rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 801/11
KIO 801/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez LKJ-BUD Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Stęszewie
przy udziale wykonawcy – Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej – SRW wŚrodzieŚląskiej - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez LKJ-BUD Spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąw Stęszewie
przy udziale wykonawcy – Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej – SRW wŚrodzieŚląskiej - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża LKJ-BUD Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Stęszewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez LKJ-BUD Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Stęszewie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……….……………
Sygn. akt: KIO 801/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Gospodarki Mieszkaniowej - Towarzystwo Budownictwa Społecznego
sp. z o.o. z w Jelczu-Laskowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych (TBS-6 i TBS-7) w zabudowie
bliźniaczej z wbudowanymi usługami, wraz z budowąurządzeńi instalacji, przyłączy,
parkingu, chodników oraz zagospodarowaniem terenów zielonych na działce nr 10/42 AM-34
przy al. Wolności w Jelczu-Laskowicach.
13 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wynikach postępowania. Wykonawca - LKJ-BUD
sp. z o.o. w Stęszewie wniósł odwołanie, wobec czynności wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 kwietnia 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - przez jego zastosowanie, w sytuacji, w której wszystkie
informacje podane przez odwołującego w postępowaniu były prawdziwe;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - przez jego zastosowanie, w sytuacji, w której zamawiający
nie udowodnił Odwołującemu, aby ten przedstawił informacje nieprawdziwe;
3) art. 7 ust. 1 Pzp - przez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, w sposób który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji;
4) art. 91 ust. 1 Pzp - przez dokonanie wyboru oferty, która przy założeniu
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia nie była ofertąnajkorzystniejszą;
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne
badanie i ocenęofert oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że zamawiający opisując warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykonania budynku o
wymaganej kubaturze i wartości, potwierdzonego oświadczeniem inwestora lub stosownego
organu administracyjnego, nie wymagał wykonania prac określonego rodzaju lub zakresu.
Ocenił,że spełnił wymagania zamawiającego. Wskazał,że został wezwany do złożenia
wyjaśnieńtreści oferty jednak bez sprecyzowania zakresu oczekiwanych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł,że zamawiający działał w wyniku pisma Spółdzielni Rzemieślniczej
Wielobranżowej - SRW wŚrodzieŚląskiej - wykonawcy którego ofertęuznał następnie za
najkorzystniejszą- oraz po przeprowadzeniu nieokreślonego postępowania wyjaśniającego.
Wskazał,że udzielił wyjaśnień, w ramach których wskazał,że inwestycja realizowana przez
IBD Liberty Park sp. z o.o. sp. k. obejmuje całe osiedle budynków wielorodzinnych,
wielokondygnacyjnych, mieszkalnych i usługowo-mieszkalnych, a w jej ramach wykonał jako
generalny wykonawca jeden z budynków wielorodzinnych, wielokondygnacyjny o
spełniającej wymagania kubaturze, przedłożył teżumowę, harmonogram robót oraz protokół
odbioru końcowego. Odwołujący wyjaśnił,że wykonywanym przez niego budynku nie
położono jedynie struktury na ocieplenie, a to z uwagi na fakt,że nie przewidywała tego
umowa z inwestorem. Położenie struktury na ocieplenie budynku realizowane jest na
podstawie odrębnej umowy zawartej z IBD Liberty Park sp. z o.o. sp. k., którąrównież
przedłożył. Odwołujący wskazał,że nawet gdyby uznać,że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wymaga, aby wykonane przez nich budynki miały oprócz ocieplenia także
wykonanąstrukturęna ociepleniu, to uznaćnależy,że zapis taki byłby co najmniej
nieprecyzyjny. Argumentował,że wówczas zamawiający winien wezwaćgo w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 Pzp do złożenia odpowiednio dokumentów lub wyjaśnień. Odwołujący podniósł,
iżnie oświadczył,że wykonał strukturęna ociepleniu budynku, a nawet gdyby takie
oświadczenie złożył, to wprawdzie byłoby ono nieprawdziwe, ale nie mogłoby byćpodstawą
do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa - SRW wŚrodzieŚląskiej przystąpiła do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania, wskazując,że prace dotyczące budynku wskazanego przez
odwołującego nie zostały zakończone – ocieplenie budynku nie zostało wykonane w całości,
a prace dotyczące zagospodarowania terenu nawet nie zostały rozpoczęte, co uwidocznione
zostało na dołączonych zdjęciach i wydrukach ze stron internetowych inwestora.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 7 marca
2011 r. pod pozycją37316.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w pkt III.3.2.
ogłoszenia o zamówieniu ustalił warunek posiadania wiedzy i doświadczenia wymagając
wykazania, iżw ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonawca zrealizował jako generalny wykonawca minimum jedno zamówienie
w zakresie budowy wielorodzinnych, wielokondygnacyjnych budynków mieszkalnych lub
mieszkalno - usługowych w technologii tradycyjnej o kubaturze nie mniejszej niż6 400 m
3
i
wartości nie mniejszej niż3 300 000 zł netto, udokumentowane pisemnym potwierdzeniem
inwestora lub uprawnionego organu administracyjnego o jego wykonaniu zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i w umownym terminie (specyfikacja istotnych warunków
zamówienia str. 4 oraz ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
W celu wykazania spełniania przywołanego warunku wykonawcy zobowiązani zostali do
złożenia stosownego wykazu oraz załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie robót budowlanych (pkt. VI.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia str.
4 oraz pkt. III.4.1.ogłoszenia o zamówieniu w aktach sprawy).
Izba uznała za całkowicie chybiony pogląd odwołującego,że wymagania zamawiającego
dotycząwyłącznie wartości i kubatury budynku. Przeciwnie, zamawiający w sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości wymagał zrealizowania budynku w charakterze generalnego
wykonawcy, czyli wykazania sięprzez wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jedynie ukończonymi robotami budowlanymi, których przedmiotem był
wielorodzinny, wielokondygnacyjny budynek mieszkalny lub mieszkalno – usługowy
wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie umownym.
Dostrzec należy,że § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane, pozwala na wykazanie się
wyłącznie wykonanymi robotami budowlanymi. Inaczej stanowi odnoszący siędo dostaw lub
usług § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia pozwalający na wykazanie wymaganych wiedzy i
doświadczenia na podstawie dostaw lub usług będących w trakcie realizacji z zastrzeżeniem,że mająone charakter okresowy lub ciągły.
Art. 647 k.c. stanowi,że przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z wymaganiem wynikającym z art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa
budowlanego przed przystąpieniem do użytkowania wielokondygnacyjnych budynków
mieszkalnych lub mieszkalno – usługowych należy uzyskaćpozwolenie na użytkowanie.
Zamawiający odpowiednio do powyższych przepisów i stosownie do ustalonego warunki
udziału w postępowaniu wymagał w specyfikacji potwierdzenie wykonania budynku zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i w terminie umownym przez złożenie oświadczenia inwestora
lub uprawnionego organu administracyjnego.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby swoje wymagania w stosunku do wykonawców
opisaćw ten sposób,że wymaga wykazania części robót budowlanych wchodzących w
skład wykonania obiektu budowlanego – budynku wielorodzinnego, jeśli uzna,że jest to
wystarczające dla wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Winno to jednak wynikaćwprost z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w okolicznościach sprawy nie miało
miejsca.
Odwołujący wraz z ofertązłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym została
wskazana jedna robota „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Brzegu przy ul.
Myczkowskiego" o wartości 4.000.000,00zł wykonywana w okresie IX.2009r.-XII.2010r. na
rzecz IBD Liberty Park sp. z o. o. z siedzibąw Oleśnicy (str. 5 oferty).
Kubatura, wartośćoraz wykonanie robót w wymaganym okresie nie sąsporne. Kwestią
spornąjest zakończenie realizacji budynku przez odwołującego.
Wraz z wykazem odwołujący złożył referencjęz dnia 4 stycznia 2011r. wystawionąprzez IBD
Liberty Park sp. z o. o. (str. 6 oferty). Referencja wskazuje zakres wykonanych robót, w tym
m. in. ocieplenie budynku, szereg innych prac ogólnobudowlanych oraz zagospodarowanie
terenu. Zawiera równieżstwierdzenie,że zakres prac został wykonany zgodnie z
dokumentacjątechnicznąi ustalonym harmonogramem.
Przystępujący w piśmie z 1 kwietnia 2011 r., oświadczył,że wskazany przez odwołującego
budynek nie został ukończony, co poparł wykonanymi przez siebie zdjęciami z placu budowy
(w aktach sprawy) wykonanymi po terminie składania ofert, których prawdziwośćnie została
zakwestionowana przez odwołującego w czasie rozprawy.
Zamawiający powziął wątpliwość, co do prawdziwości informacji złożonych przez
odwołującego i powołując sięna art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień(pismo z 4 kwietnia 2011r. w aktach sprawy). Wskazał w treści wezwania,że z
poczynionych przez niego ustaleń(zdjęcia z placu budowy, rozmowa z inwestorem) wynika,
budowa budynku nie została jeszcze zakończona, gdyżprace budowlane na dzieńotwarcia
ofert jeszcze trwały, podczas gdy w specyfikacji zawarte zostało oczekiwanie
zrealizowanego zamówienia.
Nie może ostaćsiępogląd odwołującego,że treśćwezwania była niejednoznaczna.
Zamawiający błędnie przywołał jedynie podstawęprawnąswego działania – art.87 ust. 1 Pzp
zamiast art. 26 ust. 4 Pzp, jednak precyzyjnie wskazał przyczynę, dla którejżąda wyjaśnieńi
podał ich oczekiwany zakres.
W odpowiedzi z 7 kwietnia 2010r. odwołujący potwierdził, w ocenie Izby, iżw wykazie
złożonym wraz z ofertąwskazany został budynek, który nie został ukończony. Powołał
bowiem dwie umowy łączące go z inwestorem (w aktach sprawy) jednąz 23 marca 2010r.
dotyczącą„wykonania robót budowlanych w celu wybudowania budynku wielorodzinnego w
Brzegu przy ul. Myczkowskiego” wraz protokołem odbioru oraz umowęz z 21 lutego 2011 r.
dotyczącą
wykonania
struktury
–
elewacji
na
budynku
wielorodzinnym
oraz
zagospodarowanie terenu w Brzegu przy ul. Myczkowskiego”, która nie została jeszcze
wykonana. Nie można pominąć,że tak treśćumowy z 23 marca 2010r. jak i załączone do
dokumenty wżaden sposób nie wskazująna zakres wykonanych prac.
Ustalenia poczynione na podstawie przywołanych dokumentów sąspójne ze stanem
uwidocznionym na załączonych przez przystępującego zdjęciach, przedstawiających m.in.
ocieplanieścian budynku za pomocąstyropianu, oraz z informacjami zawartymi na stronie
internetowej inwestora powołanymi przy przystąpieniu. Odwołujący nie podniósł, iż
prezentująone stan inny, niżistniejący w okresie przypadającym po terminie składania ofert.
Fakt nie ukończenia budynku wynika równieżz treści referencji, złożonych wraz z ofertą
która, wbrew twierdzeniom odwołania, nie zawiera stwierdzenia, o wykonaniu budynku
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub równoznacznego, a jedynie stwierdza należyte
wykonanie wymienionych w nim prac.
Zamawiający oceniając uzyskane wyjaśnienia, zasadnie uznał,że oświadczenie zawarte w
wykazie odwołującego, jak i w treści referencji jest niezgodne z rzeczywistością- budynek
przy ul. Myczkowskiego w Brzegu o wymaganych przez zamawiającego cechach i
parametrach nie został zrealizowany. Nie budzi teżwątpliwości,że stan realizacji budynku
nie odpowiada wymaganiom ustalonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła,że nie mażadnych przeszkód ku temu, by wykonawcy wykazywali wymagane
doświadczenie na podstawie kilku umów łączących ich z inwestorem i dotyczących realizacji
jednej inwestycji. Odwołujący mógłby na podstawie kilku umów wykazaćspełnianie warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i
ile składałyby sięone na realizacjębudynku, o cechach i parametrach wymaganych przez
zamawiającego , a który odwołujący wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Trudno jest uznać,że wykonanie budynku ma miejsce w sytuacji, gdy w ramach ocieplenia
budynkuściany pokryte zostały jedynie częściowo styropianem, z pominięciem struktury
elewacji, chyba,że co innego wynika z projektu. Odwołujący nie przedstawił projektu, mimoże mógł i powinien był to uczynić, skoro zgodnie z art. 647 k.c. wykonanie umowy o roboty
budowlane przez wykonawcęsprowadza siędo oddania obiektu zgodnego z projektem, a
odwołujący twierdził,że budynek w Brzegu został przez niego wykonany.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 Pzp katalog dowodów które mogąpowoływaćstrony na poparcie
swoich twierdzeńlub dla odparcia stanowisk przeciwnika nie ma charakteru zamkniętego.
Nie można zatem a priori odmówićmocy dowodowejżadnemu ześrodków dowodowych
powoływanych przez strony w czasie postępowania odwoławczego.
Art. 190 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba ocenia wiarygodnośći moc dowodów według własnego
przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego.
Izba na podstawie oceny powołanych dowodów oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i
pełnomocników uznała,że odwołujący w wykazie wykonanych robót budowlanych złożył
nieprawdziwe informacje - budynek przy ul. Myczkowskiego w Brzegu nie został ukończony.
Odwołujący wykonał częśćprac, które zostały odebrane przez zamawiającego. Jednak
wbrew wymaganiu specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz będącemu odpowiedzią
na nie oświadczeniu odwołującego zawartemu w wykazie robót budowlanych, budynek nie
został zrealizowany - ukończony.
Spełniona została zatem pierwsza z przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy,
który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
postępowania.
Nieprawdziwe informacje złożone przez odwołującego mogąmiećwpływ na wynik
postępowania. Gdyby bowiem zamawiający uznał oświadczenie odwołującego za
prawdziwe, odwołujący spełniłby warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegałby
badaniu i ocenie. Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną. Cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert, zatem oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejszą.
Izba uznała,że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mogące lub mające wpływ na
wynik postępowania. Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania uniemożliwia zastosowanie przez zamawiającego trybu wskazanego w art. 26
ust. 3 Pzp. Zatem wskazanie przez odwołującego na etapie udzielania wyjaśnieńinnych
robót budowlanych, które hipotetycznie mogłyby spełnićwymagania zamawiającego, nie
może odnieśćzamierzonego skutku.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi samoistnąprzesłankęwykluczenia. Tryb uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów stosowany byćmoże jedynie w celu umożliwienia wykonawcom
spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia uchybieńuniemożliwiających
wykazanie, ze stan ten istniał w dniu składania ofert lub wniosków. Wżadnym razie art. 26
ust. 3 Pzp nie stosuje siędla zastąpienia informacji nieprawdziwych mających wpływ na
wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi.
Sanacja nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na wynik postępowania jest
niedopuszczalna.
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wyłączenia w razie zaistnienia
zawartych w nim przesłanek - możliwości stosowania art. 26 ust. 3 Pzp potwierdzona
została w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia, zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Brak jest podstaw do zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika jedynie na podstawie norm przepisanych. Zgodnie z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) wynagrodzenie
pełnomocnika stanowiące koszt strony, może byćzasadzone w kwocie nie wyższej niż3.600
zł i wyłącznie na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:...................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża LKJ-BUD Spółkęz ograniczonąodpowiedzialnościąw
Stęszewie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez LKJ-BUD Spółkęz
ograniczonąodpowiedzialnościąw Stęszewie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……….……………
Sygn. akt: KIO 801/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Gospodarki Mieszkaniowej - Towarzystwo Budownictwa Społecznego
sp. z o.o. z w Jelczu-Laskowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych (TBS-6 i TBS-7) w zabudowie
bliźniaczej z wbudowanymi usługami, wraz z budowąurządzeńi instalacji, przyłączy,
parkingu, chodników oraz zagospodarowaniem terenów zielonych na działce nr 10/42 AM-34
przy al. Wolności w Jelczu-Laskowicach.
13 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował wynikach postępowania. Wykonawca - LKJ-BUD
sp. z o.o. w Stęszewie wniósł odwołanie, wobec czynności wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 kwietnia 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - przez jego zastosowanie, w sytuacji, w której wszystkie
informacje podane przez odwołującego w postępowaniu były prawdziwe;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - przez jego zastosowanie, w sytuacji, w której zamawiający
nie udowodnił Odwołującemu, aby ten przedstawił informacje nieprawdziwe;
3) art. 7 ust. 1 Pzp - przez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, w sposób który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji;
4) art. 91 ust. 1 Pzp - przez dokonanie wyboru oferty, która przy założeniu
bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia nie była ofertąnajkorzystniejszą;
Wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne
badanie i ocenęofert oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że zamawiający opisując warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykonania budynku o
wymaganej kubaturze i wartości, potwierdzonego oświadczeniem inwestora lub stosownego
organu administracyjnego, nie wymagał wykonania prac określonego rodzaju lub zakresu.
Ocenił,że spełnił wymagania zamawiającego. Wskazał,że został wezwany do złożenia
wyjaśnieńtreści oferty jednak bez sprecyzowania zakresu oczekiwanych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł,że zamawiający działał w wyniku pisma Spółdzielni Rzemieślniczej
Wielobranżowej - SRW wŚrodzieŚląskiej - wykonawcy którego ofertęuznał następnie za
najkorzystniejszą- oraz po przeprowadzeniu nieokreślonego postępowania wyjaśniającego.
Wskazał,że udzielił wyjaśnień, w ramach których wskazał,że inwestycja realizowana przez
IBD Liberty Park sp. z o.o. sp. k. obejmuje całe osiedle budynków wielorodzinnych,
wielokondygnacyjnych, mieszkalnych i usługowo-mieszkalnych, a w jej ramach wykonał jako
generalny wykonawca jeden z budynków wielorodzinnych, wielokondygnacyjny o
spełniającej wymagania kubaturze, przedłożył teżumowę, harmonogram robót oraz protokół
odbioru końcowego. Odwołujący wyjaśnił,że wykonywanym przez niego budynku nie
położono jedynie struktury na ocieplenie, a to z uwagi na fakt,że nie przewidywała tego
umowa z inwestorem. Położenie struktury na ocieplenie budynku realizowane jest na
podstawie odrębnej umowy zawartej z IBD Liberty Park sp. z o.o. sp. k., którąrównież
przedłożył. Odwołujący wskazał,że nawet gdyby uznać,że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wymaga, aby wykonane przez nich budynki miały oprócz ocieplenia także
wykonanąstrukturęna ociepleniu, to uznaćnależy,że zapis taki byłby co najmniej
nieprecyzyjny. Argumentował,że wówczas zamawiający winien wezwaćgo w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 Pzp do złożenia odpowiednio dokumentów lub wyjaśnień. Odwołujący podniósł,
iżnie oświadczył,że wykonał strukturęna ociepleniu budynku, a nawet gdyby takie
oświadczenie złożył, to wprawdzie byłoby ono nieprawdziwe, ale nie mogłoby byćpodstawą
do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa - SRW wŚrodzieŚląskiej przystąpiła do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania, wskazując,że prace dotyczące budynku wskazanego przez
odwołującego nie zostały zakończone – ocieplenie budynku nie zostało wykonane w całości,
a prace dotyczące zagospodarowania terenu nawet nie zostały rozpoczęte, co uwidocznione
zostało na dołączonych zdjęciach i wydrukach ze stron internetowych inwestora.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 7 marca
2011 r. pod pozycją37316.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w pkt III.3.2.
ogłoszenia o zamówieniu ustalił warunek posiadania wiedzy i doświadczenia wymagając
wykazania, iżw ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonawca zrealizował jako generalny wykonawca minimum jedno zamówienie
w zakresie budowy wielorodzinnych, wielokondygnacyjnych budynków mieszkalnych lub
mieszkalno - usługowych w technologii tradycyjnej o kubaturze nie mniejszej niż6 400 m
3
i
wartości nie mniejszej niż3 300 000 zł netto, udokumentowane pisemnym potwierdzeniem
inwestora lub uprawnionego organu administracyjnego o jego wykonaniu zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i w umownym terminie (specyfikacja istotnych warunków
zamówienia str. 4 oraz ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
W celu wykazania spełniania przywołanego warunku wykonawcy zobowiązani zostali do
złożenia stosownego wykazu oraz załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie robót budowlanych (pkt. VI.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia str.
4 oraz pkt. III.4.1.ogłoszenia o zamówieniu w aktach sprawy).
Izba uznała za całkowicie chybiony pogląd odwołującego,że wymagania zamawiającego
dotycząwyłącznie wartości i kubatury budynku. Przeciwnie, zamawiający w sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości wymagał zrealizowania budynku w charakterze generalnego
wykonawcy, czyli wykazania sięprzez wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jedynie ukończonymi robotami budowlanymi, których przedmiotem był
wielorodzinny, wielokondygnacyjny budynek mieszkalny lub mieszkalno – usługowy
wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie umownym.
Dostrzec należy,że § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane, pozwala na wykazanie się
wyłącznie wykonanymi robotami budowlanymi. Inaczej stanowi odnoszący siędo dostaw lub
usług § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia pozwalający na wykazanie wymaganych wiedzy i
doświadczenia na podstawie dostaw lub usług będących w trakcie realizacji z zastrzeżeniem,że mająone charakter okresowy lub ciągły.
Art. 647 k.c. stanowi,że przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z wymaganiem wynikającym z art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa
budowlanego przed przystąpieniem do użytkowania wielokondygnacyjnych budynków
mieszkalnych lub mieszkalno – usługowych należy uzyskaćpozwolenie na użytkowanie.
Zamawiający odpowiednio do powyższych przepisów i stosownie do ustalonego warunki
udziału w postępowaniu wymagał w specyfikacji potwierdzenie wykonania budynku zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i w terminie umownym przez złożenie oświadczenia inwestora
lub uprawnionego organu administracyjnego.
Zamawiający jest uprawniony do tego, aby swoje wymagania w stosunku do wykonawców
opisaćw ten sposób,że wymaga wykazania części robót budowlanych wchodzących w
skład wykonania obiektu budowlanego – budynku wielorodzinnego, jeśli uzna,że jest to
wystarczające dla wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Winno to jednak wynikaćwprost z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w okolicznościach sprawy nie miało
miejsca.
Odwołujący wraz z ofertązłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym została
wskazana jedna robota „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Brzegu przy ul.
Myczkowskiego" o wartości 4.000.000,00zł wykonywana w okresie IX.2009r.-XII.2010r. na
rzecz IBD Liberty Park sp. z o. o. z siedzibąw Oleśnicy (str. 5 oferty).
Kubatura, wartośćoraz wykonanie robót w wymaganym okresie nie sąsporne. Kwestią
spornąjest zakończenie realizacji budynku przez odwołującego.
Wraz z wykazem odwołujący złożył referencjęz dnia 4 stycznia 2011r. wystawionąprzez IBD
Liberty Park sp. z o. o. (str. 6 oferty). Referencja wskazuje zakres wykonanych robót, w tym
m. in. ocieplenie budynku, szereg innych prac ogólnobudowlanych oraz zagospodarowanie
terenu. Zawiera równieżstwierdzenie,że zakres prac został wykonany zgodnie z
dokumentacjątechnicznąi ustalonym harmonogramem.
Przystępujący w piśmie z 1 kwietnia 2011 r., oświadczył,że wskazany przez odwołującego
budynek nie został ukończony, co poparł wykonanymi przez siebie zdjęciami z placu budowy
(w aktach sprawy) wykonanymi po terminie składania ofert, których prawdziwośćnie została
zakwestionowana przez odwołującego w czasie rozprawy.
Zamawiający powziął wątpliwość, co do prawdziwości informacji złożonych przez
odwołującego i powołując sięna art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień(pismo z 4 kwietnia 2011r. w aktach sprawy). Wskazał w treści wezwania,że z
poczynionych przez niego ustaleń(zdjęcia z placu budowy, rozmowa z inwestorem) wynika,
budowa budynku nie została jeszcze zakończona, gdyżprace budowlane na dzieńotwarcia
ofert jeszcze trwały, podczas gdy w specyfikacji zawarte zostało oczekiwanie
zrealizowanego zamówienia.
Nie może ostaćsiępogląd odwołującego,że treśćwezwania była niejednoznaczna.
Zamawiający błędnie przywołał jedynie podstawęprawnąswego działania – art.87 ust. 1 Pzp
zamiast art. 26 ust. 4 Pzp, jednak precyzyjnie wskazał przyczynę, dla którejżąda wyjaśnieńi
podał ich oczekiwany zakres.
W odpowiedzi z 7 kwietnia 2010r. odwołujący potwierdził, w ocenie Izby, iżw wykazie
złożonym wraz z ofertąwskazany został budynek, który nie został ukończony. Powołał
bowiem dwie umowy łączące go z inwestorem (w aktach sprawy) jednąz 23 marca 2010r.
dotyczącą„wykonania robót budowlanych w celu wybudowania budynku wielorodzinnego w
Brzegu przy ul. Myczkowskiego” wraz protokołem odbioru oraz umowęz z 21 lutego 2011 r.
dotyczącą
wykonania
struktury
–
elewacji
na
budynku
wielorodzinnym
oraz
zagospodarowanie terenu w Brzegu przy ul. Myczkowskiego”, która nie została jeszcze
wykonana. Nie można pominąć,że tak treśćumowy z 23 marca 2010r. jak i załączone do
dokumenty wżaden sposób nie wskazująna zakres wykonanych prac.
Ustalenia poczynione na podstawie przywołanych dokumentów sąspójne ze stanem
uwidocznionym na załączonych przez przystępującego zdjęciach, przedstawiających m.in.
ocieplanieścian budynku za pomocąstyropianu, oraz z informacjami zawartymi na stronie
internetowej inwestora powołanymi przy przystąpieniu. Odwołujący nie podniósł, iż
prezentująone stan inny, niżistniejący w okresie przypadającym po terminie składania ofert.
Fakt nie ukończenia budynku wynika równieżz treści referencji, złożonych wraz z ofertą
która, wbrew twierdzeniom odwołania, nie zawiera stwierdzenia, o wykonaniu budynku
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub równoznacznego, a jedynie stwierdza należyte
wykonanie wymienionych w nim prac.
Zamawiający oceniając uzyskane wyjaśnienia, zasadnie uznał,że oświadczenie zawarte w
wykazie odwołującego, jak i w treści referencji jest niezgodne z rzeczywistością- budynek
przy ul. Myczkowskiego w Brzegu o wymaganych przez zamawiającego cechach i
parametrach nie został zrealizowany. Nie budzi teżwątpliwości,że stan realizacji budynku
nie odpowiada wymaganiom ustalonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła,że nie mażadnych przeszkód ku temu, by wykonawcy wykazywali wymagane
doświadczenie na podstawie kilku umów łączących ich z inwestorem i dotyczących realizacji
jednej inwestycji. Odwołujący mógłby na podstawie kilku umów wykazaćspełnianie warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i
ile składałyby sięone na realizacjębudynku, o cechach i parametrach wymaganych przez
zamawiającego , a który odwołujący wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Trudno jest uznać,że wykonanie budynku ma miejsce w sytuacji, gdy w ramach ocieplenia
budynkuściany pokryte zostały jedynie częściowo styropianem, z pominięciem struktury
elewacji, chyba,że co innego wynika z projektu. Odwołujący nie przedstawił projektu, mimoże mógł i powinien był to uczynić, skoro zgodnie z art. 647 k.c. wykonanie umowy o roboty
budowlane przez wykonawcęsprowadza siędo oddania obiektu zgodnego z projektem, a
odwołujący twierdził,że budynek w Brzegu został przez niego wykonany.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 Pzp katalog dowodów które mogąpowoływaćstrony na poparcie
swoich twierdzeńlub dla odparcia stanowisk przeciwnika nie ma charakteru zamkniętego.
Nie można zatem a priori odmówićmocy dowodowejżadnemu ześrodków dowodowych
powoływanych przez strony w czasie postępowania odwoławczego.
Art. 190 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba ocenia wiarygodnośći moc dowodów według własnego
przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego.
Izba na podstawie oceny powołanych dowodów oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i
pełnomocników uznała,że odwołujący w wykazie wykonanych robót budowlanych złożył
nieprawdziwe informacje - budynek przy ul. Myczkowskiego w Brzegu nie został ukończony.
Odwołujący wykonał częśćprac, które zostały odebrane przez zamawiającego. Jednak
wbrew wymaganiu specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz będącemu odpowiedzią
na nie oświadczeniu odwołującego zawartemu w wykazie robót budowlanych, budynek nie
został zrealizowany - ukończony.
Spełniona została zatem pierwsza z przesłanek zawartych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy,
który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na wynik
postępowania.
Nieprawdziwe informacje złożone przez odwołującego mogąmiećwpływ na wynik
postępowania. Gdyby bowiem zamawiający uznał oświadczenie odwołującego za
prawdziwe, odwołujący spełniłby warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegałby
badaniu i ocenie. Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną. Cena stanowi jedyne kryterium
oceny ofert, zatem oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejszą.
Izba uznała,że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mogące lub mające wpływ na
wynik postępowania. Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania uniemożliwia zastosowanie przez zamawiającego trybu wskazanego w art. 26
ust. 3 Pzp. Zatem wskazanie przez odwołującego na etapie udzielania wyjaśnieńinnych
robót budowlanych, które hipotetycznie mogłyby spełnićwymagania zamawiającego, nie
może odnieśćzamierzonego skutku.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi samoistnąprzesłankęwykluczenia. Tryb uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów stosowany byćmoże jedynie w celu umożliwienia wykonawcom
spełniającym warunki udziału w postępowaniu usunięcia uchybieńuniemożliwiających
wykazanie, ze stan ten istniał w dniu składania ofert lub wniosków. Wżadnym razie art. 26
ust. 3 Pzp nie stosuje siędla zastąpienia informacji nieprawdziwych mających wpływ na
wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi.
Sanacja nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na wynik postępowania jest
niedopuszczalna.
Prezentowana wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wyłączenia w razie zaistnienia
zawartych w nim przesłanek - możliwości stosowania art. 26 ust. 3 Pzp potwierdzona
została w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia, zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Brak jest podstaw do zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika jedynie na podstawie norm przepisanych. Zgodnie z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) wynagrodzenie
pełnomocnika stanowiące koszt strony, może byćzasadzone w kwocie nie wyższej niż3.600
zł i wyłącznie na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:...................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
