rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1125/11
KIO 1125/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawcę4system Polska
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym
przez CentralnąKomisjęEgzaminacyjnąw Warszawie
przy udziale wykonawcy RM Education plc w Abingdon, Wielka Brytania zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez wykonawcę4system Polska
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym
przez CentralnąKomisjęEgzaminacyjnąw Warszawie
przy udziale wykonawcy RM Education plc w Abingdon, Wielka Brytania zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
4system
Polska
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zielonej Górze i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez 4system Polska
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zielonej Górze, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy 4system Polska Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Zielonej Górze na rzecz Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w Warszawie kwotę
4.033 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści trzy złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników oraz kosztów dojazdu na posiedzenie oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1125/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm) w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzieleni
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
dostarczenieśrodowiska
informatycznego dla oceniania w polskim systemie egzaminów zewnętrznych z
wykorzystaniem technologii informatycznej (e-marking).
20 maja 2011r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty 4system Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze. W uzasadnieniu wskazał, iż
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżwbrew
wymaganiu zawartemu w pkt VIII Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 2), nie
zawiera opisu przedmiotu zamówienia w kontekście przedstawionego przez wykonawcę
rozwiązania z uwzględnieniem wszystkich wymaganych, lecz jedynie szereg ogólnych
oświadczeńpotwierdzających wyłącznie spełnianie przez oferowany system informatyczny
wymagania specyfikacji. Zdaniem zamawiającego nie pozwala to na merytoryczna ocenę
oferty, nie określaświadczenia wykonawcy – nie precyzuje sposobu, w jaki zagwarantuje
osiągnięcie tych funkcjonalności, a także bez wskazania elementów i rozwiązań, które
system ten będzie zawierać.
4system Polska sp. z o.o. w Zielonej Górze wniósł 30 maja 2010 r. odwołanie , w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie, w szczególności:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iżtreśćoferty
odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2)
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentu - Formularz wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w związku z odrzuceniem oferty odwołującego i zaniechania poprawienia w niej
omyłki.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wskazał,że złożył ofertęi załączył Załącznik Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Formularz wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych wypełniony
zgodnie ze wskazówkami zamawiającego. Wywodził,że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi miećuzasadnienie w
merytorycznej ocenie oferty, a nie byćskutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym niezgodnośćtreści oferty należy
oceniaćw kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66 kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł,że złożona przez niego oferta obejmuje cały zakres zamówienia, a
ujęty w ofercie przedmiot zamówienia odpowiada wymogom zamawiającego określonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spełnia równieżnarzucone przez
zamawiającego warunki realizacji zamówienia oraz wszelkie inne wymagania istotne dla
wykonania przedmiotu zamówienia. Zarzucił,że zamawiający nie określił, iżwykonawcy
winni wskazaćelementy i rozwiązania, które system ten będzie zawierać, lecz pozostawił
wykonawcom
dowolność
przy
opisie
poszczególnych
funkcjonalności
systemu.
Argumentował,że wykonawca nie może zatem ponosićnegatywnych konsekwencji
niejednoznacznych zapisów specyfikacji, a zamawiający nie jest uprawniony na etapie oceny
ofert, aby doprecyzowywaćte zapisy.
Odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia nie jest jednak zakup gotowego
systemu, a budowa takiego systemu. W związku z powyższym wykonawca nie mógł w inny
sposób opisaćproponowanego rozwiązania niżto uczynił (przez wskazanie „system
umożliwi lub zapewni”), gdyżnaraziłby sięwówczas na zarzut, iżkońcowy produkt nie byłby
zgodny z rozwiązaniem przedstawionym w ofercie i załączonym do umowy.
Z ostrożności odwołujący wskazał, iżnawet gdyby uznać,że zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił załącznik nr 1, to winien przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego wezwaćgo w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia. Ocenił,że
dokument ten jest dokumentem, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a więc
dokumentem składanym na potwierdzenie,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego.
Do otwarcia rozprawy zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2010/S 174-266000, 8 września 2010r.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku Nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W pkt II wskazał m.in.,że celem projektu jest budowa i wdrożenie oprogramowania, które
umożliwi Centralnej Komisji Egzaminacyjnej koordynowanie wszystkich zadańzwiązanych z
ocenianiem prac/rozwiązańzadańegzaminacyjnych, co wiąże sięprzetwarzaniem
dokumentów powstałych:
1) w fazie przygotowawczej egzaminu;
2) w trakcie egzaminu;
3) po przeprowadzeniu egzaminu;
4) podczas oceniania.
W pkt VIII zamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówieniaściśle spełniał
określone przez zamawiającego funkcjonalności. Zobowiązał równieżwykonawców do
złożenia na formularzu ofertowym oświadczenia o spełnieniu wymogów siwz w zakresie
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w kontekście przedstawionego przez siebie rozwiązania z
uwzględnieniem wszystkich wymaganych funkcjonalności. Zamawiający zastrzegł,że w
przypadku niespełnienia przez wykonawcęw ofercie wymogu dotyczących przedmiotu
zamówienia opisanych w specyfikacji oraz w Załączniku Nr 1 (Formularza wymagań
funkcjonalnych i niefunkcjonalnych dla systemu) w zakresie wskazanych funkcjonalności –
oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, stosownie do postanowieńart. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
W załączniku Nr 1 zamawiający dokonał opisu 151 wymagańfunkcjonalnych i
niefunkcjonalnych i nakazał wykonawcom dokonanie opisu sposobu spełniania każdego z
wymagań.
Odwołujący złożył wymagane oświadczenie na formularzu ofertowym. W złożonym
formularzu wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych dla systemu powielił treść
poszczególnych wymagańzamawiającego deklarując zapewnienie ich spełniania lub
umożliwienie osiągnięcia przez oferowany system wymaganej funkcjonalności. Odwołujący
nie dokonał dalszej charakterystyki oferowanego przez siebie rozwiązania.
Izba dokonała ustaleńna podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
odwołującego okazanych w oryginale na rozprawie (kopie w aktach sprawy). Izba pominęła
zmianętreści pkt 62 załącznika Nr 1. Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego powodu
pominięcia w jej treści zmiany pkt 62, lecz z powodu braku wymaganego opisu oferowanego
systemu. Skoro w konsekwencji niezgodnośćtreści oferty odwołującego z pkt 62 Załącznika
Nr 1 nie była przedmiotem zarzutu odwołania, jej roztrząsanie jest niedopuszczalne z mocy
art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący,
którego oferta została odrzucona, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia,
zatem wskutek zarzucanego zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy może ponieść
szkodę.
Odwołanie okazało sięniezasadne.
Okoliczności faktyczne nie sąsporne między stronami.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował sięjednolity pogląd, zgodnie z
którym pojęcie „treśćoferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy utożsamiaćzeświadczeniem wykonawcy, zakresem zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego
w związku z realizacjąprzyszłej umowy. Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia rozumiana jest jako niezgodnośćoświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w aspekcie merytorycznym,
dotyczącym przedmiotu zamówienia. „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co
do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu
zamówienia
w
stopniu
zaspokajającym
oczekiwania
i
interesy
zamawiającego''.(tak m.in. wyrok z 24 października 2008r., KIO/UZP 1093/08, uzasadnienie
wyroku z 9 sierpnia 2010r., KIO 1530/10).
Nie budzi wątpliwości Izby,że postanowienie akapitu drugiego pkt VIII załącznika Nr 2 do
specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy winni byli dokonaćopisu przedmiotu zamówienia
w kontekście przedstawionego przez siebie rozwiązania, ma charakter merytorycznego
wymagania zamawiającego, konstytuuje bowiem obowiązek wykonawcy konkretyzacji
oferowanegoświadczenia. Gdyby zamawiający uznał za wystarczający potwierdzenie przez
wykonawcę,że przedmiot dostawy spełni jego oczekiwania wyrażone w załączniku Nr 1 do
specyfikacji, zapisałby to w specyfikacji przez dopuszczenie potwierdzenia spełniania
poszczególnych funkcjonalności przez użycie słowa „tak” lub równoważne oświadczenie.
Tymczasem zamawiający wymagał wskazania w treści oferty, w jaki sposób rozwiązanie
przedstawione przez wykonawcę, jego indywidualneświadczenie zrealizuje funkcjonalności
wymagane i wskazane w załączniku Nr 1.
Bezsporne jest między stronami,że przedmiot zamówienia nie ma standardowego
charakteru. Wykonawcy mogąoferowaćrozwiązanie na bazie jużistniejących systemów lub
przedstawiaćnowy produkt o całkowicie autorskim charakterze. Skoro przedmiotem
zamówienia nie jest dostawa systemu obecnego w obrocie, to jedynie jej należyty opis
zidentyfikujeświadczenie oferowane zamawiającemu. Nie można pominąć,że jedynie w
takim przypadku zamawiający będzie mógł w prawidłowy sposób zrealizowaćciążący na nim
obowiązek zbadania oferty i nie będzie pozostawał w niepewności, czy oferowany przedmiot
dostawy w stopniu wystarczającym zaspokoi jego oczekiwania wyrażone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ocena, czy treśćoferty odpowiada treści specyfikacji, mimo,że stanowi element badania, a
nie oceny (dokonywanej na podstawie ustalonych kryteriów oceny), ma charakter
merytoryczny, a nie jedynie formalny.
Opis poszczególnych funkcjonalności w kontekście przedstawionego przez danego
wykonawcęrozwiązania miał dla zamawiającego znaczenie na tyle istotne,że stosowny
obowiązek zawarł w jednoznacznych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Brak dokonania opisu przez odwołującego uniemożliwia konkretyzacjęświadczenia oferowanego zamawiającemu i prowadzi do braku możliwości prawidłowej
oceny oferty, co stanowi niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji o merytorycznym
charakterze i powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zastrzeżenie zawarte w pkt VIII załącznika Nr 2 do specyfikacji dotyczące odrzucenia oferty
stanowi swoiste superfluum, co wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp , nie może doprowadzićdo innej oceny treści oferty odwołującego.
Izba uznała,że w okolicznościach sporu jedynie powielenie w opisie sposobu spełniania
wymagańprzez wykonawcętreści wymagańzamawiającego z pominięciem elementów
indywidualizujących oferowany system, stanowi o braku elementów istotnych z punktu
widzenia realizacji zamówienia. Powyższe oraz skala niezgodności uniemożliwia
poprawienie treści oferty odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego i nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób odrzucenie oferty godzi w zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia pojęcie „treści oferty” od dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagańzamawiającego, wskazanych przykładowo w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). W praktyce rozróżnienie ustalenie charakteru prawnego danego
oświadczenia wykonawcy, bądźjako treści oferty, bądźjako dokumentu o charakterze
przedmiotowym rodzi istotne trudności.
W okolicznościach sporu Izba uznała,że załącznik Nr 1 Formularz wymagańfunkcjonalnych
i niefunkcjonalnych systemu stanowi o treści oferty. Charakter prawny oświadczeńi
dokumentów jest kategoriąobiektywną, niezależnąod wadliwej interpretacji dokonanej przez
zamawiającego.
Treśćoferty podlega wyjaśnieniu zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp lub poprawieniu w razie
stwierdzenia uchybieńwskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp, natomiast dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego podlegać
mogąuzupełnieniu lub wyjaśnieniu na podstawie odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Dopuszczenie do ponownego złożenia załącznika Nr 1 zawierającego wymagany opis
doprowadziłoby do określenia przedmiotu oferty, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
po upływie terminu składania ofert. Powyższe stanowiłoby uprzywilejowanie odwołującego,
przez umożliwienie mu przygotowanie oferty w dłuższym niżinni wykonawcy okresie czasu,
co naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp.
Skoro załącznik nr 1 stanowi treśćoferty niedopuszczalne jest jego uzupełnianie. Tym
samym nie znalazł potwierdzenia alternatywny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach na podstawie art. 192 ust.9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego. Izba uwzględniła koszty zamawiającego. Koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba ograniczyła do 3.600 zł. Kwoto ta wskazana została w §
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jako
maksymalna kwota podlegająca zwrotowi, niezależnie od liczby pełnomocników
reprezentujących stronęoraz liczny składanych Izbie rachunków.
Przewodniczący:…………………….
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
4system
Polska
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąw Zielonej Górze i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez 4system Polska
Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw Zielonej Górze, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy 4system Polska Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Zielonej Górze na rzecz Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w Warszawie kwotę
4.033 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści trzy złotych zero groszy),
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników oraz kosztów dojazdu na posiedzenie oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1125/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr
113, poz. 759 ze zm) w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzieleni
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
dostarczenieśrodowiska
informatycznego dla oceniania w polskim systemie egzaminów zewnętrznych z
wykorzystaniem technologii informatycznej (e-marking).
20 maja 2011r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty 4system Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze. W uzasadnieniu wskazał, iż
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyżwbrew
wymaganiu zawartemu w pkt VIII Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 2), nie
zawiera opisu przedmiotu zamówienia w kontekście przedstawionego przez wykonawcę
rozwiązania z uwzględnieniem wszystkich wymaganych, lecz jedynie szereg ogólnych
oświadczeńpotwierdzających wyłącznie spełnianie przez oferowany system informatyczny
wymagania specyfikacji. Zdaniem zamawiającego nie pozwala to na merytoryczna ocenę
oferty, nie określaświadczenia wykonawcy – nie precyzuje sposobu, w jaki zagwarantuje
osiągnięcie tych funkcjonalności, a także bez wskazania elementów i rozwiązań, które
system ten będzie zawierać.
4system Polska sp. z o.o. w Zielonej Górze wniósł 30 maja 2010 r. odwołanie , w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie, w szczególności:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iżtreśćoferty
odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2)
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentu - Formularz wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w związku z odrzuceniem oferty odwołującego i zaniechania poprawienia w niej
omyłki.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wskazał,że złożył ofertęi załączył Załącznik Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Formularz wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych wypełniony
zgodnie ze wskazówkami zamawiającego. Wywodził,że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi miećuzasadnienie w
merytorycznej ocenie oferty, a nie byćskutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym niezgodnośćtreści oferty należy
oceniaćw kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66 kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł,że złożona przez niego oferta obejmuje cały zakres zamówienia, a
ujęty w ofercie przedmiot zamówienia odpowiada wymogom zamawiającego określonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spełnia równieżnarzucone przez
zamawiającego warunki realizacji zamówienia oraz wszelkie inne wymagania istotne dla
wykonania przedmiotu zamówienia. Zarzucił,że zamawiający nie określił, iżwykonawcy
winni wskazaćelementy i rozwiązania, które system ten będzie zawierać, lecz pozostawił
wykonawcom
dowolność
przy
opisie
poszczególnych
funkcjonalności
systemu.
Argumentował,że wykonawca nie może zatem ponosićnegatywnych konsekwencji
niejednoznacznych zapisów specyfikacji, a zamawiający nie jest uprawniony na etapie oceny
ofert, aby doprecyzowywaćte zapisy.
Odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia nie jest jednak zakup gotowego
systemu, a budowa takiego systemu. W związku z powyższym wykonawca nie mógł w inny
sposób opisaćproponowanego rozwiązania niżto uczynił (przez wskazanie „system
umożliwi lub zapewni”), gdyżnaraziłby sięwówczas na zarzut, iżkońcowy produkt nie byłby
zgodny z rozwiązaniem przedstawionym w ofercie i załączonym do umowy.
Z ostrożności odwołujący wskazał, iżnawet gdyby uznać,że zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił załącznik nr 1, to winien przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego wezwaćgo w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia. Ocenił,że
dokument ten jest dokumentem, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a więc
dokumentem składanym na potwierdzenie,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego.
Do otwarcia rozprawy zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2010/S 174-266000, 8 września 2010r.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku Nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W pkt II wskazał m.in.,że celem projektu jest budowa i wdrożenie oprogramowania, które
umożliwi Centralnej Komisji Egzaminacyjnej koordynowanie wszystkich zadańzwiązanych z
ocenianiem prac/rozwiązańzadańegzaminacyjnych, co wiąże sięprzetwarzaniem
dokumentów powstałych:
1) w fazie przygotowawczej egzaminu;
2) w trakcie egzaminu;
3) po przeprowadzeniu egzaminu;
4) podczas oceniania.
W pkt VIII zamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówieniaściśle spełniał
określone przez zamawiającego funkcjonalności. Zobowiązał równieżwykonawców do
złożenia na formularzu ofertowym oświadczenia o spełnieniu wymogów siwz w zakresie
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia w kontekście przedstawionego przez siebie rozwiązania z
uwzględnieniem wszystkich wymaganych funkcjonalności. Zamawiający zastrzegł,że w
przypadku niespełnienia przez wykonawcęw ofercie wymogu dotyczących przedmiotu
zamówienia opisanych w specyfikacji oraz w Załączniku Nr 1 (Formularza wymagań
funkcjonalnych i niefunkcjonalnych dla systemu) w zakresie wskazanych funkcjonalności –
oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, stosownie do postanowieńart. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
W załączniku Nr 1 zamawiający dokonał opisu 151 wymagańfunkcjonalnych i
niefunkcjonalnych i nakazał wykonawcom dokonanie opisu sposobu spełniania każdego z
wymagań.
Odwołujący złożył wymagane oświadczenie na formularzu ofertowym. W złożonym
formularzu wymagańfunkcjonalnych i niefunkcjonalnych dla systemu powielił treść
poszczególnych wymagańzamawiającego deklarując zapewnienie ich spełniania lub
umożliwienie osiągnięcia przez oferowany system wymaganej funkcjonalności. Odwołujący
nie dokonał dalszej charakterystyki oferowanego przez siebie rozwiązania.
Izba dokonała ustaleńna podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
odwołującego okazanych w oryginale na rozprawie (kopie w aktach sprawy). Izba pominęła
zmianętreści pkt 62 załącznika Nr 1. Zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego powodu
pominięcia w jej treści zmiany pkt 62, lecz z powodu braku wymaganego opisu oferowanego
systemu. Skoro w konsekwencji niezgodnośćtreści oferty odwołującego z pkt 62 Załącznika
Nr 1 nie była przedmiotem zarzutu odwołania, jej roztrząsanie jest niedopuszczalne z mocy
art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę, zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący,
którego oferta została odrzucona, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia,
zatem wskutek zarzucanego zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy może ponieść
szkodę.
Odwołanie okazało sięniezasadne.
Okoliczności faktyczne nie sąsporne między stronami.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował sięjednolity pogląd, zgodnie z
którym pojęcie „treśćoferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy utożsamiaćzeświadczeniem wykonawcy, zakresem zobowiązania wykonawcy względem zamawiającego
w związku z realizacjąprzyszłej umowy. Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia rozumiana jest jako niezgodnośćoświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w aspekcie merytorycznym,
dotyczącym przedmiotu zamówienia. „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co
do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu
zamówienia
w
stopniu
zaspokajającym
oczekiwania
i
interesy
zamawiającego''.(tak m.in. wyrok z 24 października 2008r., KIO/UZP 1093/08, uzasadnienie
wyroku z 9 sierpnia 2010r., KIO 1530/10).
Nie budzi wątpliwości Izby,że postanowienie akapitu drugiego pkt VIII załącznika Nr 2 do
specyfikacji, zgodnie z którym wykonawcy winni byli dokonaćopisu przedmiotu zamówienia
w kontekście przedstawionego przez siebie rozwiązania, ma charakter merytorycznego
wymagania zamawiającego, konstytuuje bowiem obowiązek wykonawcy konkretyzacji
oferowanegoświadczenia. Gdyby zamawiający uznał za wystarczający potwierdzenie przez
wykonawcę,że przedmiot dostawy spełni jego oczekiwania wyrażone w załączniku Nr 1 do
specyfikacji, zapisałby to w specyfikacji przez dopuszczenie potwierdzenia spełniania
poszczególnych funkcjonalności przez użycie słowa „tak” lub równoważne oświadczenie.
Tymczasem zamawiający wymagał wskazania w treści oferty, w jaki sposób rozwiązanie
przedstawione przez wykonawcę, jego indywidualneświadczenie zrealizuje funkcjonalności
wymagane i wskazane w załączniku Nr 1.
Bezsporne jest między stronami,że przedmiot zamówienia nie ma standardowego
charakteru. Wykonawcy mogąoferowaćrozwiązanie na bazie jużistniejących systemów lub
przedstawiaćnowy produkt o całkowicie autorskim charakterze. Skoro przedmiotem
zamówienia nie jest dostawa systemu obecnego w obrocie, to jedynie jej należyty opis
zidentyfikujeświadczenie oferowane zamawiającemu. Nie można pominąć,że jedynie w
takim przypadku zamawiający będzie mógł w prawidłowy sposób zrealizowaćciążący na nim
obowiązek zbadania oferty i nie będzie pozostawał w niepewności, czy oferowany przedmiot
dostawy w stopniu wystarczającym zaspokoi jego oczekiwania wyrażone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ocena, czy treśćoferty odpowiada treści specyfikacji, mimo,że stanowi element badania, a
nie oceny (dokonywanej na podstawie ustalonych kryteriów oceny), ma charakter
merytoryczny, a nie jedynie formalny.
Opis poszczególnych funkcjonalności w kontekście przedstawionego przez danego
wykonawcęrozwiązania miał dla zamawiającego znaczenie na tyle istotne,że stosowny
obowiązek zawarł w jednoznacznych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Brak dokonania opisu przez odwołującego uniemożliwia konkretyzacjęświadczenia oferowanego zamawiającemu i prowadzi do braku możliwości prawidłowej
oceny oferty, co stanowi niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji o merytorycznym
charakterze i powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zastrzeżenie zawarte w pkt VIII załącznika Nr 2 do specyfikacji dotyczące odrzucenia oferty
stanowi swoiste superfluum, co wobec bezwzględnie obowiązującego charakteru art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp , nie może doprowadzićdo innej oceny treści oferty odwołującego.
Izba uznała,że w okolicznościach sporu jedynie powielenie w opisie sposobu spełniania
wymagańprzez wykonawcętreści wymagańzamawiającego z pominięciem elementów
indywidualizujących oferowany system, stanowi o braku elementów istotnych z punktu
widzenia realizacji zamówienia. Powyższe oraz skala niezgodności uniemożliwia
poprawienie treści oferty odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego i nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący nie wskazał w jaki sposób odrzucenie oferty godzi w zasadęrównego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych odróżnia pojęcie „treści oferty” od dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagańzamawiającego, wskazanych przykładowo w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). W praktyce rozróżnienie ustalenie charakteru prawnego danego
oświadczenia wykonawcy, bądźjako treści oferty, bądźjako dokumentu o charakterze
przedmiotowym rodzi istotne trudności.
W okolicznościach sporu Izba uznała,że załącznik Nr 1 Formularz wymagańfunkcjonalnych
i niefunkcjonalnych systemu stanowi o treści oferty. Charakter prawny oświadczeńi
dokumentów jest kategoriąobiektywną, niezależnąod wadliwej interpretacji dokonanej przez
zamawiającego.
Treśćoferty podlega wyjaśnieniu zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp lub poprawieniu w razie
stwierdzenia uchybieńwskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp, natomiast dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego podlegać
mogąuzupełnieniu lub wyjaśnieniu na podstawie odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Dopuszczenie do ponownego złożenia załącznika Nr 1 zawierającego wymagany opis
doprowadziłoby do określenia przedmiotu oferty, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
po upływie terminu składania ofert. Powyższe stanowiłoby uprzywilejowanie odwołującego,
przez umożliwienie mu przygotowanie oferty w dłuższym niżinni wykonawcy okresie czasu,
co naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp.
Skoro załącznik nr 1 stanowi treśćoferty niedopuszczalne jest jego uzupełnianie. Tym
samym nie znalazł potwierdzenia alternatywny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach na podstawie art. 192 ust.9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego. Izba uwzględniła koszty zamawiającego. Koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba ograniczyła do 3.600 zł. Kwoto ta wskazana została w §
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jako
maksymalna kwota podlegająca zwrotowi, niezależnie od liczby pełnomocników
reprezentujących stronęoraz liczny składanych Izbie rachunków.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
