rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-29
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 784/11
KIO 784/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120
Kazimierz Dolny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
na rzecz Navimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
..…………..……………
Sygn. akt: KIO 784/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – GminęKazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa i modernizacja portu jachtowego wraz
z infrastrukturątowarzyszącąrealizowanego jako zadanie nr 1 „Kazimierz Dolny – przebudowa
i modernizacja portu jachtowego wraz z infrastrukturątowarzyszącą” w ramach projektu:
„Wykorzystanie walorów rzeki Wisły w celu budowy wspólnego produktu turystycznego przez
Kazimierz Dolny, Puławy i Janowiec” dofinansowanego z Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, osi priorytetowej 6 Polska gospodarka na rynku
międzynarodowym, działanie 6.4 Innowacje w produkty turystyczne o znaczeniu
ponadregionalnym.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym wykonawcęNavimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-
266 Gdańsk (dalej: „odwołujący” lub „Navimor-Invest”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”) oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertę
wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej: „przystępujący”
lub „Warbud”). W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał,że odwołujący w kosztorysie
ofertowym – roboty hydrotechniczne w poz. 15 d.2 umieścił i wycenił kontenery sanitarne 1
komplet z kwotę109 450 zł netto, co stanowi niezgodnośćoferty ze specyfikacją, której
zamawiający nie może poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie powodując
istotnych zmian w treści oferty.
W dniu 15 kwietnia 2011 r. Navimor - Invest wniósł odwołanie w którym zarzucał
czynnościom zamawiającego naruszenie przepisów ustawy a także wskazywał na
zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego, do których był zobowiązany, tj.:
1. niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego;
2. zaniechanie dokonania czynności, do której był zamawiający jest zobligowany
przepisami Pzp - określonej w art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp – w przypadku uznania, iżw
istocie treśćoferty nie odpowiadała treści siwz;
3. przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
4. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
prowadzenia postępowania wobec dokonania wyboru oferty mniej korzystnej niż
oferta odwołującego.
Navimor-Invest zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku błędnego
uznania, iżtreśćoferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbęstanowiska zamawiającego i
uznania, iżuwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, odwołujący wskazywał, iżzamawiający
naruszył przepisy ustawy:
1.
art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego poprzez
wykreślenie pozycji nie wymaganych przez zamawiającego i dokonanie związanej z
tym korekty wartości oferty oraz zaniechanie zawiadomienia o tym odwołującego, w
wyniku czego doszło do bezprawnego odrzucenia jego oferty;
2.
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie iżoferta nie odpowiada treści siwz i
zaniechanie dokonania poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy, co doprowadziło
do bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
WARBUD,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbęstanowiska zamawiającego i
uznania, iżuwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
WARBUD,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3.
nakazania zamawiającemu dokonania poprawy w ofercie odwołującego w trybie art.
87
ust. 2 pkt. 3 Pzp,
4.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W
uzasadnieniu
odwołania
Navimor-Invest
wskazywał,że
w
czynność
zamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty z uwagi na podanąprzez zamawiającego
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz uznaćnależy za naruszającąart. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp
jako,że w opinii odwołującego takiej niezgodności brak. Podnosił,że § 3 ust.1 specyfikacji
określał przedmiot oraz wielkośćlub zakresu zamówienia poprzez ogólny opis czynności
koniecznych do realizacji zamówienia, a jednocześnie w ust. 2 wskazywał, iższczegółowy
opis zamówienia określały: wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt
budowlany. Zwracał uwagę, iżw § 12 ust. 3 siwz jednoznacznie ustalono, iżpodstawą
obliczenia ceny będzie przedmiar robót opracowany przez wykonawcę, a przedmiar robót
opracowany przez zamawiającego i przekazany wykonawcy stanowi jedynie podstawę
informacyjną. W ocenie odwołującego nieujęcie w niniejszej sprawie w przedmiarze robót
opracowanym przez zamawiającego kontenerów sanitarnych nie stanowi z pewnościąo
wyłączeniu ich z zakresu zobowiązania wykonawcy - odwołującego. Stąd prawidłowe
ustalenie pełnego zakresu robót i czynności koniecznych dla wykonania przedmiotu
zamówienia wymagało oparcia sięna ogólnym opisie zamówienia zawartym w § 3 ust.1 siwz,
a także na projekcie budowlanym. Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy ustalono, iż
przedmiar robót zawiera dane mniej szczegółowe niżprojekt budowlany w oparciu, o który
odwołujący wykonywaćmiał przedmiot zamówienia, należało zakres prac rozszerzyćo dane
wynikające z projektu. Wskazywał,że w „Projekcie zagospodarowania terenu przystani
wodnej w Kazimierzu Dolnym" w punkcie 13.2 Rozwiązańtechnicznych zawierał sięopis
techniczny kontenerów sanitarnych wraz ze szczegółowym wskazaniem parametrów
technicznych tych kontenerów. Wobec tego, skoro w projekcie będącym podstawowym na
etapie realizowania zadania dla wykonawcy wyznacznikiem zakresu jego zobowiązania
jednoznacznie przewiduje sięwykonanie nie tylko podłączeńkontenerów sanitarnych do
sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej, ale także opis techniczny i
parametry techniczne tych kontenerów wraz z ilościąposzczególnych typów to odwołujący
nie widział uzasadnienia, dla którego nie miał uwzględnićtych kontenerów w kosztorysie.
Kolejno, odwołujący pokreślał,że w celu ustalenia na etapie wykonywania projektu w tym
zakresie czy przedmiotowe roboty (podłączenia do sieci energetycznej i instalacji, wykopy,
zbrojenie) zostały wykonane prawidłowo koniecznym jest równieżdokonanie montażu
kontenerów. W ocenie odwołującego, fakt, iżz opisu technicznego wynika,że kontenery
docelowo mająfunkcjonowaćsezonowo, a w razie zagrożeńpowodziowych powinny zostać
wywiezione nie ma wpływu na zakres zobowiązania wykonawcy, który powinien te kontenery
zgodnie z projektem dostarczyći zamontować. Odwołujący twierdził, iżprzyjęty przez niego
w kosztorysie zakres prac bez wątpliwości zapewni realizacjęprzedmiotu zamówienia w
całości. Zdaniem odwołującego zamawiający nakazał w celu szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia badaćprojekt budowlany, w którym jednoznacznie opisane zostały
roboty polegające na przyłączeniu do sieci instalacji kontenerów sanitarnych, ale również
podane zostały szczegółowo parametry techniczne samych kontenerów, to odwołujący
zasadnie uwzględnił w kosztorysie równieżkoszt kontenerów jako elementu wyposażenia
koniecznego do zrealizowania przedmiotu zamówienia w całości.
Z ostrożności - w przypadku gdyby Izba nie przychyliła siędo ww. stanowiska w
przedmiocie zasadności uwzględnienia kosztu kontenerów sanitarnych, odwołujący podnosił,
iżtego rodzaju niezgodnośćzamawiający powinien poprawićw trybie art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Odwołujący wywodził, iżmając na względzie treśćprojektu uwzględniającąkontenery
sanitarne, odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu o konieczności
umieszczenia ich w kosztorysie. Zatem skoro na obecnym etapie zamawiający uznaje tę
pozycjęza niewymaganąprzez niego, to uznaćnależy takąniezgodnośćza omyłkę. Tym
samym, w ocenie odwołującego w niniejszej sprawie pozostaje niewątpliwym, iżjeżeli
zamawiający uznał łatwądo wykrycia - pozycjęw kosztorysie w postaci kontenerów
sanitarnych to poprawa tej niezgodności jest oczywista, tzn. wykreślenie tej pozycji i
dokonanie odpowiedniej korekty ceny ofertowej. W ocenie odwołującego nie zmieni to
oświadczenia woli odwołującego w przedmiocie zaoferowanej ceny, ponieważusunięcie z
kosztorysuświadczenia w postaci dostawy kontenerów wiąże sięz odpowiedniązmianą
kwoty oferty dla całości zamówienia. Odwołujący wyjaśniał,że poprawy ww. omyłki
zmawiający może dokonaćsamodzielnie - bez udziału odwołującego. Zdaniem odwołującego
poprawki polegające na wykreśleniu z kosztorysu pozycji niewymaganych przez
zamawiającego i związana z tym korekta wartości oferty zarówno w jej aspekcie
materialnym, jak i formalnym nie powinny byćuznane za istotne, zatem sąmożliwe do
przeprowadzenia. Zmiana w ofercie odwołującego nie byłaby znacząca, tym bardziej,że
zarówno przed dokonaniem poprawki jak i po - oferta ta pozostaje najkorzystniejszą.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopięww.
odwołania.
W dniu 18 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu, przesłał kopięodwołania
Navimor – Invest wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca Warbud.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie w który
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt. 2 ww. paragrafu wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określają:
1) wzór ogólnych warunków umowy (dodatek nr 8 do siwz),
2) przedmiar robót (dodatek od nr 9 do nr 11 do siwz),
3) projekt budowlany (dodatek od nr 12 do nr 56 do siwz).
Przedmiar robót – branża hydrotechniczna (dodatek nr 9 do siwz) w pkt. 2 –
Kontenery sanitarne i miejsce na odpadki – w pozycjach od 10 d. 2 do do 15 d. 15
zamawiający określił wymagania w zakresie ww. kontenerów oraz miejsc na odpadki.
Przywołane powyżej pozycje nie obejmujądostawy kontenerów sanitarnych.
W pkt. 13.2 - kontenery sanitarne i miejsce na odpadki - projektu wykonawczego pt.
Projekt zagospodarowania terenu przystani wodnej w Kazimierzu Dolnym wskazano między
innymi,że przewiduje sięmiejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych
obsługujących przystańoraz pole namiotowe. W okresach zagrożenia powodziowego oraz
wysokich stanów wody kontenery będąwywożone z terenu przystani. Kontenery podłączone
do sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej. Planuje sięustawienie
kontenerów:
- 2 kontenerów sanitarnych Typ SA 20’ o wymiarach 6,05x2,44 m,
- 1-go kuchenno-sanitarnego o wymiarach 6,05x2,44 m,
- kabiny kontenerowo sanitarnej dla osób niepełnosprawnych o wymiarach 1,65x2,2 m.
W § 13 pkt. 1 siwz zamawiający określił,że jako kryterium wyboru oferty przyjmuje
najniższącenęza wykonanie przedmiotu zamówienia, przypisując w jej wagę100 pkt.
Odwołujący w złożonej ofercie (w formularzu ofertowym) zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę2.427.041,17 zł. brutto (wraz z obowiązującąstawką
podatku VAT). W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym – roboty wod – kan – w dziale
kontenery sanitarne i miejsca na odpadki odwołujący w pozycji 15’ d. 2 podano: „kontenery
sanitarne – 1 kpl. – cena w złotych 109.450,00”. Izba ustaliła,że wartośćkompletu
kontenerów podana w kosztorysie ofertowym jest wartościąnetto.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Warbud.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Navimor-
Invest w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej z siwz z uwagi na fakt,że wykonawca
w kosztorysie ofertowym przewidział dostawękontenerów sanitarnych. Przedmiot sporu
sprowadza siędo odpowiedzi na pytanie, czy dokumentacja przetargowa w przedmiotowym
postępowaniu przewiduje dostawękontenerów sanitarnych, na które zdaniem Izby należy
odpowiedziećprzecząco.
Zamawiający w specyfikacji jasno wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w trzech rodzajach dokumentów, które stanowiły załączniki do
specyfikacji, tj. wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt budowlany. W
ocenie Izby zżadnego z ww. dokumentów nie wynika wprost obowiązek dostarczenia
kompletu kontenerów sanitarnych. Odnosząc siędo zapisów przedmiaru robót, Izba po
dokonaniu analizy dokumentacji stwierdziła,że pozycje w dziale – kontenery sanitarne i
miejsce na odpadki – nie obejmujądostawy kontenerów sanitarnych. Izba podkreśla,że w
przypadku, gdy zamawiający wymagał dostawy określonych urządzeń, zostało to przez
niego wyraźnie wskazane w przedmiarze robót, np. dostawa pojemników do segregacji
odpadków typu Otto.
Nie sposób zgodzićsięrównieżze stanowiskiem odwołującego, który z treści projektu
budowlanego wywodził obowiązek uwzględnienia w ofercie kosztu dostawy kontenerów
sanitarnych. W ocenie Izby zapisy w projekcie wykonawczym wskazujące,że przewiduje się
miejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych obsługujących przystańoraz pole
namiotowe oraz podanie typów kontenerów, nie przesądzająo konieczności uwzględniania
w treści oferty kosztów związanych z dostawąww. urządzeń. Szczególnie,że w
przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót - który uszczegóławiał projekt budowlany – i
zawierał wyspecyfikowane sąw nim materiały oraz ilości, nie przewidywał dostawy tego
rodzaju urządzeń, tj. kontenerów sanitarnych.
Izba uznała za chybionąargumentacjęodwołującego, który podnosił,że na rynku
funkcjonuje kilkanaście rodzajów kontenerów sanitarnych o różnych wymiarach oraz
sposobach konstrukcji. Tym samym określony rodzaj kontenera wymaga specyficznych prac
technicznych z tym związanych, np. posadowienie stopnia do wejścia do kontenera,
rozmieszczenia przyłączy, jak równieżokreślenia miejsca usytuowania przyłącza
kanalizacyjnego, które może znajdowaćsięw zależności od rodzaju kontenera w rożnych
miejscach.
W omawianym zakresie Izba podzieliła argumentacjęi stanowisko zamawiającego
prezentowane na rozprawie, który wskazywał,że kontenery sanitarne sąurządzeniami
modułowymi o prostej konstrukcji, natomiast przewidziane w projekcie budowlanym
rozwiązania techniczne polegające na połączeniu kontenerów za pomocą„szybkozłączy”, tj.
przewodów miękkich, umożliwiająw każdym miejscu i w każdym czasie posadowienie,
zamontowanie oraz demontażww. urządzeń. Zamawiający wskazywał również,że kształtki
kanalizacyjne umożliwiająułożenie przewodu w każdej odległości, natomiast spadek jest
minimalny i został określony na poziomie 0,5%, czyli 0,5 cm na metr. Wobec tego, z
przewidywanego w dokumentacji budowlanej oraz przedmiarze robót rodzaju prac
budowlanych, nie sposób wywieśćkonieczności dostawy kontenerów, które stanowiągotowe
moduły nie stwarzające trudności w montażu oraz nie wymagające zastosowania
specyficznych rozwiązańtechnicznych w zakresie podłączenia.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom zmawiającego,że teren na który będąposadowione
kontenery jest umiejscowiony w strefie zalewowej, wobec tego zamawiający mógłby
eksploatowaćznajdujące siętam kontenery sanitarne jedynie przez 4 miesiące w roku. Tym
samym za niecelowe należy uznaćwydatkowanieśrodków finansowych przez
zamawiającego, podczas gdy zamawiający może takie kontenery wydzierżawići wówczas
dostawąi obsługąww. kontenerów będzie zajmowała sięwyspecjalizowana w tym zakresie
firma.
Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w sprawie Izba uznała prawidłowość
stanowiska zamawiającego i uznania, iżuwzględnienie przez odwołującego dostawy
kompletu kontenerów sanitarnych w złożonej ofercie (kosztorysie ofertowym) stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz.
Izba stwierdzając,że wykonawcy w oparciu o zapisy siwz nie byli zobligowani do
ujmowania w kosztorysie ofertowym kosztów dostawy kontenerów sanitarnych, kolejno
odniosła siędo zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia w treści oferty odwołującego
omyłki poprzez wykreślenie pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych jako nie
wymaganej przez zamawiającego i dokonanie związanej z tym korekty wartości oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąniepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleńIzby bezsporna jest niezgodnośćoferty odwołującego ze specyfikacją
w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców obowiązku
wycenienia
poszczególnych
pozycji
robót
według
przedmiaru
robót
w
branży
hydrotechnicznej stanowiącego załącznik do siwz. Wobec dodania przez odwołującego i
wyceny pozycji nie wymaganej przez zamawiającego, nie można mówićjedynie o formalnym
wymiarze ww. niezgodności, gdyżoferta zawiera błąd w zakresie materialnym. I tak:
odwołujący w kosztorysie ofertowym dodał jednąpozycję, której zamawiający nie wymagał
(poz. 15’ d.2).
Izba potwierdza,że zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertęodwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek zamawiającego, poprawienia oferty Navimor-Invest w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Bezspornym jest,że w
przedmiotowej sytuacji wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji zapisów specyfikacji co
miało bezpośrednie przełożenie na treśćzłożonej przez niego oferty. Wświetle powyższego,
jak jużwskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
omyłkąw ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującą
możliwośćpoprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
istotnośćzmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje
dokonywania zmian istotnych.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby o niespełna
134.623,50 zł brutto (tj. o 5,5%) wartośćbrutto kwoty
oferty odwołującego. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości roboty budowlanej, stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na
wykreśleniu pozycji nie wymaganej przez zamawiającego oraz związanej z tym korekcie
wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna być
uznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia. Szczególnie,że jak ustaliła Izba
oferta odwołującego pomimo,że zawiera koszt pozycji nie wymaganych przez
zamawiającego jest ofertąnajtańszą.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to,że „oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarze robót jasno wskazał zakres i ilości robót jakie należy przyjąćdo sporządzenia
kosztorysu ofertowego. Wobec tego bez trudności stwierdził,że odwołujący w kosztorysie
ofertowym w branży hydrotechnicznej dodał jednąpozycję, która obejmowała dostawę
kompletu kontenerów sanitarnych, której to zamawiający nie wymagał. W związku z
powyższym zdaniem Izby zamawiający winien poprawićofertęNavimor-Invest poprzez
wykreślenie w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych
(poz. 15’ d. 2) a następnie należy skorygowaćkwotęceny ofertowej poprzez jej
pomniejszenie o kwotęzawartąw przywołanej powyżej pozycji wraz z należnym podatkiem
VAT.
Izba wskazuje, iżnakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania oraz dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według
kryteriów oceny ofert pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór tej oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Navimor-Invest. Izba stwierdziła,że dokonanie
wyboru ofert przystępującego jako najkorzystniejszej należy uznaćza naruszenie przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważoferta odwołującego, biorąc pod uwagę
kryterium ceny, jest ofertąprzedstawiający korzystniejszącenęniżoferta Warbud. W
konsekwencji
ww.
naruszenia
ustawy
Izba
stwierdziła
nierespektowanie
przez
zamawiającego postanowieńart. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pk1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów odwołującego związanych z
dojazdem w kwocie 569,18 zł oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
ponieważpełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie przedstawił w tym
zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2
powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120
Kazimierz Dolny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez Navimor-Invest
S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Kazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
na rzecz Navimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-266 Gdańsk kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
..…………..……………
Sygn. akt: KIO 784/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – GminęKazimierz Dolny, ul. Senatorska 5, 24-120 Kazimierz Dolny
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa i modernizacja portu jachtowego wraz
z infrastrukturątowarzyszącąrealizowanego jako zadanie nr 1 „Kazimierz Dolny – przebudowa
i modernizacja portu jachtowego wraz z infrastrukturątowarzyszącą” w ramach projektu:
„Wykorzystanie walorów rzeki Wisły w celu budowy wspólnego produktu turystycznego przez
Kazimierz Dolny, Puławy i Janowiec” dofinansowanego z Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, osi priorytetowej 6 Polska gospodarka na rynku
międzynarodowym, działanie 6.4 Innowacje w produkty turystyczne o znaczeniu
ponadregionalnym.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym wykonawcęNavimor-Invest S.A., ul. Grunwaldzka 212, 80-
266 Gdańsk (dalej: „odwołujący” lub „Navimor-Invest”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz” lub „specyfikacja”) oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertę
wykonawcy Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej: „przystępujący”
lub „Warbud”). W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał,że odwołujący w kosztorysie
ofertowym – roboty hydrotechniczne w poz. 15 d.2 umieścił i wycenił kontenery sanitarne 1
komplet z kwotę109 450 zł netto, co stanowi niezgodnośćoferty ze specyfikacją, której
zamawiający nie może poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie powodując
istotnych zmian w treści oferty.
W dniu 15 kwietnia 2011 r. Navimor - Invest wniósł odwołanie w którym zarzucał
czynnościom zamawiającego naruszenie przepisów ustawy a także wskazywał na
zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego, do których był zobowiązany, tj.:
1. niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego;
2. zaniechanie dokonania czynności, do której był zamawiający jest zobligowany
przepisami Pzp - określonej w art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp – w przypadku uznania, iżw
istocie treśćoferty nie odpowiadała treści siwz;
3. przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
4. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
prowadzenia postępowania wobec dokonania wyboru oferty mniej korzystnej niż
oferta odwołującego.
Navimor-Invest zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku błędnego
uznania, iżtreśćoferty odwołującego nie odpowiada treści siwz,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbęstanowiska zamawiającego i
uznania, iżuwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, odwołujący wskazywał, iżzamawiający
naruszył przepisy ustawy:
1.
art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego poprzez
wykreślenie pozycji nie wymaganych przez zamawiającego i dokonanie związanej z
tym korekty wartości oferty oraz zaniechanie zawiadomienia o tym odwołującego, w
wyniku czego doszło do bezprawnego odrzucenia jego oferty;
2.
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie iżoferta nie odpowiada treści siwz i
zaniechanie dokonania poprawek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy, co doprowadziło
do bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
WARBUD,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności - w przypadku uznania przez Izbęstanowiska zamawiającego i
uznania, iżuwzględnienie przez odwołującego dostawy kontenerów sanitarnych stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
WARBUD,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego
postępowania,
3.
nakazania zamawiającemu dokonania poprawy w ofercie odwołującego w trybie art.
87
ust. 2 pkt. 3 Pzp,
4.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
5.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W
uzasadnieniu
odwołania
Navimor-Invest
wskazywał,że
w
czynność
zamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty z uwagi na podanąprzez zamawiającego
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz uznaćnależy za naruszającąart. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp
jako,że w opinii odwołującego takiej niezgodności brak. Podnosił,że § 3 ust.1 specyfikacji
określał przedmiot oraz wielkośćlub zakresu zamówienia poprzez ogólny opis czynności
koniecznych do realizacji zamówienia, a jednocześnie w ust. 2 wskazywał, iższczegółowy
opis zamówienia określały: wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt
budowlany. Zwracał uwagę, iżw § 12 ust. 3 siwz jednoznacznie ustalono, iżpodstawą
obliczenia ceny będzie przedmiar robót opracowany przez wykonawcę, a przedmiar robót
opracowany przez zamawiającego i przekazany wykonawcy stanowi jedynie podstawę
informacyjną. W ocenie odwołującego nieujęcie w niniejszej sprawie w przedmiarze robót
opracowanym przez zamawiającego kontenerów sanitarnych nie stanowi z pewnościąo
wyłączeniu ich z zakresu zobowiązania wykonawcy - odwołującego. Stąd prawidłowe
ustalenie pełnego zakresu robót i czynności koniecznych dla wykonania przedmiotu
zamówienia wymagało oparcia sięna ogólnym opisie zamówienia zawartym w § 3 ust.1 siwz,
a także na projekcie budowlanym. Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy ustalono, iż
przedmiar robót zawiera dane mniej szczegółowe niżprojekt budowlany w oparciu, o który
odwołujący wykonywaćmiał przedmiot zamówienia, należało zakres prac rozszerzyćo dane
wynikające z projektu. Wskazywał,że w „Projekcie zagospodarowania terenu przystani
wodnej w Kazimierzu Dolnym" w punkcie 13.2 Rozwiązańtechnicznych zawierał sięopis
techniczny kontenerów sanitarnych wraz ze szczegółowym wskazaniem parametrów
technicznych tych kontenerów. Wobec tego, skoro w projekcie będącym podstawowym na
etapie realizowania zadania dla wykonawcy wyznacznikiem zakresu jego zobowiązania
jednoznacznie przewiduje sięwykonanie nie tylko podłączeńkontenerów sanitarnych do
sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej, ale także opis techniczny i
parametry techniczne tych kontenerów wraz z ilościąposzczególnych typów to odwołujący
nie widział uzasadnienia, dla którego nie miał uwzględnićtych kontenerów w kosztorysie.
Kolejno, odwołujący pokreślał,że w celu ustalenia na etapie wykonywania projektu w tym
zakresie czy przedmiotowe roboty (podłączenia do sieci energetycznej i instalacji, wykopy,
zbrojenie) zostały wykonane prawidłowo koniecznym jest równieżdokonanie montażu
kontenerów. W ocenie odwołującego, fakt, iżz opisu technicznego wynika,że kontenery
docelowo mająfunkcjonowaćsezonowo, a w razie zagrożeńpowodziowych powinny zostać
wywiezione nie ma wpływu na zakres zobowiązania wykonawcy, który powinien te kontenery
zgodnie z projektem dostarczyći zamontować. Odwołujący twierdził, iżprzyjęty przez niego
w kosztorysie zakres prac bez wątpliwości zapewni realizacjęprzedmiotu zamówienia w
całości. Zdaniem odwołującego zamawiający nakazał w celu szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia badaćprojekt budowlany, w którym jednoznacznie opisane zostały
roboty polegające na przyłączeniu do sieci instalacji kontenerów sanitarnych, ale również
podane zostały szczegółowo parametry techniczne samych kontenerów, to odwołujący
zasadnie uwzględnił w kosztorysie równieżkoszt kontenerów jako elementu wyposażenia
koniecznego do zrealizowania przedmiotu zamówienia w całości.
Z ostrożności - w przypadku gdyby Izba nie przychyliła siędo ww. stanowiska w
przedmiocie zasadności uwzględnienia kosztu kontenerów sanitarnych, odwołujący podnosił,
iżtego rodzaju niezgodnośćzamawiający powinien poprawićw trybie art. 87 ust.2 pkt. 3 Pzp.
Odwołujący wywodził, iżmając na względzie treśćprojektu uwzględniającąkontenery
sanitarne, odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu o konieczności
umieszczenia ich w kosztorysie. Zatem skoro na obecnym etapie zamawiający uznaje tę
pozycjęza niewymaganąprzez niego, to uznaćnależy takąniezgodnośćza omyłkę. Tym
samym, w ocenie odwołującego w niniejszej sprawie pozostaje niewątpliwym, iżjeżeli
zamawiający uznał łatwądo wykrycia - pozycjęw kosztorysie w postaci kontenerów
sanitarnych to poprawa tej niezgodności jest oczywista, tzn. wykreślenie tej pozycji i
dokonanie odpowiedniej korekty ceny ofertowej. W ocenie odwołującego nie zmieni to
oświadczenia woli odwołującego w przedmiocie zaoferowanej ceny, ponieważusunięcie z
kosztorysuświadczenia w postaci dostawy kontenerów wiąże sięz odpowiedniązmianą
kwoty oferty dla całości zamówienia. Odwołujący wyjaśniał,że poprawy ww. omyłki
zmawiający może dokonaćsamodzielnie - bez udziału odwołującego. Zdaniem odwołującego
poprawki polegające na wykreśleniu z kosztorysu pozycji niewymaganych przez
zamawiającego i związana z tym korekta wartości oferty zarówno w jej aspekcie
materialnym, jak i formalnym nie powinny byćuznane za istotne, zatem sąmożliwe do
przeprowadzenia. Zmiana w ofercie odwołującego nie byłaby znacząca, tym bardziej,że
zarówno przed dokonaniem poprawki jak i po - oferta ta pozostaje najkorzystniejszą.
W dniu 14 kwietnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopięww.
odwołania.
W dniu 18 kwietnia 2011 r. zamawiający, w formie faksu, przesłał kopięodwołania
Navimor – Invest wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. w formie pisemnej zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca Warbud.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2011 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie w który
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt. 2 ww. paragrafu wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
określają:
1) wzór ogólnych warunków umowy (dodatek nr 8 do siwz),
2) przedmiar robót (dodatek od nr 9 do nr 11 do siwz),
3) projekt budowlany (dodatek od nr 12 do nr 56 do siwz).
Przedmiar robót – branża hydrotechniczna (dodatek nr 9 do siwz) w pkt. 2 –
Kontenery sanitarne i miejsce na odpadki – w pozycjach od 10 d. 2 do do 15 d. 15
zamawiający określił wymagania w zakresie ww. kontenerów oraz miejsc na odpadki.
Przywołane powyżej pozycje nie obejmujądostawy kontenerów sanitarnych.
W pkt. 13.2 - kontenery sanitarne i miejsce na odpadki - projektu wykonawczego pt.
Projekt zagospodarowania terenu przystani wodnej w Kazimierzu Dolnym wskazano między
innymi,że przewiduje sięmiejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych
obsługujących przystańoraz pole namiotowe. W okresach zagrożenia powodziowego oraz
wysokich stanów wody kontenery będąwywożone z terenu przystani. Kontenery podłączone
do sieci energetycznej, instalacji wodociągowej i sanitarnej. Planuje sięustawienie
kontenerów:
- 2 kontenerów sanitarnych Typ SA 20’ o wymiarach 6,05x2,44 m,
- 1-go kuchenno-sanitarnego o wymiarach 6,05x2,44 m,
- kabiny kontenerowo sanitarnej dla osób niepełnosprawnych o wymiarach 1,65x2,2 m.
W § 13 pkt. 1 siwz zamawiający określił,że jako kryterium wyboru oferty przyjmuje
najniższącenęza wykonanie przedmiotu zamówienia, przypisując w jej wagę100 pkt.
Odwołujący w złożonej ofercie (w formularzu ofertowym) zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę2.427.041,17 zł. brutto (wraz z obowiązującąstawką
podatku VAT). W załączonym do oferty kosztorysie ofertowym – roboty wod – kan – w dziale
kontenery sanitarne i miejsca na odpadki odwołujący w pozycji 15’ d. 2 podano: „kontenery
sanitarne – 1 kpl. – cena w złotych 109.450,00”. Izba ustaliła,że wartośćkompletu
kontenerów podana w kosztorysie ofertowym jest wartościąnetto.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba stwierdza,że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak równieżstwierdziła,że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy Warbud.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie,
uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Navimor-
Invest w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnej z siwz z uwagi na fakt,że wykonawca
w kosztorysie ofertowym przewidział dostawękontenerów sanitarnych. Przedmiot sporu
sprowadza siędo odpowiedzi na pytanie, czy dokumentacja przetargowa w przedmiotowym
postępowaniu przewiduje dostawękontenerów sanitarnych, na które zdaniem Izby należy
odpowiedziećprzecząco.
Zamawiający w specyfikacji jasno wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w trzech rodzajach dokumentów, które stanowiły załączniki do
specyfikacji, tj. wzór ogólnych warunków umowy, przedmiar robót, projekt budowlany. W
ocenie Izby zżadnego z ww. dokumentów nie wynika wprost obowiązek dostarczenia
kompletu kontenerów sanitarnych. Odnosząc siędo zapisów przedmiaru robót, Izba po
dokonaniu analizy dokumentacji stwierdziła,że pozycje w dziale – kontenery sanitarne i
miejsce na odpadki – nie obejmujądostawy kontenerów sanitarnych. Izba podkreśla,że w
przypadku, gdy zamawiający wymagał dostawy określonych urządzeń, zostało to przez
niego wyraźnie wskazane w przedmiarze robót, np. dostawa pojemników do segregacji
odpadków typu Otto.
Nie sposób zgodzićsięrównieżze stanowiskiem odwołującego, który z treści projektu
budowlanego wywodził obowiązek uwzględnienia w ofercie kosztu dostawy kontenerów
sanitarnych. W ocenie Izby zapisy w projekcie wykonawczym wskazujące,że przewiduje się
miejsce na ustawienie sezonowo kontenerów sanitarnych obsługujących przystańoraz pole
namiotowe oraz podanie typów kontenerów, nie przesądzająo konieczności uwzględniania
w treści oferty kosztów związanych z dostawąww. urządzeń. Szczególnie,że w
przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót - który uszczegóławiał projekt budowlany – i
zawierał wyspecyfikowane sąw nim materiały oraz ilości, nie przewidywał dostawy tego
rodzaju urządzeń, tj. kontenerów sanitarnych.
Izba uznała za chybionąargumentacjęodwołującego, który podnosił,że na rynku
funkcjonuje kilkanaście rodzajów kontenerów sanitarnych o różnych wymiarach oraz
sposobach konstrukcji. Tym samym określony rodzaj kontenera wymaga specyficznych prac
technicznych z tym związanych, np. posadowienie stopnia do wejścia do kontenera,
rozmieszczenia przyłączy, jak równieżokreślenia miejsca usytuowania przyłącza
kanalizacyjnego, które może znajdowaćsięw zależności od rodzaju kontenera w rożnych
miejscach.
W omawianym zakresie Izba podzieliła argumentacjęi stanowisko zamawiającego
prezentowane na rozprawie, który wskazywał,że kontenery sanitarne sąurządzeniami
modułowymi o prostej konstrukcji, natomiast przewidziane w projekcie budowlanym
rozwiązania techniczne polegające na połączeniu kontenerów za pomocą„szybkozłączy”, tj.
przewodów miękkich, umożliwiająw każdym miejscu i w każdym czasie posadowienie,
zamontowanie oraz demontażww. urządzeń. Zamawiający wskazywał również,że kształtki
kanalizacyjne umożliwiająułożenie przewodu w każdej odległości, natomiast spadek jest
minimalny i został określony na poziomie 0,5%, czyli 0,5 cm na metr. Wobec tego, z
przewidywanego w dokumentacji budowlanej oraz przedmiarze robót rodzaju prac
budowlanych, nie sposób wywieśćkonieczności dostawy kontenerów, które stanowiągotowe
moduły nie stwarzające trudności w montażu oraz nie wymagające zastosowania
specyficznych rozwiązańtechnicznych w zakresie podłączenia.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom zmawiającego,że teren na który będąposadowione
kontenery jest umiejscowiony w strefie zalewowej, wobec tego zamawiający mógłby
eksploatowaćznajdujące siętam kontenery sanitarne jedynie przez 4 miesiące w roku. Tym
samym za niecelowe należy uznaćwydatkowanieśrodków finansowych przez
zamawiającego, podczas gdy zamawiający może takie kontenery wydzierżawići wówczas
dostawąi obsługąww. kontenerów będzie zajmowała sięwyspecjalizowana w tym zakresie
firma.
Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w sprawie Izba uznała prawidłowość
stanowiska zamawiającego i uznania, iżuwzględnienie przez odwołującego dostawy
kompletu kontenerów sanitarnych w złożonej ofercie (kosztorysie ofertowym) stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz.
Izba stwierdzając,że wykonawcy w oparciu o zapisy siwz nie byli zobligowani do
ujmowania w kosztorysie ofertowym kosztów dostawy kontenerów sanitarnych, kolejno
odniosła siędo zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia w treści oferty odwołującego
omyłki poprzez wykreślenie pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych jako nie
wymaganej przez zamawiającego i dokonanie związanej z tym korekty wartości oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąniepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleńIzby bezsporna jest niezgodnośćoferty odwołującego ze specyfikacją
w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców obowiązku
wycenienia
poszczególnych
pozycji
robót
według
przedmiaru
robót
w
branży
hydrotechnicznej stanowiącego załącznik do siwz. Wobec dodania przez odwołującego i
wyceny pozycji nie wymaganej przez zamawiającego, nie można mówićjedynie o formalnym
wymiarze ww. niezgodności, gdyżoferta zawiera błąd w zakresie materialnym. I tak:
odwołujący w kosztorysie ofertowym dodał jednąpozycję, której zamawiający nie wymagał
(poz. 15’ d.2).
Izba potwierdza,że zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertęodwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek zamawiającego, poprawienia oferty Navimor-Invest w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Bezspornym jest,że w
przedmiotowej sytuacji wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji zapisów specyfikacji co
miało bezpośrednie przełożenie na treśćzłożonej przez niego oferty. Wświetle powyższego,
jak jużwskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z
omyłkąw ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującą
możliwośćpoprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
istotnośćzmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje
dokonywania zmian istotnych.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby o niespełna
134.623,50 zł brutto (tj. o 5,5%) wartośćbrutto kwoty
oferty odwołującego. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości roboty budowlanej, stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na
wykreśleniu pozycji nie wymaganej przez zamawiającego oraz związanej z tym korekcie
wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna być
uznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia. Szczególnie,że jak ustaliła Izba
oferta odwołującego pomimo,że zawiera koszt pozycji nie wymaganych przez
zamawiającego jest ofertąnajtańszą.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to,że „oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarze robót jasno wskazał zakres i ilości robót jakie należy przyjąćdo sporządzenia
kosztorysu ofertowego. Wobec tego bez trudności stwierdził,że odwołujący w kosztorysie
ofertowym w branży hydrotechnicznej dodał jednąpozycję, która obejmowała dostawę
kompletu kontenerów sanitarnych, której to zamawiający nie wymagał. W związku z
powyższym zdaniem Izby zamawiający winien poprawićofertęNavimor-Invest poprzez
wykreślenie w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczącej dostawy kontenerów sanitarnych
(poz. 15’ d. 2) a następnie należy skorygowaćkwotęceny ofertowej poprzez jej
pomniejszenie o kwotęzawartąw przywołanej powyżej pozycji wraz z należnym podatkiem
VAT.
Izba wskazuje, iżnakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania oraz dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według
kryteriów oceny ofert pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór tej oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Navimor-Invest. Izba stwierdziła,że dokonanie
wyboru ofert przystępującego jako najkorzystniejszej należy uznaćza naruszenie przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważoferta odwołującego, biorąc pod uwagę
kryterium ceny, jest ofertąprzedstawiający korzystniejszącenęniżoferta Warbud. W
konsekwencji
ww.
naruszenia
ustawy
Izba
stwierdziła
nierespektowanie
przez
zamawiającego postanowieńart. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przedmiotowego
postępowania w sposób nie zapewniający równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pk1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła kosztów odwołującego związanych z
dojazdem w kwocie 569,18 zł oraz wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł,
ponieważpełnomocnik odwołującego do zamknięcia rozprawy nie przedstawił w tym
zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury VAT wymaganych § 3 ust. 2
powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
