rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-13
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1107/11
KIO 1107/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 roku przez wykonawcę
"K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą w Nadarzynie przy ulicy Pruszkowskiej 24, 05 – 830
Nadarzyn w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Suwałkach Spółka z o.o. z siedzibą w Suwałkach przy ulicy
Gen. W. Sikorskiego 14, 16-400 Suwałki
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w Suwałkach
przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2011 roku przez wykonawcę
"K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą w Nadarzynie przy ulicy Pruszkowskiej 24, 05 – 830
Nadarzyn w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Suwałkach Spółka z o.o. z siedzibą w Suwałkach przy ulicy
Gen. W. Sikorskiego 14, 16-400 Suwałki
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w Suwałkach
przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą w Nadarzynie
przy ulicy Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczonąprzez "K.T.S. ELPOM" S.A.
str. 2
z siedzibą w Nadarzynie przy ulicy Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą w Nadarzynie przy ulicy
Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach Spółka z o.o. z siedzibą
w Suwałkach przy ulicy Gen. W. Sikorskiego 14, 16-400 Suwałki kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 1107/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Zaprojektowanie i wybudowanie instalacji suszenia (ISuO) dla potrzeb
gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Suwałkach" opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 9 lutego 2011 roku pod pozycją2011/S 27-044562.
17 maja 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą
w Nadarzynie zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 –
wybudowanie instalacji do suszenia osadówściekowych.
Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu,że do realizacji
zadania wybrał ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą
w Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki. Oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu.
27 maja 2011 roku Odwołujący - "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibąw Nadarzynie przy ulicy
Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności Zamawiającego
−
wyboru oferty Przedsiębiorstwa EKOLOBUD S.A., ul. Przytorowa 9, 16- 400 Suwałki
(dalej „EKOLOBUD"),
−
zaniechanie czynności odrzucenia EKOLOBUD,
−
zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku,
nr 113 poz. 759 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wyrażające się
w zaniechaniu czynności odrzucenia oferty EKOLOBUD mimo,że treśćoferty
EKOLOBUD nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ"),
str. 4
−
art. 87 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustaw, wyrażające się
w dopuszczeniu przez Zamawiającego do dokonania istotnej zmiany, po upływie
terminu składania ofert, treści ofert EKOLOBUD
−
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy wyrażające sięw pogwałceniu zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w trakcie badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie decyzji Zamawiającego o
wyborze oferty EKOLOBUD oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w wyniku czego oferta EKOLOBUD zostałaby odrzucona, a oferta
Odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W ocenie Odwołującego oferta EKOLOBUD winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustaw, gdyżjej treśćnic odpowiada treści SIWZ. W rozdz. 14 pkt 1 ppkt 2) SIWZ
Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż„Ofertę, należy przygotować ściśle według
wymagań określonych w niniejszej SIWZ". Kryteriami oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym są, zgodnie z ustaleniami rozdziału 25 SIWZ, cena oraz koszty
eksploatacyjne. Zgodnie z informacjązawartąw ppkt 2.1. pkt 2 rozdz. 25 SIWZ, w celu
określenia kosztów eksploatacji (niezbędnych do dokonania oceny oferty w kryterium „koszty
eksploatacji") każdy z Wykonawców zobowiązany był wypełnić- załącznik nr 7 do SIWZ. W
myśl postanowieńrozdz. 14 pkt 3 ppkt 1 lit. j) SIWZ, wypełniony i podpisany arkusz kosztów
eksploatacji - załącznik nr 7 — składa sięna wymaganązawartośćoferty. W ofercie, w treści
załącznika nr 7, każdy z Wykonawców zobowiązany był podać, m. in. koszt zakupu i
wymiany urządzeńtransportujących osad wewnątrz suszarki (taśma, łopatki i inne) w PLN
na jednąwymianę(Tabela 3 poz. 9 zał. Nr 7). Koszt ten, pomnożony przez ilośćwymian w
okresie 10 lat eksploatacji (72 000 godzin) należało zsumowaćz dziesięcioletnimi kosztami
eksploatacji i koszty wymiany oleju termalnego wychodząc w ten sposób na całkowity koszt
eksploatacji w ciągu 10 lat, t.j. wartośćstanowiącąpodstawęoceny oferty w kryterium koszty
eksploatacji. EKOLOBUD w zamieszczonym do oferty załączniku nr 7 (str. 19 oferty) podał
błędnie całkowity koszt eksploatacji w ciągu 10 lat, przyjmując w nim 10 wymian urządzeń
transportujących osad wewnątrz suszarki (taśma, łopatki i inne). Tymczasem na str. 13 (pkt
11) oferty, EKOLOBUD złożył oświadczenie, iżczas wymiany elementów urządzeń
str. 5
transportujących wewnątrz suszarki wynosi odpowiednio dla taśm co 24 miesiące, a dla
wałków i rolek - co 36 miesięcy. Zamawiający, w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 roku sam
zauważa powyższąniezgodnośći w tym piśmie informuje o poprawieniu załącznika nr 7
przedstawionego w ofercie firmy EKOLOBUD.
W ocenie Odwołującego czynnośćpoprawienia oferty EKOLOBUD dokonana została z
rażącym naruszeniem art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ust. 1 ustaw.
Z informacji zamieszczonych w ofercie EKOLOBUD wynika, iżw okresie 10 lat nastąpi: 5 x
koszt wymiany taśm w okresie 10 lat (wymiana co 24 miesiące) oraz 3 x koszt wymiany
wałków i rolek w okresie 10 lat (wymiana co 36 miesięcy). Daje. to łącznąliczbę8 wymian
taśm, wałków i rolek. Uwzględniając podany w Tabeli 3 w poz. 9 zał. nr 7 przez EKOLOBUD
koszt na jednąwymianęurządzeńtransportujących osad wewnątrz suszarki (taśma, łopatki i
inne) w wysokości 109 102 PLN/na jednąwymianę, należy stwierdzić, iżw okresie 10 lat
eksploatacji, koszty wymiany urządzeńtransportowych wewnątrz suszarki winny wynosić
872 816,00 PLN (109 102 PLN razy 8). EKOLOBUD nie podał w ofercie oddzielnie kosztów
wymiany taśm i oddzielnie kosztów wymiany wałków i rolek, a zatem należy traktowaćkwotę
109 102 PLN jako koszt każdej jednorazowej wymiany — zarówno taśm, jak i samych
wałków i rolek. Zamawiający przyjął, iżkoszt 109 102 PLN/na jednąwymianęjest łącznym
kosztem wymiany taśm, wałków i rolek. Wychodząc z tego założenia w sposób
nieuprawniony wyliczaśredni okres wymiany taśm, wałków i rolek wychodząc na liczbęwymian, po czym na tej podstawie sam dokonuje ustalenia rzekomych kosztów wymiany w
okresie 10 lat. Nie ulega tymczasem wątpliwości, iżtreśćoferty po korekcie dokonanej przez
Zamawiającego znacznie sięróżni od jej pierwotnej treści - Zamawiający zmienił
oświadczenie woli EKOLOBUD o czasie wymiany elementów urządzeńtransportujących
wewnątrz suszarki wynoszące odpowiednio dla taśm co 24 miesiące, a dla wałków i rolek -
co 36 miesięcy, naśrednio 4 w okresie 10 lat. Nie jest przecieżprawdą, iżna etapie
realizacji umowy nastąpią4 wymiany elementów urządzeńtransportujących wewnątrz
suszarki. Zgodnie ze złożonąofertąwymiana taśm ma następować5 razy, natomiast
wymiana wałków i rolek 3 razy w okresie 10 lat. W ocenie Odwołującego Zamawiający
dokonał samowolnej zmiany treści oferty EKOLOBUD przez przyjęcie innej niżpodanej w
ofercie ilości wymian urządzeńtransportowych wewnątrz suszarki oraz modyfikując podany
w ofercie koszt tych wymian. Znamienne jest w szczególności to, iżzaniżone zostały w ten
sposób dwukrotnie koszty eksploatacji oferty EKOLOBUD podane w Tabeli 3 poz. 9 zał. nr
7, stanowiące podstawęoceny oferty w kryterium oceny ofert. Działania te niewątpliwie
str. 6
wpływająna wynik postępowania, gdyżspowodowały przyznanie ofercie EKOLOBUD
najwyższej ilości punktów w kryterium „koszty eksploatacji" i w konsekwencji dokonanie
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie Odwołującego aby Zamawiający mógł zastosowaćart. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy nie może miećwątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
Wykonawcy. Zmiana zaoferowanych przez EKOLOBUD w zał. Nr 7 kosztów eksploatacji
powoduje istotnązmianęw treści oferty. Pojęcie „istotności zmiany treści oferty", należy
rozpatrywaćw kontekście m.in. danego stanu faktycznego postępowania, sytuacji
wykonawców w tym postępowaniu (ranking wykonawców), czy teżwymogów SIWZ co do
treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert. Zmiana treści oferty dokonana
przez Zamawiającego pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. niewątpliwie zmienia w
przedmiotowym postępowaniu ranking Wykonawców, a więc wywołuje istotny skutek dla
oceny ofert (umożliwia wręcz bezprawne pozyskanie zamówienia przez firmęEKOLOBUD).
W opinii Departamentu Kontroli Urzędu ZamówieńPublicznych korekta oferty, która wpływa
na ocenęoferty pod kątem kryteriów oceny ofert, stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, gdyżprowadzi do istotnych zmian w jej treści. W ocenie odwołujacego jego
stanowisko potwierdza treśćstreszczenia oceny ofert załączonego do protokołu
postępowania, z którego wynika, iżprzed dokonaniem korekty kosztów eksploatacyjnych w
ofercie EKOLOBUD oferta Odwołującego sięprzedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i
kosztów eksploatacji (97,85 pkt, w tym 57,85 pkt za cenęi 40,00 pkt koszty eksploatacji, a
oferta EKOLOBUD - 91,84 pkt, w tym 60 pkt za cenęoraz 31,84 pkt za koszty- eksploatacji).
Po bezprawnej ingerencji Zamawiającego w treśćoferty EKOLOBUD ranking uległ zmianie
na niekorzyśćOdwołującego się.
W piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował także o dokonaniu zmiany
treści oferty EKOLOBUD polegającej na usunięciu z oświadczenia w sprawie Kosztów
eksploatacji (załącznika nr 7 Tab. 3 poz. 4, str. 19 oferty) kosztu oczyszczania skroplin.
DecyzjęswojąZamawiający uzasadnia tym,że EKOLOBUD nie przewiduje w ofercie
budowy podoczyszczalniścieków, co ma, zdaniem Zamawiającego, wynikaćze str. 113
oferty. W ocenie Odwołującego twierdzenie, na które powołuje sięZamawiający nie znajduje
potwierdzenia w treści oferty. Na str. 113 oferty EKOLOBUD zamieścił oświadczenie, iż
„Wykonawca zakłada skierowanieścieku zaoferowanych instalacji do wspólnego
oczyszczania na istniejących obiektach oczyszczania bez konieczności budowy
podczyszczaliścieków z budynków suszarni osadów". W ocenie Odwołującego nie jest
str. 7
uprawnione wnioskowanie z tego zapisu okoliczności nieprzewidywania budowy
podoczyszczalniścieków. W pozycji 7 na stronie 117 oferty EKOLOBUD wyraźnie podaje
ilośćodcieków ze skraplania pary przy suszeniu osadów odprowadzanądo kanalizacji o
wielkości 1104 m3/d, natomiast w pkt 4 na stronie 19 oferty do kosztu oczyszczania skroplin
zalicza tylko 46 m /d. Powyższe jednoznacznie wskazuje na to,że EKOLOBUD 46m3/hścieków przewidział do podczyszczania, a jego koszt prawidłowo został uwzględniony w
ofercie w Tabeli 3 poz. 4 zał. Nr 7. Działania Zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 87
ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżprowadządo nieuprawnionej zmiany treści oferty. Z
uwagi na to, iżkoszty eksploatacji stanowiąkryterium oceny ofert, ich bezprawne zaniżenie
w ofercie EKOLOBUD wpływa istotnie na punktacjęw tym kryterium (prowadzi do zmiany
rankingu Wykonawców w przetargu), a co za tym idzie na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował równieżo zmianie treści
oferty EKOLOBUD w poz. 12 Tabeli 1 zał. Nr 7, czyli o kolejnej ingerencji w oferowane
koszty eksploatacji. W konsekwencji dokonanej zmiany rażąco zostało zaniżone całkowite
zużycie energii elektrycznej na wysuszenie 43,33 tony osadów w ciągu doby. Zamawiający
bezpodstawnie wyłączył z bilansu energetycznego zużycie energii elektrycznej zestawu
hydroforowego i filtru samopłuczącego (znajdujących sięna stronie 108 oferty - poz. nr 17 i
18), w efekcie czego pomniejszona została oferowana moc zainstalowana urządzeńłącznie
o 74,55 kW. Z treści oferty EKOLOBUD (str. 110 oferty) wynika jednoznacznie, iżwęzeł
suszenia osadu ujęty jest w bilansie energetycznym w pozycjach od 12-24. Jest to zgodne z
załączonym do oferty schematem i opisem technicznym. Na stronach 97 i 98 EKOLOBUD
informujeże „Zestaw hydroforony jest niezbędny i stanowi nierozerwalna, częśćinstalacji
suszarni osadu". Ze schematu jednoznacznie wynika,że z zestawu hydroforowego woda
technologiczna podawana jest na suszarkęi skraplacz. Dla porównania: W ofercie firmy
Ecoservis zestaw hydroforów i filtr samopłuczący wliczony jest do kosztów zużycia energii
elektrycznej i w tym przypadku Zamawiający nie wykreślił go jako zbędnego. Powyższe
dowodzi naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
prowadzonym przetargu, gdyżocena ofert w kryterium koszty eksploatacji dokonana została
na podstawie odmiennego sposobu przyjmowania przez Zamawiającego zużycia energii
elektrycznej. W ocenie Odwołującego na szczególnądezaprobatęzasługuje dokonany przez
Zamawiającego sposób obliczenia zużycia energii elektrycznej, nieodpowiadajacy
ustaleniom treści SIWZ, a powodujący rażące zaniżenie w ofercie EKOLOBUD zużycia
str. 8
energii elektrycznej. W treści załącznika nr 7 tabela 2 poz. 1 Zamawiający wskazał,że cena
energii elektrycznej jest cenąza moc zainstalowaną, czyli sumąmocy silników podanych w
poz. 11 tabeli 1 zał. nr 7. Z treści SIWZ wynika zatem jednoznacznie, iżw pozycji 11 tabeli
nr 1 zał. nr 7 jednostkowe zużycie energii elektrycznej dla odparowania 1 tony H
O winno
byćliczone z mocy zainstalowanej. Zamawiający nieprawidłowo wylicza tymczasem zużycie
energii elektrycznej w kW/dobępodając wartość3418,4 kWh/d, która jest wartością
wyliczonąna podstawie energii elektrycznej zużywanej w ciągu roku. Działania
Zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustaw, gdyż
prowadządo nieuprawnionej zmiany treści oferty. Zamawiający dopuścił siępodwójnego
zaniżenia kosztów energii elektrycznej - raz wyłączając zestaw hydroforowy i filtr
samopluczący, a dwa wyliczając zużycie energii elektrycznej na podstawie energii
zużywanej, a nie zainstalowanej jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający dokonując, w
kryterium koszty eksploatacji, porównania oferty Odwołującego sięz oferowanym zużyciem
energii elektrycznej policzonym zgodnie z wymogami SIWZ tj. na podstawie mocy silników
zainstalowanych, z ofertąEKOLOBUDU, z oferowanym zużyciem energii policzonym na
podstawie mocy zużywanej, dopuścił sięrażącego naruszenia zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencjąnaruszeńopisanych wyżej w
pkt 3 jest bezprawne zaniżenie przez Zamawiającego kosztów energii elektrycznej
zaoferowanych przez EKOLOBUD w zał. Nr 7
Tabela 3 poz. 1 (str. 18 oferty).
Zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdz. 14 pkt 1 ppkt 3 lit. p) SIWZ w ofercie należało
przedstawićproponowane rozwiązanie technologiczne z podaniem w części opisowej
wykazu wszystkich pracujących w ruchu ciągłym silników elektrycznych i ich mocy.
EKOLOBUD w bilansie energetycznym (strona 108 oferty poz. 16) wymienił suszarkękpi 1 ołą
cznej mocy zainstalowanej 162 kW bez podania mocy poszczególnych napędów tj:
wentylatorów, napędów wałów i taśm, palników i pomp. Tym samym treśćoferty EKOLOBUD
nie odpowiada treści SIWZ, co winno skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Treśćoferty EKOLOBUD nie odpowiada równieżtreści SIWZ w zakresie wymogów
określonych w części III SIWZ dotyczących oczyszczania (dezodoryzacji) powietrza.
Zamawiający w części III SIWZ (str. 21) określił wymóg: „Oczyszczanie (despdoryzacja)
powietrza. Powietrze zakładu suszenia przed wypuszczeniem do atmosfery powinno być
str. 9
mechanicznie oczyszczane z pyłów i substancji złowowonnych (odorów). Proces ten
powinien odbywaćsięna biofiltrze, adsorberze lub innych urządzeniach. Sprawność
urządzeńdezodorujących powinna zapewnićstężenie siarkowodoru na wylocie nie wyższe
niż2,2ppm, a amoniaku nie wyższe niż5ppm. Oczywiście stężenia te mogąbyćniższe
Urządzenia do usuwania substancji zapachowych nie będąurządzeniami do wytwarzania
mgły i nie będąto maty pochłaniające." EKOLOBUD w złożonej ofercie (str. 93 i 94)
zaoferował biofiltr wyposażony w nawilżacz powietrza zawierający urządzenia do
wytwarzania mgły wodnej (pkt 3 strona 94 oferty). Tym samym należy stwierdzić, iżtreść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, co wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno skutkować
jej odrzuceniem.
30 maja 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibąw Suwałkach przy
ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego.
6 czerwca 2011 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
stanowiące „Odpowiedźna odwołanie”, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów
określonych pod numerem 1 uzasadnienia odwołania dotyczącym zasadności poprawiania
innych omyłek oraz pod numerami: 2-6 uzasadnienia odwołania oraz obciążenie
Odwołującego
kosztami
postępowania
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą,
z wyszczególnieniem kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących obliczenia
kosztów wymiany urządzeńi kosztów eksploatacji określonych pod numerem 1 uzasadnienia
odwołania.
Zamawiający wskazał,że w dacie otwarcia ofert Odwołujący uzyskał 97,85 pkt (w tym
57,85pkt za kryterium „cena" i 40 pkt za kryterium „koszt eksploatacji"). Natomiast
EKOLOBUD uzyskał 91,84 pky (w tym 60 pkt za kryterium „cena" i 31,84 pkt za kryterium
„koszt eksploatacji").W toku rozpatrywanie złożonych ofert Zamawiający dokonał w nich
poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy tj. zarówno oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek (art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy), jak i innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3). Dotyczyło to zarówno oferty Odwołującego, jak też
str. 10
pozostałych ofert, w tym EKOLOBUD. Zamawiający wskazał,że pojęcie „innych omyłek", o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy znacznie szerszy zakres, niżoczywistych omyłek
pisarskich bądźrachunkowych. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający argumentował,że poprawienie przez Zamawiającego omyłek może dotyczyć
równieżceny wskazanej w ofercie. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek jedynie w
załącznikach nr 7 do ofert Odwołującego i EKOLOBUD, tj. tylko i wyłącznie w zakresie
kosztów eksploatacji instalacji do suszenia osadówściekowych, które nie rzutowały na cenę
ofert. Po dokonanym poprawieniu omyłek punktacja wyglądała następująco: Odwołujący
uzyskał 96,32 pkt (w tym 57,85 pkt za kryterium „cena" i 38,47 pkt za kryterium „koszt
eksploatacji"). Natomiast EKOLOBUD uzyskał 97,48 pkt (w tym 60pkt za kryterium „cena" i
37,48 pkt za kryterium „koszt eksploatacji").
6 czerwca 2011 roku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego,
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibąw Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 –
400 Suwałki, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazał,że brak jest
jakichkolwiek podstaw do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, jako prawnie uzasadnionego do odrzucenia EKOLOBUD, gdyżokoliczności
faktyczne istniejące w tymże postępowaniu, nie wypełniająprzesłanek ustawowych
określonych w tym przepisie prawa. Oferta EKOLOBUD posiada wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty określone w SIWZ, w tym kwestionowany Załącznik nr 7, który
zawiera wszystkie wymagane dane. Istotnie, w treści Załącznika nr 7 oferty przetargowej
EKOLOBUD, Zamawiający stwierdził omyłki w niektórych pozycjach tego dokumentu. Na
uwagęzasługuje,że takowe omyłki zauważył także w pozostałych złożonych ofertach
przetargowych u pozostałych Wykonawców. Zamawiający tak samo potraktował wszystkich
Wykonawców i stwierdzone, we własnym zakresie, bez negocjacji z zainteresowanymi
Wykonawcami, omyłki zakwalifikował, jako oczywiste niezgodności złożonych ofert z treścią
SIWZ. Na tej podstawie, poprawił popełnione w treści oferty omyłki, głównie dotyczące
informacji i danych, które podane zostały, w kwestionowanym przez Odwołującego
Załączniku nr 7. Zasadą, korzystania z dyspozycji art. 87 ustawy, w prowadzonej procedurze
zamówienia publicznego jest to,że napotkane „błędy" Wykonawców bezwzględnie spełniać
musząprzesłankęich oczywistości, a wynikaćmogątylko i wyłącznie z popełnionych,
niezamierzonych przez Wykonawców omyłek np. rachunkowych, czy teżinnych pomyłek
polegających na niezgodności złożonych ofert, z treściąSIWZ. Z takimi okolicznościami
faktycznymi mamy do czynienia w przypadku działańZamawiającego w przedmiotowym
str. 11
postępowania o zamówienie publiczne. Kwestionowana przez Odwołującego treść
Załącznika nr 7 w treści oferty EKOLOBUD a określająca przewidywane koszty eksploatacji
proponowanej instalacji suszenia osadów, istotnie zawiera oczywiste omyłki i rachunkowe,
jak i omyłki oczywiste, wynikające jednak z nieistotnej niezgodności treści oferty, w tym
zakresie, z SIWZ. Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy stwierdzonych w ofertach
omyłek, które bez wątpliwości zakwalifikował, jako oczywiste po to, by móc prawidłowo i
uczciwie dokonaćoceny ofert, wg kryterium - Koszty eksploatacji 40 %. Koszty eksploatacji,
Wykonawcy podali w treści Załącznika nr 7 i ten teżdokument po poprawieniu oczywistych
omyłek we wszystkich złożonych ofertach, był przedmiotem badania i oceny przez
Zamawiającego, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, podanych w Rozdziału 25 ust.
2 SIWZ. Nietrafny jest zatem, zarzut Odwołującego o tym,że Zamawiający niezgodnie z
obowiązującymi przepisami dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a postąpićpowinien
zgodnie zżądaniem Odwołującego i odrzucićofertęEKOLOBUD jako niezgodnąz treścią
SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz Uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 maja 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
str. 12
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A.
z siedzibąw Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki. W trakcie posiedzenia
Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później
niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
-
zawiadomił
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o wniesieniu odwołania 27 maja 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibąw Suwałkach przy ulicy
Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki nastąpiło 30 maja 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, tym samym Izba uznała, iżPrzedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą
w Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki stał sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
str. 13
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iżnieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty EKOLOBUD mimo,że treśćoferty EKOLOBUD nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści - oraz naruszenie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w
ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona - polegające na
dokonaniu przez Zamawiającego istotnej zmiany w treści oferty EKOLOBUD. Odwołujący
podniósł również, iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie – tj.: równe traktowanie wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała, iż
odwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje,że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy
zostało ukształtowane prawo Zamawiającego dożądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iżustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówićo bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąćw tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert, wydaje się
słusznym, iżregulacja art. 87 ust. 1 powinna byćrozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego dożądania wyjaśnieńjednakże połączonego
str. 14
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnieńcelem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcęoświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwośćpozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytąocenę
sytuacji (oferty). Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 dotyczy wszystkich elementów treści oferty -
Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu nie może pozostawićelementów
oferty niejasnych, które w efekcie mogądoprowadzićdo nienależytego wykonania
zamówienia. Zamawiający może zwrócićsięo wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy,
gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty - Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz
by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Jednakże w zakresie uprawnienia
Zamawiającego nie mieści sięprowadzenieżadnych negocjacji z wykonawcą, którego
treśćoferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił siędo wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielnie zamówienia o złożenie wyjaśnieńw zakresie treści złożonych
ofert.
Istotnym i znamiennym dla niniejszej sprawy jest równieżfakt, iżwyjaśnienia treści złożonej
oferty nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, a ograniczaćsięmogąjedynie do
wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może
więc na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego dokonywaćzmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcęoświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać(porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalnośćtreści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcęi Zamawiającego
oraz dopuszczalnośćkorekty oferty jedynie w zakresie uchybieńenumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy, stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09).
str. 15
Nowelizacje ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mające na celu odformalizowanie zbyt
sformalizowanych elementów procedury udzielenia zamówienia publicznego, pozwalają
w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu na dokonywanie w złożonych ofertach
wyjaśnieńzarówno treści oferty jak i treści złożonych dokumentów. W konsekwencji
wyjaśnień, dokonanie poprawek w treści oferty. Czynnośćdokonania poprawy w treści oferty
odpowiednio oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, które
polegająna niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które nie powodująistotnej zmiany treści oferty, stanowi obowiązek Zamawiającego,
o ile spełnione zostały stosowane przesłanki do dokonania poprawy treści złożonej oferty.
Wynika to wprost z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki
polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. W przypadku omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wyrazi zgody na
dokonanie poprawy owych omyłek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty
zawierające inne omyłki, których nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
podgalająodrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który wynika z treści art. 89
ust.1.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
z uwagi na dokonanie w ofercie EKOLOBUD poprawy omyłek powodujących istotnązmianę
treści tej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do
poprawy w ofercie innych omyłek niżte, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które
polegająna niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje,że jego stosowanie musi miećpewne granice, które sąwyznaczone koniecznością
zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego
traktowania wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie
od ich skomplikowania, powinien pozwalaćna dokonanie przez Zamawiającego
samodzielnej poprawy, w którąto czynnośćnie będzie ingerował wykonawca. Jednakże
str. 16
należy miećw szczególności na uwadze,że inne omyłki nie musząmiećcharakteru
oczywistego, odmiennie niżomyłki pisarskie i omyłki rachunkowe. Na uwagęzasługuje fakt,
iżuwzględniając,że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera
propozycjęzawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest
ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotnośćlub istotnośćzmiany treści oferty
w wyniku dokonania poprawy powinna oceniana byćkażdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując sięnieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na koniecznośćodniesienia owej czynności
do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09).
Izba uwzględniła zgromadzony materiał w sprawie, tj. dokumentacjępostępowania
o udzielnie zamówienia oraz ofertęOdwołującego, które w ocenie Izby stanowiąwiarygodneźródło informacji oraz sąkluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
a także oświadczenia Stron złożone na rozprawie, które równieżmająw niniejszej sprawie
istotne znaczenie. Izba uznała,że Zamawiający właściwie ocenił ofertęOdwołującego
w zakresie omyłek i nie przekroczył dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając powyżej wskazanąargumentacjęprawną, odnosząc siędo części pierwszej
uzasadnienia odwołania i zawartych tam twierdzeńOdwołującego na poparcie postawionych
w odwołaniu zarzutów, Izba wskazuje,że ustawodawca dopuścił poprawęinnych omyłek,
które polegająna niezgodności treści oferty z SIWZ, jednocześnie ustawodawca nie określił,
nie wskazał jaka treśćoferty nie może podlegaćpoprawie – wskazał jedynie,że poprawa
innych omyłek nie może powodowaćistotnej zmiany treści oferty. Przepis ustawy
nie ogranicza równieżmożliwości poprawy omyłki co do granic liczbowych, kwotowych
i innych, które byłyby podstawąkorygowania zaistniałych innych omyłek w ofercie. To sam
charakter omyłki – czyli jej istotnośćlub nieistotność– determinuje zastosowanie przepisu 87
ust.2 pkt 3 ustawy, natomiast nie będzie wyznacznikiem możliwości poprawienia tej omyłki
fakt,że owa inna omyłka zaistniała w konkretnej części oferty. Istotnośćomyłki dotyczy
samej oferty w odniesieniu do SIWZ, a nie istotności tej omyłki badanej przez pryzmat
dokonywanej po złożeniu ofert oceny tych ofert i wynikających z tego faktu, konsekwencji
w rankingu oceny ofert. Na uwagęjednocześnie zasługuje fakt,że nie istnieje katalog innych
omyłek, które można stosowaćjako miernik a próba tworzenia takiego katalogu
i odwoływanie siędo niego jest nieuprawnione. W ocenie Izby, Zamawiający dokonując
str. 17
poprawy w ofercie EKOLOBUD innych omyłek, które znajdowały sięw tej części oferty która
podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc sięzaśdo tej części uzasadnienia odwołania, która została uwzględniona przez
Zamawiającego Izba wskazuje,że Odwołujący na rozprawie zgodził sięw tym zakresie z
Zamawiającym. Tym samym koszty wymiany taśm i rolek i innych, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego zawartym w piśmie Odpowiedźna odwołanie, co potwierdził również
Odwołujący w odwołaniu, powinny wynosić: 872 816,00 zł. Zmiana kosztów wymiany
części/urządzeńtransportujących osad wewnątrz suszarki powoduje wzrost całkowitych
kosztów eksploatacji w ofercie EKOLOBUD, który wyniesie: 29 002 120,00 zł + 872 816,00 zł
= 29 874 936,00 zł. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, niezakwestionowanym przez
Odwołującego, wynikająca z tego ilośćpunktów przyznanych EKOLOBUD za kryterium
„koszty eksploatacji" wyniesie 36,93 a łączna suma punktów przyznanych EKOLOBUD 96,93
- natomiast Odwołujący uzyska łącznie 96,32 punkty. Tym samym, zmiana punktacji
w kryterium eksploatacji nie będzie miała wpływu na wynik postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, bowiem po stosownym przeliczeniu oferta EKOLOBUD nadal
uzyska większąliczbępunktów.
Odnosząc siędo części drugiej uzasadnienia odwołania, przy jednoczesnym uwzględnieniu
argumentacji prawnej zawartej w uzasadnieniu odwołania Izba wskazuje,że wykonawca
EKOLOBUD oświadczył w treści oferty,że
Wykonawca zakłada skierowanie ścieków
z zaoferowanej instalacji do wspólnego oczyszczania na istniejących obiektach oczyszczalni ścieków bez konieczności budowy podczyszczalni ścieków w budynku suszarni osadów.
W trakcie rozprawy zarówno Odwołujący jak i uczestnik postępowania odwoławczego
oświadczali,że nie będąbudowaćpodczyszczalniścieków. W ofercie EKOLOBUD
nie została przewidziana budowa podczyszczalni ponieważzaoferowana technologia
przewiduje jeden strumieńścieków wychodzących ze skraplacza (co wynika równieżze
schematu technicznego). Zgodnie z załącznik nr 7 tab.3 pkt 4 Zamawiający wymagał
podania kosztów oczyszczania odcieków ze skraplania pary odprowadzanych do kanalizacji,
a zgodnie z oświadczeniem złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego
skraplanie pary następuje w skraplaczu – nie zostało to zakwestionowane przez
Odwołującego. Brak budowy podczyszczalniścieków jaki został wskazany w ofercie
EKOLOBUD na str. 113 oraz informacja zawarta na str.11 pkt 8f wskazująjednoznacznie,że
koszt jaki został ujawniony w zał. nr 7 tab. 3 pkt 4 oferty EKOLOBUD Zamawiający
prawidłowo wyłączył i potraktował jako innąomyłkę.
str. 18
W orzeczeniu Sądu Okręgowego w Krakowie czytamy: Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku sygn. akt
XII Ga 429/09). Czynnośćpoprawy omyłek wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prowadzi do
zmiany treści oferty, jednakże charakter tych omyłek musi byćtaki,że sam Zamawiający jest
w stanie dokonaćtejże poprawy. W tym przypadku Zamawiający mógł stwierdzić,że treść
oświadczenia wykonawcy podlega poprawie - poprawa sprowadziła siędo usunięcia pozycji,
tym bardziej jest to możliwe, iżsamo usuniecie pozycji kosztu podczyszczania skroplin nie
może stanowićistotnej zmiany w obliczu tego, iżtechnologicznie nie została przewidziane
rozwiązanie jakiego została w ofercie podany koszt. CzynnośćZamawiającego poprawy
oferty na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 została dokonana prawidłowo.
W zakresie trzeciej i czwartej części uzasadnienia odwołania, przy uwzględnieniu
powyższych wywodów Izba wskazuje,że w zakresie wyłączenia z bilansu energetycznego
zużycia energii elektrycznej zestawu hydroforowego i filtra samopłuczacego Izba uznała
działanie Zamawiającego za poprawne. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że urządzenia
peryferyjne nie były brane jużna wstępie przez Zamawiającego pod uwagęprzy wyliczeniu
wskaźnika zużycia energii elektrycznej ponieważjużna wstępie Zamawiający wyłączył
z tego wyliczenia pompownięścieków oczyszczonych oraz silos osadów oczyszczonych.
Argumentacja Zamawiającego nie spotkała sięz kontrargumentacjąOdwołującego.
Zamawiający wyjaśnił,że wymagał wyliczenia kosztów energii elektrycznej urządzeń
biorących udział w procesie samego suszenia.
Odnosząc siędo podnoszonego przez Odwołującego niewłaściwego wyliczenia przez
Zamawiającego
zużycia
energii
elektrycznej
na
podstawie
energii
zużywalnej
a nie zainstalowanej, Izba w tym zakresie uwzględniła argumentacjęZamawiającego
i uznała,że działanie Zamawiającego było prawidłowe. Słusznośćargumentacji
Zamawiającego,że wyliczenie zużycia energii elektrycznej miało nastąpićna podstawie
energii zużywanej wynika z zał. nr 7 tab. 2 pkt 1, gdzie Zamawiający wymagał odniesienia
siędo sumy mocy silników podanych w poz. 11 tab. 1 zał. nr 7, w którym to wymagał
str. 19
podania jednostkowego zużycia energii elektrycznej dla odparowania 1 tony H2O.
Dodatkowo we wzorze zał. nr 7 w tab. Nr 3 w poz. 1 dotyczącej obliczenia kosztów
eksploatacji zawarta została „*” zaśna ostatniej stronie załącznika (w ofercie EKOLOBUD
str. 20) ta „*” (gwiazdka) została wyjaśniona czytamy,że koszty energii elektrycznej to suma
kosztów zużycia energii elektryczne i opłat za moc zainstalowana”. W części II rozdziału 4
SIWZ – wzór gwarancji –w pkt 10 jednoznacznie Zamawiający równieżwskazał na zużycie
energii elektrycznej a nie zainstalowanej. Obowiązkiem wykonawców jest złożenie oferty
poprawnej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaśobowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie rzetelnej i zgodnej z przepisami czynności badania i oceny złożonych
w postępowaniu ofert. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie stanowi narzędzia
do „naprawiania”źle złożonych ofert, lecz stanowi podstawędo poprawy omyłek, których
dokonaćmoże Zamawiający a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli
(oferty) przez Odwołującego w kontekście specyfikacji istotnych warunków nie będzie istotne
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
157/09, KIO/UZP 159/09, KIO/UZP 174/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 22 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1278/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 18 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 779/10;).
W zakresie argumentacji Odwołującego zawartej w punkcie piątym uzasadnienia odwołania
Izba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 – do odrzucenia oferty
o ile jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże
odrzucenie oferty, biorąc pod uwagędodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca,
nie może nastąpićz powodów formalnych, błahych nie wpływających na treśćzłożonej oferty
oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwośćpoprawienia błędów jakie zawiera
oferta. Wskazaćnależy, iżo zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza
ich porównanie (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku
sygn. akt KIO/UZP 228/10). Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia –w przedmiotowym postępowaniu, w złożonej ofercie EKOLOBUD nie sposób
dopatrzyćsiębraku zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie złożył EKOLOBUD
str. 20
a wymaganiami Zamawiającego. Nie została dowiedziona przez Odwołującego niezgodność
oświadczenia woli złożonego przez EKOLOBUD z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazaćnależy,że postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie. Dlatego też,
uwzględniającże Odwołujący nie kwestionował podanej wartości mocy suszarki, Izba
nie znalazła podstawy do uznania argumentacji Odwołującego.
Odnosząc siędo argumentacji podniesionej w punkcie szóstym odwołania w zakresie
zaoferowania przez EKOLOBUD urządzenia do oczyszczania powietrza – biofiltr zawierający
urządzenie do wytwarzania mgły jako niezgodnego z SIWZ, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego. W ocenie Izby uwzględnićnależy w tym miejscu wymaganie Zamawiającego
zawarte w SIWZ, gdzie czytamy: Oczyszczanie (despdoryzacja) powietrza. Powietrze
z układu suszenia przed wypuszczeniem do atmosfery powinno być mechanicznie
oczyszczane z pyłów i substancji złowowonnych (odorów). Proces ten powinien odbywać się
na biofiltrze, adsorberze lub innych urządzeniach. Sprawność urządzeń dezodorujących
powinna zapewnić stężenie siarkowodoru na wylocie nie wyższe niż 2,2ppm, a amoniaku
nie wyższe niż 5ppm. Oczywiście stężenia te mogą być niższe. Urządzenia do usuwania
substancji zapachowych nie będą urządzeniami do wytwarzania mgły i nie będą to maty
pochłaniające. Literalnie brzmienie tej regulacji wskazuje,że Zamawiający jednoznacznie
dopuścił oczyszczanie powietrza za pomocąbiofiltru, z treści SIWZ wynika również,że zaoferowane urządzenie do usuwania substancji zapachowych nie będzie urządzeniem
do wytwarzania mgły. Jednocześnie z wyjaśnieńpoczynionych na rozprawie wynika,że biofiltry musząbyćwyposażone w instalacje nawadniające – co nie było kwestionowane
przez Odwołującego. Tak więc, każdy biofiltr musi posiadaćurządzenie do nawilżania i może
to byćwłaśnie deszczowania lub urządzenie wytwarzające mgłę. Zgodzićnależy sięzatem
z twierdzeniem Zamawiającego,że jednym z elementów, zaoferowanego przez EKOLOBUD
biofiltru jest urządzenie do wytwarzania mgły. Zamawiający nie dopuścił zaoferowania
urządzeńdo usuwania substancji zapachowych będących urządzeniami do wytwarzania
mgły, jednocześnie nie ograniczył możliwości wykorzystania tego urządzenia w biofiltrze.
Biofiltr zaoferowanego przez EKOLOBUD stanowi biologicznąinstalacjędo usuwania
substancji
zapachowych,
natomiast
usuwanie
odorów
za
pomocą
urządzenia
wytwarzającego mgłęstanowi metodęchemiczną, której nie stosuje w tej instalacji
EKOLOBUD. Dodatkowo, Izba wskazuje,że nie był kwestionowany przez Odwołującego
argument,że taki sposób oczyszczania powierza – w pełni biologiczny – jest wystarczająco
str. 21
wydajny i skuteczny, spełnia wymagania Zamawiającego co potwierdza (przykład) instalacja
zrealizowana przez Odwołującego w Radomiu. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego
nie potwierdza zgłoszonego przez niego zarzutu. Należy miećna uwadze,że niezgodność
treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi
obligatoryjnąprzesłankęodrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartośćmerytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
złożenie oferty zgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Odzwierciedleniem znajomości wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym
samym wymagańZamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest
złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Oferta EKOLOBUD odpowiada
wymaganiom Zamawiającego dlatego teżnie może miećdo niej zastosowania przepis art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególnąformęprowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowańo udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówieńpublicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówieńpublicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
str. 22
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez EKOLOBUD
oferta powinna zostaćodrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,że oferta nie odpowiada przedmiotowi zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, a dokonanie poprawy omyłek nie mogły w szczególności nastąpićna podstawie
i w oparciu o oświadczenie woli jakim jest oferta. Odwołujący poza dokumentacją
postępowania nie przywołał na tęokolicznośćinnych dowodów, któryby potwierdzały jego
stanowisko.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
str. 23
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1, art. 87 ust. 1
i 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 24
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą w Nadarzynie
przy ulicy Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczonąprzez "K.T.S. ELPOM" S.A.
str. 2
z siedzibą w Nadarzynie przy ulicy Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą w Nadarzynie przy ulicy
Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach Spółka z o.o. z siedzibą
w Suwałkach przy ulicy Gen. W. Sikorskiego 14, 16-400 Suwałki kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 1107/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Suwałkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Zaprojektowanie i wybudowanie instalacji suszenia (ISuO) dla potrzeb
gospodarki osadowej na oczyszczalni ścieków w Suwałkach" opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 9 lutego 2011 roku pod pozycją2011/S 27-044562.
17 maja 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibą
w Nadarzynie zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 –
wybudowanie instalacji do suszenia osadówściekowych.
Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu,że do realizacji
zadania wybrał ofertęwykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą
w Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki. Oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu.
27 maja 2011 roku Odwołujący - "K.T.S. ELPOM" S.A. z siedzibąw Nadarzynie przy ulicy
Pruszkowskiej 24, 05 – 830 Nadarzyn złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności Zamawiającego
−
wyboru oferty Przedsiębiorstwa EKOLOBUD S.A., ul. Przytorowa 9, 16- 400 Suwałki
(dalej „EKOLOBUD"),
−
zaniechanie czynności odrzucenia EKOLOBUD,
−
zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku,
nr 113 poz. 759 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wyrażające się
w zaniechaniu czynności odrzucenia oferty EKOLOBUD mimo,że treśćoferty
EKOLOBUD nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ"),
str. 4
−
art. 87 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 87 ust. 2 pkt 3) ustaw, wyrażające się
w dopuszczeniu przez Zamawiającego do dokonania istotnej zmiany, po upływie
terminu składania ofert, treści ofert EKOLOBUD
−
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy wyrażające sięw pogwałceniu zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w trakcie badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie decyzji Zamawiającego o
wyborze oferty EKOLOBUD oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w wyniku czego oferta EKOLOBUD zostałaby odrzucona, a oferta
Odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W ocenie Odwołującego oferta EKOLOBUD winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustaw, gdyżjej treśćnic odpowiada treści SIWZ. W rozdz. 14 pkt 1 ppkt 2) SIWZ
Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż„Ofertę, należy przygotować ściśle według
wymagań określonych w niniejszej SIWZ". Kryteriami oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym są, zgodnie z ustaleniami rozdziału 25 SIWZ, cena oraz koszty
eksploatacyjne. Zgodnie z informacjązawartąw ppkt 2.1. pkt 2 rozdz. 25 SIWZ, w celu
określenia kosztów eksploatacji (niezbędnych do dokonania oceny oferty w kryterium „koszty
eksploatacji") każdy z Wykonawców zobowiązany był wypełnić- załącznik nr 7 do SIWZ. W
myśl postanowieńrozdz. 14 pkt 3 ppkt 1 lit. j) SIWZ, wypełniony i podpisany arkusz kosztów
eksploatacji - załącznik nr 7 — składa sięna wymaganązawartośćoferty. W ofercie, w treści
załącznika nr 7, każdy z Wykonawców zobowiązany był podać, m. in. koszt zakupu i
wymiany urządzeńtransportujących osad wewnątrz suszarki (taśma, łopatki i inne) w PLN
na jednąwymianę(Tabela 3 poz. 9 zał. Nr 7). Koszt ten, pomnożony przez ilośćwymian w
okresie 10 lat eksploatacji (72 000 godzin) należało zsumowaćz dziesięcioletnimi kosztami
eksploatacji i koszty wymiany oleju termalnego wychodząc w ten sposób na całkowity koszt
eksploatacji w ciągu 10 lat, t.j. wartośćstanowiącąpodstawęoceny oferty w kryterium koszty
eksploatacji. EKOLOBUD w zamieszczonym do oferty załączniku nr 7 (str. 19 oferty) podał
błędnie całkowity koszt eksploatacji w ciągu 10 lat, przyjmując w nim 10 wymian urządzeń
transportujących osad wewnątrz suszarki (taśma, łopatki i inne). Tymczasem na str. 13 (pkt
11) oferty, EKOLOBUD złożył oświadczenie, iżczas wymiany elementów urządzeń
str. 5
transportujących wewnątrz suszarki wynosi odpowiednio dla taśm co 24 miesiące, a dla
wałków i rolek - co 36 miesięcy. Zamawiający, w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 roku sam
zauważa powyższąniezgodnośći w tym piśmie informuje o poprawieniu załącznika nr 7
przedstawionego w ofercie firmy EKOLOBUD.
W ocenie Odwołującego czynnośćpoprawienia oferty EKOLOBUD dokonana została z
rażącym naruszeniem art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ust. 1 ustaw.
Z informacji zamieszczonych w ofercie EKOLOBUD wynika, iżw okresie 10 lat nastąpi: 5 x
koszt wymiany taśm w okresie 10 lat (wymiana co 24 miesiące) oraz 3 x koszt wymiany
wałków i rolek w okresie 10 lat (wymiana co 36 miesięcy). Daje. to łącznąliczbę8 wymian
taśm, wałków i rolek. Uwzględniając podany w Tabeli 3 w poz. 9 zał. nr 7 przez EKOLOBUD
koszt na jednąwymianęurządzeńtransportujących osad wewnątrz suszarki (taśma, łopatki i
inne) w wysokości 109 102 PLN/na jednąwymianę, należy stwierdzić, iżw okresie 10 lat
eksploatacji, koszty wymiany urządzeńtransportowych wewnątrz suszarki winny wynosić
872 816,00 PLN (109 102 PLN razy 8). EKOLOBUD nie podał w ofercie oddzielnie kosztów
wymiany taśm i oddzielnie kosztów wymiany wałków i rolek, a zatem należy traktowaćkwotę
109 102 PLN jako koszt każdej jednorazowej wymiany — zarówno taśm, jak i samych
wałków i rolek. Zamawiający przyjął, iżkoszt 109 102 PLN/na jednąwymianęjest łącznym
kosztem wymiany taśm, wałków i rolek. Wychodząc z tego założenia w sposób
nieuprawniony wyliczaśredni okres wymiany taśm, wałków i rolek wychodząc na liczbęwymian, po czym na tej podstawie sam dokonuje ustalenia rzekomych kosztów wymiany w
okresie 10 lat. Nie ulega tymczasem wątpliwości, iżtreśćoferty po korekcie dokonanej przez
Zamawiającego znacznie sięróżni od jej pierwotnej treści - Zamawiający zmienił
oświadczenie woli EKOLOBUD o czasie wymiany elementów urządzeńtransportujących
wewnątrz suszarki wynoszące odpowiednio dla taśm co 24 miesiące, a dla wałków i rolek -
co 36 miesięcy, naśrednio 4 w okresie 10 lat. Nie jest przecieżprawdą, iżna etapie
realizacji umowy nastąpią4 wymiany elementów urządzeńtransportujących wewnątrz
suszarki. Zgodnie ze złożonąofertąwymiana taśm ma następować5 razy, natomiast
wymiana wałków i rolek 3 razy w okresie 10 lat. W ocenie Odwołującego Zamawiający
dokonał samowolnej zmiany treści oferty EKOLOBUD przez przyjęcie innej niżpodanej w
ofercie ilości wymian urządzeńtransportowych wewnątrz suszarki oraz modyfikując podany
w ofercie koszt tych wymian. Znamienne jest w szczególności to, iżzaniżone zostały w ten
sposób dwukrotnie koszty eksploatacji oferty EKOLOBUD podane w Tabeli 3 poz. 9 zał. nr
7, stanowiące podstawęoceny oferty w kryterium oceny ofert. Działania te niewątpliwie
str. 6
wpływająna wynik postępowania, gdyżspowodowały przyznanie ofercie EKOLOBUD
najwyższej ilości punktów w kryterium „koszty eksploatacji" i w konsekwencji dokonanie
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Powyższe stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie Odwołującego aby Zamawiający mógł zastosowaćart. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy nie może miećwątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
Wykonawcy. Zmiana zaoferowanych przez EKOLOBUD w zał. Nr 7 kosztów eksploatacji
powoduje istotnązmianęw treści oferty. Pojęcie „istotności zmiany treści oferty", należy
rozpatrywaćw kontekście m.in. danego stanu faktycznego postępowania, sytuacji
wykonawców w tym postępowaniu (ranking wykonawców), czy teżwymogów SIWZ co do
treści oferty i wynikających z nich skutków dla oceny ofert. Zmiana treści oferty dokonana
przez Zamawiającego pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. niewątpliwie zmienia w
przedmiotowym postępowaniu ranking Wykonawców, a więc wywołuje istotny skutek dla
oceny ofert (umożliwia wręcz bezprawne pozyskanie zamówienia przez firmęEKOLOBUD).
W opinii Departamentu Kontroli Urzędu ZamówieńPublicznych korekta oferty, która wpływa
na ocenęoferty pod kątem kryteriów oceny ofert, stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, gdyżprowadzi do istotnych zmian w jej treści. W ocenie odwołujacego jego
stanowisko potwierdza treśćstreszczenia oceny ofert załączonego do protokołu
postępowania, z którego wynika, iżprzed dokonaniem korekty kosztów eksploatacyjnych w
ofercie EKOLOBUD oferta Odwołującego sięprzedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i
kosztów eksploatacji (97,85 pkt, w tym 57,85 pkt za cenęi 40,00 pkt koszty eksploatacji, a
oferta EKOLOBUD - 91,84 pkt, w tym 60 pkt za cenęoraz 31,84 pkt za koszty- eksploatacji).
Po bezprawnej ingerencji Zamawiającego w treśćoferty EKOLOBUD ranking uległ zmianie
na niekorzyśćOdwołującego się.
W piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował także o dokonaniu zmiany
treści oferty EKOLOBUD polegającej na usunięciu z oświadczenia w sprawie Kosztów
eksploatacji (załącznika nr 7 Tab. 3 poz. 4, str. 19 oferty) kosztu oczyszczania skroplin.
DecyzjęswojąZamawiający uzasadnia tym,że EKOLOBUD nie przewiduje w ofercie
budowy podoczyszczalniścieków, co ma, zdaniem Zamawiającego, wynikaćze str. 113
oferty. W ocenie Odwołującego twierdzenie, na które powołuje sięZamawiający nie znajduje
potwierdzenia w treści oferty. Na str. 113 oferty EKOLOBUD zamieścił oświadczenie, iż
„Wykonawca zakłada skierowanieścieku zaoferowanych instalacji do wspólnego
oczyszczania na istniejących obiektach oczyszczania bez konieczności budowy
podczyszczaliścieków z budynków suszarni osadów". W ocenie Odwołującego nie jest
str. 7
uprawnione wnioskowanie z tego zapisu okoliczności nieprzewidywania budowy
podoczyszczalniścieków. W pozycji 7 na stronie 117 oferty EKOLOBUD wyraźnie podaje
ilośćodcieków ze skraplania pary przy suszeniu osadów odprowadzanądo kanalizacji o
wielkości 1104 m3/d, natomiast w pkt 4 na stronie 19 oferty do kosztu oczyszczania skroplin
zalicza tylko 46 m /d. Powyższe jednoznacznie wskazuje na to,że EKOLOBUD 46m3/hścieków przewidział do podczyszczania, a jego koszt prawidłowo został uwzględniony w
ofercie w Tabeli 3 poz. 4 zał. Nr 7. Działania Zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 87
ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyżprowadządo nieuprawnionej zmiany treści oferty. Z
uwagi na to, iżkoszty eksploatacji stanowiąkryterium oceny ofert, ich bezprawne zaniżenie
w ofercie EKOLOBUD wpływa istotnie na punktacjęw tym kryterium (prowadzi do zmiany
rankingu Wykonawców w przetargu), a co za tym idzie na wynik przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował równieżo zmianie treści
oferty EKOLOBUD w poz. 12 Tabeli 1 zał. Nr 7, czyli o kolejnej ingerencji w oferowane
koszty eksploatacji. W konsekwencji dokonanej zmiany rażąco zostało zaniżone całkowite
zużycie energii elektrycznej na wysuszenie 43,33 tony osadów w ciągu doby. Zamawiający
bezpodstawnie wyłączył z bilansu energetycznego zużycie energii elektrycznej zestawu
hydroforowego i filtru samopłuczącego (znajdujących sięna stronie 108 oferty - poz. nr 17 i
18), w efekcie czego pomniejszona została oferowana moc zainstalowana urządzeńłącznie
o 74,55 kW. Z treści oferty EKOLOBUD (str. 110 oferty) wynika jednoznacznie, iżwęzeł
suszenia osadu ujęty jest w bilansie energetycznym w pozycjach od 12-24. Jest to zgodne z
załączonym do oferty schematem i opisem technicznym. Na stronach 97 i 98 EKOLOBUD
informujeże „Zestaw hydroforony jest niezbędny i stanowi nierozerwalna, częśćinstalacji
suszarni osadu". Ze schematu jednoznacznie wynika,że z zestawu hydroforowego woda
technologiczna podawana jest na suszarkęi skraplacz. Dla porównania: W ofercie firmy
Ecoservis zestaw hydroforów i filtr samopłuczący wliczony jest do kosztów zużycia energii
elektrycznej i w tym przypadku Zamawiający nie wykreślił go jako zbędnego. Powyższe
dowodzi naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
prowadzonym przetargu, gdyżocena ofert w kryterium koszty eksploatacji dokonana została
na podstawie odmiennego sposobu przyjmowania przez Zamawiającego zużycia energii
elektrycznej. W ocenie Odwołującego na szczególnądezaprobatęzasługuje dokonany przez
Zamawiającego sposób obliczenia zużycia energii elektrycznej, nieodpowiadajacy
ustaleniom treści SIWZ, a powodujący rażące zaniżenie w ofercie EKOLOBUD zużycia
str. 8
energii elektrycznej. W treści załącznika nr 7 tabela 2 poz. 1 Zamawiający wskazał,że cena
energii elektrycznej jest cenąza moc zainstalowaną, czyli sumąmocy silników podanych w
poz. 11 tabeli 1 zał. nr 7. Z treści SIWZ wynika zatem jednoznacznie, iżw pozycji 11 tabeli
nr 1 zał. nr 7 jednostkowe zużycie energii elektrycznej dla odparowania 1 tony H
O winno
byćliczone z mocy zainstalowanej. Zamawiający nieprawidłowo wylicza tymczasem zużycie
energii elektrycznej w kW/dobępodając wartość3418,4 kWh/d, która jest wartością
wyliczonąna podstawie energii elektrycznej zużywanej w ciągu roku. Działania
Zamawiającego stanowiąnaruszenie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustaw, gdyż
prowadządo nieuprawnionej zmiany treści oferty. Zamawiający dopuścił siępodwójnego
zaniżenia kosztów energii elektrycznej - raz wyłączając zestaw hydroforowy i filtr
samopluczący, a dwa wyliczając zużycie energii elektrycznej na podstawie energii
zużywanej, a nie zainstalowanej jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający dokonując, w
kryterium koszty eksploatacji, porównania oferty Odwołującego sięz oferowanym zużyciem
energii elektrycznej policzonym zgodnie z wymogami SIWZ tj. na podstawie mocy silników
zainstalowanych, z ofertąEKOLOBUDU, z oferowanym zużyciem energii policzonym na
podstawie mocy zużywanej, dopuścił sięrażącego naruszenia zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencjąnaruszeńopisanych wyżej w
pkt 3 jest bezprawne zaniżenie przez Zamawiającego kosztów energii elektrycznej
zaoferowanych przez EKOLOBUD w zał. Nr 7
Tabela 3 poz. 1 (str. 18 oferty).
Zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdz. 14 pkt 1 ppkt 3 lit. p) SIWZ w ofercie należało
przedstawićproponowane rozwiązanie technologiczne z podaniem w części opisowej
wykazu wszystkich pracujących w ruchu ciągłym silników elektrycznych i ich mocy.
EKOLOBUD w bilansie energetycznym (strona 108 oferty poz. 16) wymienił suszarkękpi 1 ołą
cznej mocy zainstalowanej 162 kW bez podania mocy poszczególnych napędów tj:
wentylatorów, napędów wałów i taśm, palników i pomp. Tym samym treśćoferty EKOLOBUD
nie odpowiada treści SIWZ, co winno skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Treśćoferty EKOLOBUD nie odpowiada równieżtreści SIWZ w zakresie wymogów
określonych w części III SIWZ dotyczących oczyszczania (dezodoryzacji) powietrza.
Zamawiający w części III SIWZ (str. 21) określił wymóg: „Oczyszczanie (despdoryzacja)
powietrza. Powietrze zakładu suszenia przed wypuszczeniem do atmosfery powinno być
str. 9
mechanicznie oczyszczane z pyłów i substancji złowowonnych (odorów). Proces ten
powinien odbywaćsięna biofiltrze, adsorberze lub innych urządzeniach. Sprawność
urządzeńdezodorujących powinna zapewnićstężenie siarkowodoru na wylocie nie wyższe
niż2,2ppm, a amoniaku nie wyższe niż5ppm. Oczywiście stężenia te mogąbyćniższe
Urządzenia do usuwania substancji zapachowych nie będąurządzeniami do wytwarzania
mgły i nie będąto maty pochłaniające." EKOLOBUD w złożonej ofercie (str. 93 i 94)
zaoferował biofiltr wyposażony w nawilżacz powietrza zawierający urządzenia do
wytwarzania mgły wodnej (pkt 3 strona 94 oferty). Tym samym należy stwierdzić, iżtreść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, co wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno skutkować
jej odrzuceniem.
30 maja 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibąw Suwałkach przy
ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki.
Zgłaszający przystąpienie wskazał,że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego.
6 czerwca 2011 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
stanowiące „Odpowiedźna odwołanie”, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów
określonych pod numerem 1 uzasadnienia odwołania dotyczącym zasadności poprawiania
innych omyłek oraz pod numerami: 2-6 uzasadnienia odwołania oraz obciążenie
Odwołującego
kosztami
postępowania
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą,
z wyszczególnieniem kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących obliczenia
kosztów wymiany urządzeńi kosztów eksploatacji określonych pod numerem 1 uzasadnienia
odwołania.
Zamawiający wskazał,że w dacie otwarcia ofert Odwołujący uzyskał 97,85 pkt (w tym
57,85pkt za kryterium „cena" i 40 pkt za kryterium „koszt eksploatacji"). Natomiast
EKOLOBUD uzyskał 91,84 pky (w tym 60 pkt za kryterium „cena" i 31,84 pkt za kryterium
„koszt eksploatacji").W toku rozpatrywanie złożonych ofert Zamawiający dokonał w nich
poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy tj. zarówno oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek (art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy), jak i innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3). Dotyczyło to zarówno oferty Odwołującego, jak też
str. 10
pozostałych ofert, w tym EKOLOBUD. Zamawiający wskazał,że pojęcie „innych omyłek", o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy znacznie szerszy zakres, niżoczywistych omyłek
pisarskich bądźrachunkowych. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający argumentował,że poprawienie przez Zamawiającego omyłek może dotyczyć
równieżceny wskazanej w ofercie. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek jedynie w
załącznikach nr 7 do ofert Odwołującego i EKOLOBUD, tj. tylko i wyłącznie w zakresie
kosztów eksploatacji instalacji do suszenia osadówściekowych, które nie rzutowały na cenę
ofert. Po dokonanym poprawieniu omyłek punktacja wyglądała następująco: Odwołujący
uzyskał 96,32 pkt (w tym 57,85 pkt za kryterium „cena" i 38,47 pkt za kryterium „koszt
eksploatacji"). Natomiast EKOLOBUD uzyskał 97,48 pkt (w tym 60pkt za kryterium „cena" i
37,48 pkt za kryterium „koszt eksploatacji").
6 czerwca 2011 roku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego,
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibąw Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 –
400 Suwałki, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazał,że brak jest
jakichkolwiek podstaw do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, jako prawnie uzasadnionego do odrzucenia EKOLOBUD, gdyżokoliczności
faktyczne istniejące w tymże postępowaniu, nie wypełniająprzesłanek ustawowych
określonych w tym przepisie prawa. Oferta EKOLOBUD posiada wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty określone w SIWZ, w tym kwestionowany Załącznik nr 7, który
zawiera wszystkie wymagane dane. Istotnie, w treści Załącznika nr 7 oferty przetargowej
EKOLOBUD, Zamawiający stwierdził omyłki w niektórych pozycjach tego dokumentu. Na
uwagęzasługuje,że takowe omyłki zauważył także w pozostałych złożonych ofertach
przetargowych u pozostałych Wykonawców. Zamawiający tak samo potraktował wszystkich
Wykonawców i stwierdzone, we własnym zakresie, bez negocjacji z zainteresowanymi
Wykonawcami, omyłki zakwalifikował, jako oczywiste niezgodności złożonych ofert z treścią
SIWZ. Na tej podstawie, poprawił popełnione w treści oferty omyłki, głównie dotyczące
informacji i danych, które podane zostały, w kwestionowanym przez Odwołującego
Załączniku nr 7. Zasadą, korzystania z dyspozycji art. 87 ustawy, w prowadzonej procedurze
zamówienia publicznego jest to,że napotkane „błędy" Wykonawców bezwzględnie spełniać
musząprzesłankęich oczywistości, a wynikaćmogątylko i wyłącznie z popełnionych,
niezamierzonych przez Wykonawców omyłek np. rachunkowych, czy teżinnych pomyłek
polegających na niezgodności złożonych ofert, z treściąSIWZ. Z takimi okolicznościami
faktycznymi mamy do czynienia w przypadku działańZamawiającego w przedmiotowym
str. 11
postępowania o zamówienie publiczne. Kwestionowana przez Odwołującego treść
Załącznika nr 7 w treści oferty EKOLOBUD a określająca przewidywane koszty eksploatacji
proponowanej instalacji suszenia osadów, istotnie zawiera oczywiste omyłki i rachunkowe,
jak i omyłki oczywiste, wynikające jednak z nieistotnej niezgodności treści oferty, w tym
zakresie, z SIWZ. Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy stwierdzonych w ofertach
omyłek, które bez wątpliwości zakwalifikował, jako oczywiste po to, by móc prawidłowo i
uczciwie dokonaćoceny ofert, wg kryterium - Koszty eksploatacji 40 %. Koszty eksploatacji,
Wykonawcy podali w treści Załącznika nr 7 i ten teżdokument po poprawieniu oczywistych
omyłek we wszystkich złożonych ofertach, był przedmiotem badania i oceny przez
Zamawiającego, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, podanych w Rozdziału 25 ust.
2 SIWZ. Nietrafny jest zatem, zarzut Odwołującego o tym,że Zamawiający niezgodnie z
obowiązującymi przepisami dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a postąpićpowinien
zgodnie zżądaniem Odwołującego i odrzucićofertęEKOLOBUD jako niezgodnąz treścią
SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz Uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 maja 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
str. 12
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A.
z siedzibąw Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki. W trakcie posiedzenia
Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpubliczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później
niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
-
zawiadomił
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu o wniesieniu odwołania 27 maja 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia przez Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibąw Suwałkach przy ulicy
Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki nastąpiło 30 maja 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpieńdoręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, tym samym Izba uznała, iżPrzedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą
w Suwałkach przy ulicy Przytorowej 9, 16 – 400 Suwałki stał sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
str. 13
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iżnieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty EKOLOBUD mimo,że treśćoferty EKOLOBUD nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści - oraz naruszenie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w
ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona - polegające na
dokonaniu przez Zamawiającego istotnej zmiany w treści oferty EKOLOBUD. Odwołujący
podniósł również, iżZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie – tj.: równe traktowanie wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała, iż
odwołanie w podniesionych przez Odwołującego zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje,że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy
zostało ukształtowane prawo Zamawiającego dożądania w trakcie badania i oceny ofert
od wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
iżustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówićo bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąćw tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert, wydaje się
słusznym, iżregulacja art. 87 ust. 1 powinna byćrozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego dożądania wyjaśnieńjednakże połączonego
str. 14
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnieńcelem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art.
87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcęoświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwośćpozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytąocenę
sytuacji (oferty). Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 dotyczy wszystkich elementów treści oferty -
Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu nie może pozostawićelementów
oferty niejasnych, które w efekcie mogądoprowadzićdo nienależytego wykonania
zamówienia. Zamawiający może zwrócićsięo wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy,
gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty - Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz
by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Jednakże w zakresie uprawnienia
Zamawiającego nie mieści sięprowadzenieżadnych negocjacji z wykonawcą, którego
treśćoferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił siędo wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielnie zamówienia o złożenie wyjaśnieńw zakresie treści złożonych
ofert.
Istotnym i znamiennym dla niniejszej sprawy jest równieżfakt, iżwyjaśnienia treści złożonej
oferty nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, a ograniczaćsięmogąjedynie do
wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może
więc na podstawie wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego dokonywaćzmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcęoświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczaćsięwyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani ograniczać(porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalnośćtreści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcęi Zamawiającego
oraz dopuszczalnośćkorekty oferty jedynie w zakresie uchybieńenumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy, stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1324/09; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1281/09).
str. 15
Nowelizacje ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mające na celu odformalizowanie zbyt
sformalizowanych elementów procedury udzielenia zamówienia publicznego, pozwalają
w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu na dokonywanie w złożonych ofertach
wyjaśnieńzarówno treści oferty jak i treści złożonych dokumentów. W konsekwencji
wyjaśnień, dokonanie poprawek w treści oferty. Czynnośćdokonania poprawy w treści oferty
odpowiednio oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek, które
polegająna niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które nie powodująistotnej zmiany treści oferty, stanowi obowiązek Zamawiającego,
o ile spełnione zostały stosowane przesłanki do dokonania poprawy treści złożonej oferty.
Wynika to wprost z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki
polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. W przypadku omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wyrazi zgody na
dokonanie poprawy owych omyłek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty
zawierające inne omyłki, których nie można było poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
podgalająodrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który wynika z treści art. 89
ust.1.
Odwołujący wskazał w odwołaniu na naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3
z uwagi na dokonanie w ofercie EKOLOBUD poprawy omyłek powodujących istotnązmianę
treści tej oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do
poprawy w ofercie innych omyłek niżte, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które
polegająna niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
i nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje,że jego stosowanie musi miećpewne granice, które sąwyznaczone koniecznością
zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego
traktowania wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 13 stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie
od ich skomplikowania, powinien pozwalaćna dokonanie przez Zamawiającego
samodzielnej poprawy, w którąto czynnośćnie będzie ingerował wykonawca. Jednakże
str. 16
należy miećw szczególności na uwadze,że inne omyłki nie musząmiećcharakteru
oczywistego, odmiennie niżomyłki pisarskie i omyłki rachunkowe. Na uwagęzasługuje fakt,
iżuwzględniając,że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera
propozycjęzawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest
ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotnośćlub istotnośćzmiany treści oferty
w wyniku dokonania poprawy powinna oceniana byćkażdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując sięnieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na koniecznośćodniesienia owej czynności
do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09).
Izba uwzględniła zgromadzony materiał w sprawie, tj. dokumentacjępostępowania
o udzielnie zamówienia oraz ofertęOdwołującego, które w ocenie Izby stanowiąwiarygodneźródło informacji oraz sąkluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
a także oświadczenia Stron złożone na rozprawie, które równieżmająw niniejszej sprawie
istotne znaczenie. Izba uznała,że Zamawiający właściwie ocenił ofertęOdwołującego
w zakresie omyłek i nie przekroczył dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając powyżej wskazanąargumentacjęprawną, odnosząc siędo części pierwszej
uzasadnienia odwołania i zawartych tam twierdzeńOdwołującego na poparcie postawionych
w odwołaniu zarzutów, Izba wskazuje,że ustawodawca dopuścił poprawęinnych omyłek,
które polegająna niezgodności treści oferty z SIWZ, jednocześnie ustawodawca nie określił,
nie wskazał jaka treśćoferty nie może podlegaćpoprawie – wskazał jedynie,że poprawa
innych omyłek nie może powodowaćistotnej zmiany treści oferty. Przepis ustawy
nie ogranicza równieżmożliwości poprawy omyłki co do granic liczbowych, kwotowych
i innych, które byłyby podstawąkorygowania zaistniałych innych omyłek w ofercie. To sam
charakter omyłki – czyli jej istotnośćlub nieistotność– determinuje zastosowanie przepisu 87
ust.2 pkt 3 ustawy, natomiast nie będzie wyznacznikiem możliwości poprawienia tej omyłki
fakt,że owa inna omyłka zaistniała w konkretnej części oferty. Istotnośćomyłki dotyczy
samej oferty w odniesieniu do SIWZ, a nie istotności tej omyłki badanej przez pryzmat
dokonywanej po złożeniu ofert oceny tych ofert i wynikających z tego faktu, konsekwencji
w rankingu oceny ofert. Na uwagęjednocześnie zasługuje fakt,że nie istnieje katalog innych
omyłek, które można stosowaćjako miernik a próba tworzenia takiego katalogu
i odwoływanie siędo niego jest nieuprawnione. W ocenie Izby, Zamawiający dokonując
str. 17
poprawy w ofercie EKOLOBUD innych omyłek, które znajdowały sięw tej części oferty która
podlegała ocenie w kryteriach oceny ofert nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc sięzaśdo tej części uzasadnienia odwołania, która została uwzględniona przez
Zamawiającego Izba wskazuje,że Odwołujący na rozprawie zgodził sięw tym zakresie z
Zamawiającym. Tym samym koszty wymiany taśm i rolek i innych, zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego zawartym w piśmie Odpowiedźna odwołanie, co potwierdził również
Odwołujący w odwołaniu, powinny wynosić: 872 816,00 zł. Zmiana kosztów wymiany
części/urządzeńtransportujących osad wewnątrz suszarki powoduje wzrost całkowitych
kosztów eksploatacji w ofercie EKOLOBUD, który wyniesie: 29 002 120,00 zł + 872 816,00 zł
= 29 874 936,00 zł. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, niezakwestionowanym przez
Odwołującego, wynikająca z tego ilośćpunktów przyznanych EKOLOBUD za kryterium
„koszty eksploatacji" wyniesie 36,93 a łączna suma punktów przyznanych EKOLOBUD 96,93
- natomiast Odwołujący uzyska łącznie 96,32 punkty. Tym samym, zmiana punktacji
w kryterium eksploatacji nie będzie miała wpływu na wynik postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, bowiem po stosownym przeliczeniu oferta EKOLOBUD nadal
uzyska większąliczbępunktów.
Odnosząc siędo części drugiej uzasadnienia odwołania, przy jednoczesnym uwzględnieniu
argumentacji prawnej zawartej w uzasadnieniu odwołania Izba wskazuje,że wykonawca
EKOLOBUD oświadczył w treści oferty,że
Wykonawca zakłada skierowanie ścieków
z zaoferowanej instalacji do wspólnego oczyszczania na istniejących obiektach oczyszczalni ścieków bez konieczności budowy podczyszczalni ścieków w budynku suszarni osadów.
W trakcie rozprawy zarówno Odwołujący jak i uczestnik postępowania odwoławczego
oświadczali,że nie będąbudowaćpodczyszczalniścieków. W ofercie EKOLOBUD
nie została przewidziana budowa podczyszczalni ponieważzaoferowana technologia
przewiduje jeden strumieńścieków wychodzących ze skraplacza (co wynika równieżze
schematu technicznego). Zgodnie z załącznik nr 7 tab.3 pkt 4 Zamawiający wymagał
podania kosztów oczyszczania odcieków ze skraplania pary odprowadzanych do kanalizacji,
a zgodnie z oświadczeniem złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego
skraplanie pary następuje w skraplaczu – nie zostało to zakwestionowane przez
Odwołującego. Brak budowy podczyszczalniścieków jaki został wskazany w ofercie
EKOLOBUD na str. 113 oraz informacja zawarta na str.11 pkt 8f wskazująjednoznacznie,że
koszt jaki został ujawniony w zał. nr 7 tab. 3 pkt 4 oferty EKOLOBUD Zamawiający
prawidłowo wyłączył i potraktował jako innąomyłkę.
str. 18
W orzeczeniu Sądu Okręgowego w Krakowie czytamy: Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku sygn. akt
XII Ga 429/09). Czynnośćpoprawy omyłek wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prowadzi do
zmiany treści oferty, jednakże charakter tych omyłek musi byćtaki,że sam Zamawiający jest
w stanie dokonaćtejże poprawy. W tym przypadku Zamawiający mógł stwierdzić,że treść
oświadczenia wykonawcy podlega poprawie - poprawa sprowadziła siędo usunięcia pozycji,
tym bardziej jest to możliwe, iżsamo usuniecie pozycji kosztu podczyszczania skroplin nie
może stanowićistotnej zmiany w obliczu tego, iżtechnologicznie nie została przewidziane
rozwiązanie jakiego została w ofercie podany koszt. CzynnośćZamawiającego poprawy
oferty na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 została dokonana prawidłowo.
W zakresie trzeciej i czwartej części uzasadnienia odwołania, przy uwzględnieniu
powyższych wywodów Izba wskazuje,że w zakresie wyłączenia z bilansu energetycznego
zużycia energii elektrycznej zestawu hydroforowego i filtra samopłuczacego Izba uznała
działanie Zamawiającego za poprawne. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że urządzenia
peryferyjne nie były brane jużna wstępie przez Zamawiającego pod uwagęprzy wyliczeniu
wskaźnika zużycia energii elektrycznej ponieważjużna wstępie Zamawiający wyłączył
z tego wyliczenia pompownięścieków oczyszczonych oraz silos osadów oczyszczonych.
Argumentacja Zamawiającego nie spotkała sięz kontrargumentacjąOdwołującego.
Zamawiający wyjaśnił,że wymagał wyliczenia kosztów energii elektrycznej urządzeń
biorących udział w procesie samego suszenia.
Odnosząc siędo podnoszonego przez Odwołującego niewłaściwego wyliczenia przez
Zamawiającego
zużycia
energii
elektrycznej
na
podstawie
energii
zużywalnej
a nie zainstalowanej, Izba w tym zakresie uwzględniła argumentacjęZamawiającego
i uznała,że działanie Zamawiającego było prawidłowe. Słusznośćargumentacji
Zamawiającego,że wyliczenie zużycia energii elektrycznej miało nastąpićna podstawie
energii zużywanej wynika z zał. nr 7 tab. 2 pkt 1, gdzie Zamawiający wymagał odniesienia
siędo sumy mocy silników podanych w poz. 11 tab. 1 zał. nr 7, w którym to wymagał
str. 19
podania jednostkowego zużycia energii elektrycznej dla odparowania 1 tony H2O.
Dodatkowo we wzorze zał. nr 7 w tab. Nr 3 w poz. 1 dotyczącej obliczenia kosztów
eksploatacji zawarta została „*” zaśna ostatniej stronie załącznika (w ofercie EKOLOBUD
str. 20) ta „*” (gwiazdka) została wyjaśniona czytamy,że koszty energii elektrycznej to suma
kosztów zużycia energii elektryczne i opłat za moc zainstalowana”. W części II rozdziału 4
SIWZ – wzór gwarancji –w pkt 10 jednoznacznie Zamawiający równieżwskazał na zużycie
energii elektrycznej a nie zainstalowanej. Obowiązkiem wykonawców jest złożenie oferty
poprawnej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaśobowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie rzetelnej i zgodnej z przepisami czynności badania i oceny złożonych
w postępowaniu ofert. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie stanowi narzędzia
do „naprawiania”źle złożonych ofert, lecz stanowi podstawędo poprawy omyłek, których
dokonaćmoże Zamawiający a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli
(oferty) przez Odwołującego w kontekście specyfikacji istotnych warunków nie będzie istotne
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP
157/09, KIO/UZP 159/09, KIO/UZP 174/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 22 października 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1278/09; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 18 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 779/10;).
W zakresie argumentacji Odwołującego zawartej w punkcie piątym uzasadnienia odwołania
Izba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 – do odrzucenia oferty
o ile jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże
odrzucenie oferty, biorąc pod uwagędodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca,
nie może nastąpićz powodów formalnych, błahych nie wpływających na treśćzłożonej oferty
oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwośćpoprawienia błędów jakie zawiera
oferta. Wskazaćnależy, iżo zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza
ich porównanie (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku
sygn. akt KIO/UZP 228/10). Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy oceniaćz uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia –w przedmiotowym postępowaniu, w złożonej ofercie EKOLOBUD nie sposób
dopatrzyćsiębraku zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie złożył EKOLOBUD
str. 20
a wymaganiami Zamawiającego. Nie została dowiedziona przez Odwołującego niezgodność
oświadczenia woli złożonego przez EKOLOBUD z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazaćnależy,że postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie. Dlatego też,
uwzględniającże Odwołujący nie kwestionował podanej wartości mocy suszarki, Izba
nie znalazła podstawy do uznania argumentacji Odwołującego.
Odnosząc siędo argumentacji podniesionej w punkcie szóstym odwołania w zakresie
zaoferowania przez EKOLOBUD urządzenia do oczyszczania powietrza – biofiltr zawierający
urządzenie do wytwarzania mgły jako niezgodnego z SIWZ, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego. W ocenie Izby uwzględnićnależy w tym miejscu wymaganie Zamawiającego
zawarte w SIWZ, gdzie czytamy: Oczyszczanie (despdoryzacja) powietrza. Powietrze
z układu suszenia przed wypuszczeniem do atmosfery powinno być mechanicznie
oczyszczane z pyłów i substancji złowowonnych (odorów). Proces ten powinien odbywać się
na biofiltrze, adsorberze lub innych urządzeniach. Sprawność urządzeń dezodorujących
powinna zapewnić stężenie siarkowodoru na wylocie nie wyższe niż 2,2ppm, a amoniaku
nie wyższe niż 5ppm. Oczywiście stężenia te mogą być niższe. Urządzenia do usuwania
substancji zapachowych nie będą urządzeniami do wytwarzania mgły i nie będą to maty
pochłaniające. Literalnie brzmienie tej regulacji wskazuje,że Zamawiający jednoznacznie
dopuścił oczyszczanie powietrza za pomocąbiofiltru, z treści SIWZ wynika również,że zaoferowane urządzenie do usuwania substancji zapachowych nie będzie urządzeniem
do wytwarzania mgły. Jednocześnie z wyjaśnieńpoczynionych na rozprawie wynika,że biofiltry musząbyćwyposażone w instalacje nawadniające – co nie było kwestionowane
przez Odwołującego. Tak więc, każdy biofiltr musi posiadaćurządzenie do nawilżania i może
to byćwłaśnie deszczowania lub urządzenie wytwarzające mgłę. Zgodzićnależy sięzatem
z twierdzeniem Zamawiającego,że jednym z elementów, zaoferowanego przez EKOLOBUD
biofiltru jest urządzenie do wytwarzania mgły. Zamawiający nie dopuścił zaoferowania
urządzeńdo usuwania substancji zapachowych będących urządzeniami do wytwarzania
mgły, jednocześnie nie ograniczył możliwości wykorzystania tego urządzenia w biofiltrze.
Biofiltr zaoferowanego przez EKOLOBUD stanowi biologicznąinstalacjędo usuwania
substancji
zapachowych,
natomiast
usuwanie
odorów
za
pomocą
urządzenia
wytwarzającego mgłęstanowi metodęchemiczną, której nie stosuje w tej instalacji
EKOLOBUD. Dodatkowo, Izba wskazuje,że nie był kwestionowany przez Odwołującego
argument,że taki sposób oczyszczania powierza – w pełni biologiczny – jest wystarczająco
str. 21
wydajny i skuteczny, spełnia wymagania Zamawiającego co potwierdza (przykład) instalacja
zrealizowana przez Odwołującego w Radomiu. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego
nie potwierdza zgłoszonego przez niego zarzutu. Należy miećna uwadze,że niezgodność
treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi
obligatoryjnąprzesłankęodrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartośćmerytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest
złożenie oferty zgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Odzwierciedleniem znajomości wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym
samym wymagańZamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest
złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Oferta EKOLOBUD odpowiada
wymaganiom Zamawiającego dlatego teżnie może miećdo niej zastosowania przepis art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególnąformęprowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowańo udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówieńpublicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania
zamówieńpublicznych.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
str. 22
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez EKOLOBUD
oferta powinna zostaćodrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,że oferta nie odpowiada przedmiotowi zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, a dokonanie poprawy omyłek nie mogły w szczególności nastąpićna podstawie
i w oparciu o oświadczenie woli jakim jest oferta. Odwołujący poza dokumentacją
postępowania nie przywołał na tęokolicznośćinnych dowodów, któryby potwierdzały jego
stanowisko.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
str. 23
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Wświetle powyższych ustaleńw przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1, art. 87 ust. 1
i 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw
do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 24
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
