rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-05-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-05-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
- pełnomocnictwo
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 786/11
KIO 786/11
KIO 797/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 roku odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcęShanghai Electric Group Company
Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa
B. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcęDoosan Power Systems Limited
Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex
RH10 9AD, Wielka Brytania
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63
przy udziale:
A. wykonawcy Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business
Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
786/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM Power
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-124 Warszawa, Al. Jana
Pawła II nr 12, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka
Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego i KIO
797/11 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcęShanghai Electric Group Company
Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa
B. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcęDoosan Power Systems Limited
Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex
RH10 9AD, Wielka Brytania
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63
przy udziale:
A. wykonawcy Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business
Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
786/11 po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ALSTOM Power
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH,
ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-124 Warszawa, Al. Jana
Pawła II nr 12, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka
Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego i KIO
797/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcęShanghai Electric Group
Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa
B. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcęDoosan Power Systems
Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West
Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółce Akcyjnej, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63
unieważnienie czynności zakwalifikowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka
Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
do dalszego udziału w postępowaniu i wykluczenie ich z postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Shanghai Electric Group Company Limited, 30F,
8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa i PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Shanghai
Electric Group Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska
Republika Ludowa i Doosan Power Systems Limited Doosan House
Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD,
Wielka Brytania tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółki Akcyjnej,
97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 na rzecz Doosan Power Systems Limited
Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West
Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2001 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszym wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-400
Bełchatów, ul. 1 Maja 63 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowęnowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2004
roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami),
zwanej dalej ustawąPzp.
Sygn. akt: KIO 786/11
W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Shanghai Electric Group Company Limited
Chińska Republika Ludowa wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego
podjętych w toku postępowania polegających na:
1) bezprawnym wykluczeniu odwołującego sięz postępowania z powodu
niewykazania zdolności technicznej przez odwołującego się, pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej do takiego wykluczenia,
2) zaniechaniu uwzględnienia przy ocenie wniosków dokumentów przedstawionych
przez odwołującego sięwe wniosku, jak równieżw uzupełnieniu wniosku z dnia
12 marca 2011 roku,
3) bezprawnym przyjęciu,że dokumenty przedstawiony przez odwołującego sięnie
posiadajązawartej w nich literalnie treści i nie potwierdzająposiadania przez
odwołującego sięwiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia orazże sąw nieodpowiedniej formie.
Powyższym czynnościom odwołujący sięzarzucił:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezprawne
zastosowanie, polegające na wykluczeniu odwołującego sięz postępowania w wyniku
bezpodstawnego uznania, iżodwołujący sięnie wykazał spełnienia wszystkich warunków
udziału w postępowaniu, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia;
b)
naruszenie art. 26 ust. 2b poprzez jego błędnąwykładnięi dowolne przyjęcie,że
oświadczenia podmiotów trzecich, które udostępniająodwołującemu wiedzę, doświadczenie,
potencjał techniczny, przedłożone przez odwołującego nie zawierajątreści wymaganej przez
cytowany przepis ustawy Pzp i nie udowadniająfaktu zobowiązania siędo udzielenia takich
zasobów;
c)
Naruszenie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej
wykładni oświadczenia woli (zobowiązania siępodmiotów trzecich do udostępnienia
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego bez uwzględnienia celu i
zamiaru składającego oświadczenie woli, w oparciu o wyłącznie literalne brzmienie
oświadczenia);
d)
Naruszenie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817) (dalej
„Rozporządzenie"), które miało zastosowanie do przedmiotowego Postępowania w związku z
art. 26 ust. 2b PZP, poprzez błędnąwykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżOdwołujący
(działający w jego imieniu pełnomocnik) nie jest uprawniony do poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie działalności, dotyczących
podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
e)
Naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie udzielenie
uzasadnienia faktycznego, co do ewentualnej wadliwości pozostałych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zdolności technicznej określonej w pkt III 2.3. 1B
ogłoszenia.
Odwołujący sięwniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania;
b)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o której zamawiający poinformował odwołującego się
faxem w dniu 6 kwietnia 2011 roku, w postaci nadesłania informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i listy wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu, w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego sięz postępowania;
c)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny
złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania,
d)
nakazanie zamawiającemu pozytywnej oceny wniosku o dopuszczenie do
postępowania odwołującego sięi zaproszenie odwołującego siędo dalszych etapów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zamawiający zgodnie z ogłoszeniem z
dnia 20 października 2010 roku o wszczęciu postępowania (w dalszej części „Ogłoszenie")
wymagał od wykonawców, którzy zamierzali wziąćudział w postępowaniu, wykazaniem się
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej określonej w sekcji III 2.3. Ogłoszenia. O
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsiętylko ci wykonawcy, którzy na dzieńskładania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniająnastępujące warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; tj:
1.A). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres
przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego bloku energetycznego opalanego
węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto składającego się, co
najmniej z kotła, turbiny kondensacyjnej wraz z generatorem i układem wyprowadzenia
mocy, zamkniętego układu chłodzenia oraz instalacji zapewniających spełnienie norm
dotyczących emisji zanieczyszczeń, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;
lub łącznie:
1.B). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy
obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami pomocniczymi kotła, w tym
instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji zanieczyszczeń dla bloku
energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe
brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie
oraz
Wykażąsięwykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem
przynajmniej (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy obejmował minimum:
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji 1
(jednego) kompletnego turbozespołu wraz z generatorem i układem wyprowadzenia mocy
dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, w
okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie.
oraz
Wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy
obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu chłodzenia dla bloku
energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;
2). wykażą się posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne
oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem
wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych
praw autorskich dla tych technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie
obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych
(G PA).
Odwołujący sięw dniu 23 grudnia 2010 roku złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Następnie w dniu 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w ramach złożonego wniosku, w piśmie z dnia 23
lutego 2011 roku odwołujący sięwniósł o sprecyzowanie wezwania, w dniu 28 lutego 2011
roku zamawiający sprecyzował wezwanie
Na podstawie wezwania i sprecyzowania wezwania, odwołujący uzupełnił wniosek
składając uzupełnienie wraz z dodatkowymi dokumentami do wniosku. Odwołujący udzielił
wszelkich wymaganych wyjaśnień, jak równieżprzedłożył wszelkie wymagane dokumenty i
oświadczenia niezbędne do pozytywnej oceny jego wniosku.
Po dokonaniu oceny wniosku i uzupełnienia wniosku zamawiający pismem z dnia 6
kwietnia 2011 roku zawiadomił odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z postępowania i
wyjaśnieniami wykluczył odwołującego z postępowania na postawie art. 24 ust 2. pkt ustawy
Pzp uzasadniając, w odniesieniu do zarzutu zamawiającego, iż„Wykonawca w konsekwencji
[domniemanych] braków w dokumentacji złożonej wraz ze wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowania z dnia 23 grudnia 2010 r. (lub jak zdefiniowano oraz Pismem
zawierającym uzupełnienie wniosku oraz dodatkowe wyjaśnienia z dnia 12 marca 2011 r. nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Sekcji III.
2.3. punkt 1.A) lub 1.B) oraz punkt 2 Ogłoszenia -zdolnośćtechniczna".
Odwołujący sięzaprzeczył w całości powyższemu zarzutowi, jako bezzasadnemu i
wskazał, iżw całości wykazał spełnianie łącznego warunku opisanego w pkt. 1.B), oraz
warunku opisanego w pkt 2 ogłoszenia. Odwołujący po analizie uzasadnienia zawiadomienia
zamawiającego doszedł do wniosku,że zamawiający przy dokonywaniu oceny spełniania
warunków, nie wziął pod uwagęwszystkich przedłożonych przez odwołującego dokumentów
(w tym potwierdzających spełnianie warunków technicznych określonych w sekcji III 2.3.
punkt 1 B) akapit 1 i 2 tj. kotła wraz z układami pomocniczymi i turbozespołu wraz z
generatorem). Zamawiający odniósł sięi rozpatrzył jedynie złożone przez odwołującego
oświadczenia podmiotów trzecich złożonych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Na dowód spełniania warunku opisanego w pkt. 1.B) ogłoszenia, odwołujący wskazał,
iżdo złożonego wniosku, a wślad za nim złożonego uzupełnienia, załączył następujące
dokumenty:
I A. Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 - wykonanie
kotła wraz z układami pomocniczymi
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami
pomocniczymi kotła, w tym instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji
zanieczyszczeńdla bloku energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o
mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał m.in. na zamówienie zrealizowane w
Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 wykazu, załącznik nr 21 do uzupełnienia), gdzie pełnił on
funkcjęgłównego wykonawcy. W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia,
odwołujący sięprzedłożył referencje -świadectwo dopuszczenia do stosowania, wystawione
przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd (załącznik nr 3B do
uzupełnienia oraz str. 86 i 87 wniosku) oraz wyciągi z Raportów z badańwydajności,
zatwierdzone przez Xi An Thermal Research Institute Co. Ltd. w celu potwierdzenia
spełniania norm dotyczących emisji (załączniki nr 23 oraz 24 do uzupełnienia) - wobec czego
w sposób pełny i prawidłowy wykazał spełnianie powyższego warunku. Treśćtych
dokumentów jednoznacznie wskazuje, iżodwołujący w ramach kontraktu EPC (wykonanie
„pod klucz") „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawęna miejsce budowy,
instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana
elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swojądziałalnośćw grudniu 2009, a jej wyniki
sązadawalające". Takie sformułowanie w referencji jest zgodne z wymaganym przez
inwestora prawidłowym wykonaniem inwestycji, co jest równoznaczne z wykonaniem
zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zgodnie ze sztukąinżynierską
oraz zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W przeciwnym razie inwestor
wskazując w referencji równieżlistęwiększych zakresów dostaw nie potwierdziłby
odwołującemu (jedynemu podmiotowi odpowiedzialnemu przed inwestorem za wykonanie
całej inwestycji),że elektrownia została zbudowana, rozpoczęła swądziałalność, a wyniki są
zadawalające.
Ponadto z pierwszych stron załączników 23 i 24 dotyczących tejże inwestycji wynika,
wprost,że raporty dotyczące emisji zostały zatwierdzone, co oznacza,że instalacje spełniają
normy dotyczące zanieczyszczeń, nawet więcej, wynik emisji NOx 162mg/m3 jest ponad
dwukrotnie lepszy (niższy) od wymaganego 400mg/m3.
Powyżej cytowane dokumenty i oświadczenia odwołującego sąwystarczające do
stwierdzenia, iżodwołujący spełnia warunek okresowy w Sekcji III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 na
wykonanie kotła wraz z układami pomocniczymi. Odwołujący nie zna przyczyn, dla jakich
Zamawiający zignorował powyższe dokumenty przy ocenie Wniosku wraz z Uzasadnieniem.
II. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 2 - wykonanie
turbozespołu wraz z generatorem
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego turbozespołu wraz z
generatorem i układem wyprowadzenia mocy dla bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał na zamówienie
zrealizowane w Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 Wykazu, załącznik nr 21 do
Uzupełnienia), gdzie pełnił on funkcjęgłównego wykonawcy. Dokumentem potwierdzającym
wykonanie opisywanego zamówienia jest jak wyżej w pkt. I A -świadectwo dopuszczenia do
stosowania wystawione przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd
(strona 86 i 87 wniosku i załącznik 3B uzupełnienia), gdzie inwestor potwierdza,że
odwołujący: „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawęna miejsce budowy,
instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana
elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swojądziałalnośćw grudniu 2009, a jej wyniki
sązadawalające. W punktach 8 i 9 inwestor potwierdził parametry turbozespołu i generatora
oraz systemu wyprowadzania mocy - punkt 10 (ang. buster station), Odwołujący podtrzymuje
swojąargumentacjędotyczącąważności dokumentu wystawionego przez inwestora. Wobec
powyższego w sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego
warunku.
lII. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 3 - wykonanie
zamkniętego układu chłodzenia.
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu
chłodzenia dla bloku energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał
na:
a. zamówienie zrealizowane w Elektrowni Tianji (pozycja nr 7 Wykazu, załącznik nr 21 do
Uzupełnienia) przez spółkęShanghai Power Construction Engineering Co., przedstawiając
dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26
ust. 2b PZP przez wskazanąspółkę(załącznik 10A Uzupełnienia strona 122, 124, 125
Wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, odwołujący
przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla Shanghai Power Construction
Engineering Co przez spółkęShanghai Huai Coal and Electric Ltd. (załącznik nr 10B do
Uzupełnienia oraz str. 125 Wniosku).
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego podniósł,że: „Zdaniem
zamawiającego wykonawca nie udowodnił, ze będzie dysponował zasobami spółki Shanghai
Power Construction Engineering Co., na czas realizacji przedmiotu zamówienia
Zobowiązanie o takiej treści (...) nie dowodzi,że zasoby spółki Shanghai Power Construction
Engineering zostanąWykonawcy udostępnione" (strona 7 zawiadomienia Ad1.).
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżzamawiający nie zadał sobie trudu
dokładnego przeczytania treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak równieżdokonał
nieuprawnionej wykładni przepisu art. 26 ust. 2b. pomimo, iżjego jednoznacznątreść
zacytował w uzasadnieniu zawiadomienia:
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W ocenie odwołującego sięnie ulega wątpliwości, iżw celu wykazania udostępnienia
zasobów przez inne podmioty, wykonawca może przedstawićróżne dokumenty,
oświadczenia, z których wynika fakt przedstawienia wykonawcy do dyspozycji zasobów
podmiotu trzeciego, stąd jest to katalog otwarty. Co więcej ustawodawca wskazuje, również
wprost jeden ze sposobów udowodnienia zamawiającemu powyższej okoliczności poprzez -
przedstawienie pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wystarczające jest więc dla zadośćuczynienia dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP złożenie
takiego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca może składaćrównieżinne
dokumenty, z których wynikająpowyższe okoliczności, mogąbyćnimi umowy przedwstępne,
generalne, o współpracy etc. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie musi obligatoryjnie
powtarzaćsformułowania ustawowego. Może to byćto byćkażde oświadczenie podmiotu
trzeciego, z którego wynika intencja: zobowiązania sięudostępnienia wykonawcy zasobów
koniecznych do wykonania zamówienia przez okres wykonania zamówienia. Co więcej
zamawiający jest zobowiązany do badania pełnej treści takiego oświadczenia podmiotu
trzeciego całościowo, mając na uwadze cel, adresata i okoliczności, w jakich zostało ono
złożone, jeżeli zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości przy interpretacji takiego
oświadczenia.
Podmiot trzeci Shanghai Power Construction Engineering Co. (dalej „SPCE") złożył
oświadczenie (załącznik nr 10A uzupełnienia i strona 122 wniosku) w formie i treści
przedstawionej jako przykładowa w treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. SPCE złożył
oświadczenie w formie pisemnej, skierował je do wiadomości równieżzamawiającego,
przytoczył nazwępostępowania, oznaczył zakres swojej specjalizacji oraz literalnie
oświadczył,że zobowiązuje siędo: (i) wpierania Shanghai Electric Group Co. Ltd (SEC) w
procesie składania oferty na ww. projekt, (ii) udostępniania zasobów do dyspozycji SEC na
etapie przetargu, a następnie do następnie do negocjowania i podpisania umowy wraz z jej
wykonaniem, jeżeli dojdzie do skutku"
Zobowiązanie to jest konkretne, co więcej odpowiada literalnej treści przepisu art. 26
ust. 2b PZP oraz udostępnienie zasobów do dyspozycji SEC obejmuje okres nie tylko
postępowania, ale równieżwykonania zawartej z zamawiającym umowy, czyli na czas
realizacji zamówienia publicznego. Co więcej takie oświadczenie winno byćinterpretowane,
jako zobowiązanie przyszłego podwykonawcy do wykonania wyżej określonego zakresu
przedmiotu zamówienia, na co wskazuje dodatkowo oznaczenie zobowiązania „promesa
podwykonawcy". Ponadto odwołujący siędołączył dodatkowo drugie oświadczenie SPCE z
dnia 26 listopada 2010 roku, z którego treści równieżjednoznacznie wynika,że SPCE
zobowiązuje sięudzielićwsparcia przy składaniu oferty, pozostawićzasoby do dyspozycji
odwołującego przez całe postępowanie, jak równieżpodczas podpisania kontraktu,
wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania do eksploatacji
zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W
ostatnim akapicie tego oświadczenia zawarte jest zobowiązanie SPCE do wykonania tej
części zamówienia przez SPCE w charakterze podwykonawcy: „będziemy wspierać
Shanghai Electric Group Co. Ltd w ramach przedsięwzięcia jak równieżzapewnimy
powyższy zakres prac na warunkach preferencyjnych". Jest to jednoznaczne zobowiązanie
siępodmiotu trzeciego odpowiadające dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP.
Odwołujący dostarczył równieżzaświadczenie inwestora Shanghai Huai Coal and
Electric Ltd, który oświadcza,że SPCE wykonał zamknięty układ wody chłodzącej w
Elektrowni Tianji 2X600MW. Projekt ten przeszedł pomyślne próby eksploatacyjne, co jest
równoznaczne z faktem, iżzostał on wykonany prawidłowo zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończony, w przeciwnym razie nadzór budowlano techniczny nie
dopuściłby i nie wyraził zgody na rozpoczęcie eksploatacji bloków wraz z instalacjami mu
towarzyszącymi (załącznik 10B uzupełnienia i strona 124 wniosku). Wobec powyższego w
sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego warunku.
Pomimo,że oświadczenia i dokumenty określone w punkcie powyżej są
wystarczające dla wykazania spełnienia warunku określonego w Sekcji III 2.3 punkt 1B)
akapit 3, odwołujący dodatkowo przekazał zamawiającemu odpowiedniądokumentację
zamówienia zrealizowanego w Elektrowni Wangting (pozycja nr 6 Wykazu, załącznik nr 21
do Uzupełnienia) przez spółkęEast China Electric Power Design Institute, przedstawiając
dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26
ust. 2b PZP przez wskazanąspółkę(załącznik nr 14 do uzupełnienia oraz strona 119
wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący
przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla East China Electric Power Design
Institute przez spółkęShanghai Huadian Wangting Power Plant. (załącznik nr 9 do
uzupełnienia oraz str. 119 wniosku), co w stosunku do pkt. a. powyżej, stanowi dodatkowe,
aczkolwiek ponad normę, potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku. W
zaświadczeniu tym inwestor wskazuje,że elektrownia działa dobrze i bez przerwy. Należy
podkreślić,że gdyby zamówienie nie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, odpowiednie organy admmistracyjno-techniczne nie
udzieliłyby zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji bloku energetycznego.
Podmiot trzeci East China Electric Power Design Institute posługuje sięw obrocie prawnym
zamienne pełnąfirmą„China Power Engineering Consulting Group Corporation East China
Electric Power Design Institute" lub jest skróconąformądrugim członem firmy East China
Electric Power Design Institute.
W licencji na prowadzenie działalności podane jest pełne brzmienie firmy i jego kopia została
załączona do uzupełnienia - załącznik nr 16. Oświadczenie to zostało podpisane przez
uprawnionego do reprezentacji spółki reprezentanta prawnego Wang Liwei, ujawnionego w
licencji na prowadzenie działalności. Zarzut zamawiającego, iżoświadczenie i licencja na
prowadzenie działalności gospodarczej dotycządwóch różnych podmiotów jest wobec
powyższego chybiony i wynika prawdopodobnie z braku wiadomości, iżspółka ta może się
posługiwaćpełnąlub skróconąfirmąw obrocie prawnym.
A IV Spełnianie przez odwołującego warunku Sekcja III 2.3 punkt 2.
W Sekcji III 2.3. punkt 2 zamawiający postawił wykonawcom drugi wymóg związany ze
zdolnościątechniczną, zobowiązujący ich do wykazania się:
1 (i) posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz (ii)
technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem
wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych
praw autorskich dla tych technologii
albo
(2) posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych
Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).
Na stronie 11 ogłoszenia akapit 2) zamawiający dla spełnienia powyższego warunku
wymagał, aby wykonawca złożył:
„Oświadczenie własne wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowękotła na
parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowęturbozespołu na parametry
nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności
przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych technologii
albo
umowęlicencyjną/ Wyciąg z umowy licencyjnej (zawierającąco najmniej nazwy/adresy
stron umowy, zakres udzielanej licencji (w tym pola eksploatacji), zakres terytorialny
obowiązywania licencji, czas trwania licencji, potwierdzającąposiadanie licencji w
powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie
zamówieńrządowych (GPA)".
Równieżw tym zakresie każdy z wykonawców był uprawniony do wykazania tego warunku w
trybie art. 26 ust. 2b PZP (zgodnie z SekcjąVI.3 8 Ogłoszenia str. 13).
Odwołujący w zakresie posiadania Zdolności Technicznej:
a.
„własnej technologii na budowękotła na parametry nadkrytyczne" Odwołujący
przedłożył zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Boiler Works Ltd.
(„SBW") (załącznik nr 20 do uzupełnienia), gdzie spółka ta skierowała do wiadomości
zamawiającego oświadczenie, w którym jednoznacznie stwierdza,że „dysponuje technologią
bloków nadkrytycznych o mocy do 600MW oraz własnościąintelektualną", orazże „udziela
spółce wsparcia przy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu
Kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany przez nas do nowego bloku energetycznego
w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SBW w ostatnim akapicie oświadczenia, iżzłożył
zobowiązanie,że będzie w pełni wspieraćodwołującego w ramach przedsięwzięcia, jak i
dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
Dla spełnienia tego warunku, jak sam to wskazał zamawiający, wystarczające jest złożenie
odpowiedniego oświadczenia przez wykonawcęlub inny podmiot w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Wobec powyższego jest niezrozumiałym i bezzasadnym stwierdzenie
zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iżz treści oświadczenia nie wynika,że
SBW posiada wymaganątechnologięi udostępni jąodwołującemu.
SBW, oprócz informacji o posiadaniu takiej technologii oraz własności intelektualnej,
zobowiązała sięrównieżdo dostarczenia powyższego zakresu zamówienia odwołującemu.
Oznacza to, jednoznacznie, biorąc pod uwagętreśćoświadczenia, jego kontekst, wskazanie
konkretnego Postępowania, stosunku zależności kapitałowej SBW od odwołującego,że
SBW udostępni swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca, niezbędne w realizacji projektu
w Elektrowni Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym
związanych niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania go. Zwroty
„Udzielamy wsparcia", „będziemy w pełni wspieraćspółkęw ramach tego przedsięwzięcia"
sąjednoznaczne z zobowiązaniem siędo udostępnienia wszelkiego niezbędnego wiedzy,
doświadczenia potencjału technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wobec
powyższego działanie zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu zobowiązania SBW,
jako w pełni wartościowego, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest
całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie
oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b PZP wykazał spełnienie
powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.
b.
Odwołujący w celu wykazania posiadania „technologii na budowęturbozespołu na
parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych praw" przedłożył
Zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Electric Power Generation
Equipment Co.Ltd. („SEPGE") (Załącznik nr 19 do Uzupełnienia oraz wyciąg z umowy Joint
Venture str. 95 -103 Wniosku dotyczący powołania SEPGE). W wyciągu z umowy joint
venture, odwołujący przedstawił, w jaki sposób została utworzona spółka SEPGE (spółka
zależna kapitałowo od odwołującego). Nowo powołana spółka SEPG (zwana równieżw
umowie joint venture NEWCO - od angielskiego „new company") została utworzona między
chińskimi podmiotami a SIEMENS LTD China. Zgodnie z art. 7 umowy joint venture SEPGE
zakresem działalności SEPGE jest projektowanie i produkcja urządzeńenergetycznych, w
tym turbin parowych na parametry podkrytyczne i nadkrytyczne (pkt.1) oraz wytwornic pary
(generatorów) (pkt. 2) i innych; a także prace badawczo-rozwojowe w zakresie nowych
produktów. SEPGE jest podmiotem nie tylko posiadającym własne technologie w
powyższym zakresie i wszelkie prawa z tym związane, ale równieżzajmuje się
projektowaniem takich urządzeń(co wiąże sięz uzyskiwaniem praw do nowych technologii),
ale także SEPGE jest producentem powyższych urządzeńopartych na własnych
technologiach, projektach i rozwiązaniach technicznych.
Odwołujący na podstawie wyciągu z umowy Joint Venture str. 95 -103 wniosku dotyczący
powołania SEPGE, wykazał,że SEPGE posiada odpowiedniątechnologięna budowę
turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych
praw. Natomiast SEPGE złożył pisemne oświadczenie skierowane do wiadomości
Zamawiającego, w którym jednoznacznie zobowiązał siędo „udzielenia spółce wsparcia przy
składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu Kontraktu na
produkowanąprzez nas turbinęna parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku
energetycznego w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SEPGE w ostatnim akapicie
oświadczenia, złożył zobowiązanie,że będzie w pełni wspieraćOdwołującego w ramach
przedsięwzięcia jak i dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
W ocenie odwołującego sięniezrozumiałym i bezzasadnym jest stwierdzenie
zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iżz treści oświadczenia nie wynika,że
SEPGE posiada wymaganątechnologięi udostępni jąodwołującemu. Biorąc pod uwagę
treśćoświadczenia, jego kontekst, wskazanie konkretnego postępowania, stosunku
zależności kapitałowej SEPGE od odwołującego, jest oczywistym,że SEPGE udostępni
swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca niezbędne w realizacji projektu w Elektrowni
Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym związanych
niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania gotowego produktu.
Treśćzobowiązania SEPGE należy wykładaćmając na uwadze wszystkie dokumentu
złożone przez odwołującego, udostępnione przez SEPGE i dotyczące zaangażowania
SEPGE w wykonanie zamówienia objętego postępowaniem. Zwroty „Udzielamy wsparcia",
„będziemy w pełni wspieraćspółkęw ramach tego przedsięwzięcia" sąjednoznaczne z
zobowiązaniem siędo udostępnienia wszelkiej niezbędnej wiedzy, doświadczenia potencjału
technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia, to w tym przypadku oznacza
udostępnienie technologii i wszelkich związanych z niąpraw, pomocy w projektowaniu i
wykonaniu turbozespołu. Dostarczenie przez SEPGE turbozespołu dla odwołującego na
warunkach preferencyjnych (podjęcie takiego zobowiązania) nie byłoby przecieżmożliwe
gdyby SEPGE nie posiadał własnej technologii, odpowiednich kadr zajmujących się
projektowaniem
oraz
potencjałem
produkcyjnym.
Wobec
powyższego
działanie
Zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu tychże dwóch dokumentów, zobowiązania
SEPGE jako w pełni wartościowego oraz treści umowy joint venture powołującej SEPGE z
dnia 26 czerwca 2006 roku, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest
całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie
oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykazał
spełnienie powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.
Odwołujący zarzuca równieżzamawiającemu naruszenie art. §6 ust. 2
rozporządzenia poprzez jego błędnąwykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżodwołujący
(działający w jego imieniu pełnomocnik Marek Frydrych) nie jest uprawniony do
poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie
działalności dotyczących podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
których to zobowiązania zostały przedłożone w uzupełnieniu.
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia stwierdził, iżpełnomocnik Marek
Frydrych nie był uprawniony do poświadczenia za zgodnośćz oryginałem licencji na
prowadzenie działalności następujących podmiotów:
a)
Shanghai Power Construction Engineering Co. (Załącznik 16 Uzupełnienia)
b)
China Power Engineering Consulting Group Corporation East China Electric Power
Design Institue (Załącznik 15 Uzupełnienia)
c)
Shanghai Electric Power Generation Equipment Co.Ltd. (Załącznik 19A Uzupełnienia)
d)
Shanghai Boiler Works Ltd. (Załącznik 20A Uzupełnienia)
Zamawiający zacytował brzmienie §6 ust. 2 Rozporządzenia „W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcęlub te podmioty". Stwierdził również(strona 8,9,10,11 zawiadomienia)że
„wymaganie to zostało powtórzone przez zamawiającego w ogłoszeniu" (sekcja. VI.3. pkt. 6
ogłoszenia), co nie jest prawdą. Abstrahując od błędnej wykładni § 6 rozporządzenia
dokonanej przez zamawiającego, o czym w dalszej części uzasadnienia, odwołujący
chciałby podkreślići zwrócićuwagę, iżw sekcji. VI.3. pkt. 6 ogłoszenia, do którego
zamawiający sam odsyła w uzasadnieniu zawiadomienia jest napisane wprost:
„6. Dokumenty wymagane wraz z Wnioskiem, a wyszczególnione w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - mogąbyćskładane w formie oryginału lub kopii. Każda
strona dokumentu w formie kopii z oryginału musi byćpoświadczona przez wykonawcęza
zgodnośćz oryginałem (za wyjątkiem pełnomocnictw, które powinny byćwystawione
zgodnie z sekcjąIII.2.1. punkt 8 niniejszego Ogłoszenia)."
Dyspozycja wydana wykonawcom jest jednoznaczna, każde poświadczenie musi być
dokonane przez wykonawcę. W tym zakresie zamawiający nie dajeżadnego wyboru
wykonawcom, co jest równieżsprzeczne z literalnym brzemieniem § 6 ust. 2 rozporządzenia
i celu, w jakim został on wprowadzony. Należy podkreślić, iżw obecnym brzmieniu
ogłoszenia, poświadczenie dokonane przez np. inne podmioty, naraziłoby odwołującego na
zarzut właśnie naruszenia dyspozycji zamawiającego określonego w sekcji. VI.3. pkt. 6,
gdzie poświadczaćzawsze musi wykonawca.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawca
Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal,
Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-
124 Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 12, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku odwołującego się wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stroni przystępujących złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący sięnie potwierdził,że spełnia warunek określony w sekcji
III.2.3 punkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający we wskazanym punkcie określił,że do
dalszego postępowania zostanązaproszeni wykonawcy, którzy wykażąsięposiadaniem
własnej technologii na budowękotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowę
turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych
praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych
technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku
krajów objętych porozumieniem w sprawie zamówieńrządowych (GPA).
Potwierdzeniem tego warunku miało byćoświadczenie własne wykonawcy o
posiadaniu własnej technologii na budowękotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii
na budowęturbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych
niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich
dla tych technologii albo umowa licencyjna/wyciąg z umowy licencyjnej (zawierająca co
najmniej nazwy, adresy stron umowy, zakres udzielanej licencji /w tym pola eksploatacji/,
zakres terytorialny obowiązywania licencji, czas trwania licencji) potwierdzająca posiadanie
licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych porozumieniem w
sprawie zamówieńrządowych (GPA). Możliwe było równieżw zakresie tego warunku
skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Wraz z wnioskiem odwołujący sięzłożył następujące oświadczenia:
- oświadczenie odwołującego sięw sprawie turbiny (strony 90-92 wniosku) z dnia 16 grudnia
2010 roku podpisane przez PaniąYang Ying i dotyczące zawarcia z SIEMENS Ltd. Chiny
kontraktu Joint Venture;
- oświadczenie odwołującego sięw sprawie kotła/technologii generatora pary (str. 104-106
wniosku) z dnia 16 grudnia 2010 roku podpisane przez PaniąYang Ying;
Izba przeanalizowała wzmiankowane oświadczenia i doszła do wniosku,że
odwołujący sięw powyższym zakresie opierał sięna zasobach podmiotów trzecich na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym celu – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b zd. 2
winien był udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie w tym celu pisemnych
zobowiązańtych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tymczasem oświadczenia dołączone do
wniosku sąoświadczeniami złożonymi nie przez podmioty udostępniające swoje zasoby
odwołującemu się, ale przez samego odwołującego się. Zamawiający zasadnie zatem
wezwał odwołującego siędo złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w ogłoszeniu.
Złożone w wyniku uzupełnienia oświadczenie Shanghai Boiler Works Ltd. Nie
potwierdza faktu udostępnienia zasobów odwołującemu sięw zakresie dysponowania
technologiąkotła na parametry nadkrytyczne. Z oświadczenia wynika między innymi,że
składający oświadczenie dysponuje technologiąbloków nadkrytycznych o mocy do 600 MW
oraz własnościąintelektualnąorazże udziela wsparcia przy składaniu oferty, a następnie
przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany
przez niego do nowego bloku elektrycznego w Elektrowni Turów w Polsce. Ponadto
Shanghai Boiler Works Ltd. oświadczyła,że przez cały ten okres będzie w pełni wspierać
spółkęShanghai Electric Group Co., Ltd. w ramach tego przedsięwzięcia oraz dostarczy
wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
Analizując złożone oświadczenie Izba doszła do przekonania,że z jego treści nie
można wywnioskowaćani faktu posiadania przez składającego oświadczenie własnej
technologii bądźumowy licencyjnej na dysponowanie takątechnologią, ani teżzobowiązania
do udostępnienia zasobów w tym zakresie. Izba zgadza sięz odwołującym się,że nie
istnieje ogólnie obowiązujący wzór oświadczenia o udostępnieniu zasobów, niemniej jednak
ze złożonego oświadczenia ma w sposób nie budzący wątpliwości wynikaćfakt
udostępnienia tych zasobów wykonawcy. Tymczasem w oświadczeniu Shanghai Boiler
Works Ltd. jest jedynie mowa o wsparciu, bez wskazania, na czym to ewentualne wsparcie
miałoby polegać. W ocenie Izby ma to niebagatelne znaczenie z uwagi na fakt,że poprzez
złożenie oświadczenia wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazuje fakt spełniania
przez siebie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykazanie,że wykonawca dysponuje zasobami osoby trzeciej w sposób pozwalający na
uznanie,że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu nie musi w ocenie Izby polegać
koniecznie na złożeniu oświadczenia zawierającego sformułowanie „udostępnia zasoby”,
lecz równieżpoprzez użycie słów równoznacznych, ale nie pozostawiających wątpliwości co
do tego,że takie udostępnienie istotnie nastąpiło. Oświadczenie o udzieleniu wsparcia jest w
ocenie Izby na tyle niedookreślone,że umożliwia swobodnąjego interpretację, niekoniecznie
prowadzącądo wniosku,że istotnie składający oświadczenie udostępnił wymagany potencjał
do dyspozycji odwołującego się.
Powyższe rozważania dotycząrównieżoświadczenia Shanghai Electric Power
Generation Equipment Ltd. w sprawie udzielenie wsparcia odwołującemu sięw zakresie
turbiny na parametry nadkrytyczne. W oświadczeniu tym jest równieżmowa jedynie o
wsparciu odwołującego sięprzy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i
podpisaniu kontraktu na produkowanąprzez składającego oświadczenie turbinęna
parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w
Polsce.
Ponadto z oświadczenia tego nie wynika,że Shanghai Electric Power Generation
Equipment Ltd. posiada jakąkolwiek technologięna budowęturbozespołu na parametry
nadkrytyczne. Wniosku takiego nie można wyprowadzićtakże z treści fragmentu kontraktu
Joint Venture. Artykuł 7 umowy obejmuje jedynie zakres działalności nowo powstałej spółki,
czyli to, czym spółka w istocie ma sięzajmować. Wżadnym miejscu przedstawionego
fragmentu kontraktu nie ma wzmianki na temat tego,że spółka dysponuje wymaganą
technologią(czy to własną, czy na podstawie umów licencyjnych).
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia § 6 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu, iżten
bezpodstawnie
przyjął,
iż
kopie
dokumentów
dotyczących
podmiotów
trzecich
udostępniających swe zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp mogąbyć
poświadczone wyłącznie przez te osoby (względnie przez notariusza), a nie mogąbyć
poświadczone przez wykonawcę.
Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w §
1 ust. 2 i 3 kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodnośćprzez wykonawcęlub te podmioty. W ocenie Izby redakcja
przepisu nie pozostawia wątpliwości,że kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich
mogąbyćpoświadczone wyłącznie przez te osoby.Świadczy o tym użycie przez
ustawodawcęsformułowania „odpowiednio”, co zdaniem Izby wskazuje na to,że
poświadczanie dokumentów przez wykonawcęlub przez podmiot trzeci uzależnione jest od
tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu.
Izba oceniła za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego uznania przez
zamawiającego,że odwołujący sięnie wykazał spełniania warunku określonego w sekcji
III.2.3 pkt 1b tiret 3 ogłoszenia o zamówieniu. W uzupełnieniu do wniosku (załącznik nr 10A)
odwołujący sięzamieścił tłumaczenie oświadczenia zawartego we wniosku złożonego przez
Shanghai Power Costruction Engineering Co. Z dokumentu tego wynika, iżskładający
doświadczenie posiada doświadczenie w projektowaniu, dostawach, rozruchu i uruchomianiu
zamkniętych systemów chłodzenia wodnego (w tym chłodni kominowych itp.) dla elektrowni
o 300 MW do 1000 MW jednostkach ultra nadkrytycznych i zobowiązuje siędo wspierania
odwołującego sięw procesie składania oferty na ww. projekt, udostępnienia jego zasobów
do dyspozycji odwołującego sięna etapie przetargu, a następnie negocjowania i podpisania
umowy wraz z jej wykonaniem, jeśli dojdzie do skutku. W ocenie Izby oświadczenie zawiera
wszystkie niezbędne elementy pozwalające na uznanie,że składający oświadczenie w
istocie udostępnił odwołującemu sięzasoby w zakresie doświadczenia iże udostępnienie to
obejmuje równieżwykonywanie umowy. W ocenie Izby niezrozumiałe sątwierdzenia
zamawiającego, iżw oświadczeniu nie zdefiniowano pojęć„projekt” i „umowa”, w związku z
czym zamawiający nie jest w stanie uznać,że odwołujący sięudowodnił,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia przez okres
korzystania z tych zasobów przy jego wykonaniu. Izba skonstatowała,że w nagłówku pisma
wskazano zamawiającego jako adresata oświadczenia, a następnie oznaczono
postępowanie o udzielenie zamówienia jako ET/EU 2/0932/10 pn. Budowa nowego bloku
energetycznego w Elektrowni Turów, prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Oczywistym jest zatem,że pojęcia „projekt” i „umowa” należy odnosićdo wskazanego
dokładnie zamówienia, zaśzobowiązanie o udostępnieniu zasobów na etapie wykonania
umowy nie pozostawia wątpliwości co do prawidłowości takiego oświadczenia z punktu
widzenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe dotyczy równieżzałącznika nr 13 do uzupełnienia do wniosku
odwołującego się, gdzie zawarto oświadczenie Shanghai Power Construction Engineering
Co. Z dnia 26 listopada 2010 roku. Zamawiający zarzucił,że treśćoświadczenia nie jest
wystarczająca dla potwierdzenia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Z treści
oświadczenia wynika bowiem,że Shanghai Power Construction Engineering Co. udziela
wsparcia odwołującemu sięw ramach przedsięwzięcia (przy czym brak definicji
przedsięwzięcia), jak równieżzapewni zakres prac na bliżej nieokreślonych warunkach
preferencyjnych.
W ocenie Izby zamawiający dokonał wybiórczo oceny złożonego oświadczenia
opierając sięna niektórych tylko sformułowaniach w nim zawartych. Przedmiotowe
oświadczenie zawiera bowiem wskazanie zamawiającego, oznaczenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy, jak równieżstwierdzenie,że składający oświadczenie posiada
doświadczenie w projektowaniu, realizacji, uruchomianiu i oddawaniu do eksploatacji
zamkniętych systemów wody chłodzącej (w tym mokrych chłodni kominowych o ciągu
naturalnym itd.) dla elektrowni posiadających nadkrytyczne bloki o mocy 300 MW do
1000MW, jak równieżstwierdzenie,że zasoby składającego oświadczenie pozostajądo
dyspozycji odwołującego sięna etapie składania oferty, a następnie prowadzenia negocjacji,
podpisania kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania
do eksploatacji zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów
w Polsce.
Izba zwraca uwagę,że złożone oświadczenie należy odczytywaći interpretować
biorąc pod uwagęjego całość, a nie tylko niektóre fragmenty. Zamawiający bezpodstawnie
opiera swojądecyzjęna sformułowaniach, które uważa za niewystarczające bądź
nieprecyzyjne, skoro oświadczenie zawiera równieżelementy nie pozostawiające
wątpliwości co do intencji jego autora. Zdaniem Izby kwestionowane oświadczenie
jednoznacznie wyraża wolęo udostępnieniu zasobów w sposób odpowiadający
wymaganiom wskazanym w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe rozważania znajdujązastosowanie równieżwobec oświadczenia East
China Electric Power Design Institute. Załącznik nr 14 do uzupełnienia do wniosku zawiera
stwierdzenie,że zasoby składającego oświadczenie pozostajądo dyspozycji odwołującego
sięna etapie składania oferty, a następnie na etapie prowadzenia negocjacji, podpisania
kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem zamkniętego systemu wody chłodzącej lub
nawet całej instalacji dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W ocenie Izby treść
oświadczenia czyni zadośćprzepisowi zawartemu w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 797/11
W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Doosan Power Systemsa Limited Doosan
House Crawley Business Quarter, Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka
Brytania wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego, polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: RAFAKO S.A.,
POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A.
oraz
MOSTOSTAL
Warszawa
S.A.
(dalej:
Konsorcjum),
2) zakwalifikowaniu Konsorcjum do dalszego udziału w postępowaniu poprzez
pozytywnąocenęwniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w tym ocenęspełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w
szczególności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 23 ust. 2,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 w związku z art. 104 i
następne kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także innych przepisów
wskazanych poniżej w uzasadnieniu. Ponadto zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.
1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności zakwalifikowania Konsorcjum do dalszego udziału w
Postępowaniu oraz czynności pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2) dokonanie powtórnej oceny wniosku Konsorcjum,
3) wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że pismem z dnia 16 lutego 2011 r.
zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów załączonych do
wniosku do dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał,że na s. 7
wniosku znajduje siępełnomocnictwo dla Pana Alfreda Seńdo działania w imieniu
Konsorcjum, podpisane przez przedstawicieli Lidera tj. Rafako S.A. Zostało ono jednak
udzielone wadliwie, ponieważLider Konsorcjum nie miał umocowania do udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu jednego z członków Konsorcjum tj. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
(co wynika wprost z pełnomocnictwa od POLIMEX-MOSTOSTAL SA, s. 3 wniosku). Wobec
tego zamawiający uznał,że wszystkie dokumenty podpisane przez Pana Seńsąwadliwe. W
uzupełnieniu Konsorcjum przesłało nowe pełnomocnictwo od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
dla RAFAKO S.A. do występowania w roli Lidera.
Uzupełnione pełnomocnictwo jest wadliwe i nie potwierdza działania Pana Seńw imieniu
Konsorcjum na dzień20 grudnia 2010 r. (data udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń).
Pełnomocnictwo dla Lidera jest bowiem z daty późniejszej, tj. 22.12.2010 r. Zatem RAFACO
S.A. nie miało umocowania w dniu 20.12.2010 do udzielania dalszych pełnomocnictw, co jest
potwierdzone wyraźnie w pierwszym pełnomocnictwie od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. (s. 3
wniosku). Zgodnie z art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych
pełnomocników, tylko jeżeli umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub
ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Co więcej, jednostronna
czynnośćprawna (jakąjest np. udzielenie pełnomocnictwa dalszego) dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania jest bezwzględnie nieważna
(art. 104 K.c.). Wobec tego, pełnomocnictwo udzielone Panu Seńbyło i jest nieważne, a
nieważności tej nie można konwalidować. Nie można bowiem przenieśćwięcej praw niżsię
samemu posiada. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. swym nowym pełnomocnictwem,
zawierającym prawo udzielania dalszego pełnomocnictw, stworzył nowy stan prawny, ale
dopiero od 22 grudnia 2010 r., zatem po dacie udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń.
Konsorcjum nie może ponownie uzupełnićdokumentów pełnomocnictwa ani innych
dokumentów wadliwie podpisanych przez Pana Seń, z uwagi na fakt,że było jużraz
wzywane do ich uzupełnienia (por. wyrok KIO o sygn. akt 268/11).
Skoro zatem zamawiający wyczerpał tryb naprawczy z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw/dokumentów podpisanych przez Pana Seń,
wskazując na powyższe okoliczności, a jedynym dokumentem złożonym w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego było nowe pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 r., nie
istniejące w chwili udzielania pełnomocnictwa Panu Seń, to należy uznać,że Konsorcjum nie
tyle wykazało, iżwszyscy uczestnicy Konsorcjum byli prawidłowo reprezentowani przez tego
samego pełnomocnika, ile stworzyło po terminie 20 grudnia 2010 r. nowy stan prawny.
Wadliwośćpełnomocnictwa istnieje nadal, nawet mimo złożenia nowego pełnomocnictwa
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z dnia 22 grudnia 2010 r. Tym samym Konsorcjum nie
wykazało, iżwniosek i inne dokumenty zostały podpisane przez osobęwłaściwie
umocowaną.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia Siemens AG o
udostępnieniu swoich zasobów, ponieważpierwotnie złożone oświadczenie (s. 156-157
Wniosku) było warunkowe, a przez to nieprawidłowe. Oświadczenie Siemens złożone w
ramach uzupełnienia dokumentów jest także wadliwe z następujących powodów:
Oświadczenie zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie składania
wniosków (28 grudnia 2010 r.). Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp,
według którego złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Oświadczenie złożone w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp jest niewątpliwie dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wypadku warunku wiedzy i doświadczenia. Skoro poprzednie
oświadczenie było warunkowe, natomiast oświadczenie złożone na potrzeby uzupełnienia
dokumentów zostało podpisane po terminie składania wniosków, to oznacza to,że na dzień
składania wniosków Konsorcjum nie spełniało także pośrednio, poprzez inne podmioty -
warunków udziału w postępowaniu. Nie ma przy tymżadnej mocy prawnej wskazanie w
oświadczeniu,że obowiązuje ono i wchodzi wżycie z dniem 8 grudnia 2010 r.
Oświadczający nie może bowiem kreowaćstanu prawnego wstecz ani teżzmienićfaktu,że
na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Siemens AG nie
był zobowiązany do udostępnienia swoich zasobów. Wobec powyższego Konsorcjum nie
spełniało warunku doświadczenia na dzieńskładania wniosków;
Jedyne zadanie, jakie zostało przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia w zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC), to wykonanie przez
Siemens pod klucz elektrowni w ramach Projektu Energetycznego Kogan Creek, tj. zgodnie
z pkt Hl.2.3) 1.A Ogłoszenia. Innego doświadczenia w tym zakresie Konsorcjum nie
przedstawiło, co oznacza,że wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego - Siemens AG jest
jedynągwarancjądla zamawiającego należytego wykonania zamówienia przez Konsorcjum.
Tymczasem z oświadczenia Siemens o udostępnieniu zasobów bezsprzecznie wynika, iż
firma ta „użycza" swojąwiedzęi doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z
wyposażeniem oraz układem chłodzenia. Udostępnienie zasobów zostało zatem zawężone
jedynie do wskazanych w nim elementów. Z oświadczenia wżaden sposób nie wynika, aby
Siemens udostępniał swe doświadczenie w celu wykonania całości zamówienia, a zwłaszcza
w tak kluczowym aspekcie jak budowa kotła. Podkreślićnależy,że wykonawca nie może się
wykazywaćdoświadczeniem podmiotu trzeciego zakresie referencji bez zapewnienia,że
odpowiednie zasoby zostały zapewnione przez pisemnądeklaracjętego podmiotu. W
związku z tym Konsorcjum nie miało prawa wykazaćsiębudowąEPC tj. „pod klucz", która -
zgodnie z pkt III.2.3) 1.A) Ogłoszenia -miała składaćsiętakże z kotła. W praktyce ma to
niebagatelne znaczenie.Świadczy o tym chociażby warunek z pkt III.2.3) 1.B) Ogłoszenia, w
którym zamawiający umożliwił - w przypadku braku doświadczenia w budowie „pod klucz" -
wykazanie sięodrębnie budowąkotła, turbozespołu oraz zamkniętego układu chłodzenia.
Tymczasem Konsorcjum – mimo nieposiadania doświadczenia w ramach budowy kotła, w
tym doświadczenia Siemens, który oświadczenie wyraźnie ograniczył do turbozespołu i
układu chłodzenia - przedstawił w wykazie budowępod klucz wraz z kotłem. Innymi słowy,
jedyny projekt wskazany w wykazie wykracza poza zakres zasobów udostępnionych na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w związku z czym Konsorcjum nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zarówno oświadczenie Siemens,
jak i wykaz oraz potwierdzenie wykonania projektu były jużprzedmiotem uzupełnienia, zatem
Konsorcjum podlega wykluczeniu bez kolejnego wzywania do uzupełniania dokumentów.
W pkt III.2.3) ppkt 2 Ogłoszenia zamawiającyżądał przedstawienia oświadczenia
własnego wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowękotła na parametry
nadkrytyczne oraz technologii na budowęturbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz
posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz
majątkowych praw autorskich dla tych technologii albo odpowiedniej umowy licencyjnej.
Konsorcjum przedstawiło takie oświadczenie własne, ale zamawiający zwrócił na to uwagę,żądając wyjaśnienia, czy Konsorcjum posiada własnątechnologięw zakresie budowy
turbozespołu. W odpowiedzi Konsorcjum przedstawiło oświadczenie Siemens AG o
posiadaniu własnej technologii w obszarze kompletnej turbiny parowej na parametry
nadkrytyczne (s. 584 pisma Konsorcjum z wyjaśnieniami). Oświadczenie to nie może być
wzięte pod uwagęz następujących przyczyn:
Oświadczenie Siemens AG zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie
składania wniosków. Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, według którego
złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Odpowiednia
argumentacja w tej kwestii została przedstawiona w punkcie B.1 odwołania. Skoro zatem
Konsorcjum nie posiada własnej technologii w zakresie budowy turbozespołu, a użyczenie
technologii Siemens zostało dokonane dopiero pismem z dnia 23 lutego 2011 r., to oznacza
to,że na dzieńskładania wniosków (28 grudnia 2010 r.) Konsorcjum nie spełniało warunku
udziału w postaci zdolności technicznej zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia.
Zamawiającyżądał oświadczenia o (i) posiadaniu własnej technologii na budowę
kotła, (ii) posiadaniu technologii na budowęturbozespołu, (iii) posiadaniu wszystkich innych
niezbędnych praw. Ewentualnie należało złożyćodpowiedniąumowęlicencyjną. Przy
założeniu,że złożone wraz z wnioskiem oświadczenie własne Konsorcjum nie może być
wzięte pod uwagę(zawiera nieprawdziwe informacje o posiadaniu własnej technologii w
zakresie budowy turbozespołu), a oświadczenie Siemens odnosi siętylko do turbozespołu,
należy stwierdzić,że istnieje wątpliwość, czy Konsorcjum posiada technologięw zakresie
budowy kotła na parametry nadkrytyczne. Trudno byłoby bowiem bronićpoglądu,że złożone
wraz z wnioskiem oświadczenie w jednej części jest prawdziwe, w innej nie. Zamawiający
nie ma prawa ani możliwości domyślania się, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Powinno to wynikaćz przedstawionych dokumentów. Konsorcjum nie
wyjaśniło, którątechnologięposiada samodzielnie. W związku z powyższym zaszła
podstawa do wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka
Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400
Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku konsorcjum RAFAKO S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że do wniosku Konsorcjum dołączyło pełnomocnictwo z dnia 20 grudnia
2010 roku jednego z konsorcjantów – POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla Lidera Konsorcjum –
RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo zawiera klauzulę,że nie uprawnia ono do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
W dniu 20 grudnia 2010 roku lider Konsorcjum – RAFAKO S.A. udzielił
pełnomocnictwa Panu Alfredowi Seńdo reprezentowania, podpisania i złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, poświadczania dokumentów za zgodnośćz
oryginałem oraz składania oświadczeńwoli w imieniu KONSORCJUM: RAFAKO S.A.,
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
Pan Alfred Seńpodpisał w imieniu Konsorcjum szereg dokumentów, w tym dokument
wniosku, który wraz z załącznikami został złożony do zamawiającego w dniu 28 grudnia
2011 roku.
Pismem z dnia 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia
wniosku i przedłożenia właściwego pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., na podstawie którego
Pan Alfred Seńbędzie uprawniony do reprezentowania Konsorcjum albo przedłożenie
nowych pełnomocnictw i dokumentów, które pierwotnie podpisane były przez Pana Alferda
Seń.
W wyniku wezwania Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 roku
udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo obejmuje
umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym czynności wymienionych przez mocodawcęi uprawnia do
udzielania dalszych pełnomocnictw.
W myśl art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych
pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z
ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Ponieważ
pełnomocnictwo dla RAFAKO S.A. udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. zawierało
wyraźny zakaz udzielania dalszych pełnomocnictw, oczywistym jest,że na podstawie tego
pełnomocnictwa RAFAKO S.A. nie mogło udzielićdalszego pełnomocnictwa Panu Alfredowi
Seń.
Pan Alfred Seńw oparciu o wadliwe pełnomocnictwo złożył w imieniu Konsorcjum
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba dokonując oceny co do ważności
tej czynności dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający
słusznie
wezwał
Konsorcjum
do
uzupełnienia
prawidłowego
pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo, które zostało złożone w wyniku uzupełnienia zostało
udzielone w dniu 22 grudnia 2011 roku, zatem na jego podstawie nie mogło zostaćudzielone
pełnomocnictwo dalsze noszące datę20 grudnia 2011 roku. Czynnośćprawna w postaci
udzielenia pełnomocnictwa głównego nie może przecieżbyćdokonana później niżudzielenie
pełnomocnictwa dalszego. Podstawąpełnomocnictwa dalszego jest bowiem pełnomocnictwo
główne, a zatem chronologia dokonanych czynności winna byćnastępująca: w pierwszej
kolejności udziela siępełnomocnictwa głównego, a dopiero potem pełnomocnictwa dalszego.
Konsorcjum winno było zatem przedłożyćw wyniku uzupełnienia bądźpełnomocnictwo
główne dla RAFAKO S.A. uprawniające do udzielania dalszych pełnomocnictw udzielone
najpóźniej w dniu 20 grudnia 2010 roku, bądźteż– oprócz pełnomocnictwa, które uzupełnił –
pełnomocnictwo dalsze dla Pana Alfreda Seńudzielone nie wcześniej niżw dniu 22 grudnia
2010 roku (i oczywiście nie później niżw dniu 28 grudnia 2011 roku, czyli w dniu
wyznaczonym na składanie wniosków). Zasadnym jest zatem wniosek, iżczynnośćprawna
polegająca na złożeniu przez Pana Seńwniosku została dokonana z naruszeniem przepisów
o pełnomocnictwie.
Kodeks cywilny w art. 104 zd. 1 K.c. stanowi,że jednostronna czynnośćprawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna. Jest to nieważnośćbezwzględna, od której przewidziany jest jeden wyjątek
wyrażony w zdaniu drugim o treści: „Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie
woli w cudzym imieniu, zgodził sięna działanie bez umocowania, stosuje sięodpowiednio
przepisy o zawarciu umowy bez umocowania”. Przyjęcie,że przepis ten ma znaczenie w
niniejszej sprawie, oznaczałoby,że ważnośćczynności dokonanych przez Pana Seńbędzie
zależała – po pierwsze: od zgody zamawiającego na działanie bez umocowania oraz – po
drugie: od potwierdzenia jej przez POLIMEX-MOSTOSTAL.
Rozważenie powyższego wymaga udzielenia odpowiedzi na pytania: czy przepisy art.
103 i 104 K.c. majązastosowanie do oceny działańrzekomego substytuta, czy przepis art.
104 zd. 2 K.c. ma zastosowanie w przypadku działania z przekroczeniem zakresu
umocowania (a nie tylko bez umocowania) oraz czy wzmiankowane przepisy będąmiały
zastosowane w przypadku postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Rozpoznając
powyższe Izba doszła do następujących wniosków:
W ocenie Izby przepisy art. 103 i 104 K.c. znajdujązastosowanie do działańrzekomego
substytuta. Wskazująna to poglądy doktryny, w tym: M. Pazdan [w:] K. Pietrzykowski, KC
Komentarz, CH Beck Warszawa 1997 str. 264: „Do oceny działańrzekomego substytuta
znajdązastosowanie art. 103 i 104”, J. Strzebińczyk [w:] Kodeks cywilny Komentarz pod red.
E. Gniewka, str. 253: „Pojęcie rzekomego pełnomocnika i skutki wynikające z działania w
takim charakterze (art. 103-105) można odnieśćtakże do substytutów”. Izba poglądy te
akceptuje i przyjmuje jako własne.
Izba stoi na stanowisku,że przepis art. 104 zd. 2 K.c. znajduje zastosowanie równieżw
przypadku działania z przekroczeniem zakresu umocowania, a nie tylko bez umocowania.
Co prawda w przepisie art. 104 zd. 2 K.c. mowa jest tylko o zgodzie na działanie bez
umocowania, brak natomiast wzmianki o zgodzie na działanie z przekroczeniem zakresu
umocowania. Wydaje sięjednakże na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus ,że skoro
adresat może sięzgodzićna działanie w ogóle bez umocowania, to tym bardziej może
wyrazićzgodęna działanie z przekroczeniem jego zakresu. Izba zdaje sobie sprawęz
rozbieżności w poglądach na ten temat zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, niemniej
jednak opowiada sięza stanowiskiem,że pojęcie „brak umocowania” obejmuje oba
wskazane przypadki.
I wreszcie – zdaniem Izby specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie pozwalająna zastosowanie rozwiązańzawartych w art. 103 i
104 do działańpełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazująna to następujące argumenty:
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Oznacza to,że prymat w
takim postępowaniu mająprzepisy ustawy Pzp, a przepisy K.c., znajdujązastosowanie w
tych kwestiach prawnych, których ustawa Pzp nie reguluje.
W ocenie Izby o braku możliwości działania bez pełnomocnictwa lub z przekroczeniem
jego zakresuświadczy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający
wzywa wykonawców, którzy nie złożyli pełnomocnictw lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Wświetle tego przepisu
oczywistym wydaje sięwniosek,że wobec zamawiającego należy wykazaćsię
umocowaniem do działania poprzez przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa oraz tym,że
pełnomocnictwo to nie jest wadliwe.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła,że w omawianym przypadku nie doszło ani
do wyrażenia ze strony zamawiającego zgody na działanie bez umocowania, ani teżdo
potwierdzenia dokonanych czynności przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. Zamawiający
wezwał przecieżKonsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw (co jest jednoznaczne z tym,że nie wyraził zgody na działanie bez umocowania), natomiast Konsorcjum przedłożyło nowe
pełnomocnictwo dla lidera (RAFAKO S.A.), w którym nie ma mowy o potwierdzeniu
czynności jużdokonanych. W ocenie Izby przyjęcie,że nowy dokument pełnomocnictwa jest
potwierdzeniem dokonanych czynności jest zbyt daleko idące. Potwierdzeniem takim
mogłoby byćoświadczenie POLIMEX MOSTOSTAL z dnia 29 kwietnia 2011 roku, które
przystępujący złożył na rozprawie, ale zdaniem Izby dokument ten powinien byćzostać
doręczony zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, tj. najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Stanowisko,że Konsorcjum mogłoby
uzupełniaćdokumenty w postępowaniu odwoławczym przed KrajowąIzbąOdwoławczą
byłoby równoznaczne z udzieleniem Konsorcjum dodatkowego terminu na złożenie
dokumentów, co z kolei godziłoby w zasadęrównego traktowania wykonawców.
Izba nie zgadza sięz Konsorcjum biorącym udział w postępowaniu w charakterze
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego, iżwobec faktu, iżskorzystał
tylko z jednej z możliwości zawartych w wezwaniu do uzupełnienia polegającej na
uzupełnieniu pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., uprawniony jest nadal do przedłożenia
dokumentów, które zamawiający wskazał alternatywnie, tj. nowych pełnomocnictw i
dokumentów wskazanych w wezwaniu. Izba zwraca uwagę,że zamawiający wyznaczył
Konsorcjum termin 7 marca 2011 roku (godz. 14.00), do którego należało uzupełnić
wymagane dokumenty. Wobec faktu,że termin ten jużminął, zaśzamawiający nie jest
uprawniony do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, o które raz jużwzywał,
stwierdzićnależy,że obecnie brak jest możliwości uzupełnienia wskazanych dokumentów.
Izba
rozważyła
także
stanowisko
prezentowane
przez
zamawiającego
i
przystępującego, iżprzepisy art. art. 103 i 104 majązastosowanie do relacji: mocodawca –
pełnomocnik – dalszy pełnomocnik i skonstatowała,że w takiej sytuacji POLIMEX
MOSTOSTAL powinien był potwierdzićważnośćpełnomocnictwa udzielonego przez
RAFAKO S.A. Panu Alfredowi Seńi fakt potwierdzenia tej czynności powinien byćwykazany
zamawiającemu najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia
2010 roku udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL na rzecz RAFAKO nie zawiera w swej
treści potwierdzenia ważności pełnomocnictwa udzielonego przez RAFAKO Panu Seń.
Jeśli chodzi o oświadczenie Siemens o udostępnieniu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp Izba stwierdziła,że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem było wadliwe,
ponieważzawierało w sobie warunek, co jest niedopuszczalne wświetle art. 26 ust. 2b
ustawy. Z oświadczenia złożonego w wyniku uzupełnienia wynika,że Siemens udostępnia
swojąwiedzęi doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z wyposażeniem
oraz układem chłodzenia. Z oświadczenia nie wynika natomiast,że Siemens udostępnia swe
doświadczenie w zakresie całego zamówienia, w tym budowy kotła.
Izba nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iżdokonując
oceny, czy Siemens udostępnił swe doświadczenie w pełnym zakresie, należy czytaćłącznie
oba oświadczenia – zarówno to złożone wraz z wnioskiem, jak i to złożone w wyniku
uzupełnienia. Zwrócićnależy uwagę,że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem nie może
byćw ogóle brane pod uwagęwłaśnie z tego powodu,że zostało złożone pod warunkiem.
Warunek ten dotyczy konieczności osiągnięcia porozumienia względem postanowień
dostarczonych firmie Siemens z dokumentacjąprzetargowąi tylko w przypadku ziszczenia
siętego warunku Siemens udostępni swoje zasoby i doświadczenie w całej rozciągłości. W
ocenie Izby oświadczenie to nie czyni zadośćwymogom wskazanym w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca musi udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Fakt dysponowania niezbędnymi zasobami
nie może byćwątpliwy i uzależniony od jakichkolwiek okoliczności.
Oświadczenie złożone w wyniku uzupełnienia zawiera deklaracjęSiemens o
udostępnieniu zasobów jedynie w odniesieniu do wyspy turbinowej, w tym turbogeneratora
oraz związanym z nim wyposażeniem pomocniczym, jak równieżtechnologiąoraz
wyposażeniem systemu wyprowadzania mocy i zamkniętym układem chłodzenia. Zasoby
podlegające udostępnieniu zostały więc w znaczny sposób ograniczone w stosunku do
pierwotnego oświadczenia i nie mażadnych podstaw do przyjęcia,że na mocy
uzupełnionego oświadczenia Siemens udostępni równieżzasoby, o których mówił w
oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem. Konstatacja płynąca z analizy treści obu
oświadczeńjest wręcz odmienna – Siemens udostępni całośćwiedzy i doświadczenia, ale
tylko pod warunkiem zawartym w oświadczeniu, natomiast bezwarunkowo jest gotów
udostępnićjedynie zasoby wskazane w uzupełnionym oświadczeniu.
Tym samym należy stwierdzić,że Konsorcjum nie wykazało,że posiada wymagane
doświadczenie i wiedzęw zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC). Stanowiska
tego nie zmienia, a jedynie potwierdza oświadczenie Siemens złożone na rozprawie przed
KIO. Siemens w zakresie pełnego projektu udzielił jedynie wsparcia Konsorcjum bez
wskazania, na czym owo wsparcie miałoby polegać. W tym aspekcie pozostająaktualne
rozważania Izby przy rozpoznawaniu odwołania o sygn. akt KIO 786/11. Spółka Siemens
zamierza zaśdziałaćw charakterze poddostawcy RAFAKO tylko w zakresie turbinowni.
Wobec braku stosownego umocowania do działania Pana Alfreda Seńw imieniu
Konsorcjum Izba stwierdziła,że oświadczenie o posiadaniu technologii na budowęzespołu
na parametry nadkrytyczne dotknięte jest sankcjąnieważności. Tym samym rozpoznawanie
zarzutu dotyczącego oświadczenia w tym zakresie nie ma znaczenia dla sprawy.
Na marginesie Izba zauważa,że nie dopatruje sięwadliwości w zawieraniu w
składanych oświadczeniach sformułowań, iżobowiązująone i wchodząwżycie z dniem
wcześniejszym niżdata ich wystawienia.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………..
1. A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcęShanghai Electric Group
Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa
B. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcęDoosan Power Systems
Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West
Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółce Akcyjnej, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63
unieważnienie czynności zakwalifikowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka
Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
do dalszego udziału w postępowaniu i wykluczenie ich z postępowania
2. kosztami postępowania obciąża Shanghai Electric Group Company Limited, 30F,
8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa i PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Shanghai
Electric Group Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska
Republika Ludowa i Doosan Power Systems Limited Doosan House
Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD,
Wielka Brytania tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółki Akcyjnej,
97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 na rzecz Doosan Power Systems Limited
Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West
Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania kwotę23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2001 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszym wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-400
Bełchatów, ul. 1 Maja 63 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowęnowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2004
roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami),
zwanej dalej ustawąPzp.
Sygn. akt: KIO 786/11
W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Shanghai Electric Group Company Limited
Chińska Republika Ludowa wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego
podjętych w toku postępowania polegających na:
1) bezprawnym wykluczeniu odwołującego sięz postępowania z powodu
niewykazania zdolności technicznej przez odwołującego się, pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej do takiego wykluczenia,
2) zaniechaniu uwzględnienia przy ocenie wniosków dokumentów przedstawionych
przez odwołującego sięwe wniosku, jak równieżw uzupełnieniu wniosku z dnia
12 marca 2011 roku,
3) bezprawnym przyjęciu,że dokumenty przedstawiony przez odwołującego sięnie
posiadajązawartej w nich literalnie treści i nie potwierdzająposiadania przez
odwołującego sięwiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia orazże sąw nieodpowiedniej formie.
Powyższym czynnościom odwołujący sięzarzucił:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezprawne
zastosowanie, polegające na wykluczeniu odwołującego sięz postępowania w wyniku
bezpodstawnego uznania, iżodwołujący sięnie wykazał spełnienia wszystkich warunków
udziału w postępowaniu, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia;
b)
naruszenie art. 26 ust. 2b poprzez jego błędnąwykładnięi dowolne przyjęcie,że
oświadczenia podmiotów trzecich, które udostępniająodwołującemu wiedzę, doświadczenie,
potencjał techniczny, przedłożone przez odwołującego nie zawierajątreści wymaganej przez
cytowany przepis ustawy Pzp i nie udowadniająfaktu zobowiązania siędo udzielenia takich
zasobów;
c)
Naruszenie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej
wykładni oświadczenia woli (zobowiązania siępodmiotów trzecich do udostępnienia
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego bez uwzględnienia celu i
zamiaru składającego oświadczenie woli, w oparciu o wyłącznie literalne brzmienie
oświadczenia);
d)
Naruszenie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817) (dalej
„Rozporządzenie"), które miało zastosowanie do przedmiotowego Postępowania w związku z
art. 26 ust. 2b PZP, poprzez błędnąwykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżOdwołujący
(działający w jego imieniu pełnomocnik) nie jest uprawniony do poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie działalności, dotyczących
podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b PZP.
e)
Naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie udzielenie
uzasadnienia faktycznego, co do ewentualnej wadliwości pozostałych dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zdolności technicznej określonej w pkt III 2.3. 1B
ogłoszenia.
Odwołujący sięwniósł o:
a)
uwzględnienie odwołania;
b)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o której zamawiający poinformował odwołującego się
faxem w dniu 6 kwietnia 2011 roku, w postaci nadesłania informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i listy wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu, w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego sięz postępowania;
c)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny
złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania,
d)
nakazanie zamawiającemu pozytywnej oceny wniosku o dopuszczenie do
postępowania odwołującego sięi zaproszenie odwołującego siędo dalszych etapów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zamawiający zgodnie z ogłoszeniem z
dnia 20 października 2010 roku o wszczęciu postępowania (w dalszej części „Ogłoszenie")
wymagał od wykonawców, którzy zamierzali wziąćudział w postępowaniu, wykazaniem się
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej określonej w sekcji III 2.3. Ogłoszenia. O
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsiętylko ci wykonawcy, którzy na dzieńskładania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniająnastępujące warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; tj:
1.A). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres
przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego bloku energetycznego opalanego
węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto składającego się, co
najmniej z kotła, turbiny kondensacyjnej wraz z generatorem i układem wyprowadzenia
mocy, zamkniętego układu chłodzenia oraz instalacji zapewniających spełnienie norm
dotyczących emisji zanieczyszczeń, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;
lub łącznie:
1.B). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy
obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami pomocniczymi kotła, w tym
instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji zanieczyszczeń dla bloku
energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe
brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie
oraz
Wykażąsięwykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem
przynajmniej (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy obejmował minimum:
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji 1
(jednego) kompletnego turbozespołu wraz z generatorem i układem wyprowadzenia mocy
dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, w
okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie.
oraz
Wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym
ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy
obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem
do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu chłodzenia dla bloku
energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;
2). wykażą się posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne
oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem
wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych
praw autorskich dla tych technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie
obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych
(G PA).
Odwołujący sięw dniu 23 grudnia 2010 roku złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wraz dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Następnie w dniu 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w ramach złożonego wniosku, w piśmie z dnia 23
lutego 2011 roku odwołujący sięwniósł o sprecyzowanie wezwania, w dniu 28 lutego 2011
roku zamawiający sprecyzował wezwanie
Na podstawie wezwania i sprecyzowania wezwania, odwołujący uzupełnił wniosek
składając uzupełnienie wraz z dodatkowymi dokumentami do wniosku. Odwołujący udzielił
wszelkich wymaganych wyjaśnień, jak równieżprzedłożył wszelkie wymagane dokumenty i
oświadczenia niezbędne do pozytywnej oceny jego wniosku.
Po dokonaniu oceny wniosku i uzupełnienia wniosku zamawiający pismem z dnia 6
kwietnia 2011 roku zawiadomił odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z postępowania i
wyjaśnieniami wykluczył odwołującego z postępowania na postawie art. 24 ust 2. pkt ustawy
Pzp uzasadniając, w odniesieniu do zarzutu zamawiającego, iż„Wykonawca w konsekwencji
[domniemanych] braków w dokumentacji złożonej wraz ze wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowania z dnia 23 grudnia 2010 r. (lub jak zdefiniowano oraz Pismem
zawierającym uzupełnienie wniosku oraz dodatkowe wyjaśnienia z dnia 12 marca 2011 r. nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Sekcji III.
2.3. punkt 1.A) lub 1.B) oraz punkt 2 Ogłoszenia -zdolnośćtechniczna".
Odwołujący sięzaprzeczył w całości powyższemu zarzutowi, jako bezzasadnemu i
wskazał, iżw całości wykazał spełnianie łącznego warunku opisanego w pkt. 1.B), oraz
warunku opisanego w pkt 2 ogłoszenia. Odwołujący po analizie uzasadnienia zawiadomienia
zamawiającego doszedł do wniosku,że zamawiający przy dokonywaniu oceny spełniania
warunków, nie wziął pod uwagęwszystkich przedłożonych przez odwołującego dokumentów
(w tym potwierdzających spełnianie warunków technicznych określonych w sekcji III 2.3.
punkt 1 B) akapit 1 i 2 tj. kotła wraz z układami pomocniczymi i turbozespołu wraz z
generatorem). Zamawiający odniósł sięi rozpatrzył jedynie złożone przez odwołującego
oświadczenia podmiotów trzecich złożonych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Na dowód spełniania warunku opisanego w pkt. 1.B) ogłoszenia, odwołujący wskazał,
iżdo złożonego wniosku, a wślad za nim złożonego uzupełnienia, załączył następujące
dokumenty:
I A. Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 - wykonanie
kotła wraz z układami pomocniczymi
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami
pomocniczymi kotła, w tym instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji
zanieczyszczeńdla bloku energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o
mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał m.in. na zamówienie zrealizowane w
Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 wykazu, załącznik nr 21 do uzupełnienia), gdzie pełnił on
funkcjęgłównego wykonawcy. W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia,
odwołujący sięprzedłożył referencje -świadectwo dopuszczenia do stosowania, wystawione
przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd (załącznik nr 3B do
uzupełnienia oraz str. 86 i 87 wniosku) oraz wyciągi z Raportów z badańwydajności,
zatwierdzone przez Xi An Thermal Research Institute Co. Ltd. w celu potwierdzenia
spełniania norm dotyczących emisji (załączniki nr 23 oraz 24 do uzupełnienia) - wobec czego
w sposób pełny i prawidłowy wykazał spełnianie powyższego warunku. Treśćtych
dokumentów jednoznacznie wskazuje, iżodwołujący w ramach kontraktu EPC (wykonanie
„pod klucz") „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawęna miejsce budowy,
instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana
elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swojądziałalnośćw grudniu 2009, a jej wyniki
sązadawalające". Takie sformułowanie w referencji jest zgodne z wymaganym przez
inwestora prawidłowym wykonaniem inwestycji, co jest równoznaczne z wykonaniem
zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zgodnie ze sztukąinżynierską
oraz zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W przeciwnym razie inwestor
wskazując w referencji równieżlistęwiększych zakresów dostaw nie potwierdziłby
odwołującemu (jedynemu podmiotowi odpowiedzialnemu przed inwestorem za wykonanie
całej inwestycji),że elektrownia została zbudowana, rozpoczęła swądziałalność, a wyniki są
zadawalające.
Ponadto z pierwszych stron załączników 23 i 24 dotyczących tejże inwestycji wynika,
wprost,że raporty dotyczące emisji zostały zatwierdzone, co oznacza,że instalacje spełniają
normy dotyczące zanieczyszczeń, nawet więcej, wynik emisji NOx 162mg/m3 jest ponad
dwukrotnie lepszy (niższy) od wymaganego 400mg/m3.
Powyżej cytowane dokumenty i oświadczenia odwołującego sąwystarczające do
stwierdzenia, iżodwołujący spełnia warunek okresowy w Sekcji III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 na
wykonanie kotła wraz z układami pomocniczymi. Odwołujący nie zna przyczyn, dla jakich
Zamawiający zignorował powyższe dokumenty przy ocenie Wniosku wraz z Uzasadnieniem.
II. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 2 - wykonanie
turbozespołu wraz z generatorem
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego turbozespołu wraz z
generatorem i układem wyprowadzenia mocy dla bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał na zamówienie
zrealizowane w Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 Wykazu, załącznik nr 21 do
Uzupełnienia), gdzie pełnił on funkcjęgłównego wykonawcy. Dokumentem potwierdzającym
wykonanie opisywanego zamówienia jest jak wyżej w pkt. I A -świadectwo dopuszczenia do
stosowania wystawione przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd
(strona 86 i 87 wniosku i załącznik 3B uzupełnienia), gdzie inwestor potwierdza,że
odwołujący: „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawęna miejsce budowy,
instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana
elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swojądziałalnośćw grudniu 2009, a jej wyniki
sązadawalające. W punktach 8 i 9 inwestor potwierdził parametry turbozespołu i generatora
oraz systemu wyprowadzania mocy - punkt 10 (ang. buster station), Odwołujący podtrzymuje
swojąargumentacjędotyczącąważności dokumentu wystawionego przez inwestora. Wobec
powyższego w sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego
warunku.
lII. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 3 - wykonanie
zamkniętego układu chłodzenia.
W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego
zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie
zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu
chłodzenia dla bloku energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał
na:
a. zamówienie zrealizowane w Elektrowni Tianji (pozycja nr 7 Wykazu, załącznik nr 21 do
Uzupełnienia) przez spółkęShanghai Power Construction Engineering Co., przedstawiając
dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26
ust. 2b PZP przez wskazanąspółkę(załącznik 10A Uzupełnienia strona 122, 124, 125
Wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, odwołujący
przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla Shanghai Power Construction
Engineering Co przez spółkęShanghai Huai Coal and Electric Ltd. (załącznik nr 10B do
Uzupełnienia oraz str. 125 Wniosku).
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego podniósł,że: „Zdaniem
zamawiającego wykonawca nie udowodnił, ze będzie dysponował zasobami spółki Shanghai
Power Construction Engineering Co., na czas realizacji przedmiotu zamówienia
Zobowiązanie o takiej treści (...) nie dowodzi,że zasoby spółki Shanghai Power Construction
Engineering zostanąWykonawcy udostępnione" (strona 7 zawiadomienia Ad1.).
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżzamawiający nie zadał sobie trudu
dokładnego przeczytania treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak równieżdokonał
nieuprawnionej wykładni przepisu art. 26 ust. 2b. pomimo, iżjego jednoznacznątreść
zacytował w uzasadnieniu zawiadomienia:
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W ocenie odwołującego sięnie ulega wątpliwości, iżw celu wykazania udostępnienia
zasobów przez inne podmioty, wykonawca może przedstawićróżne dokumenty,
oświadczenia, z których wynika fakt przedstawienia wykonawcy do dyspozycji zasobów
podmiotu trzeciego, stąd jest to katalog otwarty. Co więcej ustawodawca wskazuje, również
wprost jeden ze sposobów udowodnienia zamawiającemu powyższej okoliczności poprzez -
przedstawienie pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wystarczające jest więc dla zadośćuczynienia dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP złożenie
takiego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca może składaćrównieżinne
dokumenty, z których wynikająpowyższe okoliczności, mogąbyćnimi umowy przedwstępne,
generalne, o współpracy etc. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie musi obligatoryjnie
powtarzaćsformułowania ustawowego. Może to byćto byćkażde oświadczenie podmiotu
trzeciego, z którego wynika intencja: zobowiązania sięudostępnienia wykonawcy zasobów
koniecznych do wykonania zamówienia przez okres wykonania zamówienia. Co więcej
zamawiający jest zobowiązany do badania pełnej treści takiego oświadczenia podmiotu
trzeciego całościowo, mając na uwadze cel, adresata i okoliczności, w jakich zostało ono
złożone, jeżeli zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości przy interpretacji takiego
oświadczenia.
Podmiot trzeci Shanghai Power Construction Engineering Co. (dalej „SPCE") złożył
oświadczenie (załącznik nr 10A uzupełnienia i strona 122 wniosku) w formie i treści
przedstawionej jako przykładowa w treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. SPCE złożył
oświadczenie w formie pisemnej, skierował je do wiadomości równieżzamawiającego,
przytoczył nazwępostępowania, oznaczył zakres swojej specjalizacji oraz literalnie
oświadczył,że zobowiązuje siędo: (i) wpierania Shanghai Electric Group Co. Ltd (SEC) w
procesie składania oferty na ww. projekt, (ii) udostępniania zasobów do dyspozycji SEC na
etapie przetargu, a następnie do następnie do negocjowania i podpisania umowy wraz z jej
wykonaniem, jeżeli dojdzie do skutku"
Zobowiązanie to jest konkretne, co więcej odpowiada literalnej treści przepisu art. 26
ust. 2b PZP oraz udostępnienie zasobów do dyspozycji SEC obejmuje okres nie tylko
postępowania, ale równieżwykonania zawartej z zamawiającym umowy, czyli na czas
realizacji zamówienia publicznego. Co więcej takie oświadczenie winno byćinterpretowane,
jako zobowiązanie przyszłego podwykonawcy do wykonania wyżej określonego zakresu
przedmiotu zamówienia, na co wskazuje dodatkowo oznaczenie zobowiązania „promesa
podwykonawcy". Ponadto odwołujący siędołączył dodatkowo drugie oświadczenie SPCE z
dnia 26 listopada 2010 roku, z którego treści równieżjednoznacznie wynika,że SPCE
zobowiązuje sięudzielićwsparcia przy składaniu oferty, pozostawićzasoby do dyspozycji
odwołującego przez całe postępowanie, jak równieżpodczas podpisania kontraktu,
wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania do eksploatacji
zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W
ostatnim akapicie tego oświadczenia zawarte jest zobowiązanie SPCE do wykonania tej
części zamówienia przez SPCE w charakterze podwykonawcy: „będziemy wspierać
Shanghai Electric Group Co. Ltd w ramach przedsięwzięcia jak równieżzapewnimy
powyższy zakres prac na warunkach preferencyjnych". Jest to jednoznaczne zobowiązanie
siępodmiotu trzeciego odpowiadające dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP.
Odwołujący dostarczył równieżzaświadczenie inwestora Shanghai Huai Coal and
Electric Ltd, który oświadcza,że SPCE wykonał zamknięty układ wody chłodzącej w
Elektrowni Tianji 2X600MW. Projekt ten przeszedł pomyślne próby eksploatacyjne, co jest
równoznaczne z faktem, iżzostał on wykonany prawidłowo zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończony, w przeciwnym razie nadzór budowlano techniczny nie
dopuściłby i nie wyraził zgody na rozpoczęcie eksploatacji bloków wraz z instalacjami mu
towarzyszącymi (załącznik 10B uzupełnienia i strona 124 wniosku). Wobec powyższego w
sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego warunku.
Pomimo,że oświadczenia i dokumenty określone w punkcie powyżej są
wystarczające dla wykazania spełnienia warunku określonego w Sekcji III 2.3 punkt 1B)
akapit 3, odwołujący dodatkowo przekazał zamawiającemu odpowiedniądokumentację
zamówienia zrealizowanego w Elektrowni Wangting (pozycja nr 6 Wykazu, załącznik nr 21
do Uzupełnienia) przez spółkęEast China Electric Power Design Institute, przedstawiając
dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26
ust. 2b PZP przez wskazanąspółkę(załącznik nr 14 do uzupełnienia oraz strona 119
wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący
przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla East China Electric Power Design
Institute przez spółkęShanghai Huadian Wangting Power Plant. (załącznik nr 9 do
uzupełnienia oraz str. 119 wniosku), co w stosunku do pkt. a. powyżej, stanowi dodatkowe,
aczkolwiek ponad normę, potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku. W
zaświadczeniu tym inwestor wskazuje,że elektrownia działa dobrze i bez przerwy. Należy
podkreślić,że gdyby zamówienie nie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, odpowiednie organy admmistracyjno-techniczne nie
udzieliłyby zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji bloku energetycznego.
Podmiot trzeci East China Electric Power Design Institute posługuje sięw obrocie prawnym
zamienne pełnąfirmą„China Power Engineering Consulting Group Corporation East China
Electric Power Design Institute" lub jest skróconąformądrugim członem firmy East China
Electric Power Design Institute.
W licencji na prowadzenie działalności podane jest pełne brzmienie firmy i jego kopia została
załączona do uzupełnienia - załącznik nr 16. Oświadczenie to zostało podpisane przez
uprawnionego do reprezentacji spółki reprezentanta prawnego Wang Liwei, ujawnionego w
licencji na prowadzenie działalności. Zarzut zamawiającego, iżoświadczenie i licencja na
prowadzenie działalności gospodarczej dotycządwóch różnych podmiotów jest wobec
powyższego chybiony i wynika prawdopodobnie z braku wiadomości, iżspółka ta może się
posługiwaćpełnąlub skróconąfirmąw obrocie prawnym.
A IV Spełnianie przez odwołującego warunku Sekcja III 2.3 punkt 2.
W Sekcji III 2.3. punkt 2 zamawiający postawił wykonawcom drugi wymóg związany ze
zdolnościątechniczną, zobowiązujący ich do wykazania się:
1 (i) posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz (ii)
technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem
wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych
praw autorskich dla tych technologii
albo
(2) posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych
Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).
Na stronie 11 ogłoszenia akapit 2) zamawiający dla spełnienia powyższego warunku
wymagał, aby wykonawca złożył:
„Oświadczenie własne wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowękotła na
parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowęturbozespołu na parametry
nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności
przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych technologii
albo
umowęlicencyjną/ Wyciąg z umowy licencyjnej (zawierającąco najmniej nazwy/adresy
stron umowy, zakres udzielanej licencji (w tym pola eksploatacji), zakres terytorialny
obowiązywania licencji, czas trwania licencji, potwierdzającąposiadanie licencji w
powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie
zamówieńrządowych (GPA)".
Równieżw tym zakresie każdy z wykonawców był uprawniony do wykazania tego warunku w
trybie art. 26 ust. 2b PZP (zgodnie z SekcjąVI.3 8 Ogłoszenia str. 13).
Odwołujący w zakresie posiadania Zdolności Technicznej:
a.
„własnej technologii na budowękotła na parametry nadkrytyczne" Odwołujący
przedłożył zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Boiler Works Ltd.
(„SBW") (załącznik nr 20 do uzupełnienia), gdzie spółka ta skierowała do wiadomości
zamawiającego oświadczenie, w którym jednoznacznie stwierdza,że „dysponuje technologią
bloków nadkrytycznych o mocy do 600MW oraz własnościąintelektualną", orazże „udziela
spółce wsparcia przy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu
Kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany przez nas do nowego bloku energetycznego
w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SBW w ostatnim akapicie oświadczenia, iżzłożył
zobowiązanie,że będzie w pełni wspieraćodwołującego w ramach przedsięwzięcia, jak i
dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
Dla spełnienia tego warunku, jak sam to wskazał zamawiający, wystarczające jest złożenie
odpowiedniego oświadczenia przez wykonawcęlub inny podmiot w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Wobec powyższego jest niezrozumiałym i bezzasadnym stwierdzenie
zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iżz treści oświadczenia nie wynika,że
SBW posiada wymaganątechnologięi udostępni jąodwołującemu.
SBW, oprócz informacji o posiadaniu takiej technologii oraz własności intelektualnej,
zobowiązała sięrównieżdo dostarczenia powyższego zakresu zamówienia odwołującemu.
Oznacza to, jednoznacznie, biorąc pod uwagętreśćoświadczenia, jego kontekst, wskazanie
konkretnego Postępowania, stosunku zależności kapitałowej SBW od odwołującego,że
SBW udostępni swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca, niezbędne w realizacji projektu
w Elektrowni Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym
związanych niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania go. Zwroty
„Udzielamy wsparcia", „będziemy w pełni wspieraćspółkęw ramach tego przedsięwzięcia"
sąjednoznaczne z zobowiązaniem siędo udostępnienia wszelkiego niezbędnego wiedzy,
doświadczenia potencjału technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wobec
powyższego działanie zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu zobowiązania SBW,
jako w pełni wartościowego, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest
całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie
oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b PZP wykazał spełnienie
powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.
b.
Odwołujący w celu wykazania posiadania „technologii na budowęturbozespołu na
parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych praw" przedłożył
Zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Electric Power Generation
Equipment Co.Ltd. („SEPGE") (Załącznik nr 19 do Uzupełnienia oraz wyciąg z umowy Joint
Venture str. 95 -103 Wniosku dotyczący powołania SEPGE). W wyciągu z umowy joint
venture, odwołujący przedstawił, w jaki sposób została utworzona spółka SEPGE (spółka
zależna kapitałowo od odwołującego). Nowo powołana spółka SEPG (zwana równieżw
umowie joint venture NEWCO - od angielskiego „new company") została utworzona między
chińskimi podmiotami a SIEMENS LTD China. Zgodnie z art. 7 umowy joint venture SEPGE
zakresem działalności SEPGE jest projektowanie i produkcja urządzeńenergetycznych, w
tym turbin parowych na parametry podkrytyczne i nadkrytyczne (pkt.1) oraz wytwornic pary
(generatorów) (pkt. 2) i innych; a także prace badawczo-rozwojowe w zakresie nowych
produktów. SEPGE jest podmiotem nie tylko posiadającym własne technologie w
powyższym zakresie i wszelkie prawa z tym związane, ale równieżzajmuje się
projektowaniem takich urządzeń(co wiąże sięz uzyskiwaniem praw do nowych technologii),
ale także SEPGE jest producentem powyższych urządzeńopartych na własnych
technologiach, projektach i rozwiązaniach technicznych.
Odwołujący na podstawie wyciągu z umowy Joint Venture str. 95 -103 wniosku dotyczący
powołania SEPGE, wykazał,że SEPGE posiada odpowiedniątechnologięna budowę
turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych
praw. Natomiast SEPGE złożył pisemne oświadczenie skierowane do wiadomości
Zamawiającego, w którym jednoznacznie zobowiązał siędo „udzielenia spółce wsparcia przy
składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu Kontraktu na
produkowanąprzez nas turbinęna parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku
energetycznego w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SEPGE w ostatnim akapicie
oświadczenia, złożył zobowiązanie,że będzie w pełni wspieraćOdwołującego w ramach
przedsięwzięcia jak i dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
W ocenie odwołującego sięniezrozumiałym i bezzasadnym jest stwierdzenie
zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iżz treści oświadczenia nie wynika,że
SEPGE posiada wymaganątechnologięi udostępni jąodwołującemu. Biorąc pod uwagę
treśćoświadczenia, jego kontekst, wskazanie konkretnego postępowania, stosunku
zależności kapitałowej SEPGE od odwołującego, jest oczywistym,że SEPGE udostępni
swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca niezbędne w realizacji projektu w Elektrowni
Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym związanych
niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania gotowego produktu.
Treśćzobowiązania SEPGE należy wykładaćmając na uwadze wszystkie dokumentu
złożone przez odwołującego, udostępnione przez SEPGE i dotyczące zaangażowania
SEPGE w wykonanie zamówienia objętego postępowaniem. Zwroty „Udzielamy wsparcia",
„będziemy w pełni wspieraćspółkęw ramach tego przedsięwzięcia" sąjednoznaczne z
zobowiązaniem siędo udostępnienia wszelkiej niezbędnej wiedzy, doświadczenia potencjału
technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia, to w tym przypadku oznacza
udostępnienie technologii i wszelkich związanych z niąpraw, pomocy w projektowaniu i
wykonaniu turbozespołu. Dostarczenie przez SEPGE turbozespołu dla odwołującego na
warunkach preferencyjnych (podjęcie takiego zobowiązania) nie byłoby przecieżmożliwe
gdyby SEPGE nie posiadał własnej technologii, odpowiednich kadr zajmujących się
projektowaniem
oraz
potencjałem
produkcyjnym.
Wobec
powyższego
działanie
Zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu tychże dwóch dokumentów, zobowiązania
SEPGE jako w pełni wartościowego oraz treści umowy joint venture powołującej SEPGE z
dnia 26 czerwca 2006 roku, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest
całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie
oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykazał
spełnienie powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.
Odwołujący zarzuca równieżzamawiającemu naruszenie art. §6 ust. 2
rozporządzenia poprzez jego błędnąwykładnięi bezpodstawne przyjęcie, iżodwołujący
(działający w jego imieniu pełnomocnik Marek Frydrych) nie jest uprawniony do
poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie
działalności dotyczących podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
których to zobowiązania zostały przedłożone w uzupełnieniu.
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia stwierdził, iżpełnomocnik Marek
Frydrych nie był uprawniony do poświadczenia za zgodnośćz oryginałem licencji na
prowadzenie działalności następujących podmiotów:
a)
Shanghai Power Construction Engineering Co. (Załącznik 16 Uzupełnienia)
b)
China Power Engineering Consulting Group Corporation East China Electric Power
Design Institue (Załącznik 15 Uzupełnienia)
c)
Shanghai Electric Power Generation Equipment Co.Ltd. (Załącznik 19A Uzupełnienia)
d)
Shanghai Boiler Works Ltd. (Załącznik 20A Uzupełnienia)
Zamawiający zacytował brzmienie §6 ust. 2 Rozporządzenia „W przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku
podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcęlub te podmioty". Stwierdził również(strona 8,9,10,11 zawiadomienia)że
„wymaganie to zostało powtórzone przez zamawiającego w ogłoszeniu" (sekcja. VI.3. pkt. 6
ogłoszenia), co nie jest prawdą. Abstrahując od błędnej wykładni § 6 rozporządzenia
dokonanej przez zamawiającego, o czym w dalszej części uzasadnienia, odwołujący
chciałby podkreślići zwrócićuwagę, iżw sekcji. VI.3. pkt. 6 ogłoszenia, do którego
zamawiający sam odsyła w uzasadnieniu zawiadomienia jest napisane wprost:
„6. Dokumenty wymagane wraz z Wnioskiem, a wyszczególnione w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - mogąbyćskładane w formie oryginału lub kopii. Każda
strona dokumentu w formie kopii z oryginału musi byćpoświadczona przez wykonawcęza
zgodnośćz oryginałem (za wyjątkiem pełnomocnictw, które powinny byćwystawione
zgodnie z sekcjąIII.2.1. punkt 8 niniejszego Ogłoszenia)."
Dyspozycja wydana wykonawcom jest jednoznaczna, każde poświadczenie musi być
dokonane przez wykonawcę. W tym zakresie zamawiający nie dajeżadnego wyboru
wykonawcom, co jest równieżsprzeczne z literalnym brzemieniem § 6 ust. 2 rozporządzenia
i celu, w jakim został on wprowadzony. Należy podkreślić, iżw obecnym brzmieniu
ogłoszenia, poświadczenie dokonane przez np. inne podmioty, naraziłoby odwołującego na
zarzut właśnie naruszenia dyspozycji zamawiającego określonego w sekcji. VI.3. pkt. 6,
gdzie poświadczaćzawsze musi wykonawca.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawca
Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal,
Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-
124 Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 12, wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal
Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku odwołującego się wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stroni przystępujących złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący sięnie potwierdził,że spełnia warunek określony w sekcji
III.2.3 punkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający we wskazanym punkcie określił,że do
dalszego postępowania zostanązaproszeni wykonawcy, którzy wykażąsięposiadaniem
własnej technologii na budowękotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowę
turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych
praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych
technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku
krajów objętych porozumieniem w sprawie zamówieńrządowych (GPA).
Potwierdzeniem tego warunku miało byćoświadczenie własne wykonawcy o
posiadaniu własnej technologii na budowękotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii
na budowęturbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych
niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich
dla tych technologii albo umowa licencyjna/wyciąg z umowy licencyjnej (zawierająca co
najmniej nazwy, adresy stron umowy, zakres udzielanej licencji /w tym pola eksploatacji/,
zakres terytorialny obowiązywania licencji, czas trwania licencji) potwierdzająca posiadanie
licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych porozumieniem w
sprawie zamówieńrządowych (GPA). Możliwe było równieżw zakresie tego warunku
skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Wraz z wnioskiem odwołujący sięzłożył następujące oświadczenia:
- oświadczenie odwołującego sięw sprawie turbiny (strony 90-92 wniosku) z dnia 16 grudnia
2010 roku podpisane przez PaniąYang Ying i dotyczące zawarcia z SIEMENS Ltd. Chiny
kontraktu Joint Venture;
- oświadczenie odwołującego sięw sprawie kotła/technologii generatora pary (str. 104-106
wniosku) z dnia 16 grudnia 2010 roku podpisane przez PaniąYang Ying;
Izba przeanalizowała wzmiankowane oświadczenia i doszła do wniosku,że
odwołujący sięw powyższym zakresie opierał sięna zasobach podmiotów trzecich na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym celu – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b zd. 2
winien był udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie w tym celu pisemnych
zobowiązańtych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tymczasem oświadczenia dołączone do
wniosku sąoświadczeniami złożonymi nie przez podmioty udostępniające swoje zasoby
odwołującemu się, ale przez samego odwołującego się. Zamawiający zasadnie zatem
wezwał odwołującego siędo złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
określonych w ogłoszeniu.
Złożone w wyniku uzupełnienia oświadczenie Shanghai Boiler Works Ltd. Nie
potwierdza faktu udostępnienia zasobów odwołującemu sięw zakresie dysponowania
technologiąkotła na parametry nadkrytyczne. Z oświadczenia wynika między innymi,że
składający oświadczenie dysponuje technologiąbloków nadkrytycznych o mocy do 600 MW
oraz własnościąintelektualnąorazże udziela wsparcia przy składaniu oferty, a następnie
przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany
przez niego do nowego bloku elektrycznego w Elektrowni Turów w Polsce. Ponadto
Shanghai Boiler Works Ltd. oświadczyła,że przez cały ten okres będzie w pełni wspierać
spółkęShanghai Electric Group Co., Ltd. w ramach tego przedsięwzięcia oraz dostarczy
wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.
Analizując złożone oświadczenie Izba doszła do przekonania,że z jego treści nie
można wywnioskowaćani faktu posiadania przez składającego oświadczenie własnej
technologii bądźumowy licencyjnej na dysponowanie takątechnologią, ani teżzobowiązania
do udostępnienia zasobów w tym zakresie. Izba zgadza sięz odwołującym się,że nie
istnieje ogólnie obowiązujący wzór oświadczenia o udostępnieniu zasobów, niemniej jednak
ze złożonego oświadczenia ma w sposób nie budzący wątpliwości wynikaćfakt
udostępnienia tych zasobów wykonawcy. Tymczasem w oświadczeniu Shanghai Boiler
Works Ltd. jest jedynie mowa o wsparciu, bez wskazania, na czym to ewentualne wsparcie
miałoby polegać. W ocenie Izby ma to niebagatelne znaczenie z uwagi na fakt,że poprzez
złożenie oświadczenia wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazuje fakt spełniania
przez siebie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykazanie,że wykonawca dysponuje zasobami osoby trzeciej w sposób pozwalający na
uznanie,że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu nie musi w ocenie Izby polegać
koniecznie na złożeniu oświadczenia zawierającego sformułowanie „udostępnia zasoby”,
lecz równieżpoprzez użycie słów równoznacznych, ale nie pozostawiających wątpliwości co
do tego,że takie udostępnienie istotnie nastąpiło. Oświadczenie o udzieleniu wsparcia jest w
ocenie Izby na tyle niedookreślone,że umożliwia swobodnąjego interpretację, niekoniecznie
prowadzącądo wniosku,że istotnie składający oświadczenie udostępnił wymagany potencjał
do dyspozycji odwołującego się.
Powyższe rozważania dotycząrównieżoświadczenia Shanghai Electric Power
Generation Equipment Ltd. w sprawie udzielenie wsparcia odwołującemu sięw zakresie
turbiny na parametry nadkrytyczne. W oświadczeniu tym jest równieżmowa jedynie o
wsparciu odwołującego sięprzy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i
podpisaniu kontraktu na produkowanąprzez składającego oświadczenie turbinęna
parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w
Polsce.
Ponadto z oświadczenia tego nie wynika,że Shanghai Electric Power Generation
Equipment Ltd. posiada jakąkolwiek technologięna budowęturbozespołu na parametry
nadkrytyczne. Wniosku takiego nie można wyprowadzićtakże z treści fragmentu kontraktu
Joint Venture. Artykuł 7 umowy obejmuje jedynie zakres działalności nowo powstałej spółki,
czyli to, czym spółka w istocie ma sięzajmować. Wżadnym miejscu przedstawionego
fragmentu kontraktu nie ma wzmianki na temat tego,że spółka dysponuje wymaganą
technologią(czy to własną, czy na podstawie umów licencyjnych).
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia § 6 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu, iżten
bezpodstawnie
przyjął,
iż
kopie
dokumentów
dotyczących
podmiotów
trzecich
udostępniających swe zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp mogąbyć
poświadczone wyłącznie przez te osoby (względnie przez notariusza), a nie mogąbyć
poświadczone przez wykonawcę.
Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w §
1 ust. 2 i 3 kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodnośćprzez wykonawcęlub te podmioty. W ocenie Izby redakcja
przepisu nie pozostawia wątpliwości,że kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich
mogąbyćpoświadczone wyłącznie przez te osoby.Świadczy o tym użycie przez
ustawodawcęsformułowania „odpowiednio”, co zdaniem Izby wskazuje na to,że
poświadczanie dokumentów przez wykonawcęlub przez podmiot trzeci uzależnione jest od
tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu.
Izba oceniła za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego uznania przez
zamawiającego,że odwołujący sięnie wykazał spełniania warunku określonego w sekcji
III.2.3 pkt 1b tiret 3 ogłoszenia o zamówieniu. W uzupełnieniu do wniosku (załącznik nr 10A)
odwołujący sięzamieścił tłumaczenie oświadczenia zawartego we wniosku złożonego przez
Shanghai Power Costruction Engineering Co. Z dokumentu tego wynika, iżskładający
doświadczenie posiada doświadczenie w projektowaniu, dostawach, rozruchu i uruchomianiu
zamkniętych systemów chłodzenia wodnego (w tym chłodni kominowych itp.) dla elektrowni
o 300 MW do 1000 MW jednostkach ultra nadkrytycznych i zobowiązuje siędo wspierania
odwołującego sięw procesie składania oferty na ww. projekt, udostępnienia jego zasobów
do dyspozycji odwołującego sięna etapie przetargu, a następnie negocjowania i podpisania
umowy wraz z jej wykonaniem, jeśli dojdzie do skutku. W ocenie Izby oświadczenie zawiera
wszystkie niezbędne elementy pozwalające na uznanie,że składający oświadczenie w
istocie udostępnił odwołującemu sięzasoby w zakresie doświadczenia iże udostępnienie to
obejmuje równieżwykonywanie umowy. W ocenie Izby niezrozumiałe sątwierdzenia
zamawiającego, iżw oświadczeniu nie zdefiniowano pojęć„projekt” i „umowa”, w związku z
czym zamawiający nie jest w stanie uznać,że odwołujący sięudowodnił,że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia przez okres
korzystania z tych zasobów przy jego wykonaniu. Izba skonstatowała,że w nagłówku pisma
wskazano zamawiającego jako adresata oświadczenia, a następnie oznaczono
postępowanie o udzielenie zamówienia jako ET/EU 2/0932/10 pn. Budowa nowego bloku
energetycznego w Elektrowni Turów, prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Oczywistym jest zatem,że pojęcia „projekt” i „umowa” należy odnosićdo wskazanego
dokładnie zamówienia, zaśzobowiązanie o udostępnieniu zasobów na etapie wykonania
umowy nie pozostawia wątpliwości co do prawidłowości takiego oświadczenia z punktu
widzenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe dotyczy równieżzałącznika nr 13 do uzupełnienia do wniosku
odwołującego się, gdzie zawarto oświadczenie Shanghai Power Construction Engineering
Co. Z dnia 26 listopada 2010 roku. Zamawiający zarzucił,że treśćoświadczenia nie jest
wystarczająca dla potwierdzenia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Z treści
oświadczenia wynika bowiem,że Shanghai Power Construction Engineering Co. udziela
wsparcia odwołującemu sięw ramach przedsięwzięcia (przy czym brak definicji
przedsięwzięcia), jak równieżzapewni zakres prac na bliżej nieokreślonych warunkach
preferencyjnych.
W ocenie Izby zamawiający dokonał wybiórczo oceny złożonego oświadczenia
opierając sięna niektórych tylko sformułowaniach w nim zawartych. Przedmiotowe
oświadczenie zawiera bowiem wskazanie zamawiającego, oznaczenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy, jak równieżstwierdzenie,że składający oświadczenie posiada
doświadczenie w projektowaniu, realizacji, uruchomianiu i oddawaniu do eksploatacji
zamkniętych systemów wody chłodzącej (w tym mokrych chłodni kominowych o ciągu
naturalnym itd.) dla elektrowni posiadających nadkrytyczne bloki o mocy 300 MW do
1000MW, jak równieżstwierdzenie,że zasoby składającego oświadczenie pozostajądo
dyspozycji odwołującego sięna etapie składania oferty, a następnie prowadzenia negocjacji,
podpisania kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania
do eksploatacji zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów
w Polsce.
Izba zwraca uwagę,że złożone oświadczenie należy odczytywaći interpretować
biorąc pod uwagęjego całość, a nie tylko niektóre fragmenty. Zamawiający bezpodstawnie
opiera swojądecyzjęna sformułowaniach, które uważa za niewystarczające bądź
nieprecyzyjne, skoro oświadczenie zawiera równieżelementy nie pozostawiające
wątpliwości co do intencji jego autora. Zdaniem Izby kwestionowane oświadczenie
jednoznacznie wyraża wolęo udostępnieniu zasobów w sposób odpowiadający
wymaganiom wskazanym w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe rozważania znajdujązastosowanie równieżwobec oświadczenia East
China Electric Power Design Institute. Załącznik nr 14 do uzupełnienia do wniosku zawiera
stwierdzenie,że zasoby składającego oświadczenie pozostajądo dyspozycji odwołującego
sięna etapie składania oferty, a następnie na etapie prowadzenia negocjacji, podpisania
kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem zamkniętego systemu wody chłodzącej lub
nawet całej instalacji dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W ocenie Izby treść
oświadczenia czyni zadośćprzepisowi zawartemu w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 797/11
W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Doosan Power Systemsa Limited Doosan
House Crawley Business Quarter, Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka
Brytania wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechańzamawiającego, polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: RAFAKO S.A.,
POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A.
oraz
MOSTOSTAL
Warszawa
S.A.
(dalej:
Konsorcjum),
2) zakwalifikowaniu Konsorcjum do dalszego udziału w postępowaniu poprzez
pozytywnąocenęwniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w tym ocenęspełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w
szczególności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 23 ust. 2,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 w związku z art. 104 i
następne kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także innych przepisów
wskazanych poniżej w uzasadnieniu. Ponadto zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.
1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności zakwalifikowania Konsorcjum do dalszego udziału w
Postępowaniu oraz czynności pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2) dokonanie powtórnej oceny wniosku Konsorcjum,
3) wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że pismem z dnia 16 lutego 2011 r.
zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów załączonych do
wniosku do dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał,że na s. 7
wniosku znajduje siępełnomocnictwo dla Pana Alfreda Seńdo działania w imieniu
Konsorcjum, podpisane przez przedstawicieli Lidera tj. Rafako S.A. Zostało ono jednak
udzielone wadliwie, ponieważLider Konsorcjum nie miał umocowania do udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu jednego z członków Konsorcjum tj. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
(co wynika wprost z pełnomocnictwa od POLIMEX-MOSTOSTAL SA, s. 3 wniosku). Wobec
tego zamawiający uznał,że wszystkie dokumenty podpisane przez Pana Seńsąwadliwe. W
uzupełnieniu Konsorcjum przesłało nowe pełnomocnictwo od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
dla RAFAKO S.A. do występowania w roli Lidera.
Uzupełnione pełnomocnictwo jest wadliwe i nie potwierdza działania Pana Seńw imieniu
Konsorcjum na dzień20 grudnia 2010 r. (data udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń).
Pełnomocnictwo dla Lidera jest bowiem z daty późniejszej, tj. 22.12.2010 r. Zatem RAFACO
S.A. nie miało umocowania w dniu 20.12.2010 do udzielania dalszych pełnomocnictw, co jest
potwierdzone wyraźnie w pierwszym pełnomocnictwie od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. (s. 3
wniosku). Zgodnie z art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych
pełnomocników, tylko jeżeli umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub
ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Co więcej, jednostronna
czynnośćprawna (jakąjest np. udzielenie pełnomocnictwa dalszego) dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania jest bezwzględnie nieważna
(art. 104 K.c.). Wobec tego, pełnomocnictwo udzielone Panu Seńbyło i jest nieważne, a
nieważności tej nie można konwalidować. Nie można bowiem przenieśćwięcej praw niżsię
samemu posiada. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. swym nowym pełnomocnictwem,
zawierającym prawo udzielania dalszego pełnomocnictw, stworzył nowy stan prawny, ale
dopiero od 22 grudnia 2010 r., zatem po dacie udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń.
Konsorcjum nie może ponownie uzupełnićdokumentów pełnomocnictwa ani innych
dokumentów wadliwie podpisanych przez Pana Seń, z uwagi na fakt,że było jużraz
wzywane do ich uzupełnienia (por. wyrok KIO o sygn. akt 268/11).
Skoro zatem zamawiający wyczerpał tryb naprawczy z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw/dokumentów podpisanych przez Pana Seń,
wskazując na powyższe okoliczności, a jedynym dokumentem złożonym w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego było nowe pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 r., nie
istniejące w chwili udzielania pełnomocnictwa Panu Seń, to należy uznać,że Konsorcjum nie
tyle wykazało, iżwszyscy uczestnicy Konsorcjum byli prawidłowo reprezentowani przez tego
samego pełnomocnika, ile stworzyło po terminie 20 grudnia 2010 r. nowy stan prawny.
Wadliwośćpełnomocnictwa istnieje nadal, nawet mimo złożenia nowego pełnomocnictwa
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z dnia 22 grudnia 2010 r. Tym samym Konsorcjum nie
wykazało, iżwniosek i inne dokumenty zostały podpisane przez osobęwłaściwie
umocowaną.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia Siemens AG o
udostępnieniu swoich zasobów, ponieważpierwotnie złożone oświadczenie (s. 156-157
Wniosku) było warunkowe, a przez to nieprawidłowe. Oświadczenie Siemens złożone w
ramach uzupełnienia dokumentów jest także wadliwe z następujących powodów:
Oświadczenie zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie składania
wniosków (28 grudnia 2010 r.). Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp,
według którego złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Oświadczenie złożone w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp jest niewątpliwie dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wypadku warunku wiedzy i doświadczenia. Skoro poprzednie
oświadczenie było warunkowe, natomiast oświadczenie złożone na potrzeby uzupełnienia
dokumentów zostało podpisane po terminie składania wniosków, to oznacza to,że na dzień
składania wniosków Konsorcjum nie spełniało także pośrednio, poprzez inne podmioty -
warunków udziału w postępowaniu. Nie ma przy tymżadnej mocy prawnej wskazanie w
oświadczeniu,że obowiązuje ono i wchodzi wżycie z dniem 8 grudnia 2010 r.
Oświadczający nie może bowiem kreowaćstanu prawnego wstecz ani teżzmienićfaktu,że
na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Siemens AG nie
był zobowiązany do udostępnienia swoich zasobów. Wobec powyższego Konsorcjum nie
spełniało warunku doświadczenia na dzieńskładania wniosków;
Jedyne zadanie, jakie zostało przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia w zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC), to wykonanie przez
Siemens pod klucz elektrowni w ramach Projektu Energetycznego Kogan Creek, tj. zgodnie
z pkt Hl.2.3) 1.A Ogłoszenia. Innego doświadczenia w tym zakresie Konsorcjum nie
przedstawiło, co oznacza,że wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego - Siemens AG jest
jedynągwarancjądla zamawiającego należytego wykonania zamówienia przez Konsorcjum.
Tymczasem z oświadczenia Siemens o udostępnieniu zasobów bezsprzecznie wynika, iż
firma ta „użycza" swojąwiedzęi doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z
wyposażeniem oraz układem chłodzenia. Udostępnienie zasobów zostało zatem zawężone
jedynie do wskazanych w nim elementów. Z oświadczenia wżaden sposób nie wynika, aby
Siemens udostępniał swe doświadczenie w celu wykonania całości zamówienia, a zwłaszcza
w tak kluczowym aspekcie jak budowa kotła. Podkreślićnależy,że wykonawca nie może się
wykazywaćdoświadczeniem podmiotu trzeciego zakresie referencji bez zapewnienia,że
odpowiednie zasoby zostały zapewnione przez pisemnądeklaracjętego podmiotu. W
związku z tym Konsorcjum nie miało prawa wykazaćsiębudowąEPC tj. „pod klucz", która -
zgodnie z pkt III.2.3) 1.A) Ogłoszenia -miała składaćsiętakże z kotła. W praktyce ma to
niebagatelne znaczenie.Świadczy o tym chociażby warunek z pkt III.2.3) 1.B) Ogłoszenia, w
którym zamawiający umożliwił - w przypadku braku doświadczenia w budowie „pod klucz" -
wykazanie sięodrębnie budowąkotła, turbozespołu oraz zamkniętego układu chłodzenia.
Tymczasem Konsorcjum – mimo nieposiadania doświadczenia w ramach budowy kotła, w
tym doświadczenia Siemens, który oświadczenie wyraźnie ograniczył do turbozespołu i
układu chłodzenia - przedstawił w wykazie budowępod klucz wraz z kotłem. Innymi słowy,
jedyny projekt wskazany w wykazie wykracza poza zakres zasobów udostępnionych na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w związku z czym Konsorcjum nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zarówno oświadczenie Siemens,
jak i wykaz oraz potwierdzenie wykonania projektu były jużprzedmiotem uzupełnienia, zatem
Konsorcjum podlega wykluczeniu bez kolejnego wzywania do uzupełniania dokumentów.
W pkt III.2.3) ppkt 2 Ogłoszenia zamawiającyżądał przedstawienia oświadczenia
własnego wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowękotła na parametry
nadkrytyczne oraz technologii na budowęturbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz
posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz
majątkowych praw autorskich dla tych technologii albo odpowiedniej umowy licencyjnej.
Konsorcjum przedstawiło takie oświadczenie własne, ale zamawiający zwrócił na to uwagę,żądając wyjaśnienia, czy Konsorcjum posiada własnątechnologięw zakresie budowy
turbozespołu. W odpowiedzi Konsorcjum przedstawiło oświadczenie Siemens AG o
posiadaniu własnej technologii w obszarze kompletnej turbiny parowej na parametry
nadkrytyczne (s. 584 pisma Konsorcjum z wyjaśnieniami). Oświadczenie to nie może być
wzięte pod uwagęz następujących przyczyn:
Oświadczenie Siemens AG zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie
składania wniosków. Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, według którego
złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Odpowiednia
argumentacja w tej kwestii została przedstawiona w punkcie B.1 odwołania. Skoro zatem
Konsorcjum nie posiada własnej technologii w zakresie budowy turbozespołu, a użyczenie
technologii Siemens zostało dokonane dopiero pismem z dnia 23 lutego 2011 r., to oznacza
to,że na dzieńskładania wniosków (28 grudnia 2010 r.) Konsorcjum nie spełniało warunku
udziału w postaci zdolności technicznej zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia.
Zamawiającyżądał oświadczenia o (i) posiadaniu własnej technologii na budowę
kotła, (ii) posiadaniu technologii na budowęturbozespołu, (iii) posiadaniu wszystkich innych
niezbędnych praw. Ewentualnie należało złożyćodpowiedniąumowęlicencyjną. Przy
założeniu,że złożone wraz z wnioskiem oświadczenie własne Konsorcjum nie może być
wzięte pod uwagę(zawiera nieprawdziwe informacje o posiadaniu własnej technologii w
zakresie budowy turbozespołu), a oświadczenie Siemens odnosi siętylko do turbozespołu,
należy stwierdzić,że istnieje wątpliwość, czy Konsorcjum posiada technologięw zakresie
budowy kotła na parametry nadkrytyczne. Trudno byłoby bowiem bronićpoglądu,że złożone
wraz z wnioskiem oświadczenie w jednej części jest prawdziwe, w innej nie. Zamawiający
nie ma prawa ani możliwości domyślania się, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Powinno to wynikaćz przedstawionych dokumentów. Konsorcjum nie
wyjaśniło, którątechnologięposiada samodzielnie. W związku z powyższym zaszła
podstawa do wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka
Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400
Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o
zamówieniu, wniosku konsorcjum RAFAKO S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że do wniosku Konsorcjum dołączyło pełnomocnictwo z dnia 20 grudnia
2010 roku jednego z konsorcjantów – POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla Lidera Konsorcjum –
RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo zawiera klauzulę,że nie uprawnia ono do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
W dniu 20 grudnia 2010 roku lider Konsorcjum – RAFAKO S.A. udzielił
pełnomocnictwa Panu Alfredowi Seńdo reprezentowania, podpisania i złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, poświadczania dokumentów za zgodnośćz
oryginałem oraz składania oświadczeńwoli w imieniu KONSORCJUM: RAFAKO S.A.,
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
Pan Alfred Seńpodpisał w imieniu Konsorcjum szereg dokumentów, w tym dokument
wniosku, który wraz z załącznikami został złożony do zamawiającego w dniu 28 grudnia
2011 roku.
Pismem z dnia 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia
wniosku i przedłożenia właściwego pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., na podstawie którego
Pan Alfred Seńbędzie uprawniony do reprezentowania Konsorcjum albo przedłożenie
nowych pełnomocnictw i dokumentów, które pierwotnie podpisane były przez Pana Alferda
Seń.
W wyniku wezwania Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 roku
udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo obejmuje
umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym czynności wymienionych przez mocodawcęi uprawnia do
udzielania dalszych pełnomocnictw.
W myśl art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych
pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z
ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Ponieważ
pełnomocnictwo dla RAFAKO S.A. udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. zawierało
wyraźny zakaz udzielania dalszych pełnomocnictw, oczywistym jest,że na podstawie tego
pełnomocnictwa RAFAKO S.A. nie mogło udzielićdalszego pełnomocnictwa Panu Alfredowi
Seń.
Pan Alfred Seńw oparciu o wadliwe pełnomocnictwo złożył w imieniu Konsorcjum
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba dokonując oceny co do ważności
tej czynności dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający
słusznie
wezwał
Konsorcjum
do
uzupełnienia
prawidłowego
pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo, które zostało złożone w wyniku uzupełnienia zostało
udzielone w dniu 22 grudnia 2011 roku, zatem na jego podstawie nie mogło zostaćudzielone
pełnomocnictwo dalsze noszące datę20 grudnia 2011 roku. Czynnośćprawna w postaci
udzielenia pełnomocnictwa głównego nie może przecieżbyćdokonana później niżudzielenie
pełnomocnictwa dalszego. Podstawąpełnomocnictwa dalszego jest bowiem pełnomocnictwo
główne, a zatem chronologia dokonanych czynności winna byćnastępująca: w pierwszej
kolejności udziela siępełnomocnictwa głównego, a dopiero potem pełnomocnictwa dalszego.
Konsorcjum winno było zatem przedłożyćw wyniku uzupełnienia bądźpełnomocnictwo
główne dla RAFAKO S.A. uprawniające do udzielania dalszych pełnomocnictw udzielone
najpóźniej w dniu 20 grudnia 2010 roku, bądźteż– oprócz pełnomocnictwa, które uzupełnił –
pełnomocnictwo dalsze dla Pana Alfreda Seńudzielone nie wcześniej niżw dniu 22 grudnia
2010 roku (i oczywiście nie później niżw dniu 28 grudnia 2011 roku, czyli w dniu
wyznaczonym na składanie wniosków). Zasadnym jest zatem wniosek, iżczynnośćprawna
polegająca na złożeniu przez Pana Seńwniosku została dokonana z naruszeniem przepisów
o pełnomocnictwie.
Kodeks cywilny w art. 104 zd. 1 K.c. stanowi,że jednostronna czynnośćprawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna. Jest to nieważnośćbezwzględna, od której przewidziany jest jeden wyjątek
wyrażony w zdaniu drugim o treści: „Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie
woli w cudzym imieniu, zgodził sięna działanie bez umocowania, stosuje sięodpowiednio
przepisy o zawarciu umowy bez umocowania”. Przyjęcie,że przepis ten ma znaczenie w
niniejszej sprawie, oznaczałoby,że ważnośćczynności dokonanych przez Pana Seńbędzie
zależała – po pierwsze: od zgody zamawiającego na działanie bez umocowania oraz – po
drugie: od potwierdzenia jej przez POLIMEX-MOSTOSTAL.
Rozważenie powyższego wymaga udzielenia odpowiedzi na pytania: czy przepisy art.
103 i 104 K.c. majązastosowanie do oceny działańrzekomego substytuta, czy przepis art.
104 zd. 2 K.c. ma zastosowanie w przypadku działania z przekroczeniem zakresu
umocowania (a nie tylko bez umocowania) oraz czy wzmiankowane przepisy będąmiały
zastosowane w przypadku postępowańo udzielenie zamówienia publicznego. Rozpoznając
powyższe Izba doszła do następujących wniosków:
W ocenie Izby przepisy art. 103 i 104 K.c. znajdujązastosowanie do działańrzekomego
substytuta. Wskazująna to poglądy doktryny, w tym: M. Pazdan [w:] K. Pietrzykowski, KC
Komentarz, CH Beck Warszawa 1997 str. 264: „Do oceny działańrzekomego substytuta
znajdązastosowanie art. 103 i 104”, J. Strzebińczyk [w:] Kodeks cywilny Komentarz pod red.
E. Gniewka, str. 253: „Pojęcie rzekomego pełnomocnika i skutki wynikające z działania w
takim charakterze (art. 103-105) można odnieśćtakże do substytutów”. Izba poglądy te
akceptuje i przyjmuje jako własne.
Izba stoi na stanowisku,że przepis art. 104 zd. 2 K.c. znajduje zastosowanie równieżw
przypadku działania z przekroczeniem zakresu umocowania, a nie tylko bez umocowania.
Co prawda w przepisie art. 104 zd. 2 K.c. mowa jest tylko o zgodzie na działanie bez
umocowania, brak natomiast wzmianki o zgodzie na działanie z przekroczeniem zakresu
umocowania. Wydaje sięjednakże na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus ,że skoro
adresat może sięzgodzićna działanie w ogóle bez umocowania, to tym bardziej może
wyrazićzgodęna działanie z przekroczeniem jego zakresu. Izba zdaje sobie sprawęz
rozbieżności w poglądach na ten temat zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, niemniej
jednak opowiada sięza stanowiskiem,że pojęcie „brak umocowania” obejmuje oba
wskazane przypadki.
I wreszcie – zdaniem Izby specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie pozwalająna zastosowanie rozwiązańzawartych w art. 103 i
104 do działańpełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazująna to następujące argumenty:
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Oznacza to,że prymat w
takim postępowaniu mająprzepisy ustawy Pzp, a przepisy K.c., znajdujązastosowanie w
tych kwestiach prawnych, których ustawa Pzp nie reguluje.
W ocenie Izby o braku możliwości działania bez pełnomocnictwa lub z przekroczeniem
jego zakresuświadczy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający
wzywa wykonawców, którzy nie złożyli pełnomocnictw lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Wświetle tego przepisu
oczywistym wydaje sięwniosek,że wobec zamawiającego należy wykazaćsię
umocowaniem do działania poprzez przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa oraz tym,że
pełnomocnictwo to nie jest wadliwe.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła,że w omawianym przypadku nie doszło ani
do wyrażenia ze strony zamawiającego zgody na działanie bez umocowania, ani teżdo
potwierdzenia dokonanych czynności przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. Zamawiający
wezwał przecieżKonsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw (co jest jednoznaczne z tym,że nie wyraził zgody na działanie bez umocowania), natomiast Konsorcjum przedłożyło nowe
pełnomocnictwo dla lidera (RAFAKO S.A.), w którym nie ma mowy o potwierdzeniu
czynności jużdokonanych. W ocenie Izby przyjęcie,że nowy dokument pełnomocnictwa jest
potwierdzeniem dokonanych czynności jest zbyt daleko idące. Potwierdzeniem takim
mogłoby byćoświadczenie POLIMEX MOSTOSTAL z dnia 29 kwietnia 2011 roku, które
przystępujący złożył na rozprawie, ale zdaniem Izby dokument ten powinien byćzostać
doręczony zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów, tj. najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Stanowisko,że Konsorcjum mogłoby
uzupełniaćdokumenty w postępowaniu odwoławczym przed KrajowąIzbąOdwoławczą
byłoby równoznaczne z udzieleniem Konsorcjum dodatkowego terminu na złożenie
dokumentów, co z kolei godziłoby w zasadęrównego traktowania wykonawców.
Izba nie zgadza sięz Konsorcjum biorącym udział w postępowaniu w charakterze
przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego, iżwobec faktu, iżskorzystał
tylko z jednej z możliwości zawartych w wezwaniu do uzupełnienia polegającej na
uzupełnieniu pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., uprawniony jest nadal do przedłożenia
dokumentów, które zamawiający wskazał alternatywnie, tj. nowych pełnomocnictw i
dokumentów wskazanych w wezwaniu. Izba zwraca uwagę,że zamawiający wyznaczył
Konsorcjum termin 7 marca 2011 roku (godz. 14.00), do którego należało uzupełnić
wymagane dokumenty. Wobec faktu,że termin ten jużminął, zaśzamawiający nie jest
uprawniony do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, o które raz jużwzywał,
stwierdzićnależy,że obecnie brak jest możliwości uzupełnienia wskazanych dokumentów.
Izba
rozważyła
także
stanowisko
prezentowane
przez
zamawiającego
i
przystępującego, iżprzepisy art. art. 103 i 104 majązastosowanie do relacji: mocodawca –
pełnomocnik – dalszy pełnomocnik i skonstatowała,że w takiej sytuacji POLIMEX
MOSTOSTAL powinien był potwierdzićważnośćpełnomocnictwa udzielonego przez
RAFAKO S.A. Panu Alfredowi Seńi fakt potwierdzenia tej czynności powinien byćwykazany
zamawiającemu najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia
2010 roku udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL na rzecz RAFAKO nie zawiera w swej
treści potwierdzenia ważności pełnomocnictwa udzielonego przez RAFAKO Panu Seń.
Jeśli chodzi o oświadczenie Siemens o udostępnieniu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp Izba stwierdziła,że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem było wadliwe,
ponieważzawierało w sobie warunek, co jest niedopuszczalne wświetle art. 26 ust. 2b
ustawy. Z oświadczenia złożonego w wyniku uzupełnienia wynika,że Siemens udostępnia
swojąwiedzęi doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z wyposażeniem
oraz układem chłodzenia. Z oświadczenia nie wynika natomiast,że Siemens udostępnia swe
doświadczenie w zakresie całego zamówienia, w tym budowy kotła.
Izba nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iżdokonując
oceny, czy Siemens udostępnił swe doświadczenie w pełnym zakresie, należy czytaćłącznie
oba oświadczenia – zarówno to złożone wraz z wnioskiem, jak i to złożone w wyniku
uzupełnienia. Zwrócićnależy uwagę,że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem nie może
byćw ogóle brane pod uwagęwłaśnie z tego powodu,że zostało złożone pod warunkiem.
Warunek ten dotyczy konieczności osiągnięcia porozumienia względem postanowień
dostarczonych firmie Siemens z dokumentacjąprzetargowąi tylko w przypadku ziszczenia
siętego warunku Siemens udostępni swoje zasoby i doświadczenie w całej rozciągłości. W
ocenie Izby oświadczenie to nie czyni zadośćwymogom wskazanym w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca musi udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Fakt dysponowania niezbędnymi zasobami
nie może byćwątpliwy i uzależniony od jakichkolwiek okoliczności.
Oświadczenie złożone w wyniku uzupełnienia zawiera deklaracjęSiemens o
udostępnieniu zasobów jedynie w odniesieniu do wyspy turbinowej, w tym turbogeneratora
oraz związanym z nim wyposażeniem pomocniczym, jak równieżtechnologiąoraz
wyposażeniem systemu wyprowadzania mocy i zamkniętym układem chłodzenia. Zasoby
podlegające udostępnieniu zostały więc w znaczny sposób ograniczone w stosunku do
pierwotnego oświadczenia i nie mażadnych podstaw do przyjęcia,że na mocy
uzupełnionego oświadczenia Siemens udostępni równieżzasoby, o których mówił w
oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem. Konstatacja płynąca z analizy treści obu
oświadczeńjest wręcz odmienna – Siemens udostępni całośćwiedzy i doświadczenia, ale
tylko pod warunkiem zawartym w oświadczeniu, natomiast bezwarunkowo jest gotów
udostępnićjedynie zasoby wskazane w uzupełnionym oświadczeniu.
Tym samym należy stwierdzić,że Konsorcjum nie wykazało,że posiada wymagane
doświadczenie i wiedzęw zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC). Stanowiska
tego nie zmienia, a jedynie potwierdza oświadczenie Siemens złożone na rozprawie przed
KIO. Siemens w zakresie pełnego projektu udzielił jedynie wsparcia Konsorcjum bez
wskazania, na czym owo wsparcie miałoby polegać. W tym aspekcie pozostająaktualne
rozważania Izby przy rozpoznawaniu odwołania o sygn. akt KIO 786/11. Spółka Siemens
zamierza zaśdziałaćw charakterze poddostawcy RAFAKO tylko w zakresie turbinowni.
Wobec braku stosownego umocowania do działania Pana Alfreda Seńw imieniu
Konsorcjum Izba stwierdziła,że oświadczenie o posiadaniu technologii na budowęzespołu
na parametry nadkrytyczne dotknięte jest sankcjąnieważności. Tym samym rozpoznawanie
zarzutu dotyczącego oświadczenia w tym zakresie nie ma znaczenia dla sprawy.
Na marginesie Izba zauważa,że nie dopatruje sięwadliwości w zawieraniu w
składanych oświadczeniach sformułowań, iżobowiązująone i wchodząwżycie z dniem
wcześniejszym niżdata ich wystawienia.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
