eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2011Sygn. akt: KIO 788/11
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-28
rok: 2011
sygnatury akt.:

KIO 788/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez
wykonawcęKOPEX S..A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój,


przy udziale wykonawcy FAMUR Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej
56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez KOPEX S..A.,
ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój
na rzecz KOPEX S..A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice kwotę18 600
zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: …………………..……



Sygn. akt: KIO 788/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa
fabrycznie nowego zmechanizowanego kompleksuścianowego wraz z niezbędnym wyposażeniem
dla potrzeb JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Zofiówka". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 252-388368 w dniu 29
grudnia 2010 r.
W dniu 6 kwietnia 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez FAMUR Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach.
Wykonawca KOPEX S.A. z siedzibąw Katowicach wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej Pzp, w tym:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAMUR Sp. z o.o.
pomimo,że jej treśćjest niezgodna z przepisami ustawy Pzp oraz nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp.
z o.o. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimoże jej treśćnie odpowiada
treści
siwz,
poprzez
zaoferowanie
kombajnu
nieodpowiadającego
wymaganiom
zamawiającego, niewystarczającej ilości pilotów kablowych oraz przyjęcie do obliczeń
niezgodnej z wymaganiami zamawiającego roboczej prędkości posuwu kombajnu;
3) art. 87 ust. 1 Pzp, przez bezprawne i bezzasadne dokonanie zmian w ofercie na skutek
wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty;
4) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2010 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogąbyćskładane, przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy FAMUR Sp. z o.o.
pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. pomimo, iżwykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia;
6) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp. z o.o. pomimo,
że oferta została złożona przez wykonawcę, który winien byćwykluczony z postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
7) art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty,
której treśćnie odpowiada treści siwz oraz zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, który
podlega wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz,
w konsekwencji wykluczenia FAMUR Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także
powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w rozdziale IX pkt B siwz (z uwzględnieniem zmian z dnia 4 lutego 2011 r.) na
potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał: „posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie wykonanej dostawy lub dostaw co najmniej dwóch kompletów urządzeń
wchodzących w skład kompleksuścianowego dla podziemnych zakładów górniczych wydobywających
węgiel kamienny, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Pod pojęciem dostawy kompletu urządzeń
zamawiający rozumie jednorazowądostawęcałego kompleksuścianowego lub osobnądostawę
urządzeńwchodzących w skład kompleksuścianowego, tj. min.:
a) przenośnik zgrzebłowyścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika min. 850
mm wraz z kruszarkąścianową,
b) kombajnścianowy o górnym zakresie urabiania min. 4,0 m,
c) komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej do pracy
w wyrobiskachścianowych o wysokości powyżej 2,4 m,
d) zmechanizowany kompleks podścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika
min. 1000 mm, kruszarka kęsów oraz układ przekładkowy umożliwiający przebudowęcałego
kompleksu podścianowego".
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w wykazie wykonanych zamówień, potwierdzających
spełnianie warunku opisanego w pkt. B.1. siwz wskazał w pkt 1 wykonanie dostawy urządzeńniskiego
kompleksuścianowego dla KHW KWK Murcki Staszic. Jednak ani w tabeli ani w referencjach
przedstawionych na tronie 52 oferty nie wykazał,że kompleks ten składał sięze wszystkich
wymaganych urządzeń(brak kruszarkiścianowej) orazże urządzenia te cechująsięwymaganymi
szerokościami przenośników i górnym zakresem urabiania kombajnu. Kompleks ten był przeznaczony
dościan niskich, jego parametry, zwłaszcza w przypadku kombajnu (wymagany zasięg min. 4 m) nie
odpowiadająwymaganiom zamawiającego.

W pkt 2 tabeli Wykazu FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawęurządzenia wysokiego kompleksuścianowego, który został dostarczony przez podmiot udostępniający zasoby – Polskie Maszyny
Górnicze S.A. W tabeli nie wykazano wymaganych parametrów, a złożone referencje nie potwierdzają
dostawy kruszarkiścianowej oraz układu przekładkowego przenośnika podścianowego.
Obie powyżej wskazane dostawy nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. dostarczenia całego kompleksuścianowego zgodnego z wymaganiami
zamawiającego.
Dodatkowo, w tabeli „Wykaz wykonanych zamówień” na potwierdzenie spełniania warunku
opisanego w pkt. B.1.a siwz - przenośnik zgrzebłowyścianowy wraz z kruszarkąścianową- FAMUR
Sp. z o.o. w pkt 18 wykazał dostawęprzenośnika zgrzebłowegościanowego PZS 950 wraz
z kruszarkąścianową. Dostawa została zrealizowana dla Becker-Warkop Sp. z o.o. w dniu 25 lutego
2011 r., która to firma jest producentem maszyn i urządzeńdla górnictwa. Dostawa ta nie była więc
zrealizowana dla „podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny”, stąd
referencje wystawione przez Becker-Warkop Sp. z o.o. nie potwierdzająspełniania warunku.
Ponadto, w pkt 16 Wykazu wykonanych dostaw (warunek opisany w pkt. B.1.d siwz -
zmechanizowany kompleks podścianowy – FAMUR Sp. z o.o. poinformował, iżw zakres wykonanej
dostawy wchodziły: przenośnik podścianowy PPZ-1000 wraz z najazdowąstacjązwrotnąUPZP oraz
kruszarką. Dostawa została zrealizowana dla firmy Polskie Maszyny Górnicze S.A. nie zaśdla
„podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny”. Co więcej, referencje
wystawione przez Polskie Maszyny Górnicze nie obejmująwymaganego układu przekładkowego,
a sam wykonawca w wykazie w pkt. 16 nie wpisał tego elementu. Stąd należy uznać,że wykonana
dostawa nie obejmowała w całości wymaganych urządzeńi dlatego nie potwierdza spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał także, iżsam zamawiający uznał wykaz dostaw i załączone referencje za
niepotwierdzające wymaganej wiedzy i doświadczenia, dlatego pismem z dnia 23 marca 2011 r.
wezwał wykonawcędo wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi wykonawca FAMUR
Sp. z o.o. podał jedynie, iżw ofercie załączył cyt. „dokumenty, z których wynika, iżzamówienia zostały
wykonane należycie. Dokumenty te w pełni potwierdzająspełnienie warunku udziału w postępowaniu
postawionych w SIWZ przez Zamawiającego". FAMUR Sp. z o.o. nie odniósł sięw ogóle do kwestii
podkreślonych w wezwaniu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić,że wykonawca FAMUR
Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania warunku dotyczącego
posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podniósł, iżoferta wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w siwz w rozdziale VI Specyfikacji technicznej w pkt. 6 wymagał zaoferowania

kombajnuścianowego z osłonami odociosowymi zamkniętymi - o wysokości max. 1850 mm. FAMUR
w ofercie oznaczył wysokośćkombajnu jako 1850 mm, zaśna rysunku będącym częściąoferty (str. 89)
wskazał,że wysokośćta wynosi 2000 mm. Na wezwanie zamawiającego - wyjaśnił zarówno w tabeli
z parametrami (str. 15 pkt 6), jak i na rysunku (str. 89),że wysokośćoferowanego kombajnu wynosi
2000 mm, co oznacza, ze zaoferował kombajn niezgodny z wymaganiami.
O ile na etapie oceny oferty sprzeczne dane mogły budzićwątpliwości, o tyle po złożeniu
wyjaśnienia, FAMUR Sp. z o.o. nie pozostawił wątpliwości,że oferuje kombajn niezgodny
z wymaganiami. Odwołujący wskazał, iżnie jest to mało istotny parametr, ponieważkoszty
opracowania konstrukcyjnego i wykonania kombajnu spełniającego wymagania (czyli dośćniskiego ale
mającego jednocześnie duży zasięg powyżej 5 m) sąznacznie wyższe od kombajnu niespełniającego
wymagań.
Ponadto, typ kombajnu, który oferuje FAMUR Sp. z o.o. zgodnie z informacjami ze strony
internetowej tej firmy, nie spełnia wymaganych innych parametrów (m.in. wysokości urabiania, mocy
silników w ramionach), co wskazuje,że wykonawca ten nie dysponował w momencie składania oferty
kombajnem o oferowanych parametrach.
Odwołujący wskazał jednocześnie,że wyjaśnienia oraz uzupełnienie treści oferty nie może
prowadzićdo zmian w ofercie. Zamawiający, w niniejszym przypadku, wezwał do wyjaśnienia
w zakresie liczby oferowanych pilotów kablowych. Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. zaoferował w pkt
VI.42.d dwa piloty, natomiast w wyniku wyjaśnienia oświadczył, iżoferuje cztery piloty. W ocenie
odwołującego, jest to niedozwolona zmiana oferty. Zamawiający w sposób bezprawny zaakceptował
dokonanie przez wykonawcęzmiany w ofercie.
Ponadto, w ofercie - pkt VII. 72 lit. b - FAMUR Sp. z o.o. wskazał,że przyjął do obliczeń
robocząprędkośćposuwu kombajnu jako 7 m/min, co jest niezgodne z wymaganiami siwz, gdyż
zamawiający oczekiwał, aby do obliczeńprzyjąćrobocząprędkośćposuwu kombajnu 10.0 m/min. Jest
to bardzo istotna (30%) różnica, bowiem przyjęcie 7 m/min zamiast 10.0 m/min skutkuje mniejszą
wydajnościąkompleksu, szczególnie obudowy zmechanizowanej. Zakładając mniejsząprędkość
w obliczeniach wykonawca mógł zaoferowaćgorsząi tańsząobudowę.
Zamawiający równieżi w tym zakresie zwrócił sięo uzupełnienie/wyjaśnienie treści oferty
i analogicznie, jak powyżej, wykonawca dokonał istotnej zmiany w treści oferty, oświadczając,że przedmiotowy parametr wynosi 10 m/min, a nie 7 m/min, jak zaoferował początkowo w ofercie. Jest
to niedopuszczalna zmiana treści oferty. Zamawiający nie miał prawa zaakceptowaćtakiej zmiany,
gdyżoferta podlegała odrzuceniu, jako nieodpowiadająca treści siwz.
Zdaniem odwołującego, zamawiający - nie odrzucając oferty złożonej przez FAMUR Sp. z o.o.
pomimo niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz oraz niezgodnąz ustawąPzp - naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał,że

tylko prawidłowe stosowanie przepisów ustawy Pzp pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz
zachowanie konkurencyjności postępowania.
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, którego oferta została
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, zgłosił w dniu 18 kwietnia 2011 r. swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący jest jednym z dwóch wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu i ubiegająsięo udzielenie zamówienia.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie FAMUR Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy FAMUR Sp. z o.o., pomimo iżwykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w pkt IX B.1 siwz określił sposób oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wymagał od wykonawców
„posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanej dostawy lub dostaw co najmniej dwóch
kompletów urządzeń, wchodzących w skład kompleksuścianowego dla podziemnych zakładów
górniczych wydobywających węgiel kamienny, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.” Zamawiający
zdefiniował przy tym pojęcie „dostawa kompletu urządzeń” wskazując,że chodzi o „jednorazową

dostawęcałego kompleksuścianowego lub osobnądostawęurządzeńwchodzących w skład
kompleksuścianowego, tj. min.:
e) przenośnik zgrzebłowyścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika min. 850
mm wraz z kruszarkąścianową,
f) kombajnścianowy o górnym zakresie urabiania min. 4,0 m,
g) komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej do pracy
w wyrobiskachścianowych o wysokości powyżej 2,4 m,
h) zmechanizowany kompleks podścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika
min. 1000 mm, kruszarka kęsów oraz układ przekładkowy umożliwiający przebudowęcałego
kompleksu podścianowego".
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie wykazu wykonanych dostaw według wzoru
określonego w załączniku nr 7 do siwz, w którym dla każdej z dostaw należało podaćm.in. szerokość
zewn. profilu rynny przenośnikaścianowego, górny zakres urabiania kombajnuścianowego, podziałkę
sekcji obudowy, szerokośćzewn. profilu rynny przenośnika podścianowego.
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w Wykazie wykonanych dostaw złożonym w ofercie
(str. 48) w celu potwierdzenia spełnianie warunku opisanego w pkt. B.1. siwz podał 18 pozycji.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy,że spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w odniesieniu
do wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. oceniał na podstawie pozycji 1 i 2 Wykazu wykonanych dostaw
złożonego na str. 48-50 oferty.
W pozycji 1 - dla wskazanej dostawy niskiego kompleksuścianowego dla KHW KWK Murcki
Staszic - wykonawca nie potwierdził spełnienia wymaganych parametrów, tj. aby w skład kompleksu
tego, odpowiednio do wymagania określonego w pkt B.1.h siwz, wchodziła kruszarkaścianowa, aniże dostarczone urządzenia cechująsięwymaganymi w siwz parametrami (szerokościami
przenośników i górnym zakresem urabiania kombajnu). Wymagane parametry nie zostały też
wskazane w referencjach przedstawionych na tronie 52 oferty (pismo Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. KWK „Murcki-Staszic” z dnia 8 lutego 2011 r.).
Natomiast w pkt 2 Wykazu FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawęwysokiego kompleksuścianowego, który został dostarczony przez podmiot udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby –
Polskie Maszyny Górnicze S.A. W tabeli w odniesieniu do tej pozycji wykonawca równieżnie wykazał
spełnienia wymaganych przez zamawiającego szczegółowych parametrów tych urządzeń. Złożone
w ofercie referencje także nie potwierdzająwykonania dostawy kruszarkiścianowej, ani układu
przekładkowego przenośnika podścianowego.
Obie powyżej omówione dostawy nie potwierdzajązatem spełniania warunku z pkt IX.B.1 siwz
wżadnym z wyszczególnionych przez zamawiającego wariantów dostaw.
Co prawda w pkt 18 Wykazu
wykonanych dostaw
FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę

przenośnika zgrzebłowegościanowego PZS 950 wraz z kruszarkąścianową, a zatem spełniającą
warunek co do przedmiotu dostawy, jednak dostawa ta nie została zrealizowana na rzecz
podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny lecz - dla Becker-Warkop Sp.
z o.o. tj. producenta maszyn i urządzeńdla górnictwa.
Równieżodnośnie dostawy wskazanej w pkt 16 Wykazu należy stwierdzić,że nie potwierdza
ona spełniania warunku opisanego w pkt. B.1. lit. d siwz (Zmechanizowany kompleks podścianowy).
Wykonawca wskazał,że w zakres tej dostawy wchodziły: przenośnik podścianowy PPZ-1000 wraz
z najazdowąstacjązwrotnąUPZP oraz kruszarką. Dostawa została zrealizowana dla firmy Polskie
Maszyny Górnicze S.A. czyli dla producenta urządzeńgórniczych, a nie dla podziemnych zakładów
górniczych wydobywających węgiel kamienny. Złożone referencje Polskich Maszyn Górniczych (str. 70
oferty, pismo z dnia 1 czerwca 2009 r.) nie potwierdzająwykonania dostawy wymaganego układu
przekładkowego. Wykonawca nie wpisał tego elementu w złożonym Wykazie. Powyższe pozwala
stanowczo i jednoznacznie stwierdzić,że wykonana dostawa nie obejmowała w całości wymaganych
w siwz urządzeń. W związku z powyższym należało uznać,że wykonawca FAMUR Sp. z o.o. składają
dokumenty w ofercie nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, określonego w siwz.
Zamawiający słusznie uznał zatem w toku badania i oceny ofert,że wykaz dostaw i załączone
referencje nie potwierdzająwymaganej wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia 23 marca 2011 r.
wezwał wykonawcęFAMUR Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu
i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, opisując bardzo szczegółowo powyżej
wskazane braki w złożonych dokumentach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył
jedynie oświadczenie,że w ofercie załączył cyt. „dokumenty, z których wynika, iżzamówienia zostały
wykonane należycie. Dokumenty te w pełni potwierdzająspełnienie warunków udziału w postępowaniu
postawionych w SIWZ przez Zamawiającego". Wykonawca nie odniósł sięw ogóle do kwestii
opisanych przez zamawiającego w wezwaniu i nie złożył wymaganego uzupełnionego Wykazu dostaw
w określonym w wezwaniu zakresie. Złożył jedynie Protokół kompletnej dostawy kruszarki z dnia
4 lutego 2010 r. dla PKW S.A. ZG „Janina”, który jednak potwierdza tylko,że dostawa została
wykonana, a nie potwierdza należytego wykonania tej dostawy.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić,że wykonawca FAMUR Sp. z o.o. nie wykazał,że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na wyczerpanie procedury określonej w art. 26
ust. 3 Pzp w powyższym zakresie wykonawca nie może byćponownie wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, a zatem podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz pkt IX.B.1 siwz. Stosownie do
art. 24 ust. 4 Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Izba stwierdziła,że potwierdził siętakże zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp.

z o.o., której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek
zaoferowania kombajnu nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego w zakresie maksymalnej
wysokości, zaoferowania niewystarczającej ilości pilotów kablowych oraz przyjęcia do obliczeń
niezgodnej z wymaganiami siwz roboczej prędkości posuwu kombajnu. Izba stwierdziła także,że na
skutek dokonanego wyjaśnienia treści oferty nastąpiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, przez dokonanie
przez FAMUR Sp. z o.o. niedozwolonych istotnych zmian w treści złożonej oferty oraz zaakceptowanie
tych zmian przez zamawiającego.
Podkreślićtrzeba,że niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz ma miejsce w szczególności
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia. Treśćoferty jest zobowiązaniem wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na
rzecz zamawiającego na warunkach określonych w siwz, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jeżeli niezgodnośćtreści oferty z siwz nie może zostać
poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Niezgodnośćtreści oferty
z treściąsiwz powinna podlegaćocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c.,
czyli jako niezgodnośćtreści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w siwz w rozdziale VI. Specyfikacji technicznej w pkt. 6 wymagał zaoferowania
kombajnuścianowego z osłonami odociosowymi zamkniętymi o wys. max 1850 mm.
Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w złożonej ofercie (str. 15, załącznik nr 3 do siwz, pkt. 6 tabeli)
oznaczył wysokośćtego kombajnu jako 1850 mm, natomiast na załączonym rysunku (str. 89 oferty)
wskazał wysokość2000 mm. W celu wyjaśnienia tej sprzeczności w treści oferty wykonawca został
wezwany przez zamawiającego pismem z dnia 23 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień. Wykonawca
potwierdził w załączonym do pisma z dnia 4 kwietnia 2011 r. uzupełnionym załączniku nr 3 do siwz (pkt
6, str. 15) oraz na rysunku (str. 89),że wysokośćzaoferowanego kombajnu wynosi 2000 mm, a zatemże jest wyższa niżdopuszczona przez zamawiającego w siwz.. Powyższe oznacza,że wykonawca
jednoznacznie potwierdził,że zaoferował kombajn niezgodny z wymaganiami. Wbrew temu
oświadczeniu zamawiający bezpodstawnie uznał,że oferta złożona przez FAMUR Sp. z o.o.
odpowiada wymaganiu co do wysokości kombajnu. Uznanie to prowadzi faktycznie do
niedopuszczalnej zmiany istotnego elementu treści oferty co do przedmiotu zamówienia .
Izba zważyła przy tym, iżfakt,że materiały informacyjne potwierdzająmożliwośćzaoferowania

kombajnu o wymaganej wysokości, nie dowodzi,że taki właśnie kombajn został zaoferowany wobec
złożenia przez wykonawcęjednoznacznego oświadczenia w powyższym zakresie.
Oferta wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. nie odpowiada także wymaganiu określonemu w pkt VI.
42 d załącznika nr 3 do siwz. Wykonawca w ofercie zaoferował 2 szt. pilotów kablowych, podczas gdy
zamawiający wymagał w siwz odpowiednio - 4 szt. Na skutek wezwania do wyjaśnienia (pismo z dnia
23 marca 2011 r.) w powyższym zakresie FAMUR Sp. z o.o. złożył oświadczenie (załącznik do pisma z
dnia 4 kwietnia 2011 r. – załącznik nr 3 do siwz), iżoferuje 4 piloty. W ocenie Izby jest to jednak
niedozwolona zmiana treści oferty, której jednoznacznie zakazuje przepis art. 87 ust. 1 Pzp. Stosownie
do brzmienia art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzićdo istotnych zmian
w złożonej ofercie, co w tym przypadku nastąpiło. Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem zamawiającego
przedstawionym na rozprawie, iżniezgodnośćtreści oferty z siwz w powyższym zakresie jest nieistotna
i podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba stwierdziła,że zamawiający nie
dokonał de facto poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w powyższym zakresie lecz
zaakceptował jedynie dokonanąprzez wykonawcęzmianęw ofercie na podstawie złożonego
oświadczenia.
Ponadto, na stronie 21 oferty - pkt VII. 72 lit. b – wykonawca FAMUR Sp. z o.o. wskazał,że do
obliczeńprzyjął robocząprędkośćposuwu kombajnu jako 7 m/min, podczas gdy zamawiający
wymagał, aby do obliczeńprzyjąćrobocząprędkośćposuwu kombajnu - 10.0 m/min. Zamawiający
zgodził sięna rozprawie z odwołującym, iżpowyższy parametr ma istotne znaczenie, bowiem przyjęcie
do obliczeńprędkości 7 m/min zamiast 10 m/min skutkuje mniejsząwydajnościąkompleksu,
szczególnie obudowy zmechanizowanej. Zamawiający równieżi w tym zakresie zwrócił się
o uzupełnienie i wyjaśnienie treści oferty (pismo z dnia 23 marca 2011 r.). Wykonawca FAMUR Sp.
z o.o. w wyniku wyjaśnień(w uzupełnionym de facto załączniku nr 3 do siwz) dokonał istotnej
niedopuszczalnej zmiany w treści oferty, oświadczając,że przedmiotowy parametr wynosi 10 m/min
zamiast 7 m/min. Zamawiający równieżw tym przypadku zaakceptował dokonanąprzez wykonawcę
zmianęw złożonej ofercie, która w sposób bezprawny oraz sprzeczny z art. 87 ust. 1 Pzp doprowadziła
treśćzłożonej oferty do zgodności z wymaganiami siwz.
Podkreślićnależy,że powyższe niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego nie
mogąpodlegaćpoprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważbez dodatkowego oświadczenia
za strony wykonawcy, stanowiącego ingerencjęw treśćoferty złożonej w terminie składania ofert,
zamawiający nie miał jakichkolwiek przesłanek by uznać,że oferta potwierdza spełnianie tych
wymagań. Tym bardziej oferta w powyższym zakresie nie zawierała sprzeczności i niejasności,
a wobec tego nie powinna podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a w szczególności nie
mogła podlegaćuzupełnieniu w zakresie załącznika nr 3 do siwz „Charakterystyka techniczna
istotnych elementów przedmiotu zamówienia”, który stanowi bez wątpienia element treści oferty co do

oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie dokument potwierdzający spełnienie przez oferowany
przedmiot zamówienia wymagańzamawiającego, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. z 2010 r. nr
226, poz. 1817).
W związku z powyższym należało uznać,że oferta złożona przez FAMUR Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie, który nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła,że zamawiający, nie odrzucając oferty złożonej przez
FAMUR Sp. z o.o., pomimo niezgodności treści jego oferty z treściąsiwz oraz nie wykluczając
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej
wiedzy i doświadczenia, naruszył w konsekwencji zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem jedynie prawidłowe stosowanie przepisów ustawy
Pzp pozwala na zachowanie tej zasady w prowadzonym postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w oparciu
o zawartąw odwołaniu argumentację, uwzględniając brak przedstawienia przez odwołującego
dodatkowego uzasadnienia w powyższym zakresie.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, orzekając jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie