rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1154/11
KIO 1154/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2011 r. przez wykonawcę- Telekomunikacja
Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Gospodarki, Plac Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2011 r. przez wykonawcę- Telekomunikacja
Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Gospodarki, Plac Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Telekomunikację Polską
S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO/1154/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jestświadczenie
usługi cyfrowych łączy dzierżawionych i usługi dostępu do Internetu na potrzeby
funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej przez
TelekomunikacjęPolskąS.A. [także Odwołujący].
Niniejsze odwołanie dotyczy niezgodnych, zdaniem wykonawcy, z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113, poz.759 ze
zm.) [dalej ustawa Pzp] następujących czynności Zamawiającego - Ministerstwa Gospodarki:
(1) wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)zaniechania wykluczenia Wykonawcy Netia SA., (3)
zaniechania odrzucenia oferty Netia SA. Powyższe zdaniem wykonawcy narusza: art. 7, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Netia SA, pomimo tego,że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, (2) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia SA, pomimo tego,że oferta ta zawiera
rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia; (3)art. 90 ust. 3, w związku z art.
90 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia SA, podczas gdy złożone
wyjaśnienia nie potwierdzają,że cena oferty nie jest rażąco niska, oraz (4)art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia SA, pomimo tego,że Wykonawca ten
zaoferował przedmiot zamówienia w technologii niedopuszczonej przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu stwierdził,że Zamawiający w § 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, formułując opis sposobu
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymagał, aby „wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonuje, co najmniej dwie usługi
polegające na dzierżawie łącz cyfrowych, o wartości nie mniejszej niż150.000 zł brutto
(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy brutto) każda i przepustowości łącza, co najmniej 4 Mb/s. W
przypadku zamówieńobecnie wykonywanych (niezakończonych) wartośćzrealizowanej
części zamówienia (przed upływem terminu składania ofert), nie może byćmniejsza niż
150.000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy brutto)." Odwołujący wskazując na
załącznik nr 3 do umowy, stwierdził,że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie wymagał, aby
Wykonawcy wykazali siędoświadczeniem w realizacji usługi cyfrowych łączy
dzierżawionych, które sąprzedmiotem zamówienia. Wykonawca Netia SA w „Wykazie
zamówieńwykonanych z należytąstarannością" podał,że realizuje jedno zamówienie
polegające na dzierżawie łączy cyfrowych ze stykiem Ethernet o przepustowości 1Gb/s oraz
dwie dzierżawy łączy o przepustowości odpowiednio powyżej 4 Mb/s oraz 1 Gb/s. Opis
zamówienia podany w Wykazie w odniesieniu do dwóch zamówieńpozostaje jednak w
oczywistej sprzeczności z treściąprzedłożonych referencji. Z przedstawionych referencji
wynika jednoznacznie,że Netia SA nie wykazała spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jako,że czym innym jest: dzierżawa łączy
cyfrowych, a czym innymświadczenie usługi Ethernet. Powołał siętakże na rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2005r. w sprawie zakresu usługi zapewnienia
minimalnego zestawu łączy dzierżawionych (Dz. U. Nr 160, poz. 1351), wskazane także
przez Zamawiającego. W konkluzji tego zarzutu stwierdził,że zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Netia SA narusza równieżzasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, nie można bowiem wykluczyć,że pewna
liczba Wykonawców, nie legitymując sięwymaganym doświadczeniem w realizacji usług
cyfrowych łączy dzierżawionych, zaniechała złożenia swojej oferty w postępowaniu uznając,że doświadczenie w realizacji usług transmisji danych w inny sposób nie jest wystarczające.
Podkreślił także,że Wykonawca Netia SA był jużwzywany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a więc nie może ponownie skorzystaćz dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócił uwagęna brak wyjaśnieńelementów oferty
mających wpływ na jej cenę. Zdaniem wykonawcy w orzecznictwie wskazuje się, iż„o cenie
rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Stwierdził także,że wątpliwości odnośnie możliwości wykonania zamówienia za oferowaną
cenę, nie zostały rozwiane poprzez wyjaśnienia złożone 17 maja 2011 r. przez Netia SA.
Wyjaśnienia te nie spełniająustawowych przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 ustawy.
Wskazując na orzecznictwo stwierdził,że (…) „wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na
wysokośćceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona
ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy,
który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowanąprzez siebie cenę." Stwierdził także,że (…) dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stwierdził także,że (…) wszczęcie
przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez
odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia
wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej. Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia,
domniemania tego nie obalił. W zakresie sprzeczności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia Odwołujący stwierdził,że całokształt przedstawionych okoliczności, w
tym w szczególności cena usługi oraz usługi referencyjne, którymi wykazała sięNetia SA
wskazuje,że zamówienie będzie wykonane w technologii Ethernet, co pozwala na znaczne
obniżenie kosztów jego realizacji oraz odpowiada dotychczasowym doświadczeniom tego
Wykonawcy. Taki sposób realizacji usługi jest niezgodny z wymaganiami SIWZ, co
skutkowaćpowinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca - Netia S.A. wniósł o oddalenie
odwołania i wskazał przede wszystkim na brak interesu we wniesieniu odwołania. Jego zdaniem
zgodnie z treściąart. 179 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy. Zgodnie z utrwalonym poglądem
orzecznictwa i doktryny odwołujący winien posiadaćkonkretny interes we wniesieniu odwołania (w
niniejszej sytuacji byłby to związek przyczynowo – skutkowy pozwalający na przyjęcie, iż
odwołujący wskutek błędów zamawiającego traci możliwośćrealizacji zamówienia). Podkreślił,że
wżadnym wypadku, interes nie może dotyczyćprzyszłego zamówienia, choćby zamówienie
obejmowaćmiało ten sam przedmiot zamówienia. Nie można, zatem powoływaćsięna przyszły,
ewentualny i hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia, pod kątem ewentualnego i
niepewnego udziału Odwołującego w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie. W
niniejszym postępowaniu wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. nie posiada interesu we
wniesieniu odwołania. Cena, jaka została zawarta w ofercie tego wykonawcy o ponad półtora
miliona złotych przekracza budżet Zamawiającego na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Zarazem
zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Spółkęod Zamawiającego, nie jest możliwe
zwiększenie budżetu zamówienia w takim stopniu, by oferta Odwołującego została wybrana
(kwota, jakąZamawiający może przeznaczyć: 2 150 000 zł, oferta Netii: 1 038 985 zł, oferta TPSA:
3 837 600 zł). Podkreślił także,że (…) Sprawnośćprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia jest na gruncie zamówieńpublicznych wartościąsamoistną, która nie powinna staćw
sprzeczności z prowadzeniem postępowańodwoławczych wszczynanych przez wykonawców
pozbawionych szans na uzyskanie zamówienia. Przekazanie przez Zamawiającego informacji o
przekroczeniu przez Odwołującego maksymalnego budżetu zamówienia winno skutkować
oddaleniem odwołania z powodu braku interesu, gdyż: interesu tego nie można opieraćna samych
domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. W przedmiotowej
sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie uzyskałby zamówienia.
Co do zarzutów merytorycznych stwierdził ich niezasadnośćpodkreślając, iżspełnił wymagania
ustalone specyfikacjąa proponowana cena nie jest rażąco niską. Wskazał także na przedkładane
wyjaśnienia do treści oferty, stwierdzając,że sąone kompletne. Stwierdził także,że Odwołujący
dokonuje wykładni wymagańokreślonych w § 5 wbrew postanowieniom zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. SIWZ nie daje, bowiem podstaw do uznania rozłącznego
zakresu znaczeniowego pojęć„usługa Ethernet" oraz „usługa dzierżawy łączy". Prezentowane w
wykazie Netii usługi Ethernet obejmująswoim zakresem także dzierżawęłącz cyfrowych o
wymaganej przez Zamawiającego przepustowości. Nie jest możliwym wykonywanie usługi Netia
Ethernet bez udostępnienia łączy. Z drugiej strony, nie każde udostępnienie łączy wiąże sięzeświadczeniem usług typu Ethernet. Sprzecznośćdostrzegana przez Odwołującego nie tylko nie
została wskazana w SIWZ, ale i wprost jej istnienie może byćwykluczone na podstawie informacji
przedstawianych przez Zamawiającego w toku postępowania. W wyjaśnieniach z dnia 14 kwietnia
2011 roku Zamawiający wprost odnosił siędo problematyki łącza Ethernet w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, podając,że (…) Wskazanie przez Zamawiającego zakończenia łącza,
jako Ethernet 10/100/1000 nie narzuca wykonawcy wyboru medium transmisyjnego i tym samym
maksymalnej liczby warstw modelu OSI, jaka może zostaćwykorzystana podczas realizacji
przedmiotu Zamówienia. Zamawiający ponadto odnosząc siędo problematyki przepustowościłą
cza wyraźnie zauważył, iż„sposób realizacji transmisji nie został zdefiniowany przez
Zamawiającego". Podał także,że (…) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, rozporządzenie
Ministra Infrastruktury nie zawiera normatywnego rozróżnienia dwóch powyżej przywołanych usług
(nie zawierażadnego odniesienia dotyczącego usługi Ethernet). Rozporządzenie to określa
jedynie zakres usługi obejmującej zapewnienie minimalnego zestawu łączy dzierżawionych oraz
ich parametry techniczne. Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego ma, na tym etapie
postępowania, polegaćna redefiniowaniu wymagańokreślonych w specyfikacji. Wskazał także,że
oceniając ceny pozostałych ofert należy wziąćpod uwagę, okoliczność,że usługi
telekomunikacyjne aktualnie na rynku ciesząsiędużąkonkurencjąi obserwuje sięstałątendencję
do obniżania cen tych usług przez operatorów. Wzrastająca konkurencja oraz aktywna działalność
państwowego regulatora telekomunikacyjnego skutkująistotnym spadkiem cen oferowanych przez
operatorów. Specyfika tego rynku pozwala na istotne obniżki cen bez strat dla przedsiębiorstw
działających na tym rynku, co nie powinno pozostawaćbez znaczenia dla prowadzonego na
podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp badania ofert w zakresie występowania rażąco niskiej ceny.
Jago zdaniem (…) Odwołujący nie przedstawił także argumentów, które podważałoby możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty pod względem jakościowym i terminowym
w ramach zaproponowanej przez Netiękwoty wynagrodzenia. Przystępujący kwestionuje także
zasadnośćzarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Netii z wymaganiami Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Netia potwierdziła gotowośćdo realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z przedstawionymi w dokumentacji postępowania wymaganiami.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w
tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone w toku rozprawy, ustaliła, co następuje:
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usługi cyfrowych łączy dzierżawionych i usługi dostępu do
Internetu na potrzeby funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej”, zostały złożone dwie oferty. Pierwsza z nich uznana za najkorzystniejszą
została złożona - przez wykonawcęNetia S.A. z cenąbrutto 1.038.985,92 oraz druga –
przez Odwołującego – Telekomunikacja Polska S.A. Izba ustaliła także,że Zamawiający na
realizacjęzamówienia przeznaczył kwotębrutto 2.150.000 zł. Cena oferty Odwołującego
stanowiła kwotębrutto 3.837.600 zł. Izba ustaliła również,że w rozprawie uczestniczył
przedstawiciel Zamawiającego wykonujący z upoważnienia - jak wskazano w protokole
zamówienia publicznego - czynności kierownika zamawiającego, który oświadczył,że nie
jest możliwe zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia, przede wszystkim dlatego,że to zamówienie jest realizowane z udziałemśrodków unijnych. Realizacjęzamówienia z udziałemśrodków UE potwierdza pkt 2.4
wskazanego protokołu o zamówienie, w którym podano,że udział tychśrodków stanowi 85
% wartości zamówienia, oraz,że ten projekt jest realizowany w ramach Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (…), współfinansowanego przez UnięEuropejską
ześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Uwzględniając powyższe ustalenia, KIO zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na stwierdzony przez Izbę, brak legitymacji
Odwołującego, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Jak podkreśla sięw orzecznictwie, legitymacja uprawiająca do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-
prawnąprzesłankęzasadności odwołania i podlega ocenie na dzieńjego wniesienia.
Stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznościąoddalenia odwołania, bez
rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i ich zasadności. Zgodnie
ze wskazanym powyżej przepisemśrodki ochrony prawnej przysługująm.in. wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest
zatem stwierdzenie, po pierwsze,że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, po drugie,że poniósł lub może ponieśćszkodęi po trzecie,że
potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iżposiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne i jednocześnie,że poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,że interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyćpowinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi siętakże w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem ubiega sięo udzielenie tego
zamówienia, składając w przedmiotowym postępowaniu niepodlegającąodrzuceniu ofertę.
Jednakże przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego odwołanie wykonawcy
nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia, ale równieżwykazania – jak
wcześniej wskazano – poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tak jak podnosi sięw doktrynie i
orzecznictwie przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutów, powinna byćuznana za najkorzystniejsząi dane postępowanie
powinno zakończyćsięzawarciem umowy z Odwołującym. Odwołujący – w toku rozprawy -
nie wykazał,że może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu związanych z nie wykluczeniem z postępowania wykonawcy Netia
S.A. i brakiem odrzucenia oferty tego wykonawcy. W toku postępowania odwoławczego
ustalono bowiem,że Odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, gdyż
wybór oferty tego wykonawcy nie prowadziłby do zawarcia z tym wykonawcąumowy, lecz do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Oferta ta zawiera
bowiem cenę, przewyższającąkwotę, którązamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, która to kwota nie mogła byćzwiększona do ceny oferty Odwołującego, w
przypadku uznania tej oferty za najkorzystniejszą. To oznacza,że nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę,że zarzuty Odwołującego wskazane w odwołaniu, sązasadne nie
mógłby on uzyskaćtego zamówienia. Odwołujący sięwykonawca nie wykazał zatem szkody
jakąponiósł lub może ponieśćw związku z brakiem wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z
postępowania i nie odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Podkreślenia wymaga,że
w
ykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1 ustawy Pzp, jest możliwe wyłącznie
wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w interesie i na korzyśćodwołującego, skutkiem czego – jak jużwyżej wskazano – możliwe
byłoby zawarcie umowy z Odwołującym. Jak oświadczył umocowany przedstawiciel
Zamawiającego nie jest możliwe podwyższenieśrodków na realizacjęzamówienia, a zatem
– jak jużwskazano - zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp – w przypadku uwzględnienia
zarzutów iżądańpodnoszonych w odwołaniu oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej
Telekomunikacja Polska S.A postępowanie to podlegałoby unieważnieniu i tym samym nie
byłoby możliwe zawarcie umowy z Odwołującym.
.
Mając powyższe na względzie Izba pozostawiła bez rozpoznania merytoryczne
zarzuty i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego
wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Telekomunikację Polską
S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO/1154/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jestświadczenie
usługi cyfrowych łączy dzierżawionych i usługi dostępu do Internetu na potrzeby
funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej przez
TelekomunikacjęPolskąS.A. [także Odwołujący].
Niniejsze odwołanie dotyczy niezgodnych, zdaniem wykonawcy, z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Z 2010 r. nr 113, poz.759 ze
zm.) [dalej ustawa Pzp] następujących czynności Zamawiającego - Ministerstwa Gospodarki:
(1) wyboru oferty najkorzystniejszej, (2)zaniechania wykluczenia Wykonawcy Netia SA., (3)
zaniechania odrzucenia oferty Netia SA. Powyższe zdaniem wykonawcy narusza: art. 7, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy Netia SA, pomimo tego,że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, (2) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia SA, pomimo tego,że oferta ta zawiera
rażąco niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia; (3)art. 90 ust. 3, w związku z art.
90 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia SA, podczas gdy złożone
wyjaśnienia nie potwierdzają,że cena oferty nie jest rażąco niska, oraz (4)art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Netia SA, pomimo tego,że Wykonawca ten
zaoferował przedmiot zamówienia w technologii niedopuszczonej przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu stwierdził,że Zamawiający w § 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, formułując opis sposobu
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymagał, aby „wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonuje, co najmniej dwie usługi
polegające na dzierżawie łącz cyfrowych, o wartości nie mniejszej niż150.000 zł brutto
(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy brutto) każda i przepustowości łącza, co najmniej 4 Mb/s. W
przypadku zamówieńobecnie wykonywanych (niezakończonych) wartośćzrealizowanej
części zamówienia (przed upływem terminu składania ofert), nie może byćmniejsza niż
150.000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy brutto)." Odwołujący wskazując na
załącznik nr 3 do umowy, stwierdził,że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie wymagał, aby
Wykonawcy wykazali siędoświadczeniem w realizacji usługi cyfrowych łączy
dzierżawionych, które sąprzedmiotem zamówienia. Wykonawca Netia SA w „Wykazie
zamówieńwykonanych z należytąstarannością" podał,że realizuje jedno zamówienie
polegające na dzierżawie łączy cyfrowych ze stykiem Ethernet o przepustowości 1Gb/s oraz
dwie dzierżawy łączy o przepustowości odpowiednio powyżej 4 Mb/s oraz 1 Gb/s. Opis
zamówienia podany w Wykazie w odniesieniu do dwóch zamówieńpozostaje jednak w
oczywistej sprzeczności z treściąprzedłożonych referencji. Z przedstawionych referencji
wynika jednoznacznie,że Netia SA nie wykazała spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jako,że czym innym jest: dzierżawa łączy
cyfrowych, a czym innymświadczenie usługi Ethernet. Powołał siętakże na rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2005r. w sprawie zakresu usługi zapewnienia
minimalnego zestawu łączy dzierżawionych (Dz. U. Nr 160, poz. 1351), wskazane także
przez Zamawiającego. W konkluzji tego zarzutu stwierdził,że zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Netia SA narusza równieżzasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców, nie można bowiem wykluczyć,że pewna
liczba Wykonawców, nie legitymując sięwymaganym doświadczeniem w realizacji usług
cyfrowych łączy dzierżawionych, zaniechała złożenia swojej oferty w postępowaniu uznając,że doświadczenie w realizacji usług transmisji danych w inny sposób nie jest wystarczające.
Podkreślił także,że Wykonawca Netia SA był jużwzywany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a więc nie może ponownie skorzystaćz dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócił uwagęna brak wyjaśnieńelementów oferty
mających wpływ na jej cenę. Zdaniem wykonawcy w orzecznictwie wskazuje się, iż„o cenie
rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Stwierdził także,że wątpliwości odnośnie możliwości wykonania zamówienia za oferowaną
cenę, nie zostały rozwiane poprzez wyjaśnienia złożone 17 maja 2011 r. przez Netia SA.
Wyjaśnienia te nie spełniająustawowych przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 ustawy.
Wskazując na orzecznictwo stwierdził,że (…) „wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych o wyjaśnienie elementów mających wpływ na
wysokośćceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona
ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy,
który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowanąprzez siebie cenę." Stwierdził także,że (…) dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stwierdził także,że (…) wszczęcie
przez zamawiającego procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez
odwołującego) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do złożenia
wyjaśnieńwykonawcęceny rażąco niskiej. Wykonawca, poprzez swoje wyjaśnienia,
domniemania tego nie obalił. W zakresie sprzeczności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia Odwołujący stwierdził,że całokształt przedstawionych okoliczności, w
tym w szczególności cena usługi oraz usługi referencyjne, którymi wykazała sięNetia SA
wskazuje,że zamówienie będzie wykonane w technologii Ethernet, co pozwala na znaczne
obniżenie kosztów jego realizacji oraz odpowiada dotychczasowym doświadczeniom tego
Wykonawcy. Taki sposób realizacji usługi jest niezgodny z wymaganiami SIWZ, co
skutkowaćpowinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca - Netia S.A. wniósł o oddalenie
odwołania i wskazał przede wszystkim na brak interesu we wniesieniu odwołania. Jego zdaniem
zgodnie z treściąart. 179 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy. Zgodnie z utrwalonym poglądem
orzecznictwa i doktryny odwołujący winien posiadaćkonkretny interes we wniesieniu odwołania (w
niniejszej sytuacji byłby to związek przyczynowo – skutkowy pozwalający na przyjęcie, iż
odwołujący wskutek błędów zamawiającego traci możliwośćrealizacji zamówienia). Podkreślił,że
wżadnym wypadku, interes nie może dotyczyćprzyszłego zamówienia, choćby zamówienie
obejmowaćmiało ten sam przedmiot zamówienia. Nie można, zatem powoływaćsięna przyszły,
ewentualny i hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia, pod kątem ewentualnego i
niepewnego udziału Odwołującego w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie. W
niniejszym postępowaniu wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. nie posiada interesu we
wniesieniu odwołania. Cena, jaka została zawarta w ofercie tego wykonawcy o ponad półtora
miliona złotych przekracza budżet Zamawiającego na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Zarazem
zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Spółkęod Zamawiającego, nie jest możliwe
zwiększenie budżetu zamówienia w takim stopniu, by oferta Odwołującego została wybrana
(kwota, jakąZamawiający może przeznaczyć: 2 150 000 zł, oferta Netii: 1 038 985 zł, oferta TPSA:
3 837 600 zł). Podkreślił także,że (…) Sprawnośćprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia jest na gruncie zamówieńpublicznych wartościąsamoistną, która nie powinna staćw
sprzeczności z prowadzeniem postępowańodwoławczych wszczynanych przez wykonawców
pozbawionych szans na uzyskanie zamówienia. Przekazanie przez Zamawiającego informacji o
przekroczeniu przez Odwołującego maksymalnego budżetu zamówienia winno skutkować
oddaleniem odwołania z powodu braku interesu, gdyż: interesu tego nie można opieraćna samych
domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. W przedmiotowej
sprawie odwołujący nawet w przypadku uwzględnienia odwołania nie uzyskałby zamówienia.
Co do zarzutów merytorycznych stwierdził ich niezasadnośćpodkreślając, iżspełnił wymagania
ustalone specyfikacjąa proponowana cena nie jest rażąco niską. Wskazał także na przedkładane
wyjaśnienia do treści oferty, stwierdzając,że sąone kompletne. Stwierdził także,że Odwołujący
dokonuje wykładni wymagańokreślonych w § 5 wbrew postanowieniom zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. SIWZ nie daje, bowiem podstaw do uznania rozłącznego
zakresu znaczeniowego pojęć„usługa Ethernet" oraz „usługa dzierżawy łączy". Prezentowane w
wykazie Netii usługi Ethernet obejmująswoim zakresem także dzierżawęłącz cyfrowych o
wymaganej przez Zamawiającego przepustowości. Nie jest możliwym wykonywanie usługi Netia
Ethernet bez udostępnienia łączy. Z drugiej strony, nie każde udostępnienie łączy wiąże sięzeświadczeniem usług typu Ethernet. Sprzecznośćdostrzegana przez Odwołującego nie tylko nie
została wskazana w SIWZ, ale i wprost jej istnienie może byćwykluczone na podstawie informacji
przedstawianych przez Zamawiającego w toku postępowania. W wyjaśnieniach z dnia 14 kwietnia
2011 roku Zamawiający wprost odnosił siędo problematyki łącza Ethernet w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, podając,że (…) Wskazanie przez Zamawiającego zakończenia łącza,
jako Ethernet 10/100/1000 nie narzuca wykonawcy wyboru medium transmisyjnego i tym samym
maksymalnej liczby warstw modelu OSI, jaka może zostaćwykorzystana podczas realizacji
przedmiotu Zamówienia. Zamawiający ponadto odnosząc siędo problematyki przepustowościłą
cza wyraźnie zauważył, iż„sposób realizacji transmisji nie został zdefiniowany przez
Zamawiającego". Podał także,że (…) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, rozporządzenie
Ministra Infrastruktury nie zawiera normatywnego rozróżnienia dwóch powyżej przywołanych usług
(nie zawierażadnego odniesienia dotyczącego usługi Ethernet). Rozporządzenie to określa
jedynie zakres usługi obejmującej zapewnienie minimalnego zestawu łączy dzierżawionych oraz
ich parametry techniczne. Argumentacja przedstawiana przez Odwołującego ma, na tym etapie
postępowania, polegaćna redefiniowaniu wymagańokreślonych w specyfikacji. Wskazał także,że
oceniając ceny pozostałych ofert należy wziąćpod uwagę, okoliczność,że usługi
telekomunikacyjne aktualnie na rynku ciesząsiędużąkonkurencjąi obserwuje sięstałątendencję
do obniżania cen tych usług przez operatorów. Wzrastająca konkurencja oraz aktywna działalność
państwowego regulatora telekomunikacyjnego skutkująistotnym spadkiem cen oferowanych przez
operatorów. Specyfika tego rynku pozwala na istotne obniżki cen bez strat dla przedsiębiorstw
działających na tym rynku, co nie powinno pozostawaćbez znaczenia dla prowadzonego na
podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp badania ofert w zakresie występowania rażąco niskiej ceny.
Jago zdaniem (…) Odwołujący nie przedstawił także argumentów, które podważałoby możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty pod względem jakościowym i terminowym
w ramach zaproponowanej przez Netiękwoty wynagrodzenia. Przystępujący kwestionuje także
zasadnośćzarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Netii z wymaganiami Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Netia potwierdziła gotowośćdo realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z przedstawionymi w dokumentacji postępowania wymaganiami.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w
tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone w toku rozprawy, ustaliła, co następuje:
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usługi cyfrowych łączy dzierżawionych i usługi dostępu do
Internetu na potrzeby funkcjonowania Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności
Gospodarczej”, zostały złożone dwie oferty. Pierwsza z nich uznana za najkorzystniejszą
została złożona - przez wykonawcęNetia S.A. z cenąbrutto 1.038.985,92 oraz druga –
przez Odwołującego – Telekomunikacja Polska S.A. Izba ustaliła także,że Zamawiający na
realizacjęzamówienia przeznaczył kwotębrutto 2.150.000 zł. Cena oferty Odwołującego
stanowiła kwotębrutto 3.837.600 zł. Izba ustaliła również,że w rozprawie uczestniczył
przedstawiciel Zamawiającego wykonujący z upoważnienia - jak wskazano w protokole
zamówienia publicznego - czynności kierownika zamawiającego, który oświadczył,że nie
jest możliwe zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia, przede wszystkim dlatego,że to zamówienie jest realizowane z udziałemśrodków unijnych. Realizacjęzamówienia z udziałemśrodków UE potwierdza pkt 2.4
wskazanego protokołu o zamówienie, w którym podano,że udział tychśrodków stanowi 85
% wartości zamówienia, oraz,że ten projekt jest realizowany w ramach Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (…), współfinansowanego przez UnięEuropejską
ześrodków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
Uwzględniając powyższe ustalenia, KIO zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na stwierdzony przez Izbę, brak legitymacji
Odwołującego, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Jak podkreśla sięw orzecznictwie, legitymacja uprawiająca do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-
prawnąprzesłankęzasadności odwołania i podlega ocenie na dzieńjego wniesienia.
Stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznościąoddalenia odwołania, bez
rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i ich zasadności. Zgodnie
ze wskazanym powyżej przepisemśrodki ochrony prawnej przysługująm.in. wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest
zatem stwierdzenie, po pierwsze,że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, po drugie,że poniósł lub może ponieśćszkodęi po trzecie,że
potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iżposiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne i jednocześnie,że poniósł lub może ponieśćszkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika,że interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyćpowinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi siętakże w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem ubiega sięo udzielenie tego
zamówienia, składając w przedmiotowym postępowaniu niepodlegającąodrzuceniu ofertę.
Jednakże przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego odwołanie wykonawcy
nie tylko legitymowania sięinteresem w uzyskaniu zamówienia, ale równieżwykazania – jak
wcześniej wskazano – poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tak jak podnosi sięw doktrynie i
orzecznictwie przez szkodęnależy rozumiećuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutów, powinna byćuznana za najkorzystniejsząi dane postępowanie
powinno zakończyćsięzawarciem umowy z Odwołującym. Odwołujący – w toku rozprawy -
nie wykazał,że może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu związanych z nie wykluczeniem z postępowania wykonawcy Netia
S.A. i brakiem odrzucenia oferty tego wykonawcy. W toku postępowania odwoławczego
ustalono bowiem,że Odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, gdyż
wybór oferty tego wykonawcy nie prowadziłby do zawarcia z tym wykonawcąumowy, lecz do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Oferta ta zawiera
bowiem cenę, przewyższającąkwotę, którązamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, która to kwota nie mogła byćzwiększona do ceny oferty Odwołującego, w
przypadku uznania tej oferty za najkorzystniejszą. To oznacza,że nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę,że zarzuty Odwołującego wskazane w odwołaniu, sązasadne nie
mógłby on uzyskaćtego zamówienia. Odwołujący sięwykonawca nie wykazał zatem szkody
jakąponiósł lub może ponieśćw związku z brakiem wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z
postępowania i nie odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Podkreślenia wymaga,że
w
ykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1 ustawy Pzp, jest możliwe wyłącznie
wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w interesie i na korzyśćodwołującego, skutkiem czego – jak jużwyżej wskazano – możliwe
byłoby zawarcie umowy z Odwołującym. Jak oświadczył umocowany przedstawiciel
Zamawiającego nie jest możliwe podwyższenieśrodków na realizacjęzamówienia, a zatem
– jak jużwskazano - zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp – w przypadku uwzględnienia
zarzutów iżądańpodnoszonych w odwołaniu oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej
Telekomunikacja Polska S.A postępowanie to podlegałoby unieważnieniu i tym samym nie
byłoby możliwe zawarcie umowy z Odwołującym.
.
Mając powyższe na względzie Izba pozostawiła bez rozpoznania merytoryczne
zarzuty i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego
wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
