rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-26
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 744/11
KIO 744/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2011 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę
Annę Mathea prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "DOM-MAT" Anna
Mathea z siedzibą w Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa z siedzibą przy ulicy
Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów
przy udziale wykonawców:
A. Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS" January Miśkowiec z siedzibą przy
ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Najśw. Marii
Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę
Annę Mathea prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "DOM-MAT" Anna
Mathea z siedzibą w Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tarnowa z siedzibą przy ulicy
Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów
przy udziale wykonawców:
A. Januarego Miśkowiec prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS" January Miśkowiec z siedzibą przy
ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy Najśw. Marii
Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadań Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościce)
dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w zakresie zadań Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościce) a także dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4
(Mościce).
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tarnowa z siedzibą przy ulicy
Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Annę Mathea
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "DOM-MAT" Anna Mathea
z siedzibą w Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Tarnowa z siedzibą przy ulicy Mickiewicza 2, 33-100
Tarnów na rzecz Anny Mathea prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą "DOM-MAT" Anna Mathea z siedzibą w Tarnowie przy Placu
Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów kwotę15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy ) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 744/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa z siedzibąprzy ulicy Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie Bieżące utrzymanie zieleni miejskiej w Tarnowie,
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 20-
032235.
31 marca 2011 roku Zamawiający, w zakresie zamówienia dotyczącego Rejonu nr 3 oraz
Rejonu nr 4 przekazał wykonawcom w tym Odwołującemu - Annie Mathea prowadzącej
działalnośćgospodarcząpod nazwą"DOM-MAT" Anna Mathea z siedzibąw Tarnowie przy
Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów informacjęo wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał do
realizacji zamówienia w zakresie Rejonu nr 3 – Januarego Miśkowiec prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS" January
Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów oraz w zakresie
Rejonu nr 4 - DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z z siedzibąprzy ulicy Najśw. Marii
Panny 5e, 59-220 Legnica. Zamawiający poinformował również,że odrzucił ofertę
Odwołującego, ponieważwykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia.
11 kwietnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w częściach zamówienia - Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościce) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy prawo
zamówieńpublicznych:
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podczas gdy przedłożone dokumenty oraz złożone
wyjaśnienia wskazują, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
−
art. 7 ust. 1 - naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji poprzez wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zmawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach
zamówienia - Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościceb)
−
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert z należytym
uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
−
wybór oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia - Rejon nr 3 (Południe) i Rejon
nr 4 (Mościce).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Opisując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał by wykonawcy zrealizowali
z należytąstarannościąprzynajmniej 1 usługąpolegającąna utrzymaniu terenów zieleni
w okresie minimum 12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi w tym okresie minimum
200.000 zł, W przypadku zamówienia ciągłego (będącego w trakcie realizacji) wykonawca mógł
sięwykazaćwykonywanąusługąpolegającąna utrzymaniu terenów zieleni, przy czy
wymagane jest, aby wykonawca wykonywał tąusługąz należytąstarannościąprzez okres
co najmniej 12 miesięcy, a wartośćusługi w tym okresie wyniosła minimum 200.000 zł brutto
(Rozdział III, pkt 1.2 SIWZ). W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający
działając na postawie 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 18 marca 2011 r. wezwał
Wykonawcęmiędzy innymi do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający dostrzegł potrzebę
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie, bowiem w
załączonym do oferty „wykazie usług" Wykonawca wskazał, iżusługa w zakresie utrzymania
terenów zieleni wykonywana była w okresie od dnia 01.04.2009 roku do dnia 31.03.2010 roku
na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa, natomiast na załączonej do oferty referencji znajduje się
informacja,że usługa ta wykonywana była w okresie od dnia 07.04.2009 roku do dnia
31.03.2010 roku. Zamawiający stwierdził zatem, iżWykonawca nie spełnił warunku
dotyczącego wymaganego 12-sto miesięcznego okresu wykonywania usługi. W odpowiedzi na
otrzymane wezwanie Wykonawca obszernie i bardzo dokładnie wyjaśnił, iżprzedmiotowa
usługa była realizowana w ramach zamówienia publicznego „Bieżące utrzymanie zieleni
miejskiej w Tarnowie" na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa i polegała naświadczeniu usług
utrzymania zieleni miejskiej oraz porządku i czystości w okresie: 01.04.2009 - 31.03.2010,
pomimo iżna przedłożonych referencjach widniejądaty obejmujące okres od 07.04.2009 roku
do 31.03.2010 r„ Odwołujący wskazywał, iżfaktycznie prace na terenie Rejonu 5 (Piaskówka)
rozpoczął nie w dniu podpisania umowy lecz od dnia 01.04.2009 roku. Odwołujący podniósł
także, iżewentualne opóźnienie w samym podpisaniu umowy, na które Wykonawca nie miałżadnego wpływu, nie powinny stanowićprzesłanki do stwierdzenia braku spełnienia warunku w
zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, skoro pod uwagę
należy braćokolicznośćod kiedy faktycznie usługa była wykonywana. Zamawiający jednakże
nie podzielił argumentacji i wyjaśnieńWykonawcy, bowiem wykluczył go z postępowania
przyjmując, iżusługa przedstawiona w uzupełnionym wykazie usług, która została zrealizowana
na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa nie spełnia warunkuświadczenia usługi przez okres 12
miesięcy. Odwołujący wskazuje zatem, iżZamawiający obowiązany był uwzględnićzłożone
przez niego wyjaśnienia i stwierdzić,że wykazał on w sposób dostateczny spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika przede wszystkim z treści § l ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz.1817). Ustawodawca określa, iż
w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp zamawiającyżąda między innymi dokumentów - „wykazu wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie". Z
brzmienia tego przepisu wynika zatem, iżchodzi o „wykonane" lub „wykonywane" usługi.
Stosując zatem podstawowązasadęjęzykowej wykładni prawa oznacza to, iżten wymóg
odnosi siędo faktycznie zrealizowanych (realizowanych) usług, spełnionych, liczonych od dnia
ich rzeczywistego podjęcia, a nie np. od dnia podpisania umowy oświadczenie usług, która
mogła nastąpićw terminie późniejszym. Oznacza to, iżdla oceny posiadania wiedzy i
doświadczenia liczy sięfaktyczne wykonywanie usługi. W innym bowiem przypadku
ustawodawca wskazując jakie dokumenty ma przedłożyćwykonawca użyłby określeńłą
czących nabycie wiedzy i doświadczenia z podpisaniem przez strony umowy. Co więcej w
rozporządzeniu mowa o tym, iżzałączone dokumenty (np. referencje, opinie) mają
potwierdzać,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Referencje nie sązatem kategorycznym i ostatecznym dowodem na to jaka była wartość
usługi, jej przedmiot, data wykonania, czy teżodbioru, gdyżte dane mająwynikaćz
przedkładanego wykazu usług. Do przedmiotowego wykazu załącza siędokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług wskazanych w wykazie, przy czym treść
załączonego dokumentu ma potwierdzaćjedynie ich należyte wykonanie. To wykaz ma służyć
ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast treśćreferencji ma służyć
jedynie ocenie w aspekcie należytego wykonania zamówienia. Dokument taki nie musi więc
wskazywaćdokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia, terminów realizacji itp. a jedynie
ma potwierdzaćich należyte wykonanie. Niemniej jednak musi sięon odnosićdo wskazanej w
wykazie dostawy. Skoro zatem Wykonawca wskazywał, iżrozpoczął wykonywanie usługi, do
którejświadczenia zobowiązany był na skutek wyboru jego oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Bieżące utrzymanie zieleni miejskiej w Tarnowie"(symbol
WGK.A.C-7070/1/09) na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa od dnia 01.04.2009 roku Zamawiający
powinien to uwzględnić, a jeżeli powstały na tym tle jakiekolwiek wątpliwości powinien wezwać
Wykonawcędo przedłożenia dokumentów potwierdzających podniesione przez niego
okoliczności. Zamawiający tego jednak nie uczynił, co więcej w piśmie z dnia 31.03.2011 r. nie
wyjaśnił także dlaczego nie uwzględnił argumentów podniesionych przez Wykonawcęw piśmie
z dnia 21.03.2011 r., w szczególności Zamawiający nie wykazał iżinformacje przedstawione
przez Odwołującego w zakresie rozpoczęcie wykonywania spornej usługi sąnieprawdziwe.
Poza wszelkąwątpliwościąjest to, iżprzed podjęciem decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania - jak wynika i z orzecznictwa KIO i doktryny -Zamawiający powinien w sposób
nie budzący wątpliwości wykazaćpodanie przez niego nieprawdziwych informacji. Do pisma z
dnia 21.03.2011 roku Odwołujący dołączył uzupełniony wykaz usług (dodano jednąusługę)
zawierający wszystkie wymagane informacje oraz dodatkowy dokument - referencje
wystawione przez dyrektora departamentu ds. technicznych Wiesława Lacha, potwierdzający
należyte wykonanie usługi dla Zakładów Azotowych w Tarnowie Mościcach S.A. Przedłożony
dokument nie był wymagany przez Zamawiającego, bowiem wzywał on Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi jużwykazanej w Wykazie usług a
wykonywanej w terminie od 01.04.2009 r. do 31.03. 2010 r. na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa.
Załączone do pisma referencje wystawione przez Wiesława Lacha nie zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający był
obowiązany wezwaćOdwołującego do przedłożenia we wskazanym przez siebie terminie
przedmiotowych referencji (wystawionych przez Zakłady Azotowe S.A.) we właściwej formie, tj.
potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem. Dokument ten bowiem dotychczas nie był znany
Zamawiającemu i nie był przedmiotem badania i oceny w postępowaniu. Wezwanie do złożenia
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
jest traktowane jako czynnośćjednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia
tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne Nie ma natomiast
przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo
wyznaczonym terminie innego dokumentu niżokreślonego we wcześniejszym wezwaniu.
W ocenie OdwołujacgeoZamawiający naruszył także zasadęrównego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem został wezwany do uzupełnienia
wykazu usług w sytuacji gdy przedstawił referencje wystawione przez samego Zamawiającego,
który o okolicznościach zawarcia umowy w 2009 r. nie mógł nie wiedzieć. Wystarczy wskazać,
iżu Zamawiającego pracująnadal osoby, które uczestniczyły w dokonywanych ustaleniach, co
więcej ta sama osoba odpowiedzialna z ramienia Zamawiającego za przeprowadzenie
procedury przetargowej w 2009 roku nadal pełni tęsamąfunkcjęi jest nadal odpowiedzialna za
przeprowadzenie procedury przetargowej przedmiotowego zamówienia publicznego.
Niewątpliwym jest, także iżuznanie przez Zamawiającego,że wykazana przez Odwołującego
usługa wykonana na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa w okresie od 01.04.2009 r. do 31.03.2010
r. nie spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do udziału
w postępowaniu naruszyło zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Wynika to z faktu,że Zamawiający w 2010 roku także udzielał zamówienia
publicznego na utrzymanie zieleni miejskiej w Tarnowie i określił warunki udziału w przetargu
analogicznie jak w przedmiotowym zamówieniu, a to m. in. wymagał by wykonawcy
zrealizowali z należytąstarannościąprzynajmniej 1 usługępolegającąna utrzymaniu terenów
zieleni w okresie minimum 12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi w tym okresie
minimum 200.000 zł. Odwołujący wskazuje, iżw postępowaniu w 2010 roku złożył ofertę,
w której wskazał tęsama usługę, która teraz została zakwestionowana załączając te same
referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi. Zgłoszona w wykazie usługa wykonana
w okresie od 01.04.2009 r. do 31.03.2010 r. nie została zakwestionowana, ten sam
Zamawiający uznał, iżspełniony został wymógświadczenia usługi przez okres 12 miesięcy.
Złożona oferta podlegała ocenie, Wykonawca nie został z przetargu wykluczony; w 2010 roku
Zamawiający uznaje je za wiarygodne i wystarczające do spełnienia warunków posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaśw przedmiotowym postępowaniu uznaje
je za niewystarczające w zakresie powodującym wykluczenie. Takie zachowanie niewątpliwie
narusza przepisy ustawy prawo zamówieńpublicznych. Sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
a także z zasadami współżycia społecznego jest wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego
oferty w sytuacji gdy to na prośbęZamawiającego Odwołujący rozpoczął prace od 1.04.2009
roku.
13 kwietnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Januarego Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS" January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy
Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów.
Zgłaszający Przystąpienie jako wykonawca, którego oferta została wybrana spośród innych
ofert na zamówienie dla Rejonu nr 3 (Południe) posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania
w całości.
13 kwietnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z z siedzibąprzy ulicy
Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica.
Zgłaszający Przystąpienie jako wykonawca, którego oferta została wybrana spośród innych
ofert na zamówienie dla Rejonu nr 4 (Mościce) posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania w dniu 8 kwietnia
2011 roku.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone
ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęJanuarego Miśkowiec
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny
"KROKUS" January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100
Tarnów. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 11 kwietnia 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez Januarego
Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-
Produkcyjny "KROKUS" January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino,
33-100 Tarnów nastąpiło 13 kwietnia 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie (dla Rejonu nr 3). Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznała, iżwykonawca January Miśkowiec
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS"
January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęDGP DOZORBUD Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibąprzy ulicy Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 11 kwietnia 2011
roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z
o.o. z siedzibąprzy ulicy Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica nastąpiło 13 kwietnia 2011
roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie (dla Rejonu nr 4).
Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym
Izba uznała, iżwykonawca DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
przy ulicy Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica stał sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego
zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy złożone dokumenty
oraz złożone wyjaśnienia wskazują, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała za zasadny.
Na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy – Z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (str.6 SIWZ) w punkcie III.
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych
warunków w określił między innymi w punkcie 1.2 wymagania dotyczące wykonawców
biorących udział w postępowaniu dotyczące posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia:
O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
zrealizowali
z
należytą
starannością
przynajmniej
1
usługę
polegającą
na utrzymaniu terenów zieleni w okresie 12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi
w tym okresie minimum 200 000 zł. W przypadku zamówienia ciągłego (będącego w trakcie
realizacji) wykonawca może wykazać wykonywaną usługę polegającą na utrzymaniu
terenów zieleni, przy czym wymagane jest, aby wykonawca wykonał tę usługę z należytą
starannością przez okres co najmniej 12 miesięcy, a wartość usługi w tym okresie wyniosła
minimum 200 000 zł.
Na podstawie pkt 6 li. d części V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawcy
zostali zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, w tym do złożenia dokumentu: wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu/ów potwierdzającego/ych, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (…).
Zamawiający dokonał badania oferty Odwołującego i uznał, iżnie wykazał on spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia dlatego też18 marca 2011 roku wezwał wykonawcęAnnę
Mathea prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwą"DOM-MAT" Anna Mathea
z siedzibąw Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów – Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. – tj. do uzupełnienia
„dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
tj. wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu/ów
potwierdzającego/ych,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie”.
Izba ustaliła,że w ofercie Odwołujący w „Wykazie usług” (str. 9 oferty) podał jednąwykonaną
usługę, której przedmiotem było „Utrzymanie terenów zieleni oraz porządku i czystości”
a odbiorcąbyła Gmina Miasta Tarnowa zaśna stronie 10 oferty została załączona referencja
potwierdzająca należyte wykonanie tej usług. Odwołujący dołączył do oferty (str. 11)
referencjęz dnia 6 grudnia 2010 roku wystawionąprzez Zakłady Azotowe w Tarnowie–
Mościcach S.A. potwierdzającąnależyte wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu,
konserwacji i pielęgnacji terenów zielonych – jednakże Odwołujący nie wykazał tej usługi
w sporządzonym przez siebie „Wykazie usług”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 marca 2011 roku Odwołujący
za pismem z dnia 21 marca 2011 roku złożył obszerne wyjaśnienia a także ponownie
„Wykaz usług” zawierający tym razem wskazanie dwóch usług na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj.: „Utrzymanie terenów
zieleni oraz porządku i czystości” którego odbiorcąbyła Gmina Miasta Tarnowa oraz
„Utrzymanie terenów zieleni”, których to usług odbiorcąbyły Zakłady Azotowe w Tarnowie–
Mościcach S.A. a usługa zrealizowana była w okresie 1 stycznia 2009 – 31 grudnia 2009
roku na kwotę267 500,00 zł. Jednocześnie Odwołujący załączył do wykazu referencję, która
nie została opieczętowana w sposób należyty przez Odwołującego – nie została
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem.
Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcęw „Wykazie
usług” oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Zamawiający oceniając spełnienie
warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie
informacji zawartych w „Wykazie usług” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądźinnych
dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest
dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iżtreśćreferencji nie została
określona a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tęreferencję, bądźinny dokument
wystawia. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt 3 Zamawiający możeżądać
wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Nie sązdefiniowane w treści
rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej
informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy
aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza
wymaganiami określonymi w rozporządzeniu, informacje takie mogąwynikaćjedynie z
oświadczenia wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
346/06). Z treści załączonych do „Wykazu usług” dokumentów nie musi wynikać
potwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja
załączona przez Odwołującego do „Wykazu usług” nie musi wskazywaćdokładnego
zakresu, dat, wartości zamówienia ale musi potwierdzać,że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 281/08.).
Wykluczenie Odwołującego z postępowania – pismo z dnia 31 marca 2011 roku – nastąpiło
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ponieważZamawiający dokonał badania
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego (na wezwanie Zamawiającego) i uznał, „
ż
e
załączone do oferty referencje, wystawione przez Dyrektora departamentu ds. technicznych
p. Wiesława Lacha, zostały przedłożone w formie innej niż określono w rozporządzeniu oraz
skierowanym do Wykonawcy piśmie – bez potwierdzenia za zgodność z oryginałem. W
związku z przedłożeniem dokumentu w nieprawidłowej formie Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, tym samym nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Natomiast druga usługa przedstawiona w uzupełnionym wykazie usług, która
została zrealizowana na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa nie spełnia warunku świadczenia
usługi przez okres 12 miesięcy. Z uwagi na powyższe Wykonawca został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, a oferta wykonawcy została
odrzucona”
W ocenie Izby – odnosząc siędo argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
będącej podstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania – zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo,że spełnił warunki udziału w
posterowaniu oraz uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo,że Odwołujący nie
powinien zostaćwykluczony z postępowania podlega uwzględnieniu, a dokonana przez
Zamawiającego ocena spełnienia przez Odwołującego warunku wiedzy i doświadczenia
dokonana została niewłaściwie. Izba podnosi, iżkażdy z wykonawców miał obowiązek
wykazania sięminimum jednąusługąpolegającąna utrzymaniu terenów zieleni w okresie
12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi w tym okresie minimum 200 000 zł, co
zobowiązany był podaćw wykazie oraz zobowiązany był załączyćdokument
potwierdzający,że usługa została wykonana należycie. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający dokonał badania oferty oraz badania dokumentów złożonych jako
uzupełnienie oferty odrębnie, w sposób niepowiązany ze sobąco w ocenie Izby stanowi
czynnośćnieprawidłowąi nie zasługuje na aprobatę. Wykonawca składający ofertęw
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odpowiada na publicznego ogłoszenie,
a Zamawiający zobowiązany jest wobec takiego wykonawcy do postępowania zgodnie
z przepisami ustawy, zobowiązany jest do dokonania czynności wynikających z ustawy
(tutaj uzupełnienie dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy). Zamawiający zobowiązany
do dokonania oceny oferty i uzupełnionych jej dokumentów łącznie, nie może rozdzielać
tych czynności. W wyniku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, gdzie ocenie podlega
zarówno oferta jak i uzupełnione dokumenty do oferty na wezwanie Zamawiającego,
niespornym jest fakt, iżOdwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie usługęwykonaną
na rzecz Zakładów Azotowych w Tarnowie–Mościcach S.A. w okresie 1 stycznia 2009 –
31 grudnia 2009 roku na kwotę267 500,00 zł. jednocześnie w ofercie na stronie 11 załączył
referencję, która potwierdza należyte wykonanie usługi. Zamawiający nieprawidłowo, w
trakcie oceny ofert wziął pod uwagęjedynie uzupełnione dokumenty i na podstawie ich
oceny stwierdził brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co było podstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pomimo błędu jaki pojawia sięw informacji o wykluczeniu z postępowania (pismo z 31
marca 2011 roku) tj. powołanie sięna „załączone do oferty referencje” bezspornym jest, iż
Zamawiający dokonał oceny dokumentu dołączonego do pisma z 21 marca 2011 roku
jednocześnie nie odniósł siędo treści oferty.
Izba zaznacza,że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest
nieuprawnione i zwraca uwagą, iżwbrew twierdzeniom uczestnika postępowania
odwoławczego,
referencje
nie
służą
potwierdzaniu
warunków
udziału
w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaśreferencji mająza zadanie potwierdzaćjedynie,że usługi zostały
zrealizowane. Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że referencje nie sąwystawiane
na potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc
wymagaći egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikłąz nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji
(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
51/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1490/09).
Izba nie uwzględniła równieżargumentacji uczestnika postępowania odwoławczego
dotyczącej braku możliwości powołania sięprzez Odwołującego na doświadczenie
uzyskane przy realizacji usługi na rzecz Zakładów Azotowych w Tarnowie–Mościcach S.A.
z uwagi na to,że referencje te zostały wystawione dla podmiotu DOM-MAT spółka cywilna
Anna Mathea i Mariusz Mathea z siedzibąw Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2.
Art. 2 pkt 11 ustawy stanowi,że wykonawcąjest osoba fizyczna, osoba prawna lub
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia
publicznego. Spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego
przepisu. Stosownie do art. 860 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy art.
14 ustawy, spółka cywilna jest stosunkiem prawno zobowiązaniowym, którego istotąjest
dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy
odrębnych podmiotowych struktur organizacyjnych, jest jedynie umowązwartąprzez jej
wspólników, którejżaden przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej
odrębnej od zdolności jej wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek
organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, o których mowa w art. 33
1
k.c.
Spółka cywilna nie posiada zatem zdolności sądowej i procesowej, upadłościowej,
układowej ani wekslowej, nie posiada równieżstatutu przedsiębiorcy ani w rozumieniu art.
43
1
k.c., ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej. Istota spółki cywilnej wyczerpuje sięwięc w dwu lub nawet wielostronnym
stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28
października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, System Informacji Prawnej LEX nr 151608).
Uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcami w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, sąwspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu
traktowany jest jako wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23
ust. 1 ustawy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt: KIO
708/10).
W tym miejscu należy równieżpodnieść, iżZamawiający winien postępowaćzgodnie
z zasadami jakie określa ustawa, między innymi zasadąrównego traktowania wykonawców,
zasadąkonkurencyjności, zasadąudzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za wskazał, iż„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówieńpublicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadęrównego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki
prawne. Postępowanie przed Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z
istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferta została złożona prawidłowo a Odwołujący
wykazał, iżspełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Jednocześnie ani Zamawiający ani uczestnicy postępowania odwoławczego nie przedstawili
kontrdowodów, które obaliłyby twierdzenia Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - „uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy” – Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów
zastępstwa prawnego zgłoszonego przez Odwołującego, ponieważOdwołujący na te
okolicznośćnie złożył rachunku.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadań Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościce)
dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
w zakresie zadań Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościce) a także dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4
(Mościce).
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tarnowa z siedzibą przy ulicy
Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Annę Mathea
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "DOM-MAT" Anna Mathea
z siedzibą w Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Tarnowa z siedzibą przy ulicy Mickiewicza 2, 33-100
Tarnów na rzecz Anny Mathea prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą "DOM-MAT" Anna Mathea z siedzibą w Tarnowie przy Placu
Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów kwotę15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy ) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 744/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Miasta Tarnowa z siedzibąprzy ulicy Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie Bieżące utrzymanie zieleni miejskiej w Tarnowie,
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 20-
032235.
31 marca 2011 roku Zamawiający, w zakresie zamówienia dotyczącego Rejonu nr 3 oraz
Rejonu nr 4 przekazał wykonawcom w tym Odwołującemu - Annie Mathea prowadzącej
działalnośćgospodarcząpod nazwą"DOM-MAT" Anna Mathea z siedzibąw Tarnowie przy
Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów informacjęo wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że wybrał do
realizacji zamówienia w zakresie Rejonu nr 3 – Januarego Miśkowiec prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS" January
Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów oraz w zakresie
Rejonu nr 4 - DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z z siedzibąprzy ulicy Najśw. Marii
Panny 5e, 59-220 Legnica. Zamawiający poinformował również,że odrzucił ofertę
Odwołującego, ponieważwykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia.
11 kwietnia 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w częściach zamówienia - Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościce) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy prawo
zamówieńpublicznych:
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podczas gdy przedłożone dokumenty oraz złożone
wyjaśnienia wskazują, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
−
art. 7 ust. 1 - naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji poprzez wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zmawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach
zamówienia - Rejon nr 3 (Południe) i Rejon nr 4 (Mościceb)
−
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert z należytym
uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
−
wybór oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia - Rejon nr 3 (Południe) i Rejon
nr 4 (Mościce).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Opisując warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał by wykonawcy zrealizowali
z należytąstarannościąprzynajmniej 1 usługąpolegającąna utrzymaniu terenów zieleni
w okresie minimum 12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi w tym okresie minimum
200.000 zł, W przypadku zamówienia ciągłego (będącego w trakcie realizacji) wykonawca mógł
sięwykazaćwykonywanąusługąpolegającąna utrzymaniu terenów zieleni, przy czy
wymagane jest, aby wykonawca wykonywał tąusługąz należytąstarannościąprzez okres
co najmniej 12 miesięcy, a wartośćusługi w tym okresie wyniosła minimum 200.000 zł brutto
(Rozdział III, pkt 1.2 SIWZ). W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający
działając na postawie 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 18 marca 2011 r. wezwał
Wykonawcęmiędzy innymi do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający dostrzegł potrzebę
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie, bowiem w
załączonym do oferty „wykazie usług" Wykonawca wskazał, iżusługa w zakresie utrzymania
terenów zieleni wykonywana była w okresie od dnia 01.04.2009 roku do dnia 31.03.2010 roku
na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa, natomiast na załączonej do oferty referencji znajduje się
informacja,że usługa ta wykonywana była w okresie od dnia 07.04.2009 roku do dnia
31.03.2010 roku. Zamawiający stwierdził zatem, iżWykonawca nie spełnił warunku
dotyczącego wymaganego 12-sto miesięcznego okresu wykonywania usługi. W odpowiedzi na
otrzymane wezwanie Wykonawca obszernie i bardzo dokładnie wyjaśnił, iżprzedmiotowa
usługa była realizowana w ramach zamówienia publicznego „Bieżące utrzymanie zieleni
miejskiej w Tarnowie" na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa i polegała naświadczeniu usług
utrzymania zieleni miejskiej oraz porządku i czystości w okresie: 01.04.2009 - 31.03.2010,
pomimo iżna przedłożonych referencjach widniejądaty obejmujące okres od 07.04.2009 roku
do 31.03.2010 r„ Odwołujący wskazywał, iżfaktycznie prace na terenie Rejonu 5 (Piaskówka)
rozpoczął nie w dniu podpisania umowy lecz od dnia 01.04.2009 roku. Odwołujący podniósł
także, iżewentualne opóźnienie w samym podpisaniu umowy, na które Wykonawca nie miałżadnego wpływu, nie powinny stanowićprzesłanki do stwierdzenia braku spełnienia warunku w
zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, skoro pod uwagę
należy braćokolicznośćod kiedy faktycznie usługa była wykonywana. Zamawiający jednakże
nie podzielił argumentacji i wyjaśnieńWykonawcy, bowiem wykluczył go z postępowania
przyjmując, iżusługa przedstawiona w uzupełnionym wykazie usług, która została zrealizowana
na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa nie spełnia warunkuświadczenia usługi przez okres 12
miesięcy. Odwołujący wskazuje zatem, iżZamawiający obowiązany był uwzględnićzłożone
przez niego wyjaśnienia i stwierdzić,że wykazał on w sposób dostateczny spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika przede wszystkim z treści § l ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz.1817). Ustawodawca określa, iż
w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp zamawiającyżąda między innymi dokumentów - „wykazu wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie". Z
brzmienia tego przepisu wynika zatem, iżchodzi o „wykonane" lub „wykonywane" usługi.
Stosując zatem podstawowązasadęjęzykowej wykładni prawa oznacza to, iżten wymóg
odnosi siędo faktycznie zrealizowanych (realizowanych) usług, spełnionych, liczonych od dnia
ich rzeczywistego podjęcia, a nie np. od dnia podpisania umowy oświadczenie usług, która
mogła nastąpićw terminie późniejszym. Oznacza to, iżdla oceny posiadania wiedzy i
doświadczenia liczy sięfaktyczne wykonywanie usługi. W innym bowiem przypadku
ustawodawca wskazując jakie dokumenty ma przedłożyćwykonawca użyłby określeńłą
czących nabycie wiedzy i doświadczenia z podpisaniem przez strony umowy. Co więcej w
rozporządzeniu mowa o tym, iżzałączone dokumenty (np. referencje, opinie) mają
potwierdzać,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Referencje nie sązatem kategorycznym i ostatecznym dowodem na to jaka była wartość
usługi, jej przedmiot, data wykonania, czy teżodbioru, gdyżte dane mająwynikaćz
przedkładanego wykazu usług. Do przedmiotowego wykazu załącza siędokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług wskazanych w wykazie, przy czym treść
załączonego dokumentu ma potwierdzaćjedynie ich należyte wykonanie. To wykaz ma służyć
ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast treśćreferencji ma służyć
jedynie ocenie w aspekcie należytego wykonania zamówienia. Dokument taki nie musi więc
wskazywaćdokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia, terminów realizacji itp. a jedynie
ma potwierdzaćich należyte wykonanie. Niemniej jednak musi sięon odnosićdo wskazanej w
wykazie dostawy. Skoro zatem Wykonawca wskazywał, iżrozpoczął wykonywanie usługi, do
którejświadczenia zobowiązany był na skutek wyboru jego oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Bieżące utrzymanie zieleni miejskiej w Tarnowie"(symbol
WGK.A.C-7070/1/09) na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa od dnia 01.04.2009 roku Zamawiający
powinien to uwzględnić, a jeżeli powstały na tym tle jakiekolwiek wątpliwości powinien wezwać
Wykonawcędo przedłożenia dokumentów potwierdzających podniesione przez niego
okoliczności. Zamawiający tego jednak nie uczynił, co więcej w piśmie z dnia 31.03.2011 r. nie
wyjaśnił także dlaczego nie uwzględnił argumentów podniesionych przez Wykonawcęw piśmie
z dnia 21.03.2011 r., w szczególności Zamawiający nie wykazał iżinformacje przedstawione
przez Odwołującego w zakresie rozpoczęcie wykonywania spornej usługi sąnieprawdziwe.
Poza wszelkąwątpliwościąjest to, iżprzed podjęciem decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania - jak wynika i z orzecznictwa KIO i doktryny -Zamawiający powinien w sposób
nie budzący wątpliwości wykazaćpodanie przez niego nieprawdziwych informacji. Do pisma z
dnia 21.03.2011 roku Odwołujący dołączył uzupełniony wykaz usług (dodano jednąusługę)
zawierający wszystkie wymagane informacje oraz dodatkowy dokument - referencje
wystawione przez dyrektora departamentu ds. technicznych Wiesława Lacha, potwierdzający
należyte wykonanie usługi dla Zakładów Azotowych w Tarnowie Mościcach S.A. Przedłożony
dokument nie był wymagany przez Zamawiającego, bowiem wzywał on Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie usługi jużwykazanej w Wykazie usług a
wykonywanej w terminie od 01.04.2009 r. do 31.03. 2010 r. na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa.
Załączone do pisma referencje wystawione przez Wiesława Lacha nie zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający był
obowiązany wezwaćOdwołującego do przedłożenia we wskazanym przez siebie terminie
przedmiotowych referencji (wystawionych przez Zakłady Azotowe S.A.) we właściwej formie, tj.
potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem. Dokument ten bowiem dotychczas nie był znany
Zamawiającemu i nie był przedmiotem badania i oceny w postępowaniu. Wezwanie do złożenia
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
jest traktowane jako czynnośćjednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia
tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne Nie ma natomiast
przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo
wyznaczonym terminie innego dokumentu niżokreślonego we wcześniejszym wezwaniu.
W ocenie OdwołujacgeoZamawiający naruszył także zasadęrównego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem został wezwany do uzupełnienia
wykazu usług w sytuacji gdy przedstawił referencje wystawione przez samego Zamawiającego,
który o okolicznościach zawarcia umowy w 2009 r. nie mógł nie wiedzieć. Wystarczy wskazać,
iżu Zamawiającego pracująnadal osoby, które uczestniczyły w dokonywanych ustaleniach, co
więcej ta sama osoba odpowiedzialna z ramienia Zamawiającego za przeprowadzenie
procedury przetargowej w 2009 roku nadal pełni tęsamąfunkcjęi jest nadal odpowiedzialna za
przeprowadzenie procedury przetargowej przedmiotowego zamówienia publicznego.
Niewątpliwym jest, także iżuznanie przez Zamawiającego,że wykazana przez Odwołującego
usługa wykonana na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa w okresie od 01.04.2009 r. do 31.03.2010
r. nie spełnienia warunku w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do udziału
w postępowaniu naruszyło zasadęrównego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji. Wynika to z faktu,że Zamawiający w 2010 roku także udzielał zamówienia
publicznego na utrzymanie zieleni miejskiej w Tarnowie i określił warunki udziału w przetargu
analogicznie jak w przedmiotowym zamówieniu, a to m. in. wymagał by wykonawcy
zrealizowali z należytąstarannościąprzynajmniej 1 usługępolegającąna utrzymaniu terenów
zieleni w okresie minimum 12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi w tym okresie
minimum 200.000 zł. Odwołujący wskazuje, iżw postępowaniu w 2010 roku złożył ofertę,
w której wskazał tęsama usługę, która teraz została zakwestionowana załączając te same
referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi. Zgłoszona w wykazie usługa wykonana
w okresie od 01.04.2009 r. do 31.03.2010 r. nie została zakwestionowana, ten sam
Zamawiający uznał, iżspełniony został wymógświadczenia usługi przez okres 12 miesięcy.
Złożona oferta podlegała ocenie, Wykonawca nie został z przetargu wykluczony; w 2010 roku
Zamawiający uznaje je za wiarygodne i wystarczające do spełnienia warunków posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zaśw przedmiotowym postępowaniu uznaje
je za niewystarczające w zakresie powodującym wykluczenie. Takie zachowanie niewątpliwie
narusza przepisy ustawy prawo zamówieńpublicznych. Sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
a także z zasadami współżycia społecznego jest wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego
oferty w sytuacji gdy to na prośbęZamawiającego Odwołujący rozpoczął prace od 1.04.2009
roku.
13 kwietnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Januarego Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod
nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS" January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy
Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów.
Zgłaszający Przystąpienie jako wykonawca, którego oferta została wybrana spośród innych
ofert na zamówienie dla Rejonu nr 3 (Południe) posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania
w całości.
13 kwietnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z z siedzibąprzy ulicy
Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica.
Zgłaszający Przystąpienie jako wykonawca, którego oferta została wybrana spośród innych
ofert na zamówienie dla Rejonu nr 4 (Mościce) posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćZamawiającego. Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania w dniu 8 kwietnia
2011 roku.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone
ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęJanuarego Miśkowiec
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny
"KROKUS" January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100
Tarnów. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że
Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 11 kwietnia 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez Januarego
Miśkowiec prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-
Produkcyjny "KROKUS" January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino,
33-100 Tarnów nastąpiło 13 kwietnia 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie (dla Rejonu nr 3). Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznała, iżwykonawca January Miśkowiec
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Usługowo-Produkcyjny "KROKUS"
January Miśkowiec z siedzibąprzy ulicy Bitwy pod Monte Cassino, 33-100 Tarnów stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęDGP DOZORBUD Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibąprzy ulicy Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 11 kwietnia 2011
roku; po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z
o.o. z siedzibąprzy ulicy Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica nastąpiło 13 kwietnia 2011
roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie (dla Rejonu nr 4).
Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym
Izba uznała, iżwykonawca DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą
przy ulicy Najśw. Marii Panny 5e, 59-220 Legnica stał sięuczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego
zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy złożone dokumenty
oraz złożone wyjaśnienia wskazują, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimoże wykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała za zasadny.
Na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy – Z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (str.6 SIWZ) w punkcie III.
Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych
warunków w określił między innymi w punkcie 1.2 wymagania dotyczące wykonawców
biorących udział w postępowaniu dotyczące posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia:
O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
zrealizowali
z
należytą
starannością
przynajmniej
1
usługę
polegającą
na utrzymaniu terenów zieleni w okresie 12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi
w tym okresie minimum 200 000 zł. W przypadku zamówienia ciągłego (będącego w trakcie
realizacji) wykonawca może wykazać wykonywaną usługę polegającą na utrzymaniu
terenów zieleni, przy czym wymagane jest, aby wykonawca wykonał tę usługę z należytą
starannością przez okres co najmniej 12 miesięcy, a wartość usługi w tym okresie wyniosła
minimum 200 000 zł.
Na podstawie pkt 6 li. d części V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawcy
zostali zobowiązani do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, w tym do złożenia dokumentu: wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu/ów potwierdzającego/ych, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (…).
Zamawiający dokonał badania oferty Odwołującego i uznał, iżnie wykazał on spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia dlatego też18 marca 2011 roku wezwał wykonawcęAnnę
Mathea prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwą"DOM-MAT" Anna Mathea
z siedzibąw Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2, 33-100 Tarnów – Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. – tj. do uzupełnienia
„dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
tj. wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu/ów
potwierdzającego/ych,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie”.
Izba ustaliła,że w ofercie Odwołujący w „Wykazie usług” (str. 9 oferty) podał jednąwykonaną
usługę, której przedmiotem było „Utrzymanie terenów zieleni oraz porządku i czystości”
a odbiorcąbyła Gmina Miasta Tarnowa zaśna stronie 10 oferty została załączona referencja
potwierdzająca należyte wykonanie tej usług. Odwołujący dołączył do oferty (str. 11)
referencjęz dnia 6 grudnia 2010 roku wystawionąprzez Zakłady Azotowe w Tarnowie–
Mościcach S.A. potwierdzającąnależyte wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu,
konserwacji i pielęgnacji terenów zielonych – jednakże Odwołujący nie wykazał tej usługi
w sporządzonym przez siebie „Wykazie usług”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 marca 2011 roku Odwołujący
za pismem z dnia 21 marca 2011 roku złożył obszerne wyjaśnienia a także ponownie
„Wykaz usług” zawierający tym razem wskazanie dwóch usług na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj.: „Utrzymanie terenów
zieleni oraz porządku i czystości” którego odbiorcąbyła Gmina Miasta Tarnowa oraz
„Utrzymanie terenów zieleni”, których to usług odbiorcąbyły Zakłady Azotowe w Tarnowie–
Mościcach S.A. a usługa zrealizowana była w okresie 1 stycznia 2009 – 31 grudnia 2009
roku na kwotę267 500,00 zł. Jednocześnie Odwołujący załączył do wykazu referencję, która
nie została opieczętowana w sposób należyty przez Odwołującego – nie została
potwierdzona za zgodnośćz oryginałem.
Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcęw „Wykazie
usług” oraz referencjach złożonych wraz z tym wykazem. Zamawiający oceniając spełnienie
warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie
informacji zawartych w „Wykazie usług” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądźinnych
dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest
dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iżtreśćreferencji nie została
określona a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tęreferencję, bądźinny dokument
wystawia. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt 3 Zamawiający możeżądać
wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub
usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Nie sązdefiniowane w treści
rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej
informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie możeżądaćod wykonawcy
aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza
wymaganiami określonymi w rozporządzeniu, informacje takie mogąwynikaćjedynie z
oświadczenia wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
346/06). Z treści załączonych do „Wykazu usług” dokumentów nie musi wynikać
potwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja
załączona przez Odwołującego do „Wykazu usług” nie musi wskazywaćdokładnego
zakresu, dat, wartości zamówienia ale musi potwierdzać,że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 281/08.).
Wykluczenie Odwołującego z postępowania – pismo z dnia 31 marca 2011 roku – nastąpiło
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ponieważZamawiający dokonał badania
dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego (na wezwanie Zamawiającego) i uznał, „
ż
e
załączone do oferty referencje, wystawione przez Dyrektora departamentu ds. technicznych
p. Wiesława Lacha, zostały przedłożone w formie innej niż określono w rozporządzeniu oraz
skierowanym do Wykonawcy piśmie – bez potwierdzenia za zgodność z oryginałem. W
związku z przedłożeniem dokumentu w nieprawidłowej formie Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, tym samym nie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Natomiast druga usługa przedstawiona w uzupełnionym wykazie usług, która
została zrealizowana na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa nie spełnia warunku świadczenia
usługi przez okres 12 miesięcy. Z uwagi na powyższe Wykonawca został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy, a oferta wykonawcy została
odrzucona”
W ocenie Izby – odnosząc siędo argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
będącej podstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania – zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo,że spełnił warunki udziału w
posterowaniu oraz uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo,że Odwołujący nie
powinien zostaćwykluczony z postępowania podlega uwzględnieniu, a dokonana przez
Zamawiającego ocena spełnienia przez Odwołującego warunku wiedzy i doświadczenia
dokonana została niewłaściwie. Izba podnosi, iżkażdy z wykonawców miał obowiązek
wykazania sięminimum jednąusługąpolegającąna utrzymaniu terenów zieleni w okresie
12 miesięcy o wartości brutto zrealizowanej usługi w tym okresie minimum 200 000 zł, co
zobowiązany był podaćw wykazie oraz zobowiązany był załączyćdokument
potwierdzający,że usługa została wykonana należycie. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający dokonał badania oferty oraz badania dokumentów złożonych jako
uzupełnienie oferty odrębnie, w sposób niepowiązany ze sobąco w ocenie Izby stanowi
czynnośćnieprawidłowąi nie zasługuje na aprobatę. Wykonawca składający ofertęw
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego odpowiada na publicznego ogłoszenie,
a Zamawiający zobowiązany jest wobec takiego wykonawcy do postępowania zgodnie
z przepisami ustawy, zobowiązany jest do dokonania czynności wynikających z ustawy
(tutaj uzupełnienie dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy). Zamawiający zobowiązany
do dokonania oceny oferty i uzupełnionych jej dokumentów łącznie, nie może rozdzielać
tych czynności. W wyniku prawidłowej oceny oferty Odwołującego, gdzie ocenie podlega
zarówno oferta jak i uzupełnione dokumenty do oferty na wezwanie Zamawiającego,
niespornym jest fakt, iżOdwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie usługęwykonaną
na rzecz Zakładów Azotowych w Tarnowie–Mościcach S.A. w okresie 1 stycznia 2009 –
31 grudnia 2009 roku na kwotę267 500,00 zł. jednocześnie w ofercie na stronie 11 załączył
referencję, która potwierdza należyte wykonanie usługi. Zamawiający nieprawidłowo, w
trakcie oceny ofert wziął pod uwagęjedynie uzupełnione dokumenty i na podstawie ich
oceny stwierdził brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co było podstawąwykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pomimo błędu jaki pojawia sięw informacji o wykluczeniu z postępowania (pismo z 31
marca 2011 roku) tj. powołanie sięna „załączone do oferty referencje” bezspornym jest, iż
Zamawiający dokonał oceny dokumentu dołączonego do pisma z 21 marca 2011 roku
jednocześnie nie odniósł siędo treści oferty.
Izba zaznacza,że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest
nieuprawnione i zwraca uwagą, iżwbrew twierdzeniom uczestnika postępowania
odwoławczego,
referencje
nie
służą
potwierdzaniu
warunków
udziału
w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaśreferencji mająza zadanie potwierdzaćjedynie,że usługi zostały
zrealizowane. Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że referencje nie sąwystawiane
na potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można więc
wymagaći egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikłąz nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji
(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
51/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1490/09).
Izba nie uwzględniła równieżargumentacji uczestnika postępowania odwoławczego
dotyczącej braku możliwości powołania sięprzez Odwołującego na doświadczenie
uzyskane przy realizacji usługi na rzecz Zakładów Azotowych w Tarnowie–Mościcach S.A.
z uwagi na to,że referencje te zostały wystawione dla podmiotu DOM-MAT spółka cywilna
Anna Mathea i Mariusz Mathea z siedzibąw Tarnowie przy Placu Sobieskiego 2.
Art. 2 pkt 11 ustawy stanowi,że wykonawcąjest osoba fizyczna, osoba prawna lub
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia
publicznego. Spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego
przepisu. Stosownie do art. 860 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy art.
14 ustawy, spółka cywilna jest stosunkiem prawno zobowiązaniowym, którego istotąjest
dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy
odrębnych podmiotowych struktur organizacyjnych, jest jedynie umowązwartąprzez jej
wspólników, którejżaden przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej
odrębnej od zdolności jej wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek
organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, o których mowa w art. 33
1
k.c.
Spółka cywilna nie posiada zatem zdolności sądowej i procesowej, upadłościowej,
układowej ani wekslowej, nie posiada równieżstatutu przedsiębiorcy ani w rozumieniu art.
43
1
k.c., ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej. Istota spółki cywilnej wyczerpuje sięwięc w dwu lub nawet wielostronnym
stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28
października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, System Informacji Prawnej LEX nr 151608).
Uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcami w
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, sąwspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu
traktowany jest jako wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23
ust. 1 ustawy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt: KIO
708/10).
W tym miejscu należy równieżpodnieść, iżZamawiający winien postępowaćzgodnie
z zasadami jakie określa ustawa, między innymi zasadąrównego traktowania wykonawców,
zasadąkonkurencyjności, zasadąudzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za wskazał, iż„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający
zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania a jego działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa
zamówieńpublicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadęrównego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone
w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki
prawne. Postępowanie przed Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z
istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferta została złożona prawidłowo a Odwołujący
wykazał, iżspełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Jednocześnie ani Zamawiający ani uczestnicy postępowania odwoławczego nie przedstawili
kontrdowodów, które obaliłyby twierdzenia Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - „uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy” – Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów
zastępstwa prawnego zgłoszonego przez Odwołującego, ponieważOdwołujący na te
okolicznośćnie złożył rachunku.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
