ. Tym samym w przypadku wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX
zgłaszający przystąpienie poniesie szkodę. W ocenie zgłaszającego przystąpienie odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważzamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp określone
w odwołaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisało dwóch członków zarządu COMP S.A.
uprawnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
przystąpienia - pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja 2011 r. udzielonego
przez obu wykonawców działających przez reprezentantów zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS załączonych do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum TRECOM-VERAX
poinformowało o przekształceniu spółki TRECOM Sp. z o.o. (pełnomocnika Konsorcjum) w
spółkęTRECOM Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie
systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do Internetu.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7 (wzór
umowy), 9 (Wymagania techniczne przedmiotu zamówienia) – określanego także jako
załącznik nr 1 do umowy, 11 (Warunkiświadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych
(SLA) do SIWZ. Obligatoryjnym elementem oferty była Specyfikacja techniczna
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania o treści zgodnej z wzorem
określonym w załączniku nr 8 do SIWZ. Wzór ten przewidywał koniecznośćpodania
informacji w zakresie sprzętu (specyfikacja sprzętowa): l.p., nazwa i typ urządzenia,
producent, opis, ilość(szt.) oraz oprogramowania: l.p., nazwa, producent, opis, liczba licencji
(szt.).
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 23 maja 2011 r. W
postępowaniu złożono trzy oferty: odwołującego, Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz
Konsorcjum COMP-Asercom. W każdej z ofert znajdowały sięelementy zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym jedynie w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX
zastrzeżono Specyfikacjętechnicznądostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania sporządzonąwedług wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ. Jak
oświadczył odwołujący jużw dniu 23 maja 2011 r. złożył do zamawiającego wniosek o
udostępnienie oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX. W dniu 25 maja 2011 r. odwołujący
zapoznał sięz treściąoferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, przy czym zamawiający nie
udostępnił mu Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 25 maja 2011 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym zwracał uwagęna niezasadność
dokonanego zastrzeżenia. Wskazywał, iżzałącznik nr 9 specyfikuje w sposób bardzo
precyzyjny zakres zamówienia, określając dokładnie wszystkie elementy składowe
stanowiące przedmiot zamówienia. Opis został skonstruowany w taki sposób,że definicja
każdego ze składników systemu została opisana w osobnym punkcie z dokładnościądo
urządzenia lub oprogramowania. Załącznik nr 8 do SIWZ w sposób oczywisty koresponduje
z tym opisem i oczywistym jest,że zamawiający oczekiwał jego wypełnienia w analogiczny
sposób w celu potwierdzenia spełnienia wymagań. Zwracał uwagę,że w załączniku nr 8
zamawiający oczekiwał jedynie podania nazwy i typu urządzenia/oprogramowania,
producenta, opisu, a także ilości. W związku z powyższym w tabeli powinny sięznaleźć
wszystkie elementy składające sięna ofertęw sposób jednoznaczny potwierdzające
spełnianie wymogów zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślał,że to nie wykonawca
był odpowiedzialny za dobór odpowiednich parametrów technicznych urządzeń, gdyżte
zawarte były przez zamawiającego w załączniku nr 9. Odwołujący uznawał zatem, iż
zamawiający nie oczekiwał podania informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej,
gdyżinformacje o urządzeniach sąpowszechnie dostępne. Ponadto informacje takie nie
mającharakteru technicznego lub technologicznego przedsiębiorstwa i nie posiadają
wartości gospodarczej jako takie. Takimi informacjami mogłyby byćna przykład: sposób
skonfigurowania urządzeń, unikatowy sposób montażu, sposób rozmieszczenia urządzeń.
Takich informacji jednak zamawiający nie oczekiwał na etapie składania ofert. Ponadto
odwołujący zauważał,że wszystkie te informacje stanąsięcałkowicie jawne po realizacji
projektu. Jeżeli zatem w istocie wykonawca chciałby zamawiającemu przekazaćjakiekolwiek
dodatkowe informacje, które mogłyby stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, to powinien to
uczynićw osobnym dokumencie. Zdaniem odwołującego zamawiający z całąpewnościąnieżądał w ramach załącznika nr 8 jakichkolwiek informacji niejawnych. Odwołujący wskazywał,
iżutajnianie informacji przez wykonawców jest często nadużywane z powodu braku
konsekwencji dla wykonawcy w przypadku jego bezzasadności. Jedyny skutek dla
wykonawcy stanowi odtajnienie tych informacji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej to na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności utajnienia. W
sytuacji gdy zawartośćzałącznika nr 8 ma bezpośredni wpływ na ocenęw zakresie
elementów funkcjonalno-użytkowych takie zachowanie może zostaćuznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyżogranicza to prawo weryfikacji oferty przez innych
wykonawców. Co więcej, zdaniem odwołującego, należy uznaćza prawdopodobne, iż
wykonawca mógł celowo utajnićten dokument ze względu na fakt, iżoferowane przez niego
urządzenia i oprogramowanie nie spełniały wymagańSIWZ. Ograniczając dostęp do tej
informacji, mógł liczyćna niedostrzeżenie uchybieńprzez zamawiającego. Odwołujący
podnosił, iżbiorąc pod uwagęobowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz fakt, iżżaden z pozostałych oferentów nie utajnił załącznika nr 8 odwołujący wnosił o odtajnienie
załącznika nr 8 w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz o wyznaczenie terminu na
zapoznanie sięz tączęściąoferty.
W dniu 3 czerwca 2011 r. zamawiający zwrócił sięz pismem do Konsorcjum
TRECOM-VERAX, w którym wskazywał,że nie jest w stanie dokonaćoceny skuteczności
zastrzeżenia bez uzyskania stosownych informacji. Podnosił, iżna etapie sprawdzania ofert
nie jest mu bowiem wiadome, czy decyzja o utajnieniu jest związana z konkretnym
zaproponowanym urządzeniem lub oprogramowaniem, czy teżpodyktowana jest
całokształtem informacji technicznych, technologicznych zawartych w dokumencie.
Wątpliwości zamawiającego, jak stwierdzał, dodatkowo pogłębia fakt, iżtajemnicą
przedsiębiorstwa może byćobjęte nie konkretne urządzenie, czy oprogramowanie, a sposób
funkcjonowania wszystkich składników razem podanych w tym zestawieniu, które
wykonawca zweryfikował na podstawie własnego doświadczenia. Zamawiający zauważał, iż
fakt wykorzystania w dokumencie urządzeńi oprogramowania, które sądostępne na rynku
nie oznacza bowiem,że całośćprzyjętej koncepcji jest jawna (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06). Zamawiający wskazywał, iżnie zna również
okoliczności związanych czynnościami , jakie podjął wykonawca w celu zatajenia informacji
objętych w zastrzeżonym załączniku, co jest niezbędne dla uznania, iżw istocie rzeczy takie
informacje podlegająutajnieniu (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00). O skierowaniu takiego pisma poinformował odwołującego w tej samej
dacie (3 czerwca 2011r.), a równocześnie wskazał, iżod uzyskanych informacji uzależnia
możliwośćudostępnienia załącznika do oferty innym wykonawcom. Podnosił,że w razie
odtajnienia informacji zawartych w przedmiotowym załączniku przekaże stosownąinformację
w tym zakresie. W tym samym dniu 3 czerwca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający
otrzymał od Konsorcjum TRECOM-VERAX wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wskazano na
przesłanki prawne uznania danej informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa, jak również
wyjaśniono podstawy zakwalifikowania załącznika nr 8 do tej kategorii. Konsorcjum
TRECOM-VERAX podnosiło, iżutajnione informacje posiadająwartośćgospodarczą
związanąz osiąganiem korzyści handlowych oraz stanowiąinformacjętechniczną
określającąszczególny dla wykonawcy sposób, możliwośćwykonania przedmiotu
zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego
sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia, zaśnieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego
stanowićmoże podstawędo dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i
oprogramowania. Wskazywał, iżinformacje zastrzeżone w zakresie sposobu wykorzystania
oprogramowania i urządzeńna potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia sąwytworzone
indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej, jak
również,że nie jest woląKonsorcjum TRECOM-VERAX ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są
one równieżdostępne drogązwykłąi dozwoloną, a dostęp do nich mająjedynie podmioty
których te informacje dotyczą. Konsorcjum stwierdzało, iżinformacje te nie sąudostępniane
w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, system informatyczny został
zabezpieczony, wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie odpowiednie procedury
określające zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, a fakt
ochrony konkretnych informacji zastrzeżonych w załączniku nr 8 do oferty został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Konsorcjum TRECOM-
VERAX podkreślało, iżutajniona częśćoferty przezeńzłożonej zawiera zatem informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o charakterze technologicznym, posiadające wartość
gospodarczą, co do których odpowiedni członkowie Konsorcjum TRECOM-VERAX podjęli
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą
ochrony informacji zawartych w załączniku nr 8 do jego oferty jest ochrona całokształtu
informacji technicznych i technologicznych zawartych w załączniku nr 8 do oferty. Na
rozprawie Konsorcjum TRECOM-VERAX wskazywało także na łączącączłonków
Konsorcjum umowęo poufności co do informacji ujawnionych w ofercie, jak również
obowiązek zachowania poufności wobec podmiotów, które zobowiązały sięprzygotować
rozwiązania dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania.
Równocześnie na rozprawie zamawiający poinformował, iżnie zakończył jeszcze
procedury weryfikacji zastrzeżenia, jednak na chwilęobecnąuznaje skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum TRECOM-VERAX.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba nie uznała zasadności
argumentacji Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz zamawiającego, iżprzedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie, jakoże termin na wniesienie przedmiotowego
odwołania należało liczyćod dnia otwarcia ofert. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie
odwołania wskazano, iżtermin składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011r. i jużw tym dniu
odwołujący mógł zapoznaćsięz treściąofert, gdyż, jak sam podkreślał w swoim odwołaniu,
oferty udostępnia zamawiający od dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w
dniu 25 maja 2011r. nie zmienia faktu, iżodwołujący miał możliwośćdostępu do ofert jużod
dnia 23 maja 2011r. i od tego dnia biegł termin na podjęciaśrodków ochrony prawnej.
Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści
odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie
to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało jużod dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia
otwarcia ofert. Izba nie podziela powyższego stanowiska. Należy zauważyć, na co zwraca
także uwagęorzecznictwo, iżw odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy
zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie
odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczątrudnościąjest
określenie daty, kiedy rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie Pzp
dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich
dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie wświetle
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 na
zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia.
Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa Pzp nie wskazuje na
procedurędokonania takiej weryfikacji, w tym w jakim czasie i w jaki sposób skuteczność
owego zastrzeżenia zamawiający ma badaći jak powinien informowaćwykonawców o
wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc zobowiązany do dokonywania
jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnieniem informacji, które
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiąniezależnie od tego, czy zostały zastrzeżone przez
wykonawcę. Tym samym zdaniem części orzecznictwa należałoby przyjąćnajwcześniejszy
możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli sięo jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli
dalszego postępowania z ofertąw tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem jest moment
otwarcia ofert. Jednocześnie jednak zamawiający w niniejszej sprawie zwracał uwagę, iżnie
zakończył jeszcze procedury badania skuteczności zastrzeżenia stanowiącej jego
obowiązek, stąd odwołanie jest w istocie przedwczesne, ponieważodwołujący nie zna
jeszcze wyniku przeprowadzanej weryfikacji. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza, iżw
jej ocenie odwołanie nie zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznościąjego odrzucenia w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iżwobec czynności innych
niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożprzepisu (a więc np. zaniechania udostępnienia informacji,
która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka winna w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byćjawna), odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje, iżodwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przesłankądo wniesienia odwołania jest zatem określona czynnośćlub zaniechanie
zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym fakt, iżdany wykonawca dokonał bezzasadnego, zdaniem innego
wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, iżzaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawę
takąw ocenie Izby stanowićbędzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w
zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa). Dopiero wówczas można uznać, iż„powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia oferty w zakresie, co
do którego wykonawca uznaje, iżbrak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podczas otwarcia ofert nie ma obowiązku podawania
informacji ani o istnieniu zastrzeżenia ani o jego zakresie. Ponadto nie sposób przyjąć, iż
wykonawca wnoszący odwołanie i ponoszący jego koszty miałby je wnieśćpomimo braku
znajomości oferty w sytuacji, gdy zamawiający np. odmawia mu udostępnienia oferty.
Ponadto powyższe oznaczałoby także pozbawienie zamawiającego możliwości weryfikacji
zastrzeżenia i narażenie na poniesienie kosztów odwołania, podczas gdy jego woląbyło
przeprowadzenie weryfikacji zastrzeżenia, do czego jest zobowiązany, a nie jest w stanie
dokonaćtej czynności bez udziału i wyjaśnieńwykonawcy zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym dogmatyzowanie powyższego terminu i odnoszenie go do
każdego przypadku i stanu faktycznego, jest nieuzasadnione. W niniejszej sprawie, jak
twierdzi odwołujący, czemu zamawiający nie zaprzeczył, wniosek o udostępnienie oferty
został przez niego złożony w dniu otwarcia ofert, tj. dnia 23 maja 2011 r. Termin
udostępnienia oferty pierwotnie ustalony na 27 maja 2011 r., a następnie nażądanie
odwołującego o jego skrócenie, na 25 maja 2011 r., określony został przez zamawiającego.
Tym samym odwołujący dochował staranności, aby zapoznaćsięz ofertąKonsorcjum
TRECOM-VERAX w najwcześniejszym możliwym terminie, a data jej faktycznego
udostępnienia pozostawała poza sferądyspozycji odwołującego. Należy teżpodkreślić, iżw
dacie 25 maja 2011 r. po zapoznaniu sięz ofertąKonsorcjum TRECOM-VERAX,
kwestionując skutecznośćzastrzeżenia, zwrócił sięz kolejnym wnioskiem o udostępnienie
zastrzeżonej treści oferty. Tym samym zdaniem Izby jednoznacznym jest, iżdopiero w dacie
25 maja 2011 r. miał on możliwośćzapoznania sięz ofertąKonsorcjum TRECOM-VERAX, a
jednocześnie i decyzjązamawiającego w odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia. Skoro
bowiem zamawiający nie udostępnił oferty w pełnym zakresie, należy uznać, iżrespektował
zasadnośćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero w tej dacie zaktualizowała się
zatem podstawa do wniesienia odwołania. Izba nie podziela teżstanowiska, iżodwołanie jest
przedwczesne. Należy zauważyć, iżobecnie wświetle brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nie stanowi to podstawy do odrzucenia odwołania (przepis przewiduje takąkonieczność
w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie). Ponadto
argument ten jest niezasadny, ponieważz uwagi na brak procedury weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne, aby zakończenie tej procedury, o czym
zamawiający nie musi informowaćwykonawców, wyznaczało początek biegu terminu na
wniesienie odwołania. Wykonawcy, którzy otrzymali dostęp do ofert konkurencyjnych,
pozostawaliby w niepewności co do terminu wniesienia odwołania, ryzykując jego
odrzuceniem jako spóźnionego. Skoro zamawiający nie udostępnia całości oferty, przyjąć
należy,że respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli po wniesieniu
odwołania w wyniku dodatkowej weryfikacji zmienia swoje stanowisko, ustawa Pzp daje mu
określone możliwości proceduralne. Nie może byćjednak tak jak w niniejszej sprawie, iż
zamawiający z jednej strony podnosi spóźniony charakter odwołania, z drugiej jego
przedwczesność, jakoże nie zakończył procedury weryfikacyjnej, przy czym na chwilę
obecną(postępowania odwoławczego) respektuje zastrzeżenie.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała,że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy w istocie nie
stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju działanie zamawiającego stanowiłoby naruszenie
ustawy Pzp i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u odwołującego w toku postępowania,
skutkując utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku
możliwości weryfikacji oferty konkurencyjnej, zwłaszczaże zakres kwestionowanego
zastrzeżenia dotyczy zarówno zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, jak i przesłanek do
uzyskania punktacji w ustalonym kryterium oceny ofert.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała,że zarzut ten jest zasadny.
Istotąsporu było, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten
istotnie posiadają. Poza sporem natomiast pozostawała okoliczność, czy informacje
zastrzeżone zostały w terminie oraz czy ich zakres nie pokrywa sięz informacjami
podlegającymi obligatoryjnemu ujawnieniu na podstawie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (pozostałe
przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).
Należy podkreślić, iżjednąz naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych
zawartąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Gwarantuje ona zarówno transparentny charakter postępowania,
jak i urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyćdostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp). Analiza przepisu art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku,że
pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierająone informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z jego brzmieniem „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności". Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne
informacje mające wartośćgospodarcząto w szczególności informacje handlowe. Jej istotą
jest teżpoufność, tj. nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie
może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/2000, w którym
jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze. Ponadto zastrzegający
tajemnicęmusi wykazać, iżpodjął czynności w celu utrzymania poufności informacji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzujązakresu lub rodzajuśrodków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca.
Powyższe oznacza, iżaby utajnione w ofercie informacje miały charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie następujących przesłanek:
1) zastrzeżone informacje sąinformacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartośćgospodarczą,
2) informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności w
prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wyrażony przez Sąd Najwyższy
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualność. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi,że
zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegaćna wszechstronnej analizie
zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia,że zastrzeżone informacje
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego zastrzeżenia i wymaga, aby
zamawiający je respektował, musi równocześnie wykazać, iżspełnione zostały wszystkie
przesłanki dla przyjęcia, iżw istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie
jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji.
Zamawiający nie może natomiast w sposób bezkrytyczny opieraćsięjedynie na
zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Przepisy ustawy Pzp nie przewidująwprawdzie
procedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do
wykonawcy zastrzegającego tajemnicęprzedsiębiorstwa, lecz z uwagi na zasadęrównego
traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia informacji
stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia, chybaże jest w stanie sam
stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy teżnie. Wyjaśnienia jednak musządaćzamawiającemu
jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej informacji. Nie mogąbyć
ogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych twierdzeniach. Podmiot
zastrzegający tajemnicęprzedsiębiorstwa musi byćprzygotowany na uzasadnienie wartości
tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność
ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert. „Przyjęcie, iż miarodajna jest subiektywna
ocena wartości informacji przez przedsiębiorcę, może prowadzić do niekorzystnych
rezultatów, mianowicie prób egzekwowania przez przedsiębiorców ochrony obiektywnie mało
ważnych danych, które nie podnoszą konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa. W takim
przypadku rzadko nastąpi zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy i w
rezultacie nie będzie można wykazać popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.”
(Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.93.47.211), [w:] K. Korus, Lex/El.2002, Lex Omega, Wydawnictwo Wolters
Kluwer). Podkreślićnależy, iżprzyczyny wyłączenia jawności winny miećcharakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez zamawiającego, jak i w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktowaćcałościowo, ale musi do każdej informacji podchodzićindywidualnie i w efekcie
tych działańmoże w stosunku do niektórych informacji uznać,że można je ujawnićmimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje.
Jak wskazano powyżej, w dniu 25 maja 2011 r. po zapoznaniu sięz ofertąKonsorcjum
TRECOM-VERAX odwołujący wystosował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na
brak zasadności zastrzeżenia przez tego wykonawcętajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania. Zamawiający dopiero w dniu 3 czerwca 2011 r. zwrócił siędo Konsorcjum
TRECOM-VERAX o wyjaśnienia w przedmiocie zasadności zastrzeżenia. Na rozprawie
wskazywał, iżprowadził własne badanie skuteczności zastrzeżenia, którego efektem było
uznanie, iżz uwagi na fakt,że w ofercie wskazano na dedykowany i autorski charakter
niektórych z elementów oferty, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło byćuznane
za uzasadnione.
Zdaniem Izby zamawiający w oparciu o trzymane w dniu 6 czerwca 2011 r.
wyjaśnienia Konsorcjum TRECOM-VERAX dokonał błędnej oceny, iżw wystarczający
sposób uzasadniająone zastrzeżenie całej Specyfikacji technicznej dostarczanych i
instalowanych urządzeńoraz oprogramowania, stanowiącej w istocie informacjęo tym, co
zostanie dostarczone w ramach realizacji zamówienia, czy przedmiot dostawy spełnia
szczegółowo określone wymogi zamawiającego, jak równieżczy istniejąpodstawy do
przyznania dodatkowej punktacji w kryterium elementy funkcjonalno-użytkowe z wagą40%.
Pismo z dnia 6 czerwca 2011 r. ma charakter bardzo ogólny, zawiera przede wszystkim
rozważania prawne co do charakteru i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek
skuteczności jej zastrzeżenia, nie odnosząc sięw ogóle do poszczególnych elementów
Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W
ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którąwskazywał wykonawca,że
lakonicznośćwyjaśnieńzwiązana była z obawąprzed udostępnieniem podmiotom trzecim
danych w nich zawartych z uwagi na brak jednolitości orzecznictwa co dopuszczalności
zastrzeżenia przedmiotowych wyjaśnieńoraz możliwego niedochowania staranności przez
pracowników zamawiającego. Izba stwierdza, iżw jej opinii ma on możliwośćutajnienia
wyjaśnieńodnośnie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli w ramach
wyjaśnieńmogłoby dojśćdo ujawnienia okoliczności zastrzeżonych jako poufne, zaśobawy
co do możliwości ich udostępnienia podmiotom trzecim przez zamawiającego nie są
wystarczającąpodstawądla braku rzeczowości i skonkretyzowania.
Oceniając przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, na które powoływało
sięKonsorcjum TRECOM-VERAX, zdaniem Izby nie można uznaćza wystarczającego
stwierdzenia, iżutajnione informacje „posiadają wartość gospodarczą związaną z
osiąganiem korzyści handlowych” oraz „stanowią informację techniczną określającą
szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób
najkorzystniejszy
dla
zamawiającego
przy
zaoferowaniu
określonego
sprzętu
i
oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia”, zaś„nieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego stanowić
może podstawę do dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu
oprogramowania”. Wykonawca wskazywał ponadto, iżinformacje zastrzeżone w zakresie
sposobu wykorzystania oprogramowania i urządzeńna potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia sąwytworzone indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do
wiadomości publicznej, jak również,że nie jest woląKonsorcjum TRECOM-VERAX
ujawnianie ich na zewnątrz. Nie sąone równieżdostępne drogązwykłąi dozwoloną, a
dostęp do nich mająjedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Konsorcjum TRECOM-
VERAX stwierdzało, iżinformacje te nie sąudostępniane w jakichkolwiek dostępnych
publicznie materiałach, system informatyczny został zabezpieczony, a fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.
Izba stwierdza, iżna podstawie takich wyjaśnieńzamawiający niezasadnie doszedł
do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całej Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania. Oczywistym jest
bowiem, iżoferta składana na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikęi
wymagania. Nie oznacza to jednak, iżpoufny charakter uczestnictwa w przetargu czy treści
oferty na etapie jej sporządzania jest tożsamy z przyjęciem, iżzawsze i z tej tylko przyczyny
zawiera ona elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powoływał sięna techniczny
charakter zastrzeżonych informacji, wskazując, iż„stanowią informację techniczną
określającą szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego
sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, iżpowoływał sięzarówno na
okolicznośćzastosowania autorskich i dedykowanych dla tego zamówienia rozwiązań
wskazanych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania, jak iże dobór tych rozwiązańma wymiar autorski i opiera sięna
szczególnym
know-how
wykonawcy,
które
pozwala
mu
na
zaproponowanie
najkorzystniejszego dla zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. Ponadto na
rozprawie jako uzasadnienie ochrony wskazywano fakt, iżkonkurenci popełnili błędy w
ofertach, które mogąpróbowaćsanowaćpoprzez odwołanie siędo szczegółowego opisu
zawartego w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. Wykonawca podkreślał,że to właśnie
ów szczególny opis w zestawieniu z zaproponowanymi rozwiązaniami decyduje o tym,że
możliwe jest ustalenie sposobu realizacji przez wykonawcęzamówienia, który to sposób
objęty jest poufnym charakterem. O wartości gospodarczejświadczyćmiałaby możliwość
uzyskania korzyści handlowych, a ponadto ujawnienie danych zawartych w Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania mogłoby narazić
wykonawcęna ryzyko dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec Konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i
oprogramowania. O wartości gospodarczejświadczyćteżmiałaby okoliczność, iżpodmioty,
które zgodziły sięopracowaćrozwiązania dedykowane na potrzeby tego postępowania, nie z
każdym podmiotem podejmująwspółpracę, a okolicznośćpodjęcia tej współpracy i
zaproponowania jej Konsorcjum TRECOM-VERAX objęta została poufnością.
Zdaniem Izby ani powyższe wyjaśnienia ani analiza treści oferty Konsorcjum
TRECOM-VERAX nie potwierdza, iżrzeczywiście wszystkie zastrzeżone informacje dotyczą
sprzętu i oprogramowania dedykowanego i wytworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania. Przemawia za tym także stanowisko Konsorcjum TRECOM-VERAX podczas
rozprawy, z którego wynikało, iżwprawdzie w części oferta odwołuje siędo produktów
dostępnych na rynku, jednak konfiguruje i dobiera je w szczególny autorski sposób.
Wskazywano także, iżz informacji zawartych Specyfikacji technicznej dostarczanych i
instalowanych urządzeńoraz oprogramowania wnioskowaćmożna o sposobie wykonania
zamówienia, a to ze względu na szczegółowy opis tam zawarty. W ocenie Izby powyższe
wyjaśnienia nie sąprzekonywujące i nie zostały poparteżadnym dowodem. Pozostająone
zatem subiektywnym oświadczeniem wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej
argumentacji. Należy zauważyć, iżzamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagania
techniczne dla przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważał odwołujący w piśmie z dnia
25 maja 2011 r. opis zawarty w załączniku nr 9 do SIWZ został tak skonstruowany,że
odnosił siędo poszczególnych części składowych systemu z dokładnościądo urządzenia i
oprogramowania. Zadaniem wykonawców realizowanym poprzez wypełnienie załącznika nr
8 (Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania)
było dopasowanie urządzeńi oprogramowania do szczegółowych wymagańzamawiającego.
Opis ten był zatem otwarty w tym znaczeniu, iżnie wskazano, jakie urządzenia i
oprogramowanie należy zaoferować(do czego zresztązamawiający nie byłby uprawniony,
aczkolwiek w niektórych przypadkach zamawiający powołał typ urządzenia), ale bardzo
szczegółowo określono wymagane parametry techniczne systemu. Równocześnie w
załączniku nr 8 zamawiający wymagał podania jedynie następujących informacji: w zakresie
sprzętu - nazwa i typ urządzenia, producent, opis i ilość, a oprogramowania – nazwa,
producent, opis, liczba licencji. W ocenie Izby poprzez podanie danych, których wymagał
zamawiający we wzorze załącznika nr 8 co do zasady nie następuje ujawnienie informacji
dotyczących sposobu realizacji zamówienia, gdyżopis w tym zakresie nie był wymagany.
Opis dotyczyćmiał, jak sięwydaje, gdyżzamawiający nie wskazał szczegółowo zasad
dokonywanego opisu, umożliwićzamawiającemu jedynie ocenęspełnienia wymogów
technicznych oraz ocenęspełnienia warunków dla dodatkowej punktacji. Wykonawca,
bazując na niedookreśleniu szczególności opisu, nie może jednak tak ukształtowaćswojej
oferty, aby pomimo braku takiej potrzeby zawierał tam informacje, które mogąstanowić
tajemnicęprzedsiębiorstwa skutkujące zastrzeżeniem całej Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania, a których ujawnienie nie było
niezbędne dla potrzeb prawidłowości oferty. Powyższe wykraczałoby poza dyspozycjęart. 8
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem zasad
postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto analizując Specyfikacjętechnicznądostarczanych i instalowanych urządzeń
oraz oprogramowania załączonądo oferty Konsorcjum TRECOM-VREMAX stwierdzić
należy, iżjedynie w niektórych przypadkach wyraźnie wskazano tam zaoferowanie urządzeń
dedykowanych i przystosowanych na potrzeby niniejszego postępowania czy rozwiązań
autorskich. W znacznej części zastrzeżonego załącznika brak jest takich danych, co
sugeruje, iżpodane rozwiązanie ma charakter standardowy i dostępny na rynku. Stąd
obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy podane tam urządzenia i oprogramowanie
w istocie mającharakter nieujawniony i powstały na potrzeby tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zaśsąurządzeniami funkcjonującymi na rynku. Brak jest
bowiem uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji odnośnie produktów, których specyfikacje
sąpowszechnie dostępne (np. w Internecie) czy teżznajdująsięw stałej ofercie handlowej, a
zatem dane na ich temat można uzyskaćw dozwolony prawem sposób i bez szczególnych
starań. Niewątpliwie zatem informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów
sprzętu i oprogramowania mająwalor informacji powszechnie dostępnych. Powoływane
przez wykonawcęumowy o poufności nie stanowiąwystarczającej podstawy dla
skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile nie sąspełnione
przesłanki ustawowe. Należy bowiem podkreślić, iżo istnieniu podstawy do objęcia
tajemnicąokreślonych informacji decyduje jedynie łączne ziszczenie sięprzesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zawarcie umów
o poufnościświadczyćmoże natomiast o podjęciu czynności mających na celu zachowanie
informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek traktowania danej informacji
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Konsorcjum TRECOM-VERAX nie wykazało też, aby opis
zawarty w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania wyrażał jakąśautorskąkoncepcjęsposobu realizacji zamówienia.
Okoliczność, iżniektóre urządzenia czy oprogramowanie jest dedykowane dla
przedmiotowego zamówienia nie uzasadnia objęcia tajemnicącałego dokumentu, o ile nie
zostanie ustalone, iżłącznie (jako całość) informacje tam zawarte posiadająwalor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a taki wniosek w niniejszym postępowaniu nie wydaje sięuzasadniony.
Ponadto i samo Konsorcjum TRECOM-VERAX na rozprawie przyznało, iżnie wszystkie
informacje na temat zaoferowanego przedmiotu zamówienia dotycząrozwiązań
dedykowanych czy autorskich. Wskazało na pkt 3—6, 9,12, 15 - do końca Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania jako rozwiązania
dedykowane. Oznacza to zatem, iżw pozostałym zakresie zaproponowany przedmiot
zamówienia nie ma waloru dedykowanego czy autorskiego, lecz odnosi siędo rozwiązań
oferowanych i dostępnych na rynku. Uzasadnieniem zastrzeżenia całości Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania przez
Konsorcjum TRECOM-VERAX była okoliczność, iżz opisu dokonanego przez niego w
ofercie w pozostałym zakresie, zdaniem wykonawcy, wywieśćmożna informacje, jaki
system został zaoferowany. Analizując jednak treśćSpecyfikacji technicznej oraz Wymagań
technicznych zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ Izba ustaliła, iżbrak jest potwierdzenia
dla tezy, iżw istocie zaproponowany zestaw urządzeńi oprogramowania pozwala na
ustalenie, jak realizowane będzie zamówienie, jak równieżaby łącznie całej Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania przypisaćwalor
tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy poszczególne zawarte tam informacje
samodzielnie spełniająprzesłanki w tym przedmiocie. W ocenie Izby nie zostało wykazane,
iżdane zawarte w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania stanowiły emanacjęjakiegośszczególnie podlegającego ochronie know-
how wykonawcy. Należy bowiem uznać, iżw każdym przypadku realizacji zamówienia, gdy
zamawiający określa pewne funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i
oprogramowania do tych funkcjonalności i parametrów musi opieraćsięna know-how
wykonawcy, co nie jest jednak tożsame, iżw każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia
podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sama wiedza o tym, jakie produkty
spełniająwymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże sięto z opracowywaniem
produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na standardowych,
istniejących i dostępnych na rynku nie może byćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO
2793/10). Taki wymiar mogłyby natomiast miećinformacje dotyczące szczególnej
konfiguracji tych urządzeń, sposobu ich rozmieszczenia czy montażu.
Ponadto nie potwierdziło siętakże twierdzenie Konsorcjum TRECOM-VERAX, jakoby
w opisach zawartych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń
oraz oprogramowania zawarte były szczególne informacje, których ujawnienie naraziłoby
Konsorcjum TRECOM-VERAX na potencjalnąszkodę. Należy bowiem podkreślić, iżanaliza
tych opisów prowadzi do wniosku,że w znacznej liczbie stanowiąone odzwierciedlenie, czy
wręcz powtórzenie wymagańzawartych w załączniku nr 9, bądźteżodwołująsiędo treści
tego załącznika poprzez wskazanie parametrów odpowiadających parametrom wynikającym
z Wymagańtechnicznych przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła sięw tak
skonstruowanym opisie przesłanek do uznania, iżzawierająjakiśwalor szczególnie
podlegający ochronie kosztem uprawnienia pozostałych wykonawców do zapoznania sięz
nimi. W opinii Izby brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa odnosićsięmoże do wszystkich
elementów Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania dotyczących produktów standardowych i dostępnych na rynku, które
zostały wskazane bez określenia, iżbędądostosowywane do szczególnych wymagańSIWZ.
W ocenie Izby dotyczy to np. pkt 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 Specyfikacji
technicznej. Przy czym np. w pkt 8, 9, 11, 12, 13 w opisie pojawia sięokreślona konfiguracja,
co do której zamawiający winien zbadać, czy ma ona charakter autorski, czy teżjest
konfiguracjąstandardową. W zakresie gdzie w opisie powtórzono wymagania techniczne z
SIWZ brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla utajniania opisu. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa można natomiast uznaćza zasadne w przypadkach rozwiązańokreślonych
jako dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania, aczkolwiek i w tym zakresie
niezbędnym wydaje sięweryfikacja, czy w istocie jest to rozwiązanie przygotowywane na
potrzeby niniejszego postępowania, czy teżjedynie dostępna opcja. W zakresie pkt 17
Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania
zamawiający winien zbadaćzakres dokonanego zastrzeżenia, tj. czy w pełnym zakresie jest
to rozwiązanie autorskie. Co do oprogramowania uznaćnależy, iżw istocie treśćSpecyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania potwierdza jego
dedykowany charakter, aczkolwiek i w tym przypadku twierdzenie o szczególnym i
wyjątkowym charakterze opisu nie znajduje potwierdzenia w treści Specyfikacji technicznej.
Z tego względu i w tym zakresie zamawiający winien wyjaśnićprzesłanki zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby zamawiający nie dokonał także oceny, czy utrzymanie powyższego
zastrzeżenia będzie możliwe w przyszłości, tj. w ramach podpisania umowy. Niewątpliwie
bowiem zgodnie z treściąwzoru umowy Specyfikacja techniczna dostarczanych i
instalowanych urządzeńoraz oprogramowania zgodna z ofertąwykonawcy stanowi
Załącznik nr 2 do umowy, a ponadto we wzorze umowy wskazano, iżzałącznik ten będzie
obejmował także ceny jednostkowe. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru
etapowego, tzn. nie może byćtajemnicątylko na etapie oceny ofert, a w momencie
dołączenia jej do umowy stracićprzymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym ustalenie,
iżbrak jest możliwości utrzymania zastrzeżenia wobec osób trzecich, które byłyby
zobowiązane do zachowania poufności, w istocie winno skutkowaćodtajnieniem informacji
w takim zakresie, w jakim nie mogąone pozostaćniejawne z uwagi na treśći wymagania
umowy lub innych przepisów prawa
.
Natomiast w ocenie Izby sam jawny charakter umowy,
na co wskazuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza całkowitego braku możliwości
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wobec jej elementów. Podstawowe znaczenie w
tym zakresie ma bowiem art. 8 ust. 3 (przewidujący jednoznacznie,że elementów oferty
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie ujawnia się) oraz art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp (określający enumeratywnie w jakim zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstw
jest niedopuszczalne). Należy podkreślić, iżart. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wyłącza z zakresu
możliwego zastrzeżenia opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie jawnośćpostępowania
stanowi zasadę, zaśwyłączenie jawności z uwagi na ochronętajemnicy przedsiębiorstwa
wyjątek od tej zasady, jednak jest to wyjątek w pełni dopuszczalny, a poza art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, brak jest przepisów jednoznacznie wyznaczających granicędla jego
zastosowania. Przepis art. 139 ust. 3 ustawy Pzp ustalający jawnośćumów w sprawie
zamówienia publicznego, przewiduje udostępnienie umowy na zasadach przewidzianych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej, a przepisy te respektujązastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198). Uwzględniając powyższe, należy także
stwierdzić, iżbrak jest wyraźnej podstawy prawnej dla stwierdzenia, iżnie jest dopuszczalne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności podlegających ocenie w kryteriach
oceny ofert, o ile nie sąto okoliczności wskazane w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Taka
dyrektywa może byćwywodzona jedynie z prymatu zasady jawności postępowania i
dopuszczalności weryfikacji oferty pod tym kątem przez innych wykonawców kosztem
jednostkowego uprawnienia wykonawcy do ochrony jego interesów w formie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, choćustawa Pzp przyznaje mu takie prawo. W ocenie Izby
odtajnienie informacji prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie z
uwagi na ich związanie z kryterium oceny ofert, jeśli nie sąto informacje nie podlegające
zastrzeżeniu, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie znajduje jednoznacznego
normatywnego uzasadnienia.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby zamawiający powinien zatem ujawnićnie
stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania oferty Konsorcjum TRECOM-
VERAX, po uprzednim wyczerpującym zbadaniu i wyjaśnieniu okoliczności podniesionych
przez Izbę. Powyższe dotyczy zarówno badania we własnym zakresie, jak i w oparciu o
informacje uzyskane od wykonawcy. Niewątpliwie bowiem na etapie postępowania
odwoławczego prowadzenie tego typu wyjaśnieńi dowodzenie, iżdana informacja ma
charakter zastrzeżony jest znacznie utrudnione z uwagi na niemożliwośćutajnienia wobec
stron
(odwołującego)
dokumentów
przedkładanych
na
potwierdzenie
zasadności
zastrzeżenia (art. 189 ust. 6 ustawy Pzp dotyczący możliwości wyłączenia jawności rozprawy
nie przewiduje możliwości wyłączenia jawności kosztem uczestnictwa w niej odwołującego).
Wyjaśnienia powinny byćzatem konkretne i szczegółowe, a w razie ich braku zamawiający
winien odtajnićofertęw zakresie, w którym nie zostanie potwierdzona skuteczności
zastrzeżenia.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury.
Przewodniczący:
………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie informacji
zawartych
w
załączniku
-
Specyfikacja
techniczna
dostarczanych
i
instalowanych urządzeń oraz oprogramowania załączonym do oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
TRECOM Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.) (pełnomocnik), VERAX
SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841
Poznańi:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konwerga Sp.
z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321,
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1172/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Instalacja i
uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do
Internetu". Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotęwiększą
od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 69-112036.
W dniu 3 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Konwerga Sp. z o.o.
(pełnomocnik), 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 31/33 l.321, WASKO S.A., 44 -100 Gliwice, ul.
Berbeckiego 6 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego
podjętych w niniejszym postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od zaniechania udostępnienia
(odtajnienia) przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: TRECOM Sp. z o.o. (obecnie TRECOM
Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna) (pełnomocnik), ul. Mokotowska 4/6,
00-641 Warszawa, VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Pamiątkowa 2, 61-512 Poznań(dalej
„Konsorcjum TRECOM-VERAX)", tj. zaniechania udostępnienia treści dokumentu:
Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania -
sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”).
Odwołujący wskazywał, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i
uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do
Internetu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7, 9,
11 do SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący stawiał zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj. brak
udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych
urządzeńoraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,
znajdującej sięw ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, pomimoże informacje zawarte w
ww. zastrzeżonym dokumencie nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty wykonawcy Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj.
udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych
urządzeńoraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,
złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX.
Odwołujący wskazywał,że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertęi ubiega sięo udzielenie
zamówienia. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ujawnił
(odtajnił) treśćoferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, odwołujący miałby możliwość
zweryfikowania zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treściąSIWZ oraz
ustawąPzp. Brak udostępnienia przez zamawiającego Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z
załącznikiem nr 8 do SIWZ, złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, uniemożliwia
odwołującemu ewentualne podnoszenie zarzutów w stosunku do treści tego dokumentu na
późniejszym etapie postępowania przetargowego, co w konsekwencji może doprowadzićdo
poniesienia szkody po stronie odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającąprzesłankę
do skorzystania przez odwołującego ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżw dniu 25 maja 2011 r. przedstawiciel
odwołującego zapoznał sięw siedzibie zamawiającego z ofertami złożonymi w
postępowaniu, w tym z ofertązłożonąprzez Konsorcjum TRECOM-VERAX. W trakcie
dokonywania wglądu do dokumentacji postępowania zamawiający nie udostępnił jednak
odwołującemu pełnej treści oferty konkurencyjnej, odmawiając zapoznania sięz treścią
dokumentu Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania znajdującej sięw ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W ocenie
odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości,że nawet jeśli ww. dokument został
złożony w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, to wżadnym wypadku jego treści nie
można uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym jego zastrzeżenie przez Konsorcjum TRECOM-VERAX
jest bezpodstawne.
Odwołujący podnosił,że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki
do protokołu udostępnia siępo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tymże oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi natomiast,że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z
paragrafem drugim powołanego przepisu zamawiający może ograniczyćdostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego
przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”), zgodnie z którym przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. W ocenie odwołującego dokument zastrzeżony przez Konsorcjum TRECOM-
VERAX nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dlatego teżzgodnie z dyspozycjązawartąw wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien go
odtajnići udostępnićodwołującemu, czego jednak nie uczynił. Takie działanie
zamawiającego w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę
jawności postępowania oraz zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji.
Odwołujący zwracał uwagę, iżzgodnie z zapisami SIWZ przedmiotowy dokument
zawiera informacje o oferowanym przez danego wykonawcęprzedmiocie zamówienia. W
ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości,że informacje na temat nazwy i typu
oferowanego urządzenia oraz oprogramowania, nazwa producenta, opis czy ilośćsztuk
sprzętu/oprogramowania nie sąinformacjami, które mogłyby zostaćuznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Informacje te były składane wraz z ofertą, aby potwierdzićzgodnośćoferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie sposób zatem uznać,że
informacje na temat tego, jakie produkty i jakich producentów posiadająparametry określone
i wymagane przez zamawiającego, sąnieujawnionymi do wiadomości publicznej. Informacje
te nie sąrównieżinformacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartośćgospodarczą, gdyżnie
obrazujążadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy. Tajemnicą
przedsiębiorstwa nie sąrównieżinformacje na temat parametrów urządzeńbędących
przedmiotem zamówienia, gdyżpo pierwsze parametry te musząbyćzgodne z parametrami
podanymi szczegółowo przez zamawiającego w SIWZ, po drugie - o parametrach
produkowanych urządzeńich producenci informująszeroko i na różne sposoby, np.
zamieszczając informacje na ich temat na własnych stronach internetowych, w publikacjach
branżowych czy uczestnicząc w targach i konferencjach.
Odwołujący podkreślał również,że zgodnie z pkt XIV SIWZ jednym z kryteriów oceny
ofert są„Elementy funkcjonalno-użytkowe", o wadze 40%. Informacje zawarte przez danego
wykonawcęw treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ) będąstanowićtakże podstawędo
dokonania przez zamawiającego oceny w tym kryterium. Zatem brak możliwości zapoznania
sięprzez odwołującego z utajnionym dokumentem nie tylko nie pozwoli na weryfikację
zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treściąSIWZ, ale również
uniemożliwi sprawdzenie zasadności i prawidłowości punktacji przyznanej przez
zamawiającego w tym kryterium. Takie działanie stanowi naruszenie zasad jawności
postępowania i utrudnia odwołującemu uczciwąkonkurencjęw postępowaniu.
Odwołujący podnosił również,że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy w
sprawach zamówieńpublicznych sąjawne i podlegająudostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Jeżeli zatem dany wykonawca
uzyska niniejsze zamówienie publiczne, nie sposób czynićtajemnicy z informacji, jaki
przedmiot zamówienia i o jakich parametrach zostanie dostarczony do jednostki publicznej i
będzie następnie użytkowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podnosił, iżkwestie zastrzegania jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
wszelkiego rodzajów opisów technicznych mających potwierdzaćzgodnośćz wymaganiami
SIWZ były rozstrzygane przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący wskazywał np. na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2011r., sygn. akt KIO 2817/10, w
którym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentu pn. „Formularz opisu
oferowanego przez Wykonawcęprzedmiotu zamówienia", w treści którego wykonawca
zobowiązany był podaćnazwy producenta, modelu oraz typu oferowanego urządzenia, Lp,
nazwękomponentu, a w szczególności oferowane parametry techniczne. Ponadto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt. KIO/399/11 Izba orzekła:
„Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie
mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty
charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do
szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie
spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku
do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. (...)Należy również
zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich jawności musi również
zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert." W wyroku z dnia 12
stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, Izba uznała: „Nie sposób również podzielić
stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana wiedza o
spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby
konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone
przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa." W jeszcze innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada
2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odtajnienie części
oferty, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji
parametrów technicznych oraz opisu oferowanego sprzętu. Wreszcie w wyroku KIO z dnia
14 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2817/10 Izba nakazała odtajnienie niesłusznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach, a
dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór
stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazanych w
SIWZ certyfikatów, oświadczeńi innych dokumentów potwierdzających,że oferowane
usługi/dostawy spełniająwymagania określone przez zamawiającego. W związku z
powyższym, wniesienie odwołania, zdaniem odwołującego, stało siękonieczne.
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do
samodzielnego działania w imieniu Konwerga sp. z o.o. – pełnomocnika odwołującego się
konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2011 r. udzielonego
przez spółkęWASKO S.A. – partnera konsorcjum, w imieniu której pełnomocnictwo
podpisane zostało przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji łącznej.
Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2011 r.
W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopięodwołania.
W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum
TRECOM-VERAX w części dotyczącej zarzutów co do utajnienia oferty Konsorcjum
TRECOM-VERAX. Wskazując na interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
podnoszono, iżw przypadku uwzględnieniażądania odwołania zgłaszający przystąpienie
byłby (lub mógłby być) pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a jego oferta jest
ważna i najkorzystniejsza w postępowaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisane zostało
przez członka zarządu Trecom sp. z o.o. uprawnionego do samodzielnej reprezentacji
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia działającego oparciu o
postanowienia umowy konsorcjum z dnia 11 maja 2011 r. dotyczącej wspólnego ubiegania
sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie ma on
prawo zastrzec, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp, w składanej ofercie wszelkie informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przy czym dokonaćtego może nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie ze zdaniem drugim tego
przepisu wykonawca nie może zastrzec jedynie tych informacji, o których ustawodawca
postanowił w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj.: nazwy firmy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofercie. W pozostałym zakresie wykonawca sam określa, czy określone
informacje stanowiąwedług niego tajemnicęprzedsiębiorstwa, a zatem czy sąto informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący złożył w postępowaniu szczegółowe wyjaśnienia dotyczące przyczyn
zastrzeżenia załącznika nr 8 oraz referencji jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, wykazując w szczególności iżzastrzeżone informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa, w szczególności zaś:
-
posiadająwartośćgospodarczą, związanąz osiąganiem korzyści handlowych,
-
stanowiąinformacjętechnicznąokreślającąw szczególny dla wykonawcy sposób,
możliwośćwykonania przedmiotu zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego
przy zaoferowaniu określonego sprzętu i oprogramowania, w tym równieżsprzętu i
oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Błędnąjest zatem ocena przez odwołującego stanu faktycznego
prowadząca do twierdzenia jakoby zastrzeżenie przez przystępującego informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa było bezpodstawne. W rzeczywistości bowiem załącznik nr 8 do
oferty obejmuje równieżinformacje techniczne i technologiczne urządzeńniedostępnych na
rynku i których dane produkcyjne i parametry nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej. Odwołujący, powołując sięna jawnośćumów w zamówieniach publicznych
wynikającąz art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, zdaje sięnie zauważać, iżprzepisy o dostępie do
informacji publicznej w art. 5 ust. 2 ograniczajądostęp do informacji publicznej ze względu na
prywatnośćosoby fizycznej lub tajemnicęprzedsiębiorcy. Nie jest zatem prawdziwym
twierdzenie,że w każdej sytuacji informacja o dostarczanym przedmiocie zamówienia
dostarczanym do jednostki publicznej i jego parametrach jest dostępna publicznie przez sam
fakt uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący podnosił również, iżorzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez odwołującego nie majązastosowania w stanie
faktycznym właściwym dla tej sprawy i dlatego nie mogąbyćbrane przez zamawiającego czy
KrajowąIzbęOdwoławcząpod uwagę. Przystępujący załączył do przystąpienia wyjaśnienie
skierowane do zamawiającego złożone w dniu 6 czerwca 2011 r. i wnosił o przeprowadzenie
dowodu z niego na okolicznośćistnienia przesłanek do uznania zarówno załącznika nr 8, jak i
wykazu wykonanych prac jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Z ostrożności procesowej przystępujący wnosił równieżo odrzucenie odwołania odwołującego
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu. Termin
składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011 r. i jużw tym dniu odwołujący mógł zapoznaćsięz
treściąofert, gdyżjak sam podkreślał w swoim odwołaniu oferty udostępnia zamawiający od
dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w dniu 25 maja 2011 r. nie zmienia
faktu, iżodwołujący miał możliwośćdostępu do ofert jużod dnia 23 maja 2011 r. i od tego dnia
biegł termin na podjęciaśrodków ochrony prawnej, w tym dniu odwołujący mógł jużdowiedzieć
sięo poniesieniu szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści
odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie
to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało jużod dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia
otwarcia ofert. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: COMP S.A. z siedzibąw Warszawie, ul.
Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (pełnomocnik) i Asercom sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu
ul. Druskienicka 8, 60-476 Poznań(dalej „Konsorcjum COMP-Asercom”). Wskazując na
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego przystępujący wskazywał, iż
polega on na tym,że działania zamawiającego mogądoprowadzićdo utajnienia informacji
zawartych w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, a tym samym uniemożliwić
zgłaszającemu przystąpienie oraz odwołującemu weryfikacjęzgodności oferty z treścią
SIWZ. W konsekwencji istnieje zagrożenie wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX jako
oferty najkorzystniejszej, pomimoże treśćoferty tego wykonawcy może byćniezgodna z
treściąSIWZ. Tym samym w przypadku wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX
zgłaszający przystąpienie poniesie szkodę. W ocenie zgłaszającego przystąpienie odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, ponieważzamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp określone
w odwołaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisało dwóch członków zarządu COMP S.A.
uprawnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
przystąpienia - pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja 2011 r. udzielonego
przez obu wykonawców działających przez reprezentantów zgodnie z zasadami
reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS załączonych do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum TRECOM-VERAX
poinformowało o przekształceniu spółki TRECOM Sp. z o.o. (pełnomocnika Konsorcjum) w
spółkęTRECOM Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie
systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do Internetu.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7 (wzór
umowy), 9 (Wymagania techniczne przedmiotu zamówienia) – określanego także jako
załącznik nr 1 do umowy, 11 (Warunkiświadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych
(SLA) do SIWZ. Obligatoryjnym elementem oferty była Specyfikacja techniczna
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania o treści zgodnej z wzorem
określonym w załączniku nr 8 do SIWZ. Wzór ten przewidywał koniecznośćpodania
informacji w zakresie sprzętu (specyfikacja sprzętowa): l.p., nazwa i typ urządzenia,
producent, opis, ilość(szt.) oraz oprogramowania: l.p., nazwa, producent, opis, liczba licencji
(szt.).
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 23 maja 2011 r. W
postępowaniu złożono trzy oferty: odwołującego, Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz
Konsorcjum COMP-Asercom. W każdej z ofert znajdowały sięelementy zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym jedynie w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX
zastrzeżono Specyfikacjętechnicznądostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania sporządzonąwedług wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ. Jak
oświadczył odwołujący jużw dniu 23 maja 2011 r. złożył do zamawiającego wniosek o
udostępnienie oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX. W dniu 25 maja 2011 r. odwołujący
zapoznał sięz treściąoferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, przy czym zamawiający nie
udostępnił mu Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 25 maja 2011 r.
odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym zwracał uwagęna niezasadność
dokonanego zastrzeżenia. Wskazywał, iżzałącznik nr 9 specyfikuje w sposób bardzo
precyzyjny zakres zamówienia, określając dokładnie wszystkie elementy składowe
stanowiące przedmiot zamówienia. Opis został skonstruowany w taki sposób,że definicja
każdego ze składników systemu została opisana w osobnym punkcie z dokładnościądo
urządzenia lub oprogramowania. Załącznik nr 8 do SIWZ w sposób oczywisty koresponduje
z tym opisem i oczywistym jest,że zamawiający oczekiwał jego wypełnienia w analogiczny
sposób w celu potwierdzenia spełnienia wymagań. Zwracał uwagę,że w załączniku nr 8
zamawiający oczekiwał jedynie podania nazwy i typu urządzenia/oprogramowania,
producenta, opisu, a także ilości. W związku z powyższym w tabeli powinny sięznaleźć
wszystkie elementy składające sięna ofertęw sposób jednoznaczny potwierdzające
spełnianie wymogów zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślał,że to nie wykonawca
był odpowiedzialny za dobór odpowiednich parametrów technicznych urządzeń, gdyżte
zawarte były przez zamawiającego w załączniku nr 9. Odwołujący uznawał zatem, iż
zamawiający nie oczekiwał podania informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej,
gdyżinformacje o urządzeniach sąpowszechnie dostępne. Ponadto informacje takie nie
mającharakteru technicznego lub technologicznego przedsiębiorstwa i nie posiadają
wartości gospodarczej jako takie. Takimi informacjami mogłyby byćna przykład: sposób
skonfigurowania urządzeń, unikatowy sposób montażu, sposób rozmieszczenia urządzeń.
Takich informacji jednak zamawiający nie oczekiwał na etapie składania ofert. Ponadto
odwołujący zauważał,że wszystkie te informacje stanąsięcałkowicie jawne po realizacji
projektu. Jeżeli zatem w istocie wykonawca chciałby zamawiającemu przekazaćjakiekolwiek
dodatkowe informacje, które mogłyby stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa, to powinien to
uczynićw osobnym dokumencie. Zdaniem odwołującego zamawiający z całąpewnościąnieżądał w ramach załącznika nr 8 jakichkolwiek informacji niejawnych. Odwołujący wskazywał,
iżutajnianie informacji przez wykonawców jest często nadużywane z powodu braku
konsekwencji dla wykonawcy w przypadku jego bezzasadności. Jedyny skutek dla
wykonawcy stanowi odtajnienie tych informacji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej to na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności utajnienia. W
sytuacji gdy zawartośćzałącznika nr 8 ma bezpośredni wpływ na ocenęw zakresie
elementów funkcjonalno-użytkowych takie zachowanie może zostaćuznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyżogranicza to prawo weryfikacji oferty przez innych
wykonawców. Co więcej, zdaniem odwołującego, należy uznaćza prawdopodobne, iż
wykonawca mógł celowo utajnićten dokument ze względu na fakt, iżoferowane przez niego
urządzenia i oprogramowanie nie spełniały wymagańSIWZ. Ograniczając dostęp do tej
informacji, mógł liczyćna niedostrzeżenie uchybieńprzez zamawiającego. Odwołujący
podnosił, iżbiorąc pod uwagęobowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz fakt, iżżaden z pozostałych oferentów nie utajnił załącznika nr 8 odwołujący wnosił o odtajnienie
załącznika nr 8 w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz o wyznaczenie terminu na
zapoznanie sięz tączęściąoferty.
W dniu 3 czerwca 2011 r. zamawiający zwrócił sięz pismem do Konsorcjum
TRECOM-VERAX, w którym wskazywał,że nie jest w stanie dokonaćoceny skuteczności
zastrzeżenia bez uzyskania stosownych informacji. Podnosił, iżna etapie sprawdzania ofert
nie jest mu bowiem wiadome, czy decyzja o utajnieniu jest związana z konkretnym
zaproponowanym urządzeniem lub oprogramowaniem, czy teżpodyktowana jest
całokształtem informacji technicznych, technologicznych zawartych w dokumencie.
Wątpliwości zamawiającego, jak stwierdzał, dodatkowo pogłębia fakt, iżtajemnicą
przedsiębiorstwa może byćobjęte nie konkretne urządzenie, czy oprogramowanie, a sposób
funkcjonowania wszystkich składników razem podanych w tym zestawieniu, które
wykonawca zweryfikował na podstawie własnego doświadczenia. Zamawiający zauważał, iż
fakt wykorzystania w dokumencie urządzeńi oprogramowania, które sądostępne na rynku
nie oznacza bowiem,że całośćprzyjętej koncepcji jest jawna (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06). Zamawiający wskazywał, iżnie zna również
okoliczności związanych czynnościami , jakie podjął wykonawca w celu zatajenia informacji
objętych w zastrzeżonym załączniku, co jest niezbędne dla uznania, iżw istocie rzeczy takie
informacje podlegająutajnieniu (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn.
akt I CKN 304/00). O skierowaniu takiego pisma poinformował odwołującego w tej samej
dacie (3 czerwca 2011r.), a równocześnie wskazał, iżod uzyskanych informacji uzależnia
możliwośćudostępnienia załącznika do oferty innym wykonawcom. Podnosił,że w razie
odtajnienia informacji zawartych w przedmiotowym załączniku przekaże stosownąinformację
w tym zakresie. W tym samym dniu 3 czerwca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający
otrzymał od Konsorcjum TRECOM-VERAX wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wskazano na
przesłanki prawne uznania danej informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa, jak również
wyjaśniono podstawy zakwalifikowania załącznika nr 8 do tej kategorii. Konsorcjum
TRECOM-VERAX podnosiło, iżutajnione informacje posiadająwartośćgospodarczą
związanąz osiąganiem korzyści handlowych oraz stanowiąinformacjętechniczną
określającąszczególny dla wykonawcy sposób, możliwośćwykonania przedmiotu
zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego
sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia, zaśnieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego
stanowićmoże podstawędo dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i
oprogramowania. Wskazywał, iżinformacje zastrzeżone w zakresie sposobu wykorzystania
oprogramowania i urządzeńna potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia sąwytworzone
indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej, jak
również,że nie jest woląKonsorcjum TRECOM-VERAX ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są
one równieżdostępne drogązwykłąi dozwoloną, a dostęp do nich mająjedynie podmioty
których te informacje dotyczą. Konsorcjum stwierdzało, iżinformacje te nie sąudostępniane
w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, system informatyczny został
zabezpieczony, wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie odpowiednie procedury
określające zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, a fakt
ochrony konkretnych informacji zastrzeżonych w załączniku nr 8 do oferty został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Konsorcjum TRECOM-
VERAX podkreślało, iżutajniona częśćoferty przezeńzłożonej zawiera zatem informacje
nieujawnione do wiadomości publicznej o charakterze technologicznym, posiadające wartość
gospodarczą, co do których odpowiedni członkowie Konsorcjum TRECOM-VERAX podjęli
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą
ochrony informacji zawartych w załączniku nr 8 do jego oferty jest ochrona całokształtu
informacji technicznych i technologicznych zawartych w załączniku nr 8 do oferty. Na
rozprawie Konsorcjum TRECOM-VERAX wskazywało także na łączącączłonków
Konsorcjum umowęo poufności co do informacji ujawnionych w ofercie, jak również
obowiązek zachowania poufności wobec podmiotów, które zobowiązały sięprzygotować
rozwiązania dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania.
Równocześnie na rozprawie zamawiający poinformował, iżnie zakończył jeszcze
procedury weryfikacji zastrzeżenia, jednak na chwilęobecnąuznaje skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum TRECOM-VERAX.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba nie uznała zasadności
argumentacji Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz zamawiającego, iżprzedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie, jakoże termin na wniesienie przedmiotowego
odwołania należało liczyćod dnia otwarcia ofert. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie
odwołania wskazano, iżtermin składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011r. i jużw tym dniu
odwołujący mógł zapoznaćsięz treściąofert, gdyż, jak sam podkreślał w swoim odwołaniu,
oferty udostępnia zamawiający od dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w
dniu 25 maja 2011r. nie zmienia faktu, iżodwołujący miał możliwośćdostępu do ofert jużod
dnia 23 maja 2011r. i od tego dnia biegł termin na podjęciaśrodków ochrony prawnej.
Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści
odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie
to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało jużod dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia
otwarcia ofert. Izba nie podziela powyższego stanowiska. Należy zauważyć, na co zwraca
także uwagęorzecznictwo, iżw odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy
zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie
odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczątrudnościąjest
określenie daty, kiedy rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie Pzp
dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich
dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie wświetle
orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 na
zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia.
Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa Pzp nie wskazuje na
procedurędokonania takiej weryfikacji, w tym w jakim czasie i w jaki sposób skuteczność
owego zastrzeżenia zamawiający ma badaći jak powinien informowaćwykonawców o
wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc zobowiązany do dokonywania
jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnieniem informacji, które
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiąniezależnie od tego, czy zostały zastrzeżone przez
wykonawcę. Tym samym zdaniem części orzecznictwa należałoby przyjąćnajwcześniejszy
możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli sięo jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli
dalszego postępowania z ofertąw tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem jest moment
otwarcia ofert. Jednocześnie jednak zamawiający w niniejszej sprawie zwracał uwagę, iżnie
zakończył jeszcze procedury badania skuteczności zastrzeżenia stanowiącej jego
obowiązek, stąd odwołanie jest w istocie przedwczesne, ponieważodwołujący nie zna
jeszcze wyniku przeprowadzanej weryfikacji. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza, iżw
jej ocenie odwołanie nie zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznościąjego odrzucenia w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iżwobec czynności innych
niżwymienione w ust. 1 i 2 tegożprzepisu (a więc np. zaniechania udostępnienia informacji,
która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka winna w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byćjawna), odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje, iżodwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przesłankądo wniesienia odwołania jest zatem określona czynnośćlub zaniechanie
zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym fakt, iżdany wykonawca dokonał bezzasadnego, zdaniem innego
wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, iżzaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawę
takąw ocenie Izby stanowićbędzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w
zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa). Dopiero wówczas można uznać, iż„powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia oferty w zakresie, co
do którego wykonawca uznaje, iżbrak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający podczas otwarcia ofert nie ma obowiązku podawania
informacji ani o istnieniu zastrzeżenia ani o jego zakresie. Ponadto nie sposób przyjąć, iż
wykonawca wnoszący odwołanie i ponoszący jego koszty miałby je wnieśćpomimo braku
znajomości oferty w sytuacji, gdy zamawiający np. odmawia mu udostępnienia oferty.
Ponadto powyższe oznaczałoby także pozbawienie zamawiającego możliwości weryfikacji
zastrzeżenia i narażenie na poniesienie kosztów odwołania, podczas gdy jego woląbyło
przeprowadzenie weryfikacji zastrzeżenia, do czego jest zobowiązany, a nie jest w stanie
dokonaćtej czynności bez udziału i wyjaśnieńwykonawcy zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym dogmatyzowanie powyższego terminu i odnoszenie go do
każdego przypadku i stanu faktycznego, jest nieuzasadnione. W niniejszej sprawie, jak
twierdzi odwołujący, czemu zamawiający nie zaprzeczył, wniosek o udostępnienie oferty
został przez niego złożony w dniu otwarcia ofert, tj. dnia 23 maja 2011 r. Termin
udostępnienia oferty pierwotnie ustalony na 27 maja 2011 r., a następnie nażądanie
odwołującego o jego skrócenie, na 25 maja 2011 r., określony został przez zamawiającego.
Tym samym odwołujący dochował staranności, aby zapoznaćsięz ofertąKonsorcjum
TRECOM-VERAX w najwcześniejszym możliwym terminie, a data jej faktycznego
udostępnienia pozostawała poza sferądyspozycji odwołującego. Należy teżpodkreślić, iżw
dacie 25 maja 2011 r. po zapoznaniu sięz ofertąKonsorcjum TRECOM-VERAX,
kwestionując skutecznośćzastrzeżenia, zwrócił sięz kolejnym wnioskiem o udostępnienie
zastrzeżonej treści oferty. Tym samym zdaniem Izby jednoznacznym jest, iżdopiero w dacie
25 maja 2011 r. miał on możliwośćzapoznania sięz ofertąKonsorcjum TRECOM-VERAX, a
jednocześnie i decyzjązamawiającego w odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia. Skoro
bowiem zamawiający nie udostępnił oferty w pełnym zakresie, należy uznać, iżrespektował
zasadnośćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero w tej dacie zaktualizowała się
zatem podstawa do wniesienia odwołania. Izba nie podziela teżstanowiska, iżodwołanie jest
przedwczesne. Należy zauważyć, iżobecnie wświetle brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nie stanowi to podstawy do odrzucenia odwołania (przepis przewiduje takąkonieczność
w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie). Ponadto
argument ten jest niezasadny, ponieważz uwagi na brak procedury weryfikacji zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne, aby zakończenie tej procedury, o czym
zamawiający nie musi informowaćwykonawców, wyznaczało początek biegu terminu na
wniesienie odwołania. Wykonawcy, którzy otrzymali dostęp do ofert konkurencyjnych,
pozostawaliby w niepewności co do terminu wniesienia odwołania, ryzykując jego
odrzuceniem jako spóźnionego. Skoro zamawiający nie udostępnia całości oferty, przyjąć
należy,że respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli po wniesieniu
odwołania w wyniku dodatkowej weryfikacji zmienia swoje stanowisko, ustawa Pzp daje mu
określone możliwości proceduralne. Nie może byćjednak tak jak w niniejszej sprawie, iż
zamawiający z jednej strony podnosi spóźniony charakter odwołania, z drugiej jego
przedwczesność, jakoże nie zakończył procedury weryfikacyjnej, przy czym na chwilę
obecną(postępowania odwoławczego) respektuje zastrzeżenie.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała,że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy w istocie nie
stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju działanie zamawiającego stanowiłoby naruszenie
ustawy Pzp i mogłoby grozićpowstaniem uszczerbku u odwołującego w toku postępowania,
skutkując utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku
możliwości weryfikacji oferty konkurencyjnej, zwłaszczaże zakres kwestionowanego
zastrzeżenia dotyczy zarówno zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, jak i przesłanek do
uzyskania punktacji w ustalonym kryterium oceny ofert.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała,że zarzut ten jest zasadny.
Istotąsporu było, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten
istotnie posiadają. Poza sporem natomiast pozostawała okoliczność, czy informacje
zastrzeżone zostały w terminie oraz czy ich zakres nie pokrywa sięz informacjami
podlegającymi obligatoryjnemu ujawnieniu na podstawie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (pozostałe
przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).
Należy podkreślić, iżjednąz naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych
zawartąw art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Gwarantuje ona zarówno transparentny charakter postępowania,
jak i urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyćdostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp). Analiza przepisu art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku,że
pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierająone informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z jego brzmieniem „przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności". Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne
informacje mające wartośćgospodarcząto w szczególności informacje handlowe. Jej istotą
jest teżpoufność, tj. nie może byćujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza,że nie
może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/2000, w którym
jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze. Ponadto zastrzegający
tajemnicęmusi wykazać, iżpodjął czynności w celu utrzymania poufności informacji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzujązakresu lub rodzajuśrodków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca.
Powyższe oznacza, iżaby utajnione w ofercie informacje miały charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie następujących przesłanek:
1) zastrzeżone informacje sąinformacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartośćgospodarczą,
2) informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Wświetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności w
prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wyrażony przez Sąd Najwyższy
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualność. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi,że
zastrzeżone informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegaćna wszechstronnej analizie
zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia,że zastrzeżone informacje
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego zastrzeżenia i wymaga, aby
zamawiający je respektował, musi równocześnie wykazać, iżspełnione zostały wszystkie
przesłanki dla przyjęcia, iżw istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie
jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji.
Zamawiający nie może natomiast w sposób bezkrytyczny opieraćsięjedynie na
zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwaćod wykonawcy wykazania sięzastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Przepisy ustawy Pzp nie przewidująwprawdzie
procedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia sięo wyjaśnienia do
wykonawcy zastrzegającego tajemnicęprzedsiębiorstwa, lecz z uwagi na zasadęrównego
traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia informacji
stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia sięo takowe wyjaśnienia, chybaże jest w stanie sam
stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy teżnie. Wyjaśnienia jednak musządaćzamawiającemu
jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej informacji. Nie mogąbyć
ogólnikowe, lakoniczne czy opieraćsięna gołosłownych twierdzeniach. Podmiot
zastrzegający tajemnicęprzedsiębiorstwa musi byćprzygotowany na uzasadnienie wartości
tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność
ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert. „Przyjęcie, iż miarodajna jest subiektywna
ocena wartości informacji przez przedsiębiorcę, może prowadzić do niekorzystnych
rezultatów, mianowicie prób egzekwowania przez przedsiębiorców ochrony obiektywnie mało
ważnych danych, które nie podnoszą konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa. W takim
przypadku rzadko nastąpi zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy i w
rezultacie nie będzie można wykazać popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.”
(Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.93.47.211), [w:] K. Korus, Lex/El.2002, Lex Omega, Wydawnictwo Wolters
Kluwer). Podkreślićnależy, iżprzyczyny wyłączenia jawności winny miećcharakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez zamawiającego, jak i w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktowaćcałościowo, ale musi do każdej informacji podchodzićindywidualnie i w efekcie
tych działańmoże w stosunku do niektórych informacji uznać,że można je ujawnićmimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje.
Jak wskazano powyżej, w dniu 25 maja 2011 r. po zapoznaniu sięz ofertąKonsorcjum
TRECOM-VERAX odwołujący wystosował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na
brak zasadności zastrzeżenia przez tego wykonawcętajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania. Zamawiający dopiero w dniu 3 czerwca 2011 r. zwrócił siędo Konsorcjum
TRECOM-VERAX o wyjaśnienia w przedmiocie zasadności zastrzeżenia. Na rozprawie
wskazywał, iżprowadził własne badanie skuteczności zastrzeżenia, którego efektem było
uznanie, iżz uwagi na fakt,że w ofercie wskazano na dedykowany i autorski charakter
niektórych z elementów oferty, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło byćuznane
za uzasadnione.
Zdaniem Izby zamawiający w oparciu o trzymane w dniu 6 czerwca 2011 r.
wyjaśnienia Konsorcjum TRECOM-VERAX dokonał błędnej oceny, iżw wystarczający
sposób uzasadniająone zastrzeżenie całej Specyfikacji technicznej dostarczanych i
instalowanych urządzeńoraz oprogramowania, stanowiącej w istocie informacjęo tym, co
zostanie dostarczone w ramach realizacji zamówienia, czy przedmiot dostawy spełnia
szczegółowo określone wymogi zamawiającego, jak równieżczy istniejąpodstawy do
przyznania dodatkowej punktacji w kryterium elementy funkcjonalno-użytkowe z wagą40%.
Pismo z dnia 6 czerwca 2011 r. ma charakter bardzo ogólny, zawiera przede wszystkim
rozważania prawne co do charakteru i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek
skuteczności jej zastrzeżenia, nie odnosząc sięw ogóle do poszczególnych elementów
Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W
ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którąwskazywał wykonawca,że
lakonicznośćwyjaśnieńzwiązana była z obawąprzed udostępnieniem podmiotom trzecim
danych w nich zawartych z uwagi na brak jednolitości orzecznictwa co dopuszczalności
zastrzeżenia przedmiotowych wyjaśnieńoraz możliwego niedochowania staranności przez
pracowników zamawiającego. Izba stwierdza, iżw jej opinii ma on możliwośćutajnienia
wyjaśnieńodnośnie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli w ramach
wyjaśnieńmogłoby dojśćdo ujawnienia okoliczności zastrzeżonych jako poufne, zaśobawy
co do możliwości ich udostępnienia podmiotom trzecim przez zamawiającego nie są
wystarczającąpodstawądla braku rzeczowości i skonkretyzowania.
Oceniając przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, na które powoływało
sięKonsorcjum TRECOM-VERAX, zdaniem Izby nie można uznaćza wystarczającego
stwierdzenia, iżutajnione informacje „posiadają wartość gospodarczą związaną z
osiąganiem korzyści handlowych” oraz „stanowią informację techniczną określającą
szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób
najkorzystniejszy
dla
zamawiającego
przy
zaoferowaniu
określonego
sprzętu
i
oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia”, zaś„nieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego stanowić
może podstawę do dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu
oprogramowania”. Wykonawca wskazywał ponadto, iżinformacje zastrzeżone w zakresie
sposobu wykorzystania oprogramowania i urządzeńna potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia sąwytworzone indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do
wiadomości publicznej, jak również,że nie jest woląKonsorcjum TRECOM-VERAX
ujawnianie ich na zewnątrz. Nie sąone równieżdostępne drogązwykłąi dozwoloną, a
dostęp do nich mająjedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Konsorcjum TRECOM-
VERAX stwierdzało, iżinformacje te nie sąudostępniane w jakichkolwiek dostępnych
publicznie materiałach, system informatyczny został zabezpieczony, a fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.
Izba stwierdza, iżna podstawie takich wyjaśnieńzamawiający niezasadnie doszedł
do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całej Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania. Oczywistym jest
bowiem, iżoferta składana na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikęi
wymagania. Nie oznacza to jednak, iżpoufny charakter uczestnictwa w przetargu czy treści
oferty na etapie jej sporządzania jest tożsamy z przyjęciem, iżzawsze i z tej tylko przyczyny
zawiera ona elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powoływał sięna techniczny
charakter zastrzeżonych informacji, wskazując, iż„stanowią informację techniczną
określającą szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego
sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, iżpowoływał sięzarówno na
okolicznośćzastosowania autorskich i dedykowanych dla tego zamówienia rozwiązań
wskazanych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania, jak iże dobór tych rozwiązańma wymiar autorski i opiera sięna
szczególnym
know-how
wykonawcy,
które
pozwala
mu
na
zaproponowanie
najkorzystniejszego dla zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. Ponadto na
rozprawie jako uzasadnienie ochrony wskazywano fakt, iżkonkurenci popełnili błędy w
ofertach, które mogąpróbowaćsanowaćpoprzez odwołanie siędo szczegółowego opisu
zawartego w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. Wykonawca podkreślał,że to właśnie
ów szczególny opis w zestawieniu z zaproponowanymi rozwiązaniami decyduje o tym,że
możliwe jest ustalenie sposobu realizacji przez wykonawcęzamówienia, który to sposób
objęty jest poufnym charakterem. O wartości gospodarczejświadczyćmiałaby możliwość
uzyskania korzyści handlowych, a ponadto ujawnienie danych zawartych w Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania mogłoby narazić
wykonawcęna ryzyko dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec Konsorcjum
niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności osiągania korzyści
majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i
oprogramowania. O wartości gospodarczejświadczyćteżmiałaby okoliczność, iżpodmioty,
które zgodziły sięopracowaćrozwiązania dedykowane na potrzeby tego postępowania, nie z
każdym podmiotem podejmująwspółpracę, a okolicznośćpodjęcia tej współpracy i
zaproponowania jej Konsorcjum TRECOM-VERAX objęta została poufnością.
Zdaniem Izby ani powyższe wyjaśnienia ani analiza treści oferty Konsorcjum
TRECOM-VERAX nie potwierdza, iżrzeczywiście wszystkie zastrzeżone informacje dotyczą
sprzętu i oprogramowania dedykowanego i wytworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania. Przemawia za tym także stanowisko Konsorcjum TRECOM-VERAX podczas
rozprawy, z którego wynikało, iżwprawdzie w części oferta odwołuje siędo produktów
dostępnych na rynku, jednak konfiguruje i dobiera je w szczególny autorski sposób.
Wskazywano także, iżz informacji zawartych Specyfikacji technicznej dostarczanych i
instalowanych urządzeńoraz oprogramowania wnioskowaćmożna o sposobie wykonania
zamówienia, a to ze względu na szczegółowy opis tam zawarty. W ocenie Izby powyższe
wyjaśnienia nie sąprzekonywujące i nie zostały poparteżadnym dowodem. Pozostająone
zatem subiektywnym oświadczeniem wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej
argumentacji. Należy zauważyć, iżzamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagania
techniczne dla przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważał odwołujący w piśmie z dnia
25 maja 2011 r. opis zawarty w załączniku nr 9 do SIWZ został tak skonstruowany,że
odnosił siędo poszczególnych części składowych systemu z dokładnościądo urządzenia i
oprogramowania. Zadaniem wykonawców realizowanym poprzez wypełnienie załącznika nr
8 (Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania)
było dopasowanie urządzeńi oprogramowania do szczegółowych wymagańzamawiającego.
Opis ten był zatem otwarty w tym znaczeniu, iżnie wskazano, jakie urządzenia i
oprogramowanie należy zaoferować(do czego zresztązamawiający nie byłby uprawniony,
aczkolwiek w niektórych przypadkach zamawiający powołał typ urządzenia), ale bardzo
szczegółowo określono wymagane parametry techniczne systemu. Równocześnie w
załączniku nr 8 zamawiający wymagał podania jedynie następujących informacji: w zakresie
sprzętu - nazwa i typ urządzenia, producent, opis i ilość, a oprogramowania – nazwa,
producent, opis, liczba licencji. W ocenie Izby poprzez podanie danych, których wymagał
zamawiający we wzorze załącznika nr 8 co do zasady nie następuje ujawnienie informacji
dotyczących sposobu realizacji zamówienia, gdyżopis w tym zakresie nie był wymagany.
Opis dotyczyćmiał, jak sięwydaje, gdyżzamawiający nie wskazał szczegółowo zasad
dokonywanego opisu, umożliwićzamawiającemu jedynie ocenęspełnienia wymogów
technicznych oraz ocenęspełnienia warunków dla dodatkowej punktacji. Wykonawca,
bazując na niedookreśleniu szczególności opisu, nie może jednak tak ukształtowaćswojej
oferty, aby pomimo braku takiej potrzeby zawierał tam informacje, które mogąstanowić
tajemnicęprzedsiębiorstwa skutkujące zastrzeżeniem całej Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania, a których ujawnienie nie było
niezbędne dla potrzeb prawidłowości oferty. Powyższe wykraczałoby poza dyspozycjęart. 8
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem zasad
postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto analizując Specyfikacjętechnicznądostarczanych i instalowanych urządzeń
oraz oprogramowania załączonądo oferty Konsorcjum TRECOM-VREMAX stwierdzić
należy, iżjedynie w niektórych przypadkach wyraźnie wskazano tam zaoferowanie urządzeń
dedykowanych i przystosowanych na potrzeby niniejszego postępowania czy rozwiązań
autorskich. W znacznej części zastrzeżonego załącznika brak jest takich danych, co
sugeruje, iżpodane rozwiązanie ma charakter standardowy i dostępny na rynku. Stąd
obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy podane tam urządzenia i oprogramowanie
w istocie mającharakter nieujawniony i powstały na potrzeby tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zaśsąurządzeniami funkcjonującymi na rynku. Brak jest
bowiem uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji odnośnie produktów, których specyfikacje
sąpowszechnie dostępne (np. w Internecie) czy teżznajdująsięw stałej ofercie handlowej, a
zatem dane na ich temat można uzyskaćw dozwolony prawem sposób i bez szczególnych
starań. Niewątpliwie zatem informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów
sprzętu i oprogramowania mająwalor informacji powszechnie dostępnych. Powoływane
przez wykonawcęumowy o poufności nie stanowiąwystarczającej podstawy dla
skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile nie sąspełnione
przesłanki ustawowe. Należy bowiem podkreślić, iżo istnieniu podstawy do objęcia
tajemnicąokreślonych informacji decyduje jedynie łączne ziszczenie sięprzesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zawarcie umów
o poufnościświadczyćmoże natomiast o podjęciu czynności mających na celu zachowanie
informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek traktowania danej informacji
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa. Konsorcjum TRECOM-VERAX nie wykazało też, aby opis
zawarty w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania wyrażał jakąśautorskąkoncepcjęsposobu realizacji zamówienia.
Okoliczność, iżniektóre urządzenia czy oprogramowanie jest dedykowane dla
przedmiotowego zamówienia nie uzasadnia objęcia tajemnicącałego dokumentu, o ile nie
zostanie ustalone, iżłącznie (jako całość) informacje tam zawarte posiadająwalor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a taki wniosek w niniejszym postępowaniu nie wydaje sięuzasadniony.
Ponadto i samo Konsorcjum TRECOM-VERAX na rozprawie przyznało, iżnie wszystkie
informacje na temat zaoferowanego przedmiotu zamówienia dotycząrozwiązań
dedykowanych czy autorskich. Wskazało na pkt 3—6, 9,12, 15 - do końca Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania jako rozwiązania
dedykowane. Oznacza to zatem, iżw pozostałym zakresie zaproponowany przedmiot
zamówienia nie ma waloru dedykowanego czy autorskiego, lecz odnosi siędo rozwiązań
oferowanych i dostępnych na rynku. Uzasadnieniem zastrzeżenia całości Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania przez
Konsorcjum TRECOM-VERAX była okoliczność, iżz opisu dokonanego przez niego w
ofercie w pozostałym zakresie, zdaniem wykonawcy, wywieśćmożna informacje, jaki
system został zaoferowany. Analizując jednak treśćSpecyfikacji technicznej oraz Wymagań
technicznych zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ Izba ustaliła, iżbrak jest potwierdzenia
dla tezy, iżw istocie zaproponowany zestaw urządzeńi oprogramowania pozwala na
ustalenie, jak realizowane będzie zamówienie, jak równieżaby łącznie całej Specyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania przypisaćwalor
tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy poszczególne zawarte tam informacje
samodzielnie spełniająprzesłanki w tym przedmiocie. W ocenie Izby nie zostało wykazane,
iżdane zawarte w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania stanowiły emanacjęjakiegośszczególnie podlegającego ochronie know-
how wykonawcy. Należy bowiem uznać, iżw każdym przypadku realizacji zamówienia, gdy
zamawiający określa pewne funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i
oprogramowania do tych funkcjonalności i parametrów musi opieraćsięna know-how
wykonawcy, co nie jest jednak tożsame, iżw każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia
podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sama wiedza o tym, jakie produkty
spełniająwymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże sięto z opracowywaniem
produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na standardowych,
istniejących i dostępnych na rynku nie może byćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa
(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO
2793/10). Taki wymiar mogłyby natomiast miećinformacje dotyczące szczególnej
konfiguracji tych urządzeń, sposobu ich rozmieszczenia czy montażu.
Ponadto nie potwierdziło siętakże twierdzenie Konsorcjum TRECOM-VERAX, jakoby
w opisach zawartych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń
oraz oprogramowania zawarte były szczególne informacje, których ujawnienie naraziłoby
Konsorcjum TRECOM-VERAX na potencjalnąszkodę. Należy bowiem podkreślić, iżanaliza
tych opisów prowadzi do wniosku,że w znacznej liczbie stanowiąone odzwierciedlenie, czy
wręcz powtórzenie wymagańzawartych w załączniku nr 9, bądźteżodwołująsiędo treści
tego załącznika poprzez wskazanie parametrów odpowiadających parametrom wynikającym
z Wymagańtechnicznych przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła sięw tak
skonstruowanym opisie przesłanek do uznania, iżzawierająjakiśwalor szczególnie
podlegający ochronie kosztem uprawnienia pozostałych wykonawców do zapoznania sięz
nimi. W opinii Izby brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa odnosićsięmoże do wszystkich
elementów Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz
oprogramowania dotyczących produktów standardowych i dostępnych na rynku, które
zostały wskazane bez określenia, iżbędądostosowywane do szczególnych wymagańSIWZ.
W ocenie Izby dotyczy to np. pkt 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 Specyfikacji
technicznej. Przy czym np. w pkt 8, 9, 11, 12, 13 w opisie pojawia sięokreślona konfiguracja,
co do której zamawiający winien zbadać, czy ma ona charakter autorski, czy teżjest
konfiguracjąstandardową. W zakresie gdzie w opisie powtórzono wymagania techniczne z
SIWZ brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla utajniania opisu. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa można natomiast uznaćza zasadne w przypadkach rozwiązańokreślonych
jako dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania, aczkolwiek i w tym zakresie
niezbędnym wydaje sięweryfikacja, czy w istocie jest to rozwiązanie przygotowywane na
potrzeby niniejszego postępowania, czy teżjedynie dostępna opcja. W zakresie pkt 17
Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania
zamawiający winien zbadaćzakres dokonanego zastrzeżenia, tj. czy w pełnym zakresie jest
to rozwiązanie autorskie. Co do oprogramowania uznaćnależy, iżw istocie treśćSpecyfikacji
technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania potwierdza jego
dedykowany charakter, aczkolwiek i w tym przypadku twierdzenie o szczególnym i
wyjątkowym charakterze opisu nie znajduje potwierdzenia w treści Specyfikacji technicznej.
Z tego względu i w tym zakresie zamawiający winien wyjaśnićprzesłanki zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby zamawiający nie dokonał także oceny, czy utrzymanie powyższego
zastrzeżenia będzie możliwe w przyszłości, tj. w ramach podpisania umowy. Niewątpliwie
bowiem zgodnie z treściąwzoru umowy Specyfikacja techniczna dostarczanych i
instalowanych urządzeńoraz oprogramowania zgodna z ofertąwykonawcy stanowi
Załącznik nr 2 do umowy, a ponadto we wzorze umowy wskazano, iżzałącznik ten będzie
obejmował także ceny jednostkowe. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru
etapowego, tzn. nie może byćtajemnicątylko na etapie oceny ofert, a w momencie
dołączenia jej do umowy stracićprzymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym ustalenie,
iżbrak jest możliwości utrzymania zastrzeżenia wobec osób trzecich, które byłyby
zobowiązane do zachowania poufności, w istocie winno skutkowaćodtajnieniem informacji
w takim zakresie, w jakim nie mogąone pozostaćniejawne z uwagi na treśći wymagania
umowy lub innych przepisów prawa
.
Natomiast w ocenie Izby sam jawny charakter umowy,
na co wskazuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza całkowitego braku możliwości
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wobec jej elementów. Podstawowe znaczenie w
tym zakresie ma bowiem art. 8 ust. 3 (przewidujący jednoznacznie,że elementów oferty
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie ujawnia się) oraz art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp (określający enumeratywnie w jakim zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstw
jest niedopuszczalne). Należy podkreślić, iżart. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wyłącza z zakresu
możliwego zastrzeżenia opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie jawnośćpostępowania
stanowi zasadę, zaśwyłączenie jawności z uwagi na ochronętajemnicy przedsiębiorstwa
wyjątek od tej zasady, jednak jest to wyjątek w pełni dopuszczalny, a poza art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, brak jest przepisów jednoznacznie wyznaczających granicędla jego
zastosowania. Przepis art. 139 ust. 3 ustawy Pzp ustalający jawnośćumów w sprawie
zamówienia publicznego, przewiduje udostępnienie umowy na zasadach przewidzianych w
przepisach o dostępie do informacji publicznej, a przepisy te respektujązastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198). Uwzględniając powyższe, należy także
stwierdzić, iżbrak jest wyraźnej podstawy prawnej dla stwierdzenia, iżnie jest dopuszczalne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności podlegających ocenie w kryteriach
oceny ofert, o ile nie sąto okoliczności wskazane w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Taka
dyrektywa może byćwywodzona jedynie z prymatu zasady jawności postępowania i
dopuszczalności weryfikacji oferty pod tym kątem przez innych wykonawców kosztem
jednostkowego uprawnienia wykonawcy do ochrony jego interesów w formie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, choćustawa Pzp przyznaje mu takie prawo. W ocenie Izby
odtajnienie informacji prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie z
uwagi na ich związanie z kryterium oceny ofert, jeśli nie sąto informacje nie podlegające
zastrzeżeniu, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie znajduje jednoznacznego
normatywnego uzasadnienia.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby zamawiający powinien zatem ujawnićnie
stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w Specyfikacji technicznej
dostarczanych i instalowanych urządzeńoraz oprogramowania oferty Konsorcjum TRECOM-
VERAX, po uprzednim wyczerpującym zbadaniu i wyjaśnieniu okoliczności podniesionych
przez Izbę. Powyższe dotyczy zarówno badania we własnym zakresie, jak i w oparciu o
informacje uzyskane od wykonawcy. Niewątpliwie bowiem na etapie postępowania
odwoławczego prowadzenie tego typu wyjaśnieńi dowodzenie, iżdana informacja ma
charakter zastrzeżony jest znacznie utrudnione z uwagi na niemożliwośćutajnienia wobec
stron
(odwołującego)
dokumentów
przedkładanych
na
potwierdzenie
zasadności
zastrzeżenia (art. 189 ust. 6 ustawy Pzp dotyczący możliwości wyłączenia jawności rozprawy
nie przewiduje możliwości wyłączenia jawności kosztem uczestnictwa w niej odwołującego).
Wyjaśnienia powinny byćzatem konkretne i szczegółowe, a w razie ich braku zamawiający
winien odtajnićofertęw zakresie, w którym nie zostanie potwierdzona skuteczności
zastrzeżenia.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iżzachodząpodstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteżorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury.
Przewodniczący:
………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
