rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-06-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-06-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1093/11
KIO 1093/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez Roche
Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6b od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy – Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, 85-168 Bydgoszcz, ul. Ujejskiego 75
przy udziale wykonawcy Siemens spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przez Roche
Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6b od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy – Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, 85-168 Bydgoszcz, ul. Ujejskiego 75
przy udziale wykonawcy Siemens spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert
z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Siemens spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie zadania 1.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela
w Bydgoszczy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Roche
Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy
Sygn. akt KIO 1093/11
na rzecz Roche Diagnostics Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1093/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatury/urządzeń (nr sprawy NZZ/07/P/11).
16 maja 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – Roche
Diagnostics Polska spółce z o.o. z siedzibąw Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Siemens spółkęz o.o. z siedzibąw Warszawie.
26 maja 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności oraz
zaniechania odrzucenia oferty Siemens spółki z o.o., zarzucając Zamawiającemu,że
czynności te zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) bezpodstawnie, na
skutek błędnej wykładni i zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenie oferty Siemens.
3. Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Oferta Siemens jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.”) z następujących przyczyn.
W rozdziale V pkt 5 s.i.w.z. napisano,że: Przedmiot zamówienia określony został
szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ w rozbiciu na zadania. W załączniku tym (w
zakresie zadania 1), wśród wymaganych parametrów granicznych dla odczynników, w pkt. 6
tabeli znalazło siępostanowienie, zgodnie z którym: Oferent zapewni udział laboratorium w
pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – kontroli
międzynarodowej dla wymienionych powyżej oznaczeń. Szczegółową informację na temat
proponowanej kontroli Oferent przedstawi w swojej ofercie przetargowej. Informacja ta
powinna zawierać następujące dane: nazwa badania, nazwa kontroli międzynarodowej.
W ofercie Siemens nie ma szczegółowej informacji na temat proponowanej kontroli,
zawierającej co najmniej nazwębadania i nazwękontroli międzynarodowej. Powyższe
stanowi o niezgodności treści oferty Siemens z treściąs.i.w.z. i implikuje obowiązek jej
Sygn. akt KIO 1093/11
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Siemens wypełniając tabelęzałącznika nr 1
w ostatniej kolumnie wskazał,że oferuje bezpłatnie Zamawiającemu udział w pełnych
cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości BadańLaboratoryjnych LABQUALITY dla
wymienionych badań, w tym dla prokalcytoniny. Taka wzmianka nie może zastępować
informacji jakiej wymagał Zamawiający choćby z tego powodu,że nie wynika z niej jaki
rodzaj i nazwa materiału kontrolnego przynależy do poszczególnych parametrów.
Jednakże w programie Labquality nie występuje możliwośćzewnętrznej kontroli
badańprokalcytoniny. Skoro Siemens zaoferował program (Labquality), który nie pozwala na
wykonanie prokalcytoniny, to znaczy,że oferta tego wykonawcy nie jest kompletna, a zakres
jegoświadczenia nie pokrywa całego przedmiotu zamówienia. Skutkiem musi być
odrzucenie oferty.
Zamawiający zwrócił na to uwagęprosząc Siemens pismem z dnia 8 kwietnia 2011 r.
o wyjaśnienie jaki rodzaj kontroli zapewnia wykonawca dla prokalcytoniny. Dopiero wtedy
Siemens zorientował się,że jego oferta pod tym względem jest wybrakowana i w odpowiedzi
dokonał zmiany oferty składając brakujący jej element w postaci informacji na temat kontroli
międzynarodowej. Jednocześnie dokonał innej zmiany, a mianowicie zastąpił kontrolę
prokalcytoniny z Labquality, na program Randox RQ9125a. Z powyższych działańpłyną
wnioski, iżnastąpiła zmiana treści oferty, zarówno jeśli chodzi o jej uzupełnienie o
szczegółowe dane na temat kontroli międzynarodowej, jak i sam rodzaj kontroli w przypadku
prokalcytoniny.
Niemniej i ta zmiana (pomimoże sama w sobie niedozwolona) nie doprowadziła
treści oferty do stanu zgodności z treściąs.i.w.z. Kontrola Randox RQ9125a dla
prokalcytoniny nie jest kontroląrutynowąi oferowanąkomercyjnie przez firmęRandox, a
jedynie pilotażowąi tymczasowąakcjąmarketingową, mającąna celu rozeznanie rynku.
Firma Randox nie gwarantuje dostępności kontroli dla prokalcytoniny po zakończeniu
programu pilotażowego, a tym samym Zamawiający będzie pozbawiony możliwości kontroli
prokalcytoniny przez cały okres trwania umowy tj. 3 lata. Zaoferowanie pilotażowego i
tymczasowego produktu bez gwarancji ciągłości dostaw przez okres 3 lat stanowi
niespełnienie warunku granicznego pkt. 6. Natomiast z samego faktu dokonania zmiany
kontroli wynika przyznanie,że zaoferowana kontrola Labquality była nieodpowiednia dla
prokalcytoniny.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
30 maja 2011 r. Siemens spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie (w reakcji na
Sygn. akt KIO 1093/11
wezwanie Zamawiającego z 27 maja 2011 r.) zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do odmowy temu wykonawcy prawa udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący poparł wniesione odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_22-035521, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.biziel.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego dla
wszystkich 13 zadańobjętych postępowaniem na kwotę3.460.336,00 zł co stanowi
równowartość901.363,90 euro.
W postępowaniu na zadanie nr 1 zostały złożone dwie oferty: Przystępującego z
najniższącenąwynoszącą1.786.328,40 zł i Odwołującego z ceną1.790.889,11 zł (po
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej), przy czym zgodnie z s.i.w.z. cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1093/11
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, Odwołujący złożył ofertęz
drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realnąszansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko
najtańszej
ofercie
Przystępującego.
Jednocześnie
zaniechanie
odrzucenia
przez
Zamawiającego oferty Przystępującego i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naraża
Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
liczył.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, pism zawierających kierowane przez Zamawiającego wezwanie do
wyjaśnieńi odpowiedzi udzielone przez Przystępującego, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści
uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut, iżZamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na
sprzecznośćtreści tej oferty z treściąs.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
Sygn. akt KIO 1093/11
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treśćs.i.w.z., jak i treśćoferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeńwoli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiegoświadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje siędo wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady porównanie
zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Nie budzi równieżwątpliwości, iżz uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jakąwykonawca
zobowiązuje sięwykonaćświadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego, konkretyzacji przedmiotu oferty przez
podanie np. nazwy, modelu, typu – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią
opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Wobec tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy Odwołujący
wykazał, iżz treści oferty Przystępującego wynika zaoferowanieświadczenia
nieodpowiadającego
wymaganiom
Zamawiającego,
określonym
w
konkretnych
postanowieniach s.i.w.z.
W rozdziale V Przedmiot zamówienia, w pkt. 1 Zamawiający określił, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatury/urządzeń
na okres 36 miesięcy w zakresie 13 zadań. Jednocześnie Zamawiający wskazał, w pkt. 5, iż
przedmiot zamówienia określony został szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ w rozbiciu
na zadania, a w pkt. 6, iżwykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wypełniony
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pt. „Przedmiot zamówienia”w
odniesieniu do zadania do którego przystępuje. W załączniku nr 1 dla zadania nr 1 Dostawa
odczynników do oznaczeń immunochemicznych z dzierżawą 2 analizatorów (lub 3
analizatorów, jeżeli będzie to konieczne), oprócz tabeli określającej ilośćtestów na okres 3
lat dla poszczególnych badańimmunochemicznych, Zamawiający zamieścił tabelępn.
Wymagania graniczne dla odczynników, zawierającąopis 6 wymaganych parametrów
granicznych, przy czym dla każdego z nich należało określićjego spełnianie przez wpisanie
„tak” lub „nie”, a także w odrębnej rubryce opisaćoferowane parametry. W pkt. 6 tabeli
Zamawiający zawarł następujący opis: Oferent zapewni udział laboratorium w pełnych
cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – kontroli
międzynarodowej dla wymienionych powyżej oznaczeń. Szczegółową informację na temat
Sygn. akt KIO 1093/11
proponowanej kontroli Oferent przedstawi w swojej ofercie przetargowej. Informacja ta
powinna zawierać następujące dane: nazwa badania, nazwa kontroli międzynarodowej.
W rozdziale III Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w pkt. 3 Zamawiający określił, iżw celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego do oferty należy załączyć:
3.1. Oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do
używania zgodnie ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 107, poz. 679) bądź oświadczenie że oferowany przedmiot zamówienia nie jest
klasyfikowany jako wyrób medyczny (dotyczy odczynników i przedmiotu dzierżawy) –
oświadczenie wykonawca sporządzi we własnym zakresie.
3.2. Wykonawca jest zobowiązany do załączenia materiałów dotyczących zaoferowanego
przedmiotu zamówienia dla:
a) dostaw przedmiotu zamówienia – katalogi producenta lub część wymienionych
katalogów lub inne posiadane dokumenty umożliwiające zweryfikowanie zgodności
parametrów (oferowanego przedmiotu zamówienia – odczynników),
b) dzierżawy przedmiotu zamówienia - prospekty lub broszury lub wyciągi z instrukcji lub
foldery lub zdjęcia lub katalogi lub część katalogów lub inne posiadane dokumenty
umożliwiające zweryfikowanie zgodności parametrów (oferowanego przedmiotu dzierżawy).
3.3. Oświadczenie Wykonawcy że w razie wyboru jego oferty zobowiązuje się dostarczyć w
terminie 4 dni roboczych licząc od dnia zawarcia umowy dokumenty dopuszczające do
obrotu i używania zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych np.
deklarację zgodności lub wpis do rejestru Wytwórców i Wyrobów Medycznych (dotyczy
odczynników i przedmiotu dzierżawy) oraz także karty charakterystyki substancji
niebezpiecznych (dotyczy odczynników). Wymienione dokumenty należy przedłożyć w
formie papierowej – 1 egzemplarz.
3.4. Harmonogram przeglądów okresowych dla przedmiotu dzierżawy.
3.5. Informacja na temat kontroli międzynarodowej tam gdzie jest to wymagane.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do s.i.w.z. w § 1 Przedmiot i wartość
umowy Zamawiający określił w ust. 1, iż przedmiotem umowy jest: 1) dostawa odczynników
laboratoryjnych objętych zadaniem nr.. o parametrach określonych w załączniku nr 1 do
SIWZ (przedmiot zamówienia) za cenę brutto (…) określoną w formularzu oferty cenowej
oraz szczegółowym formularzu cenowym. 2) dzierżawa aparatury w przypadku przedmiotu
umowy objętego zadaniem nr 1/2/3/4/6 lub (…), o parametrach określonych w załączniku nr
1 do SIWZ (przedmiot zamówienia) za cenę brutto (…) określoną w formularzu oferty
cenowej oraz szczegółowym formularzu cenowym, 3) instalacja, uruchomienie i
przeszkolenie teoretyczne i praktyczne personelu medycznego Zamawiającego w zakresie
Sygn. akt KIO 1093/11
określonym w załączniku nr 1 do SIWZ (przedmiot zamówienia) aparatury/czynnika, o
której/którym mowa w punkcie 2 niniejszego ustępu, w ramach ceny określonej w punkcie 2
niniejszego ustępu, 4) udział w programie Zewnętrznej Oceny Jakości Badań
Laboratoryjnych – kontroli międzynarodowej w zakresie określonym w załączniku nr 1 do
SIWZ (przedmiot zamówienia) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w punktach
poprzedzających. Natomiast w ust. 2 Zamawiający wskazał, iżFormularz oferty,
szczegółowy formularz cenowy i załącznik nr 1 do SIWZ 9 przedmiot zamówienia) stanowi
integralną część umowy
Przystępujący wpisał „TAK” w złożonym w ofercie wypełnionym załączniku nr 1 dla
zadania 1, w pkt. 6 wymagańgranicznych odczynników, konkretyzując oferowane parametry
w następujący sposób: Oferujemy Zamawiającemu bezpłatnie, w ramach kontraktu udział w
pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – Nazwa
kontroli: LABQUALITY dla badań: Troponina I, CK-MB masa, BNP lub NT-proBNP, TSH,
FT3, FT4, Anty-TPO, Anty-TG, Witamina B12, Kwas foliowy w surowicy, Ferrytyna, HBs-Ag,
HBs-Ab, HBs-test potwierdzenia, HBc-IgM, HCV-Ab, PSA całkowite, AFP, CEA, CA 125, LH,
FSH, Prolaktyna, Progresteron, Estradiol, Kortizol w surowicy, Testosteron, DHEA-S, HCG
lub HCG
β
lub HCG+
β
, Intact PTH, Prokalcytonina, Toxo IgM, Toxo IgG.
Pismem z 8 kwietnia 2011 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pzp zwrócił siędo Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty, wskazując, iż
prosi o wyjaśnienie dotyczące zadania nr 1 w kwestii: jaki rodzaj kontroli międzynarodowej
zapewnia Wykonawca dla pro kalcytoniny? W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z 11
kwietnia 2011 r. złożył następujące wyjaśnienia: uprzejmie informujemy, że dla badania
immunochemicznego pro kalcytonina, oferujemy kontrole Randox RQ9125a wraz z
programem pilotażowym RQ 9142. Zwracamy również uwagę, że w treści naszej oferty, w
opisie parametru oferowanego dla pkt. 6 omyłkowo umieściliśmy przy informacji dotyczącej
testów kontrolowanych w LabQuality również prokalcytoninę. Oświadczamy, że zgodnie z
potwierdzeniem spełnienia parametru granicznego dla odczynników – pkt. 6 zapewniamy
udział laboratorium w pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań
Laboratoryjnych – kontroli międzynarodowej dla wszystkich oznaczeń wymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 1. Jednocześnie w załączeniu przedstawiamy
szczegółową informację na temat proponowanej kontroli dla wszystkich oznaczeń
immunochemicznych określonych przez Zamawiającego w zadaniu nr 1. Lista uwzględnia
nazwę
badania
immunochemicznego,
nazwę
i
numer
proponowanej
kontroli
międzynarodowej, rodzaj materiału kontrolnego, składniki oraz częstotliwość kontroli. W
Sygn. akt KIO 1093/11
załączonej tabeli w pkt. 31 wpisano w poszczególnych kolumnach: [Nazwa badania
immunochemicznego] Prokalcytonina; [Numer i nazwa programu kontroli] Randox RQ9125a
wraz z programem pilotażowym RQ 9142; [Rodzaj materiału kontrolnego] 12 próbek (5ml);
[Składniki] 53 parametry immunochemiczne; [Częstotliwość] marzec, wrzesień.
W ocenie składu orzekającego Izby treśćpostanowieńs.i.w.z. obowiązującej w
przedmiotowym postępowaniu wskazuje jednoznacznie na to, iżelementem treści
oświadczenia woli każdego wykonawcy składającego ofertęw tym postępowaniu było
sprecyzowanie oferowanej kontroli międzynarodowej dla poszczególnych badańprzez
podanie nazwy tej kontroli przyporządkowanej dla nazw poszczególnych badań. Wynika to z
pkt. 6 rozdziału V nakazującego wypełnienie załącznika nr 1 do s.i.w.z., zawierającego,
oprócz niepodlegających zmianie elementów opisu przedmiotu zamówienia, także opis
wymagańgranicznych, dla których należało podaćparametry oferowane przez danego
wykonawcę. Jednym z takich wymagańgranicznych dla odczynników do oznaczeń
immunochemicznych w zadaniu 1 było zapewnienie udziału laboratorium Zamawiającego w
kontroli międzynarodowej oznaczeńw zakresie wszystkich 33 badańimmunochemicznych –
zgodnie z pkt. 6 tabeli Wymagania graniczne dla odczynników. Zamawiający wymagał nie
tylko złożenia ogólnego oświadczenia,że wymóg graniczny jest spełniony (przez wpisanie
„tak”), ale równieżsprecyzowania sposobu jego spełnienia przez podanie szczegółowej
informacji na temat proponowanej kontroli. Pomimo użycia określenia „szczegółowa
informacja” z następnego zdania wynika jednak,że wystarczające było podanie nazwy
kontroli międzynarodowej przyporządkowanej dla nazwy danego badania.
Przystępujący w złożonej ofercie dla wszystkich badań, w tym dla prokalcytoniny,
zaoferował udział w kontroli międzynarodowej Labquality. W toku postępowania
odwoławczego niesporna między Stronami i Przystępującym była okoliczność, iżprogram
kontroli Labquality nie obejmuje badania prokalcytoniny. Z uwagi na obiektywną
niemożliwośćwykonania kontroli międzynarodowej prokalcytoniny w ramach kontroli
Labquality, złożona oferta Przystępującego była niezgodna z treściąs.i.w.z. w zakresie
wymagańgranicznych dla odczynników. Wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie,
treśćoferty stanowi nie tylko generalne potwierdzenie oferowania kontroli międzynarodowej
dla prokalcytoniny, ale także sprecyzowanie jaka to konkretnie kontrola będzie, przez
podanie co najmniej jej nazwy – zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wyrażonym w
s.i.w.z. Natomiast pomimo ogólnego oświadczenia potwierdzającego oferowanie kontroli
międzynarodowej, skonkretyzowanie oferty w zakresie dotyczącym prokalcytoniny wskazuje,
iżPrzystępujący nie zaoferował wymaganej kontroli dla tego badania immunochemicznego.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie może miećnatomiast znaczenia okoliczność, iżna
Sygn. akt KIO 1093/11
etapie badania ofert i w toku postępowania odwoławczego Zamawiający stwierdził, iżistotne
i wystarczające jest dla niego samo zapewnienie możliwości udziału w kontroli
międzynarodowej, niezależnie od tego jaki konkretnie będzie to program. Stanowisko to
byłoby uzasadnione i niepozbawione znaczenia gdyby w postanowieniach s.i.w.z.
Zamawiający poprzestał na wymaganiu od wykonawców jedynie generalnego potwierdzenia
zapewnienia udziału laboratorium w kontroli międzynarodowej. Z kolei oczywistym jest,że
Zamawiający wymagając dodatkowo sprecyzowania nazwy kontroli, pozostawił w tym
zakresie dowolnośćwykonawcom, w innym przypadku nie byłoby miejsca na konkretyzację
oświadczenia woli, wystarczyłoby potwierdzenie. Natomiast nieistotne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy jest to, czy na etapie wykonania zawartej umowy Zamawiający przewidział
możliwośćzmiany umowy w zakresie programu kontroli międzynarodowej (przywoływane
postanowienie § 8 ust. 1 lit. e wzoru umowy). Z tych względów dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy nie wnosi nic istotnego pisemne oświadczenie z 3 czerwca 2011 r. Kierownika
Szpitalnego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wskazujące na powyższe okoliczności.
Zamawiający może dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty tylko spośród ofert,
których treśćjest zgodna z treściąs.i.w.z. Zatem wymaganie skonkretyzowania nazwy
kontroli międzynarodowej zobligowało jednocześnie Zamawiającego do zbadania, czy
oferowany program kontroli obejmuje swoim zakresem badania immunochemiczne, dla
których został wskazany przez danego wykonawcę. W przypadku oferty Przystępującego,
dopiero w wyniku wglądu do dokumentacji przez Odwołującego i treści otrzymanej od niego
notatki, Zamawiający powziął wątpliwośćco do prawidłowości wskazania kontroli
międzynarodowej Labquality dla prokalcytoniny (wewnętrzne pisma Zamawiającego z 5 i 8
kwietnia 2011 r. oraz Notatka z wglądu do oferty firmy Siemens – zadanie nr 1 z 4 kwietnia
2011 r.). W wyniku wezwania skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający otrzymał
odpowiedź, która jednoznacznie potwierdziła niezgodnośćtreści złożonej oferty z treścią
s.i.w.z. w zakresie objęcia zaoferowanąkontroląmiędzynarodowąLabquality badania
prokalcytoniny. Oprócz tego w wyjaśnieniach tych pojawił sięzupełnie nowy element oferty –
Przystępujący wskazał zamiast dotychczasowego programu kontroli kontrolęRandox
RQ9125a wraz z programem pilotażowym RQ9142 (program RIQAS). W ocenie składu
orzekającego Izby na tej podstawie Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iżtak
złożone wyjaśnienia doprowadziły do zgodności treści złożonej oferty z treściąs.i.w.z. w pkt.
6 wymagańgranicznych dla odczynników w zakresie dotyczącym prokalcytoniny. Pomimo
złożonych wyjaśnieńnadal w treści wypełnionego załącznika nr 1, który ma byćzałączony do
podpisanej umowy, widnieje dla prokalcytoniny kontrola Labquality. Przede wszystkim jednak
instytucja wyjaśnieńz przepisu art. 87 ust. 1 pzp nie może zmieniaćzłożonego przez
wykonawcęoświadczenia woli, lecz służy pomocąprzy wykładni jego treści, jeżeli jest ona
Sygn. akt KIO 1093/11
niejasna dla zamawiającego. Zatem obiektywnie nie da sięwyjaśnić, iżoferowanie kontroli
według programu Labquality oznacza zaoferowanie kontroli według programu RIQAS, gdyż
sąto dwa różne produkty dwóch różnych producentów i dwa oświadczenia woli o odmiennej
treści. Na zakaz dokonywania takiej zmiany wskazuje wprost zdanie drugie przepisu art. 87
ust. 1 pzp, z którego wynika nie tylko niedopuszczalnośćprowadzenia między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty, ale równieżzakaz
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem jednego wyjątku.
Tym jedynym wspólnym dla wszystkich trybów postępowania wyjątkiem jest regulacja
art. 87 ust. 2 pzp dopuszczająca, a nawet nakładająca na zamawiającego obowiązek
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych (pkt. 1 i 2), jak równieżinnych
omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Ustawa pzp dopuszcza zatem wyjątkowo korektętreści oferty niezgodnej z
s.i.w.z., jeżeli nie spowoduje to istotnej zmiany treści złożonego oświadczenia woli. Z
dokumentacji postępowania i przebiegu postępowania odwoławczego wynika, iż
Zamawiający w ogóle nie brał pod uwagęmożliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp do niezgodności oferty Przystępującego z s.i.w.z. w zakresie kontroli
międzynarodowej dla prokalcytoniny. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach
niniejszej sprawy jest to co do zasady stanowisko słuszne, choćsposób w jaki Zamawiający
skorzystał z instytucji wyjaśnieńde facto doprowadził do swoistej próby poprawienia treści
oferty Przystępującego. Poprawienie powstałej niezgodności, niezależnie od tego czy można
uznaćjąza rezultat omyłki popełnionej przez Przystępującego, nie byłoby możliwe bez
uzyskania przez Zamawiającego dodatkowego oświadczenia ze strony Przystępującego co
do oferowanego programu kontroli międzynarodowej prokalcytoniny. Zamawiający mógłby
bowiem we własnym zakresie hipotetycznie co najwyżej poprawićomyłkowe wpisanie słowa
„nie”, jeżeli ze szczegółowego oświadczenia woli wynikałoby oferowanie konkretnej kontroli
międzynarodowej obejmującej prokalcytoninę.
W ocenie składu orzekającego Izby ponieważwypełnienie pkt. 6 tabeli wymagań
granicznych dla odczynników zadania nr 1 stanowiło element treści oferty, niemożliwe jest w
odniesieniu do tego dokumentu zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Również
postanowienia s.i.w.z. tylko pozornie mogąprowadzićdo wniosku, iższczegółowa informacja
na temat proponowanej kontroli międzynarodowej, zawierająca nazwę badania i nazwę
kontroli międzynarodowej, stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, na zasadzie przepisu art. 25 ust. 1
pkt 2 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, niezależnie od wymagania sprecyzowania w
treści oferty (opisania parametrów oferowanych w ramach wymaganych parametrów
granicznych), Zamawiający zażądał w pkt. 3.5 rozdziału III, odrębnej Informacji na temat
Sygn. akt KIO 1093/11
kontroli międzynarodowej tam gdzie jest to wymagane, na zasadzie dokumentu
potwierdzającego zgodnośćoferowanej w ofercie kontroli międzynarodowej z jego
wymaganiami. Inna sprawa,że wobec braku wskazania przez Zamawiającego jakichś
szczegółowych wymagańw tym zakresie, zakres tej informacji mógł byćzupełnie dowolny.
Przystępujący złożył takąinformacjęjako załącznik do wyjaśnień, wskazując w niej dla danej
nazwy badania immunochemicznego: numer i nazwęprogramu kontroli, rodzaj i składniki
materiału kontrolnego oraz częstotliwośćwykonywania kontroli. Dopełnienie tego
niesprecyzowanego wymagania okazało sięnatomiast o tyle istotne,że gdyby Przystępujący
sporządzając ofertęprzygotował z takąstarannościąszczegółowąinformacjędotyczącą
oferowanej kontroli międzynarodowej, to mógłby wykryćswój błąd w zakresie zaoferowania
dla prokalcytoniny programu Labquality. Natomiast nawet gdyby do tego nie doszło,
Zamawiający mógłby z dokumentów złożonej oferty samodzielnie wywieśćinformacjęw jaki
sposób dokonaćpoprawienia w tym zakresie treści oferty w pkt. 6 tabeli wymagań
granicznych zadania 1.
Wobec stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
s.i.w.z. w zakresie dotyczącym kontroli międzynarodowej oferowanej dla prokalcytoniny, dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy drugorzędne znaczenie ma stwierdzenie, czy zaoferowany
w wyjaśnieniach program kontroli RIQAS spełnia wymagania Zamawiającego. Izba zważyła
jednak, iżOdwołujący nie wskazał postanowieńs.i.w.z., który zabraniałyby oferowania
kontroli międzynarodowej oferowanej w ramach nieodpłatnego programu pilotażowego.
Jednocześnie ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma z 31 maja 2011 r. od
polskiego wyłącznego przedstawiciela firmy Randox wynika jedynie, iżna dzieńwystawienia
tego dokumentu brak jest możliwości sprzedaży programu kontroli RIQAS obejmującego
prokalcytoninę, gdyżjest ona przedmiotem nieodpłatnego programu pilotażowego, co
powoduje także niemożliwośćpodania terminów komercyjnych dostaw na najbliższe trzy
lata. Zarówno z tego dokumentu, jak i dokumentów przedłożonych na rozprawie przez
Przystępującego wynika jednak, iżprogram pilotażowy prowadzony jest w celu włączenia
oznaczania prokalcytoniny do rutynowego programu RIQAS. W Ofercie handlowej nr
OS11/096 z 2 czerwca 2011 r. przedstawiciel Randox w Polsce zaoferował Siemens oprócz
sprzedaży kontroli RQ9125/a, korzystanie z programu pilotażowego RQ9142 – przy czym w
obu przypadkach oferta jest ważna do końca 2011 r. Natomiast z dokumentu RIQAS
Program Pilotażowy – Immunoassay 3 wprost wynika, iżprowadzenie tego programu
pilotażowego w 2011 r. ma na celu włączenie go jako rutynowo dostępnego w 2012 r. dla
programu kontroli RIQAS dostępnego dla wszystkich zainteresowanych.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1093/11
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert
z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Siemens spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie zadania 1.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela
w Bydgoszczy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Roche
Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy
Sygn. akt KIO 1093/11
na rzecz Roche Diagnostics Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1093/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatury/urządzeń (nr sprawy NZZ/07/P/11).
16 maja 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – Roche
Diagnostics Polska spółce z o.o. z siedzibąw Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Siemens spółkęz o.o. z siedzibąw Warszawie.
26 maja 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności oraz
zaniechania odrzucenia oferty Siemens spółki z o.o., zarzucając Zamawiającemu,że
czynności te zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) bezpodstawnie, na
skutek błędnej wykładni i zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenie oferty Siemens.
3. Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Oferta Siemens jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.”) z następujących przyczyn.
W rozdziale V pkt 5 s.i.w.z. napisano,że: Przedmiot zamówienia określony został
szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ w rozbiciu na zadania. W załączniku tym (w
zakresie zadania 1), wśród wymaganych parametrów granicznych dla odczynników, w pkt. 6
tabeli znalazło siępostanowienie, zgodnie z którym: Oferent zapewni udział laboratorium w
pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – kontroli
międzynarodowej dla wymienionych powyżej oznaczeń. Szczegółową informację na temat
proponowanej kontroli Oferent przedstawi w swojej ofercie przetargowej. Informacja ta
powinna zawierać następujące dane: nazwa badania, nazwa kontroli międzynarodowej.
W ofercie Siemens nie ma szczegółowej informacji na temat proponowanej kontroli,
zawierającej co najmniej nazwębadania i nazwękontroli międzynarodowej. Powyższe
stanowi o niezgodności treści oferty Siemens z treściąs.i.w.z. i implikuje obowiązek jej
Sygn. akt KIO 1093/11
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Siemens wypełniając tabelęzałącznika nr 1
w ostatniej kolumnie wskazał,że oferuje bezpłatnie Zamawiającemu udział w pełnych
cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości BadańLaboratoryjnych LABQUALITY dla
wymienionych badań, w tym dla prokalcytoniny. Taka wzmianka nie może zastępować
informacji jakiej wymagał Zamawiający choćby z tego powodu,że nie wynika z niej jaki
rodzaj i nazwa materiału kontrolnego przynależy do poszczególnych parametrów.
Jednakże w programie Labquality nie występuje możliwośćzewnętrznej kontroli
badańprokalcytoniny. Skoro Siemens zaoferował program (Labquality), który nie pozwala na
wykonanie prokalcytoniny, to znaczy,że oferta tego wykonawcy nie jest kompletna, a zakres
jegoświadczenia nie pokrywa całego przedmiotu zamówienia. Skutkiem musi być
odrzucenie oferty.
Zamawiający zwrócił na to uwagęprosząc Siemens pismem z dnia 8 kwietnia 2011 r.
o wyjaśnienie jaki rodzaj kontroli zapewnia wykonawca dla prokalcytoniny. Dopiero wtedy
Siemens zorientował się,że jego oferta pod tym względem jest wybrakowana i w odpowiedzi
dokonał zmiany oferty składając brakujący jej element w postaci informacji na temat kontroli
międzynarodowej. Jednocześnie dokonał innej zmiany, a mianowicie zastąpił kontrolę
prokalcytoniny z Labquality, na program Randox RQ9125a. Z powyższych działańpłyną
wnioski, iżnastąpiła zmiana treści oferty, zarówno jeśli chodzi o jej uzupełnienie o
szczegółowe dane na temat kontroli międzynarodowej, jak i sam rodzaj kontroli w przypadku
prokalcytoniny.
Niemniej i ta zmiana (pomimoże sama w sobie niedozwolona) nie doprowadziła
treści oferty do stanu zgodności z treściąs.i.w.z. Kontrola Randox RQ9125a dla
prokalcytoniny nie jest kontroląrutynowąi oferowanąkomercyjnie przez firmęRandox, a
jedynie pilotażowąi tymczasowąakcjąmarketingową, mającąna celu rozeznanie rynku.
Firma Randox nie gwarantuje dostępności kontroli dla prokalcytoniny po zakończeniu
programu pilotażowego, a tym samym Zamawiający będzie pozbawiony możliwości kontroli
prokalcytoniny przez cały okres trwania umowy tj. 3 lata. Zaoferowanie pilotażowego i
tymczasowego produktu bez gwarancji ciągłości dostaw przez okres 3 lat stanowi
niespełnienie warunku granicznego pkt. 6. Natomiast z samego faktu dokonania zmiany
kontroli wynika przyznanie,że zaoferowana kontrola Labquality była nieodpowiednia dla
prokalcytoniny.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
30 maja 2011 r. Siemens spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie (w reakcji na
Sygn. akt KIO 1093/11
wezwanie Zamawiającego z 27 maja 2011 r.) zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do odmowy temu wykonawcy prawa udziału w postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
Zamawiającego
jako
uczestnika
tego
postępowania
(Przystępującego).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący poparł wniesione odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_22-035521, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej
stronie internetowej (www.biziel.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego dla
wszystkich 13 zadańobjętych postępowaniem na kwotę3.460.336,00 zł co stanowi
równowartość901.363,90 euro.
W postępowaniu na zadanie nr 1 zostały złożone dwie oferty: Przystępującego z
najniższącenąwynoszącą1.786.328,40 zł i Odwołującego z ceną1.790.889,11 zł (po
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej), przy czym zgodnie z s.i.w.z. cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1093/11
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, Odwołujący złożył ofertęz
drugąw kolejności ceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realnąszansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko
najtańszej
ofercie
Przystępującego.
Jednocześnie
zaniechanie
odrzucenia
przez
Zamawiającego oferty Przystępującego i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naraża
Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
liczył.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, pism zawierających kierowane przez Zamawiającego wezwanie do
wyjaśnieńi odpowiedzi udzielone przez Przystępującego, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści
uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził sięzarzut, iżZamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na
sprzecznośćtreści tej oferty z treściąs.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
Sygn. akt KIO 1093/11
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treśćs.i.w.z., jak i treśćoferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeńwoli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiegoświadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje siędo wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady porównanie
zaoferowanego przez wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Nie budzi równieżwątpliwości, iżz uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jakąwykonawca
zobowiązuje sięwykonaćświadczenie zamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego, konkretyzacji przedmiotu oferty przez
podanie np. nazwy, modelu, typu – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią
opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Wobec tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy Odwołujący
wykazał, iżz treści oferty Przystępującego wynika zaoferowanieświadczenia
nieodpowiadającego
wymaganiom
Zamawiającego,
określonym
w
konkretnych
postanowieniach s.i.w.z.
W rozdziale V Przedmiot zamówienia, w pkt. 1 Zamawiający określił, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatury/urządzeń
na okres 36 miesięcy w zakresie 13 zadań. Jednocześnie Zamawiający wskazał, w pkt. 5, iż
przedmiot zamówienia określony został szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ w rozbiciu
na zadania, a w pkt. 6, iżwykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wypełniony
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pt. „Przedmiot zamówienia”w
odniesieniu do zadania do którego przystępuje. W załączniku nr 1 dla zadania nr 1 Dostawa
odczynników do oznaczeń immunochemicznych z dzierżawą 2 analizatorów (lub 3
analizatorów, jeżeli będzie to konieczne), oprócz tabeli określającej ilośćtestów na okres 3
lat dla poszczególnych badańimmunochemicznych, Zamawiający zamieścił tabelępn.
Wymagania graniczne dla odczynników, zawierającąopis 6 wymaganych parametrów
granicznych, przy czym dla każdego z nich należało określićjego spełnianie przez wpisanie
„tak” lub „nie”, a także w odrębnej rubryce opisaćoferowane parametry. W pkt. 6 tabeli
Zamawiający zawarł następujący opis: Oferent zapewni udział laboratorium w pełnych
cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – kontroli
międzynarodowej dla wymienionych powyżej oznaczeń. Szczegółową informację na temat
Sygn. akt KIO 1093/11
proponowanej kontroli Oferent przedstawi w swojej ofercie przetargowej. Informacja ta
powinna zawierać następujące dane: nazwa badania, nazwa kontroli międzynarodowej.
W rozdziale III Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w pkt. 3 Zamawiający określił, iżw celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego do oferty należy załączyć:
3.1. Oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do
używania zgodnie ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 107, poz. 679) bądź oświadczenie że oferowany przedmiot zamówienia nie jest
klasyfikowany jako wyrób medyczny (dotyczy odczynników i przedmiotu dzierżawy) –
oświadczenie wykonawca sporządzi we własnym zakresie.
3.2. Wykonawca jest zobowiązany do załączenia materiałów dotyczących zaoferowanego
przedmiotu zamówienia dla:
a) dostaw przedmiotu zamówienia – katalogi producenta lub część wymienionych
katalogów lub inne posiadane dokumenty umożliwiające zweryfikowanie zgodności
parametrów (oferowanego przedmiotu zamówienia – odczynników),
b) dzierżawy przedmiotu zamówienia - prospekty lub broszury lub wyciągi z instrukcji lub
foldery lub zdjęcia lub katalogi lub część katalogów lub inne posiadane dokumenty
umożliwiające zweryfikowanie zgodności parametrów (oferowanego przedmiotu dzierżawy).
3.3. Oświadczenie Wykonawcy że w razie wyboru jego oferty zobowiązuje się dostarczyć w
terminie 4 dni roboczych licząc od dnia zawarcia umowy dokumenty dopuszczające do
obrotu i używania zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych np.
deklarację zgodności lub wpis do rejestru Wytwórców i Wyrobów Medycznych (dotyczy
odczynników i przedmiotu dzierżawy) oraz także karty charakterystyki substancji
niebezpiecznych (dotyczy odczynników). Wymienione dokumenty należy przedłożyć w
formie papierowej – 1 egzemplarz.
3.4. Harmonogram przeglądów okresowych dla przedmiotu dzierżawy.
3.5. Informacja na temat kontroli międzynarodowej tam gdzie jest to wymagane.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do s.i.w.z. w § 1 Przedmiot i wartość
umowy Zamawiający określił w ust. 1, iż przedmiotem umowy jest: 1) dostawa odczynników
laboratoryjnych objętych zadaniem nr.. o parametrach określonych w załączniku nr 1 do
SIWZ (przedmiot zamówienia) za cenę brutto (…) określoną w formularzu oferty cenowej
oraz szczegółowym formularzu cenowym. 2) dzierżawa aparatury w przypadku przedmiotu
umowy objętego zadaniem nr 1/2/3/4/6 lub (…), o parametrach określonych w załączniku nr
1 do SIWZ (przedmiot zamówienia) za cenę brutto (…) określoną w formularzu oferty
cenowej oraz szczegółowym formularzu cenowym, 3) instalacja, uruchomienie i
przeszkolenie teoretyczne i praktyczne personelu medycznego Zamawiającego w zakresie
Sygn. akt KIO 1093/11
określonym w załączniku nr 1 do SIWZ (przedmiot zamówienia) aparatury/czynnika, o
której/którym mowa w punkcie 2 niniejszego ustępu, w ramach ceny określonej w punkcie 2
niniejszego ustępu, 4) udział w programie Zewnętrznej Oceny Jakości Badań
Laboratoryjnych – kontroli międzynarodowej w zakresie określonym w załączniku nr 1 do
SIWZ (przedmiot zamówienia) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w punktach
poprzedzających. Natomiast w ust. 2 Zamawiający wskazał, iżFormularz oferty,
szczegółowy formularz cenowy i załącznik nr 1 do SIWZ 9 przedmiot zamówienia) stanowi
integralną część umowy
Przystępujący wpisał „TAK” w złożonym w ofercie wypełnionym załączniku nr 1 dla
zadania 1, w pkt. 6 wymagańgranicznych odczynników, konkretyzując oferowane parametry
w następujący sposób: Oferujemy Zamawiającemu bezpłatnie, w ramach kontraktu udział w
pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – Nazwa
kontroli: LABQUALITY dla badań: Troponina I, CK-MB masa, BNP lub NT-proBNP, TSH,
FT3, FT4, Anty-TPO, Anty-TG, Witamina B12, Kwas foliowy w surowicy, Ferrytyna, HBs-Ag,
HBs-Ab, HBs-test potwierdzenia, HBc-IgM, HCV-Ab, PSA całkowite, AFP, CEA, CA 125, LH,
FSH, Prolaktyna, Progresteron, Estradiol, Kortizol w surowicy, Testosteron, DHEA-S, HCG
lub HCG
β
lub HCG+
β
, Intact PTH, Prokalcytonina, Toxo IgM, Toxo IgG.
Pismem z 8 kwietnia 2011 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pzp zwrócił siędo Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty, wskazując, iż
prosi o wyjaśnienie dotyczące zadania nr 1 w kwestii: jaki rodzaj kontroli międzynarodowej
zapewnia Wykonawca dla pro kalcytoniny? W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z 11
kwietnia 2011 r. złożył następujące wyjaśnienia: uprzejmie informujemy, że dla badania
immunochemicznego pro kalcytonina, oferujemy kontrole Randox RQ9125a wraz z
programem pilotażowym RQ 9142. Zwracamy również uwagę, że w treści naszej oferty, w
opisie parametru oferowanego dla pkt. 6 omyłkowo umieściliśmy przy informacji dotyczącej
testów kontrolowanych w LabQuality również prokalcytoninę. Oświadczamy, że zgodnie z
potwierdzeniem spełnienia parametru granicznego dla odczynników – pkt. 6 zapewniamy
udział laboratorium w pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań
Laboratoryjnych – kontroli międzynarodowej dla wszystkich oznaczeń wymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 1. Jednocześnie w załączeniu przedstawiamy
szczegółową informację na temat proponowanej kontroli dla wszystkich oznaczeń
immunochemicznych określonych przez Zamawiającego w zadaniu nr 1. Lista uwzględnia
nazwę
badania
immunochemicznego,
nazwę
i
numer
proponowanej
kontroli
międzynarodowej, rodzaj materiału kontrolnego, składniki oraz częstotliwość kontroli. W
Sygn. akt KIO 1093/11
załączonej tabeli w pkt. 31 wpisano w poszczególnych kolumnach: [Nazwa badania
immunochemicznego] Prokalcytonina; [Numer i nazwa programu kontroli] Randox RQ9125a
wraz z programem pilotażowym RQ 9142; [Rodzaj materiału kontrolnego] 12 próbek (5ml);
[Składniki] 53 parametry immunochemiczne; [Częstotliwość] marzec, wrzesień.
W ocenie składu orzekającego Izby treśćpostanowieńs.i.w.z. obowiązującej w
przedmiotowym postępowaniu wskazuje jednoznacznie na to, iżelementem treści
oświadczenia woli każdego wykonawcy składającego ofertęw tym postępowaniu było
sprecyzowanie oferowanej kontroli międzynarodowej dla poszczególnych badańprzez
podanie nazwy tej kontroli przyporządkowanej dla nazw poszczególnych badań. Wynika to z
pkt. 6 rozdziału V nakazującego wypełnienie załącznika nr 1 do s.i.w.z., zawierającego,
oprócz niepodlegających zmianie elementów opisu przedmiotu zamówienia, także opis
wymagańgranicznych, dla których należało podaćparametry oferowane przez danego
wykonawcę. Jednym z takich wymagańgranicznych dla odczynników do oznaczeń
immunochemicznych w zadaniu 1 było zapewnienie udziału laboratorium Zamawiającego w
kontroli międzynarodowej oznaczeńw zakresie wszystkich 33 badańimmunochemicznych –
zgodnie z pkt. 6 tabeli Wymagania graniczne dla odczynników. Zamawiający wymagał nie
tylko złożenia ogólnego oświadczenia,że wymóg graniczny jest spełniony (przez wpisanie
„tak”), ale równieżsprecyzowania sposobu jego spełnienia przez podanie szczegółowej
informacji na temat proponowanej kontroli. Pomimo użycia określenia „szczegółowa
informacja” z następnego zdania wynika jednak,że wystarczające było podanie nazwy
kontroli międzynarodowej przyporządkowanej dla nazwy danego badania.
Przystępujący w złożonej ofercie dla wszystkich badań, w tym dla prokalcytoniny,
zaoferował udział w kontroli międzynarodowej Labquality. W toku postępowania
odwoławczego niesporna między Stronami i Przystępującym była okoliczność, iżprogram
kontroli Labquality nie obejmuje badania prokalcytoniny. Z uwagi na obiektywną
niemożliwośćwykonania kontroli międzynarodowej prokalcytoniny w ramach kontroli
Labquality, złożona oferta Przystępującego była niezgodna z treściąs.i.w.z. w zakresie
wymagańgranicznych dla odczynników. Wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie,
treśćoferty stanowi nie tylko generalne potwierdzenie oferowania kontroli międzynarodowej
dla prokalcytoniny, ale także sprecyzowanie jaka to konkretnie kontrola będzie, przez
podanie co najmniej jej nazwy – zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wyrażonym w
s.i.w.z. Natomiast pomimo ogólnego oświadczenia potwierdzającego oferowanie kontroli
międzynarodowej, skonkretyzowanie oferty w zakresie dotyczącym prokalcytoniny wskazuje,
iżPrzystępujący nie zaoferował wymaganej kontroli dla tego badania immunochemicznego.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie może miećnatomiast znaczenia okoliczność, iżna
Sygn. akt KIO 1093/11
etapie badania ofert i w toku postępowania odwoławczego Zamawiający stwierdził, iżistotne
i wystarczające jest dla niego samo zapewnienie możliwości udziału w kontroli
międzynarodowej, niezależnie od tego jaki konkretnie będzie to program. Stanowisko to
byłoby uzasadnione i niepozbawione znaczenia gdyby w postanowieniach s.i.w.z.
Zamawiający poprzestał na wymaganiu od wykonawców jedynie generalnego potwierdzenia
zapewnienia udziału laboratorium w kontroli międzynarodowej. Z kolei oczywistym jest,że
Zamawiający wymagając dodatkowo sprecyzowania nazwy kontroli, pozostawił w tym
zakresie dowolnośćwykonawcom, w innym przypadku nie byłoby miejsca na konkretyzację
oświadczenia woli, wystarczyłoby potwierdzenie. Natomiast nieistotne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy jest to, czy na etapie wykonania zawartej umowy Zamawiający przewidział
możliwośćzmiany umowy w zakresie programu kontroli międzynarodowej (przywoływane
postanowienie § 8 ust. 1 lit. e wzoru umowy). Z tych względów dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy nie wnosi nic istotnego pisemne oświadczenie z 3 czerwca 2011 r. Kierownika
Szpitalnego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wskazujące na powyższe okoliczności.
Zamawiający może dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty tylko spośród ofert,
których treśćjest zgodna z treściąs.i.w.z. Zatem wymaganie skonkretyzowania nazwy
kontroli międzynarodowej zobligowało jednocześnie Zamawiającego do zbadania, czy
oferowany program kontroli obejmuje swoim zakresem badania immunochemiczne, dla
których został wskazany przez danego wykonawcę. W przypadku oferty Przystępującego,
dopiero w wyniku wglądu do dokumentacji przez Odwołującego i treści otrzymanej od niego
notatki, Zamawiający powziął wątpliwośćco do prawidłowości wskazania kontroli
międzynarodowej Labquality dla prokalcytoniny (wewnętrzne pisma Zamawiającego z 5 i 8
kwietnia 2011 r. oraz Notatka z wglądu do oferty firmy Siemens – zadanie nr 1 z 4 kwietnia
2011 r.). W wyniku wezwania skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający otrzymał
odpowiedź, która jednoznacznie potwierdziła niezgodnośćtreści złożonej oferty z treścią
s.i.w.z. w zakresie objęcia zaoferowanąkontroląmiędzynarodowąLabquality badania
prokalcytoniny. Oprócz tego w wyjaśnieniach tych pojawił sięzupełnie nowy element oferty –
Przystępujący wskazał zamiast dotychczasowego programu kontroli kontrolęRandox
RQ9125a wraz z programem pilotażowym RQ9142 (program RIQAS). W ocenie składu
orzekającego Izby na tej podstawie Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iżtak
złożone wyjaśnienia doprowadziły do zgodności treści złożonej oferty z treściąs.i.w.z. w pkt.
6 wymagańgranicznych dla odczynników w zakresie dotyczącym prokalcytoniny. Pomimo
złożonych wyjaśnieńnadal w treści wypełnionego załącznika nr 1, który ma byćzałączony do
podpisanej umowy, widnieje dla prokalcytoniny kontrola Labquality. Przede wszystkim jednak
instytucja wyjaśnieńz przepisu art. 87 ust. 1 pzp nie może zmieniaćzłożonego przez
wykonawcęoświadczenia woli, lecz służy pomocąprzy wykładni jego treści, jeżeli jest ona
Sygn. akt KIO 1093/11
niejasna dla zamawiającego. Zatem obiektywnie nie da sięwyjaśnić, iżoferowanie kontroli
według programu Labquality oznacza zaoferowanie kontroli według programu RIQAS, gdyż
sąto dwa różne produkty dwóch różnych producentów i dwa oświadczenia woli o odmiennej
treści. Na zakaz dokonywania takiej zmiany wskazuje wprost zdanie drugie przepisu art. 87
ust. 1 pzp, z którego wynika nie tylko niedopuszczalnośćprowadzenia między
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty, ale równieżzakaz
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem jednego wyjątku.
Tym jedynym wspólnym dla wszystkich trybów postępowania wyjątkiem jest regulacja
art. 87 ust. 2 pzp dopuszczająca, a nawet nakładająca na zamawiającego obowiązek
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych (pkt. 1 i 2), jak równieżinnych
omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Ustawa pzp dopuszcza zatem wyjątkowo korektętreści oferty niezgodnej z
s.i.w.z., jeżeli nie spowoduje to istotnej zmiany treści złożonego oświadczenia woli. Z
dokumentacji postępowania i przebiegu postępowania odwoławczego wynika, iż
Zamawiający w ogóle nie brał pod uwagęmożliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp do niezgodności oferty Przystępującego z s.i.w.z. w zakresie kontroli
międzynarodowej dla prokalcytoniny. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach
niniejszej sprawy jest to co do zasady stanowisko słuszne, choćsposób w jaki Zamawiający
skorzystał z instytucji wyjaśnieńde facto doprowadził do swoistej próby poprawienia treści
oferty Przystępującego. Poprawienie powstałej niezgodności, niezależnie od tego czy można
uznaćjąza rezultat omyłki popełnionej przez Przystępującego, nie byłoby możliwe bez
uzyskania przez Zamawiającego dodatkowego oświadczenia ze strony Przystępującego co
do oferowanego programu kontroli międzynarodowej prokalcytoniny. Zamawiający mógłby
bowiem we własnym zakresie hipotetycznie co najwyżej poprawićomyłkowe wpisanie słowa
„nie”, jeżeli ze szczegółowego oświadczenia woli wynikałoby oferowanie konkretnej kontroli
międzynarodowej obejmującej prokalcytoninę.
W ocenie składu orzekającego Izby ponieważwypełnienie pkt. 6 tabeli wymagań
granicznych dla odczynników zadania nr 1 stanowiło element treści oferty, niemożliwe jest w
odniesieniu do tego dokumentu zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Również
postanowienia s.i.w.z. tylko pozornie mogąprowadzićdo wniosku, iższczegółowa informacja
na temat proponowanej kontroli międzynarodowej, zawierająca nazwę badania i nazwę
kontroli międzynarodowej, stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, na zasadzie przepisu art. 25 ust. 1
pkt 2 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, niezależnie od wymagania sprecyzowania w
treści oferty (opisania parametrów oferowanych w ramach wymaganych parametrów
granicznych), Zamawiający zażądał w pkt. 3.5 rozdziału III, odrębnej Informacji na temat
Sygn. akt KIO 1093/11
kontroli międzynarodowej tam gdzie jest to wymagane, na zasadzie dokumentu
potwierdzającego zgodnośćoferowanej w ofercie kontroli międzynarodowej z jego
wymaganiami. Inna sprawa,że wobec braku wskazania przez Zamawiającego jakichś
szczegółowych wymagańw tym zakresie, zakres tej informacji mógł byćzupełnie dowolny.
Przystępujący złożył takąinformacjęjako załącznik do wyjaśnień, wskazując w niej dla danej
nazwy badania immunochemicznego: numer i nazwęprogramu kontroli, rodzaj i składniki
materiału kontrolnego oraz częstotliwośćwykonywania kontroli. Dopełnienie tego
niesprecyzowanego wymagania okazało sięnatomiast o tyle istotne,że gdyby Przystępujący
sporządzając ofertęprzygotował z takąstarannościąszczegółowąinformacjędotyczącą
oferowanej kontroli międzynarodowej, to mógłby wykryćswój błąd w zakresie zaoferowania
dla prokalcytoniny programu Labquality. Natomiast nawet gdyby do tego nie doszło,
Zamawiający mógłby z dokumentów złożonej oferty samodzielnie wywieśćinformacjęw jaki
sposób dokonaćpoprawienia w tym zakresie treści oferty w pkt. 6 tabeli wymagań
granicznych zadania 1.
Wobec stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
s.i.w.z. w zakresie dotyczącym kontroli międzynarodowej oferowanej dla prokalcytoniny, dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy drugorzędne znaczenie ma stwierdzenie, czy zaoferowany
w wyjaśnieniach program kontroli RIQAS spełnia wymagania Zamawiającego. Izba zważyła
jednak, iżOdwołujący nie wskazał postanowieńs.i.w.z., który zabraniałyby oferowania
kontroli międzynarodowej oferowanej w ramach nieodpłatnego programu pilotażowego.
Jednocześnie ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma z 31 maja 2011 r. od
polskiego wyłącznego przedstawiciela firmy Randox wynika jedynie, iżna dzieńwystawienia
tego dokumentu brak jest możliwości sprzedaży programu kontroli RIQAS obejmującego
prokalcytoninę, gdyżjest ona przedmiotem nieodpłatnego programu pilotażowego, co
powoduje także niemożliwośćpodania terminów komercyjnych dostaw na najbliższe trzy
lata. Zarówno z tego dokumentu, jak i dokumentów przedłożonych na rozprawie przez
Przystępującego wynika jednak, iżprogram pilotażowy prowadzony jest w celu włączenia
oznaczania prokalcytoniny do rutynowego programu RIQAS. W Ofercie handlowej nr
OS11/096 z 2 czerwca 2011 r. przedstawiciel Randox w Polsce zaoferował Siemens oprócz
sprzedaży kontroli RQ9125/a, korzystanie z programu pilotażowego RQ9142 – przy czym w
obu przypadkach oferta jest ważna do końca 2011 r. Natomiast z dokumentu RIQAS
Program Pilotażowy – Immunoassay 3 wprost wynika, iżprowadzenie tego programu
pilotażowego w 2011 r. ma na celu włączenie go jako rutynowo dostępnego w 2012 r. dla
programu kontroli RIQAS dostępnego dla wszystkich zainteresowanych.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1093/11
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
