rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-05-05
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-05
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 842/11
KIO 842/11
KIO 844/11
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 maja 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęInfovide-Matrix S.A. w Warszawie;
B. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęCA Consulting S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawców:
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- ComArch S.A. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 842/11 po stronie zamawiającego;
- Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego, swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego
odwoławczego w dniu 5 maja 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęInfovide-Matrix S.A. w Warszawie;
B. w dniu 21 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęCA Consulting S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawców:
- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- ComArch S.A. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 842/11 po stronie zamawiającego;
- Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego, swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego;
- "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 844/11 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i CA Consulting S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy zero groszy uiszczonąprzez Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i
CA Consulting S.A. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 843/11
Sygn. akt: KIO 844/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
usługa utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu Państwa -
Trezor.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5
stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 2 - 003031
11 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, powtórzonej czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 18
marca 2011 r. (sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11) .
Wobec dokonanej oceny, odwołania z zachowaniem terminu oraz obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania, wnieśli Infovide – Matrix S.A. w Warszawie oraz CA
Consulting S.A. w Warszawie
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, dokonane z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
2. niezgodne z przepisami zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania
odwołującego do uzupełnienia wniosku, z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp;
3. niezgodne z przepisami nieprzyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami
określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu;
4. naruszenie § 6 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp, przez
stwierdzenie, iżdokumenty potwierdzające możliwośćpolegania na zasobach innych
podmiotów złożone przez odwołującego, nie mogąbyćskładane w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2. dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
3. wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do wniosku;
4. przyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu;
5. zaproszenie odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ComArch S.A. w Krakowie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o odrzuceniu lub o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp - przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego unieważnienia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego i
przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującemu zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11,
KIO/449/11, KIO/452/11;
3. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego powtórzenia
czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
4. art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wykonania czynności nakazanych przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
5. art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 Pzp - przez zaniechanie wskazania
odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do składania ofert;
6. naruszenie przepisu art. 51 ust. 1a Pzp - oprzez zaniechanie poinformowania
odwołującego o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania
bezprawnie
zaniechanej
czynności
zgodnej
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca
2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11 i:
a)
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego i przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującego,
b)
powtórzenia czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego,
2.
wskazania odwołującego jako wykonawcy, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
3.
wskazania odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający - wobec stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu
wyroku Izby z 18 marca 2011r. - dokonując powtórnej oceny wniosków, powinien w zakresie
oceny wniosku odwołującego zastosowaćprzedmiotowy wyrok, unieważnićwykluczenie i
dokonaćponownej oceny wniosku. Zaśw trakcie oceny wniosku - powinien albo uznać
dołączone dokumenty za wystarczające, albo wezwaćodwołującego do złożenia wyjaśnień.
Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał powtórnej oceny wniosku odwołującego.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie, "Hewlett-Packard
Polska" Sp. z o.o. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o odrzuceniu lub
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożyli wykonawcy: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, Techelon Sp. z o.o. w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BusinessVision Sp. z o.o. w Warszawie oraz EXORIGO Sp. z o.o.
w Warszawie, Nextech Sp. z o.o. w Warszawie, EsaProjekt Sp. z o.o. w Katowicach, CA
Consulting S.A. w Warszawie, "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie, Bull Polska
Sp. z o.o. w Warszawie, ComArch S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
Sygnity S.A. w Warszawie, DahliaMatic Sp. z o.o. w Warszawie,
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i poinformował o
jej wynikach 22 lutego 2011r.
Zamawiający uznał,że warunki udziału w postępowaniu spełniają: Infovide-Matrix S.A. w
Warszawie, Oracle Polska Sp. zo.o. w Warszawie, Asseco Poland S.A., DahliaMatic Sp. z
o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni przez zamawiającego z postępowania.
Wyrokiem z dnia 18 marca 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania
wniesione przez ComArch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland S.A. (sygn. akt
odpowiednio KIO 447/11, 449/11, 452/11) – wykonawców wykluczonych z postępowania.
Odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. zawierało m.in. zarzut uznania,że lnfovide-
Matrix S.A. złożył dokumenty w formie zgodnej z Pzp i rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w zakresie poświadczania za
zgodnośćz oryginałem dokumentów wystawianych przez podmioty, z których zasobów
korzysta, co narusza § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.
1 Pzp.
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przyznania oceny spełniania tych warunków, powtórzenie czynności
badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
W uzasadnieniu Izba wskazała, m.in.że:
1. „ zamawiający nie możeżądaćani wprost w ogłoszeniu lub siwz, ani teżw sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyżdożądania
tych dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów” (str.18 i 20 uzasadnienia dot. odwołańwniesionych przez Comarch S.A. i Bull
Poland Sp. z o.o.);
2. „ustawodawca przewidział dla zobowiązańpodmiotów trzecich - formępisemną. Posiłkując
sięprzepisem art. 14 Pzp zastosowanie znajdująw tym zakresie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli (...).W związku z powyższym, złożenie oryginału dokumentu
zawierającego podpis osoby pod treściąoświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej
zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp.”(str.25, odwołanie wniesione przez Asseco Poland
S.A.). Tym samym Izba uznała,że zobowiązania podmiotów trzecich przedstawione przez Infovide –
Matrix S.A. nie spełniająwymagańustawy;
3. „gdy zamawiający skorzystał jużz trybu uzupełniania dokumentów lub oświadczeńw
stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełniania warunku, o
którym mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest
zatem dokonaćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
Infovide Matrix S.A. na podstawie dokumentów, które do chwili obecnej zostały przez
wykonawcęzłożone” (str. 26 odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A.).
W postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników (przystępujących) brali udział
wykonawcy: Asseco Poland S.A. , HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Infovide –
Matrix S.A., który zgłosił przystąpienie w sprawie o sygn. KIO 452/11 - odwołanie wniesione przez Asseco
Poland S.A.
CA Consulting S.A. nie wniósł odwołania wobec czynności wykluczenia z postępowania, nie był też
uczestnikiem postępowania odwoławczego (przystępującym).
Zamawiający powtórzył czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a o jej wynikach
poinformował pismami z 11 kwietnia 2011 r. Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
DahliaMatic Sp. z o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Dokonując wykluczenia Infovide – Matrix S.A. zamawiający wskazał,że zobowiązania
podmiotów, na których potencjał wykonawca ten siępowołał zostały złożone jedynie w
formie kopii potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, co nie czyni
zadośćwymaganej art. 26 ust. 2 b Pzp formie pisemnej, a zastosowanie trybu wskazanego
w art. 26 ust. 3 Pzp jest jużniedopuszczalne.
Zamawiający nie dokonał ponownej oceny wniosku złożonego przez CA Consulting S.A. i
przesłał mu informacji o wynikach dokonanej oceny.
Przedstawionych ustaleńIzba dokonała wspólnie dla obu odwołańna podstawie pism
znajdujących sięw aktach postępowania oraz w aktach postępowania w sprawie o sygn. akt
KIO 447/11, 449/11 i 452/11.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołanie podlega odrzuceniu, dotyczy bowiem czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby.
W wyroku z 18 marca 2011 r. Izba - rozpoznając zarzuty wobec odwołującego podniesione
przez Asseco Poland S.A. - stwierdziła,że zobowiązania podmiotów, na których zasoby
powołał sięodwołujący, nie zostały złożone w formie nakazanej przez art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba zważyła również,że uzupełnienie przywołanych oświadczeńi dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne.
Konsekwencjąprzyjętych przez Izbęustaleńi ocen było stwierdzenie przez zamawiającego,że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonanie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Czynnośćta, aczkolwiek nie nakazana expressis verbis w sentencji orzeczenia z 18 marca
2011r., stanowi wykonanie wyroku Izby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, wyrok Izby unieważniający czynnośćoceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej powtórzenie, nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków.
Przeciwnie, wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechańzamawiającego
określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach, z uwzględnieniem ocen
zawartych w uzasadnieniu, podlega wykonaniu przez zamawiającego.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zatem wyrok Izby uwzględniający odwołanie, nie ma charakteru kasatoryjnego
w odniesieniu do czynności lub zaniechańzamawiającego, innych, niżwskazane w
odwołaniu. Pozostałe czynności, nie kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, lub te
których zgodnośćz przepisami ustawy została przez Izbępotwierdzona, kontynuująswój byt
w postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich
konsekwencji przy wykonywaniu czynności w postępowaniu nakazanych orzeczeniem Izby.
Zważyćtrzeba ponadto,że zarówno zarzuty odwołującego, jak i powołana dla ich
uzasadnienia argumentacja prawna, dotykająmaterii, co do której zostało wydane już
rozstrzygnięcie w dniu 18 marca 2011 r. Odwołujący polemizuje bowiem z tezami zawartymi
w uzasadnieniu, tak z oceną,że zobowiązania o których mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp winny
miećformępisemnąw rozumieniu art. 78 § 1 k.c., jak i z brakiem możliwości ponowienia
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasemśrodkiem
przewidzianym dla wzruszenia poczynionych przez Izbęustaleńi ocen, wiążących dla
zamawiającego, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp, jest skarga do właściwego sądu
okręgowego, który mógłby - po rozważeniu argumentacji odwołującego - zmienićwyrok Izby.
Ponawiane w kolejnym odwołaniu zarzutów, które były jużprzedmiotem rozpoznania Izby
jest niedopuszczalne.
Należy zwrócićuwagę,że jużnowelizacja ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 7
kwietnia 2006 r. (Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej, polegającąm.in. na konieczności zgłaszania, wściśle określonym terminie
- z uwzględnieniem instytucji przystąpień- przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących działańlub zaniechańzamawiającego, pod rygorem
utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej jest równieżrealizowana w przepisach
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w obecnym brzmieniu. Jej celem jest zapewnienie
sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja
terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada koncentracjiśrodków ochrony
prawnej, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, ma równieżna
celu eliminacjęrozbieżnych rozstrzygnięćorganów rozpoznającychśrodki ochrony prawnej
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozpoznanie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, które wobec upływu terminu na
wniesienie skargi do sądu okręgowego, uzyskały status zbliżony do powagi rzeczy
osądzonej i wiążązamawiającego, prowadziłoby do ich powtórnego rozpoznania, co
sprzeciwia siękoncentracjiśrodków ochrony prawnej.
Działanie odwołującego zmierzające do wzruszenia czynności zamawiającego nie zasługuje
zatem na ochronę. Aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca 2056/07 niepubl), zgodnie z którym, wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą
starannością- zatem równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie
przedłużane, gdyżnie leży to w interesie publicznym.
Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności odwołującego
(art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp) wobec zgłoszenia przez niego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 452/11, byłoby dążenie do zachowania
swoich praw w postępowaniu przez wniesienie skargi do sądu okręgowego, czego
odwołujący zaniechał.
Ponowne rozpoznawanie zarzutów, co do których Izba orzekła jużwcześniej, jest bowiem
niedopuszczalne, co wynika wprost z przepisów ustawy, które odwołujący, jako podmiot
profesjonalny, winien bezwzględnie znać.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11).
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zostało bowiem
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Stwierdzićtrzeba przede wszystkim,że zamawiający unieważnia, wykonuje lub powtarza
czynności w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawców, którzy w dacie dokonywania
przez zamawiającego czynności sąuczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Definicja pojęcia wykonawca zawarta jest w art. 2 pkt 11 Pzp. Przywołany
przepis stanowi,że wykonawcąjest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia
publicznego.
W okolicznościach sporu, wobec prowadzenia postępowania w trybie przetargu
ograniczonego oraz odwołania wniesionego w związku z czynnościąoceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ustalićnależy przede wszystkim, czy odwołujący
jest wykonawcąubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący został wykluczony przez zamawiającego z postępowania przy dokonaniu po raz
pierwszy czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wniósł
odwołania od tej czynności. Zatem z dniem upływu terminu na wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący utracił status wykonawcy. W
konsekwencji odwołujący nie może obecnie domagaćsięod zamawiającego, aby
powtarzając czynnośćoceny wniosków nakazanąorzeczeniem Izby z 18 marca 2011 r.
dokonał jej równieżwobec jego wniosku.
Utrata statusu wykonawcy przez podmiot, który nie wniósł odwołania wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, ma charakter nieodwracalny.
Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy do kategorii zdarzeń
prawnych. Przez złożenie wniosku nie nawiązuje sięmiędzy wykonawcąa zamawiającym
stosunek o charakterze obligacyjnym, tworzy sięjednak specyficzna więź, którąmożna
nazwaćstosunkiem przedofertowym. Czynnośćwykluczenia prowadzi do zerwania relacji
między wykonawcąa zamawiającym wynikającej ze złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, eliminacji wykonawcy z kręgu uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia.
Ustawodawca nadał czynności wykluczenia charakter definitywny. Art. 24 ust. 4 Pzp
nakazuje uznaćofertęwykonawcy wykluczonego za odrzuconąz mocy prawa. Podkreślić
teżtrzeba,że terminy przewidziane przez przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych na
wnoszenieśrodków ochrony prawnej mającharakter zawity, co oznacza możliwość
wzruszenia decyzji zamawiającego wyłącznie w terminie ustawowym pod rygorem utraty
prawa. Bezskuteczny upływ terminu zawitego przewidzianego na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia powoduje utratęstatusu wykonawcy. Nie ma jużbowiem
możliwości do kwestionowania czynności zamawiającego, nawet jeśli narusza ona przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożony przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z
postępowaniu o udzielenie zamówienia uznaćnależy za niezłożony.
Odwołujący, który zaniechał wniesienia odwołania na czynnośćwykluczenia go z
postępowania, utracił status wykonawcy, nie może więc domagaćsięod zamawiającego,
aby powtórzył czynnośćoceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność,że inny wykonawca Bull Polska Sp. z o.o. który został wykluczony przez
zamawiającego, z analogicznych - jak twierdzi odwołujący przyczyn - wniósł odwołanie,
którego zarzuty Izba uznała za potwierdzone, nie rodzi prawa odwołującego dożądania
przywrócenia go do udziału w postępowaniu, ani tym bardziej nie zobowiązuje
zamawiającego do ponownej oceny wniosku odwołującego.
Wskazaćtrzeba ponownie,że wyrok Izby unieważniający czynnośćoceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej ponowienie nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków, tak w aspekcie
przedmiotowym, jak i podmiotowym. Wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań
zamawiającego określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach podlega
wykonaniu przez zamawiającego, jednak wyłącznie w odniesieniu do wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia w dacie wydania orzeczenia. Pozostaje natomiast
bez znaczenia dla podmiotów, które złożyły wniosek, ale skutkiem niezakwestionowanej
przez nich czynności wykluczenia z postępowania, status wykonawców utraciły.
Wyrok Izby z 18 marca 2011 r. wywiera skutek wobec stron i uczestników postępowania
odwoławczego, a wobec pozostałych podmiotów o tyle, o ile w dacie jego wydania sąone
jeszcze wykonawcami, którzy w dacie wydania wyroku ubiegająsięo udzielenia
zamówienia publicznego.
Odwołujący, który nie wniósł własnego odwołania, został definitywnie wykluczony z udziału
w postępowaniu i nie może powoływaćsięna okoliczność,że inny wykonawca znajdujący
sięw analogicznej sytuacji wniósł odwołanie, które okazało sięzasadne. Każdy z
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia składaśrodki ochrony prawnej w
imieniu własnym, mając na względzie koniecznośćzabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu, zatem za nieuprawnione należy uznaćodnoszenie korzyści w postaci
przywrócenia do udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy nie wnieśli odwołań
wobec dokonanej wobec nich czynności wykluczenia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w
nim, możliwośćuzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i
zapobiegliwości wykonawców - dokładania aktów należytej staranności w celu
zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu
nie może obecnie domagaćsięod zamawiającego zaliczenia go w poczet wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Działanie takie jest spóźnione.
Zważyćteżnależy,że przyjęcie poglądu prezentowanego przez odwołującego przeczyłoby
zasadzie koncentracjiśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby bowiem do badania wniosku
odwołującego, w sytuacji gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów jużupłynął oraz
ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była jużuprzednio przedmiotem
rozpoznania Izby.
Prezentowana wykładnia art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, jako przepisu odnoszącego sięnie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
równieżdo okoliczności, w których podmiot korzystający ześrodków ochrony prawnej nie
może uczestniczyćw postępowaniu odwoławczym, gdyżsam jest podmiotem do
powyższego nieuprawnionym została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Pogląd, iżniedopuszczalne jest korzystanie ześrodków ochrony prawnej przez wykonawcę,
który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status
uczestnika tego postępowania, znalazł równieżpotwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca
521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził,że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09), w którym Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu
nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym
zostaje złożonyśrodek ochrony prawnej (odwołanie).
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie.
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie orzekła w formie postanowienia, wydając
orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………
1. odrzuca odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i CA Consulting S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy zero groszy uiszczonąprzez Infovide-Matrix S.A. w Warszawie i
CA Consulting S.A. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 843/11
Sygn. akt: KIO 844/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
usługa utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu Państwa -
Trezor.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5
stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 2 - 003031
11 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, powtórzonej czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 18
marca 2011 r. (sygn. akt KIO 447/11, 449/11, 452/11) .
Wobec dokonanej oceny, odwołania z zachowaniem terminu oraz obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania, wnieśli Infovide – Matrix S.A. w Warszawie oraz CA
Consulting S.A. w Warszawie
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, dokonane z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
2. niezgodne z przepisami zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania
odwołującego do uzupełnienia wniosku, z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp;
3. niezgodne z przepisami nieprzyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami
określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu;
4. naruszenie § 6 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp, przez
stwierdzenie, iżdokumenty potwierdzające możliwośćpolegania na zasobach innych
podmiotów złożone przez odwołującego, nie mogąbyćskładane w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2. dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
3. wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do wniosku;
4. przyznanie odwołującemu punktów zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o
zamówieniu;
5. zaproszenie odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie oraz ComArch S.A. w Krakowie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o odrzuceniu lub o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp - przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego unieważnienia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego i
przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującemu zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11,
KIO/449/11, KIO/452/11;
3. art. 7 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie dokonania przez zamawiającego powtórzenia
czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
4. art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp - przez zaniechanie wykonania czynności nakazanych przez
KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia 18 marca 2011 roku, sygn. akt:
KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
5. art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 2 Pzp - przez zaniechanie wskazania
odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do składania ofert;
6. naruszenie przepisu art. 51 ust. 1a Pzp - oprzez zaniechanie poinformowania
odwołującego o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonania
bezprawnie
zaniechanej
czynności
zgodnej
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca
2011 roku, sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11 i:
a)
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego i przyznania oceny spełniania tych warunków przez odwołującego,
b)
powtórzenia czynności badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez odwołującego,
2.
wskazania odwołującego jako wykonawcy, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
3.
wskazania odwołującego jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający - wobec stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu
wyroku Izby z 18 marca 2011r. - dokonując powtórnej oceny wniosków, powinien w zakresie
oceny wniosku odwołującego zastosowaćprzedmiotowy wyrok, unieważnićwykluczenie i
dokonaćponownej oceny wniosku. Zaśw trakcie oceny wniosku - powinien albo uznać
dołączone dokumenty za wystarczające, albo wezwaćodwołującego do złożenia wyjaśnień.
Tymczasem Zamawiający w ogóle nie dokonał powtórnej oceny wniosku odwołującego.
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, Bull Polska Sp. z o.o. w Warszawie, "Hewlett-Packard
Polska" Sp. z o.o. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o odrzuceniu lub
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożyli wykonawcy: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, Techelon Sp. z o.o. w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BusinessVision Sp. z o.o. w Warszawie oraz EXORIGO Sp. z o.o.
w Warszawie, Nextech Sp. z o.o. w Warszawie, EsaProjekt Sp. z o.o. w Katowicach, CA
Consulting S.A. w Warszawie, "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie, Bull Polska
Sp. z o.o. w Warszawie, ComArch S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
Sygnity S.A. w Warszawie, DahliaMatic Sp. z o.o. w Warszawie,
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i poinformował o
jej wynikach 22 lutego 2011r.
Zamawiający uznał,że warunki udziału w postępowaniu spełniają: Infovide-Matrix S.A. w
Warszawie, Oracle Polska Sp. zo.o. w Warszawie, Asseco Poland S.A., DahliaMatic Sp. z
o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Pozostali wykonawcy zostali wykluczeni przez zamawiającego z postępowania.
Wyrokiem z dnia 18 marca 2011r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania
wniesione przez ComArch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland S.A. (sygn. akt
odpowiednio KIO 447/11, 449/11, 452/11) – wykonawców wykluczonych z postępowania.
Odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. zawierało m.in. zarzut uznania,że lnfovide-
Matrix S.A. złożył dokumenty w formie zgodnej z Pzp i rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w zakresie poświadczania za
zgodnośćz oryginałem dokumentów wystawianych przez podmioty, z których zasobów
korzysta, co narusza § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust.
1 Pzp.
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przyznania oceny spełniania tych warunków, powtórzenie czynności
badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
W uzasadnieniu Izba wskazała, m.in.że:
1. „ zamawiający nie możeżądaćani wprost w ogłoszeniu lub siwz, ani teżw sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnieńlub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyżdożądania
tych dokumentów nie uprawnia zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów” (str.18 i 20 uzasadnienia dot. odwołańwniesionych przez Comarch S.A. i Bull
Poland Sp. z o.o.);
2. „ustawodawca przewidział dla zobowiązańpodmiotów trzecich - formępisemną. Posiłkując
sięprzepisem art. 14 Pzp zastosowanie znajdująw tym zakresie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli (...).W związku z powyższym, złożenie oryginału dokumentu
zawierającego podpis osoby pod treściąoświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej
zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp.”(str.25, odwołanie wniesione przez Asseco Poland
S.A.). Tym samym Izba uznała,że zobowiązania podmiotów trzecich przedstawione przez Infovide –
Matrix S.A. nie spełniająwymagańustawy;
3. „gdy zamawiający skorzystał jużz trybu uzupełniania dokumentów lub oświadczeńw
stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełniania warunku, o
którym mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zobowiązany jest
zatem dokonaćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
Infovide Matrix S.A. na podstawie dokumentów, które do chwili obecnej zostały przez
wykonawcęzłożone” (str. 26 odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A.).
W postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników (przystępujących) brali udział
wykonawcy: Asseco Poland S.A. , HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Infovide –
Matrix S.A., który zgłosił przystąpienie w sprawie o sygn. KIO 452/11 - odwołanie wniesione przez Asseco
Poland S.A.
CA Consulting S.A. nie wniósł odwołania wobec czynności wykluczenia z postępowania, nie był też
uczestnikiem postępowania odwoławczego (przystępującym).
Zamawiający powtórzył czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a o jej wynikach
poinformował pismami z 11 kwietnia 2011 r. Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, Oracle Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
DahliaMatic Sp. z o.o., "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie.
Dokonując wykluczenia Infovide – Matrix S.A. zamawiający wskazał,że zobowiązania
podmiotów, na których potencjał wykonawca ten siępowołał zostały złożone jedynie w
formie kopii potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, co nie czyni
zadośćwymaganej art. 26 ust. 2 b Pzp formie pisemnej, a zastosowanie trybu wskazanego
w art. 26 ust. 3 Pzp jest jużniedopuszczalne.
Zamawiający nie dokonał ponownej oceny wniosku złożonego przez CA Consulting S.A. i
przesłał mu informacji o wynikach dokonanej oceny.
Przedstawionych ustaleńIzba dokonała wspólnie dla obu odwołańna podstawie pism
znajdujących sięw aktach postępowania oraz w aktach postępowania w sprawie o sygn. akt
KIO 447/11, 449/11 i 452/11.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Infovide-Matrix S.A. (sygn. akt KIO 842/11):
Odwołanie podlega odrzuceniu, dotyczy bowiem czynności, które zamawiający wykonał
zgodnie z treściąwyroku Izby.
W wyroku z 18 marca 2011 r. Izba - rozpoznając zarzuty wobec odwołującego podniesione
przez Asseco Poland S.A. - stwierdziła,że zobowiązania podmiotów, na których zasoby
powołał sięodwołujący, nie zostały złożone w formie nakazanej przez art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba zważyła również,że uzupełnienie przywołanych oświadczeńi dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne.
Konsekwencjąprzyjętych przez Izbęustaleńi ocen było stwierdzenie przez zamawiającego,że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonanie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Czynnośćta, aczkolwiek nie nakazana expressis verbis w sentencji orzeczenia z 18 marca
2011r., stanowi wykonanie wyroku Izby.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, wyrok Izby unieważniający czynnośćoceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej powtórzenie, nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków.
Przeciwnie, wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechańzamawiającego
określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach, z uwzględnieniem ocen
zawartych w uzasadnieniu, podlega wykonaniu przez zamawiającego.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zatem wyrok Izby uwzględniający odwołanie, nie ma charakteru kasatoryjnego
w odniesieniu do czynności lub zaniechańzamawiającego, innych, niżwskazane w
odwołaniu. Pozostałe czynności, nie kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, lub te
których zgodnośćz przepisami ustawy została przez Izbępotwierdzona, kontynuująswój byt
w postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich
konsekwencji przy wykonywaniu czynności w postępowaniu nakazanych orzeczeniem Izby.
Zważyćtrzeba ponadto,że zarówno zarzuty odwołującego, jak i powołana dla ich
uzasadnienia argumentacja prawna, dotykająmaterii, co do której zostało wydane już
rozstrzygnięcie w dniu 18 marca 2011 r. Odwołujący polemizuje bowiem z tezami zawartymi
w uzasadnieniu, tak z oceną,że zobowiązania o których mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp winny
miećformępisemnąw rozumieniu art. 78 § 1 k.c., jak i z brakiem możliwości ponowienia
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tymczasemśrodkiem
przewidzianym dla wzruszenia poczynionych przez Izbęustaleńi ocen, wiążących dla
zamawiającego, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp, jest skarga do właściwego sądu
okręgowego, który mógłby - po rozważeniu argumentacji odwołującego - zmienićwyrok Izby.
Ponawiane w kolejnym odwołaniu zarzutów, które były jużprzedmiotem rozpoznania Izby
jest niedopuszczalne.
Należy zwrócićuwagę,że jużnowelizacja ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 7
kwietnia 2006 r. (Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej, polegającąm.in. na konieczności zgłaszania, wściśle określonym terminie
- z uwzględnieniem instytucji przystąpień- przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących działańlub zaniechańzamawiającego, pod rygorem
utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej jest równieżrealizowana w przepisach
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w obecnym brzmieniu. Jej celem jest zapewnienie
sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja
terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada koncentracjiśrodków ochrony
prawnej, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, ma równieżna
celu eliminacjęrozbieżnych rozstrzygnięćorganów rozpoznającychśrodki ochrony prawnej
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Rozpoznanie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, które wobec upływu terminu na
wniesienie skargi do sądu okręgowego, uzyskały status zbliżony do powagi rzeczy
osądzonej i wiążązamawiającego, prowadziłoby do ich powtórnego rozpoznania, co
sprzeciwia siękoncentracjiśrodków ochrony prawnej.
Działanie odwołującego zmierzające do wzruszenia czynności zamawiającego nie zasługuje
zatem na ochronę. Aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca 2056/07 niepubl), zgodnie z którym, wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą
starannością- zatem równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie
przedłużane, gdyżnie leży to w interesie publicznym.
Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności odwołującego
(art. 355 § 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp) wobec zgłoszenia przez niego przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 452/11, byłoby dążenie do zachowania
swoich praw w postępowaniu przez wniesienie skargi do sądu okręgowego, czego
odwołujący zaniechał.
Ponowne rozpoznawanie zarzutów, co do których Izba orzekła jużwcześniej, jest bowiem
niedopuszczalne, co wynika wprost z przepisów ustawy, które odwołujący, jako podmiot
profesjonalny, winien bezwzględnie znać.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie.
Odwołanie wniesione przez CA Consulting S.A. (sygn. akt KIO 844/11).
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, zostało bowiem
wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Stwierdzićtrzeba przede wszystkim,że zamawiający unieważnia, wykonuje lub powtarza
czynności w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawców, którzy w dacie dokonywania
przez zamawiającego czynności sąuczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Definicja pojęcia wykonawca zawarta jest w art. 2 pkt 11 Pzp. Przywołany
przepis stanowi,że wykonawcąjest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia
publicznego.
W okolicznościach sporu, wobec prowadzenia postępowania w trybie przetargu
ograniczonego oraz odwołania wniesionego w związku z czynnościąoceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ustalićnależy przede wszystkim, czy odwołujący
jest wykonawcąubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący został wykluczony przez zamawiającego z postępowania przy dokonaniu po raz
pierwszy czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wniósł
odwołania od tej czynności. Zatem z dniem upływu terminu na wniesienia odwołania wobec
czynności wykluczenia go z postępowania odwołujący utracił status wykonawcy. W
konsekwencji odwołujący nie może obecnie domagaćsięod zamawiającego, aby
powtarzając czynnośćoceny wniosków nakazanąorzeczeniem Izby z 18 marca 2011 r.
dokonał jej równieżwobec jego wniosku.
Utrata statusu wykonawcy przez podmiot, który nie wniósł odwołania wobec czynności
wykluczenia go z postępowania, ma charakter nieodwracalny.
Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy do kategorii zdarzeń
prawnych. Przez złożenie wniosku nie nawiązuje sięmiędzy wykonawcąa zamawiającym
stosunek o charakterze obligacyjnym, tworzy sięjednak specyficzna więź, którąmożna
nazwaćstosunkiem przedofertowym. Czynnośćwykluczenia prowadzi do zerwania relacji
między wykonawcąa zamawiającym wynikającej ze złożenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, eliminacji wykonawcy z kręgu uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia.
Ustawodawca nadał czynności wykluczenia charakter definitywny. Art. 24 ust. 4 Pzp
nakazuje uznaćofertęwykonawcy wykluczonego za odrzuconąz mocy prawa. Podkreślić
teżtrzeba,że terminy przewidziane przez przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych na
wnoszenieśrodków ochrony prawnej mającharakter zawity, co oznacza możliwość
wzruszenia decyzji zamawiającego wyłącznie w terminie ustawowym pod rygorem utraty
prawa. Bezskuteczny upływ terminu zawitego przewidzianego na wniesienie odwołania
wobec czynności wykluczenia powoduje utratęstatusu wykonawcy. Nie ma jużbowiem
możliwości do kwestionowania czynności zamawiającego, nawet jeśli narusza ona przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożony przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z
postępowaniu o udzielenie zamówienia uznaćnależy za niezłożony.
Odwołujący, który zaniechał wniesienia odwołania na czynnośćwykluczenia go z
postępowania, utracił status wykonawcy, nie może więc domagaćsięod zamawiającego,
aby powtórzył czynnośćoceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Okoliczność,że inny wykonawca Bull Polska Sp. z o.o. który został wykluczony przez
zamawiającego, z analogicznych - jak twierdzi odwołujący przyczyn - wniósł odwołanie,
którego zarzuty Izba uznała za potwierdzone, nie rodzi prawa odwołującego dożądania
przywrócenia go do udziału w postępowaniu, ani tym bardziej nie zobowiązuje
zamawiającego do ponownej oceny wniosku odwołującego.
Wskazaćtrzeba ponownie,że wyrok Izby unieważniający czynnośćoceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nakazujący jej ponowienie nie cofa sytuacji w
postępowaniu do stanu istniejącego w dniu złożenia wniosków, tak w aspekcie
przedmiotowym, jak i podmiotowym. Wyrok Izby dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechań
zamawiającego określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach podlega
wykonaniu przez zamawiającego, jednak wyłącznie w odniesieniu do wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia w dacie wydania orzeczenia. Pozostaje natomiast
bez znaczenia dla podmiotów, które złożyły wniosek, ale skutkiem niezakwestionowanej
przez nich czynności wykluczenia z postępowania, status wykonawców utraciły.
Wyrok Izby z 18 marca 2011 r. wywiera skutek wobec stron i uczestników postępowania
odwoławczego, a wobec pozostałych podmiotów o tyle, o ile w dacie jego wydania sąone
jeszcze wykonawcami, którzy w dacie wydania wyroku ubiegająsięo udzielenia
zamówienia publicznego.
Odwołujący, który nie wniósł własnego odwołania, został definitywnie wykluczony z udziału
w postępowaniu i nie może powoływaćsięna okoliczność,że inny wykonawca znajdujący
sięw analogicznej sytuacji wniósł odwołanie, które okazało sięzasadne. Każdy z
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia składaśrodki ochrony prawnej w
imieniu własnym, mając na względzie koniecznośćzabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu, zatem za nieuprawnione należy uznaćodnoszenie korzyści w postaci
przywrócenia do udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy nie wnieśli odwołań
wobec dokonanej wobec nich czynności wykluczenia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w
nim, możliwośćuzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i
zapobiegliwości wykonawców - dokładania aktów należytej staranności w celu
zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu
nie może obecnie domagaćsięod zamawiającego zaliczenia go w poczet wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Działanie takie jest spóźnione.
Zważyćteżnależy,że przyjęcie poglądu prezentowanego przez odwołującego przeczyłoby
zasadzie koncentracjiśrodków ochrony prawnej. Prowadziłoby bowiem do badania wniosku
odwołującego, w sytuacji gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów jużupłynął oraz
ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była jużuprzednio przedmiotem
rozpoznania Izby.
Prezentowana wykładnia art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, jako przepisu odnoszącego sięnie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
równieżdo okoliczności, w których podmiot korzystający ześrodków ochrony prawnej nie
może uczestniczyćw postępowaniu odwoławczym, gdyżsam jest podmiotem do
powyższego nieuprawnionym została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Pogląd, iżniedopuszczalne jest korzystanie ześrodków ochrony prawnej przez wykonawcę,
który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status
uczestnika tego postępowania, znalazł równieżpotwierdzenie w postanowieniu Sądu
Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca
521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził,że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009
r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09), w którym Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu
nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym
zostaje złożonyśrodek ochrony prawnej (odwołanie).
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie.
Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie orzekła w formie postanowienia, wydając
orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp – stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
