rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/734/11
KIO/734/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited
oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Miedzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
wniesionego w dniu 7 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited
oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Miedzygminny
Kompleks
Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miedzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa kwotę18 600 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 734/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Pomoc
techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn. Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych dla Bydgosko -Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 30 września 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2010 r. pod numerem 2010/S 193-
294807.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2011 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność
unieważnienia postępowania oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o., i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1)
art. 2 pkt 5 i 13 ustawy,
2)
art. 7 ustawy,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 ustawy,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
6)
art. 91 ustawy,
7)
art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy,
8)
art. 146 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności dokonanych przez Zamawiającego, a w szczególności w
zakresie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
badania i oceny ofert,
2)
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
3)
wykluczenie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., a następnie odrzucenie jego
oferty,
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą
mailowąw dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując sięna przesłankęistotnej zmiany okoliczności powodującejże prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, jak równieżwskazując, iżw niniejszym stanie faktycznym, w
jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą
obarczone jest niniejsze postępowanie.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 marca 2011 r.
poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc technicznądla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego". Zamawiający, wykonując orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2011 r. (Sygn. akt KIO 81/11) unieważnił czynnośćwyboru
oferty najkorzystniejszej (Odwołującego) oraz unieważnił czynnośćodrzucenia oferty firmy
Socotec Polska Sp. z o.o., oraz ponownie dokonał oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, badania i oceny
ofert. Po wykonaniu tych czynności, w ocenie Zamawiającego ujawniły sięokoliczności
uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie
tym Zamawiający wskazał, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc technicznądla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego", zostało unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 6
oraz 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W uzasadnieniu pisma
Zamawiający wskazał, iżwystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iżprowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było przewidziećwcześniej, a postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżwykonawca Socotec Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia,że osoby które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykonawca Socotec Sp. z o.o., w opinii
Odwołującego stosownego oświadczenia nie złożył, zatem nie wykazał, iżbędzie
dysponował i skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby posiadające stosowne
uprawnienia. Ponadto Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zastrzegł, iżw przypadku gdy Wykonawca wykazując spełniania warunków udziału w
postępowaniu, będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, w tym osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, będzie zobowiązany przedłożyćpisemne zobowiązanie tych
podmiotów od oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, wraz z informacją, co do charakteru prawnego, łączących go z
nim stosunków. Odwołujący wskazał, iżwykonawca Socotec Sp. z o.o. przedstawił na
stanowisko specjalisty ds. technicznych Pana Mitręde Ouvrage, nie przedstawił
jednocześnie wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego. Podkreślił także, iż
przedłożony odpis z Krajowego Rejestru Sądowego nie czyni zadośćpostawionemu
wymaganiu, tym bardziej, iżwykonawca Socotec Sp. z o.o. był wezwany do złożenia
stosowanego zobowiązania, przez Zamawiającego, pismem z dnia 10 lutego 2011 r.
Ponadto Odwołujący dodał także, iżzobowiązanie w zakresie udostępnienia osoby Pani
Hanny N w charakterze specjalisty ds. przetargowych nie czyni zadośćwymaganiom
postawionym przez ustawęPrawo zamówieńpublicznych. Stosownego zobowiązania
Zamawiający wymagał równieżod podmiotu, na zasobach którego wykonawca będzie
polegał w zakresie wykazywania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego, w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia odnośnie usług
wskazanych w pozycjach 6 i 7 wykazu zrealizowanych usług nie zawiera ono informacji, iż
podmiot ten zobowiązuje siędo udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku
wyboru oferty wykonawcy Soicotec Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu, ani teżewentualnego zakresu prac jakie ten podmiot będzie
nadzorował lub wykonywał. W niniejszej sytuacji zatem w opinii Odwołującego, wykonawca
Socotec Sp. z o.o. powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iżZamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający w niniejszym postępowaniu również
powziął wątpliwości odnośnie rzeczywistej wyceny ofert, złożonych przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
złożenia stosownych wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wyznaczając im odpowiedni termin. We wskazanym terminie wykonawcy wezwani do
złożenia wyjaśnień, mniej lub bardziej precyzyjnie, wypełnili zobowiązanie, za wyjątkiem
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. wniósł do
Zamawiającego prośbęo wydłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień, i taką
zgodęod Zamawiającego otrzymał. W niniejszym postępowaniu, zatem w opinii
Odwołującego występuje nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, który
przedłużył termin na składanie wyjaśnieńwykonawcy Socotec Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny, umożliwiając mu ich złożenie po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami innych
uczestników postępowania. Wykonawcy Socotec Sp. z o.o., Odwołującemu i pozostałym
uczestnikom postępowania został wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie
stosownych wyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny i obowiązkiem wykonawcy było
dochowanie tego terminu. Umożliwienie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. złożenia
wyjaśnieńw późniejszym terminie niżinni wykonawcy w sposób jednoznaczny stawia go, w
opinii Odwołującego w nieporównywalnie lepszej sytuacji, niżta w jakiej znajdowali się
pozostali wykonawcy. Ponadto zgodnie z treściąprzepisu art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Ta czynnośćZamawiającego niestety nie mogła
podlegaćjakiejkolwiek ocenie, w stosunku do oferty wykonawcy Sooctec Sp. z o.o., wobec
faktu, iżwyjaśnienia złożone przez tego wykonawcęzostały oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Socotec Sp. z o.o. nie był
upoważniony w ramach obowiązującego porządku prawnego do takiego działania. W tej
sytuacji Odwołujący uznał, iżZamawiający zobowiązany był do dokonania oceny
zastrzeżenia i ujawnienia treści wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęSocotec Sp. z o.o., a
w konsekwencji do odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego ofertę
Wykonawcy Socotec Sp. z o.o. należy uznaćza ofertęz rażąco niskąceną, ponieważ
zawiera cenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówieńi nie gwarantuje Zamawiającemu zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
jego wymaganiami. Cena zaoferowana przez wykonawcęSocotec Sp. z o.o. odbiega w
sposób bardzo znaczący od innych cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu jak
równieżod wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej z należytąstarannością
przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie przystąpiłżaden z wykonawców.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w tym zakresie, iżZamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które
przekazał wykonawcom drogąmailowąw dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu postępowania powołując sięna przesłankęistotnej zmiany okoliczności
powodującejże prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak równieżwskazując, iżw
niniejszym stanie faktycznym, w jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, którąobarczone jest niniejsze postępowanie.
Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy potwierdził sięw
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim treści pisma z dnia 25 marca
2011 r. informującego wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania jak
równieżbiorąc pod uwagęstanowiska stron złożone podczas rozprawy uznała,że brak jest
podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25
marca 2011 r. Izba stwierdziła, iżZamawiający dokonując w sposób niewłaściwy interpretacji
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy doprowadził do niezgodnego z ustawąunieważnienia
postępowania.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Z przepisu tego wynika zatem, iżaby unieważnićpostępowanie Zamawiający musi
dokonaćanalizy czy zostały spełnione łącznie następujące elementy: po pierwsze –
stwierdzićzaistnienie istotnej zmiany okoliczności, po drugie – ustalić, czy ta zmiana
okoliczności powoduje,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, oraz po trzecie – stwierdzićczy powyższej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć.
Skład orzekający Izby zauważa,że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy
sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty
realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby sięz
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji Zamawiający, mając na
uwadze interes publiczny, posiada możliwośćunieważnienia postępowania. Przesłanka
powyższa dotyczy zatem zdarzeńwyjątkowych i może miećzastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu
postępowania musi jednocześnie przy tym wskazać(gdyżna nim spoczywa ciężar
wykazania powyższych okoliczności),że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
orazże przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć.
Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003
r. sygn. akt V Ca 2224/03, zgodnie z którym „istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż
dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu
miało służyć to postępowanie”.
Odnośnie zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności,
Izba uznała, iżpowyższa przesłanka nie miała miejsca. Okoliczności, o których mowa
powyżej musząmiećcharakter wyłącznie obiektywny i nieprzewidywalny dla Zamawiającego
w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co musi być
wykazane przez Zamawiającego, zatem nie można zgodzićsięze stwierdzeniem
Zamawiającego, iż: „sam fakt niemożności złożenia porównywalnych ofert, jest sprzeczny z
interesem publicznym”, co skutkuje unieważnieniem tego postępowania.
Izba nie podziela równieżpoglądu Zamawiającego,że istotnązmianąokoliczności
jest upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, ponieważ, w opinii Izby, to
Zamawiający sporządzając specyfikacjępowinien realnie oceniaćczas niezbędny na
przeprowadzenie postępowania i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie można równieżzgodzićsięz argumentacją
Zamawiającego, iżza zasadnościąunieważnienia postępowania przemawia konieczność
aktualizacji Studium Wykonalności, które stanowi business plan całego projektu, a
obowiązek taki, w dniu 25 marca 2011 r. został nałożony na Zamawiającego przez Narodowy
Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który argumentując swoją decyzję
zwrócił uwagę, iż dokumentacja projektu w obecnym kształcie może nie uzyskać pozytywnej
oceny Komisji Europejskiej.
Przypomnienia wymaga, iżprzesłanki do unieważnienia postępowania należy
interpretowaćjako wyjątek od zasady, w sposóbścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1
ustawy, biorąc pod uwagę, iżcelem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Izba
zauważa,że
okolicznościami
uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie
mogąbyćsytuacje, które mająswojeźródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych
w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z
braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyczynąunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy mogąbyćjedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z
całąstanowczościąnie można zaliczyćbłędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie
przygotowania postępowania. Należy pamiętać,że to Zamawiający odpowiedzialny jest za
właściwe, racjonalne, rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania w przedmiocie
zamówienia publicznego jako gwarancji uzyskania w jego toku jak najlepszego wyniku i
ciężaru niniejszego wżaden sposób nie może on przerzucaćna wykonawców.
Ponadto za zasadnościąuznania powyższego zarzutu przemawia równieżargument
Odwołującego,że prowadzenie niniejszego postępowania jak równieżrealizacja przedmiotu
zamówienia leży jednak w interesie publicznym, co wynika z faktu wszczęcia postępowania
naświadczenie usługi Inżyniera Kontraktu projektu, które to swym zakresem częściowo
tożsame jest z przedmiotem niniejszego postępowania, co oznacza,że Zamawiający nadal
zainteresowany jest realizacjąprzedmiotowego zamówienia.
Wskazaćnależy, iżinteresu publicznego nie można równieżutożsamiaćz interesem
Zamawiającego, a o przesłance z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przesądza wyłączne
subiektywne przekonanie Zamawiającego o słuszności podjętych decyzji w zakresie
unieważnienia postępowania.
Ponadto niesłusznym jest twierdzenie Zamawiającego,że uzasadnieniem
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy jest konieczność
wywiązania sięze wskazanych w umowie o dofinansowanie czy teżharmonogramie
terminów. Należy pamiętać,że koniecznośćwywiązania sięz wskazanych terminów nie
może byćutożsamiana z interesem publicznym. Dofinansowanie projektu ześrodków UE,
nie
jest
bowiem
okolicznością
nadzwyczajną
(nieprzewidywalną)
uzasadniającą
unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zasady przyznania takichśrodków
sąuregulowane prawnie i dotyczątysięcy beneficjentów w Polsce, którzy muszą, najpierw
złożyćwniosek o ich przyznanie, więc muszątym samym przewidywaćewentualne
uzyskanie tychśrodków, Zamawiający zobowiązany jest następnie tak zorganizować
postępowanie, aby wywiązaćz sięz terminów wskazanych czy to w umowie o
dofinansowanie, czy teżw harmonogramie. Zamawiający powinien bowiem liczyćsięz
faktem,że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu będąkorzystali ześrodków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a w konsekwencji postępowanie może ulec przedłużeniu.
Powołując sięna wskazanąpowyżej przesłankęunieważnienia, Zamawiający powinien
wyraźnie wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić,że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła.
Ponadto na marginesie Izba zauważa,że czym innym jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, czym innym unieważnienie w oparciu
o art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycjątego ostatniego przepisu Zamawiający
może unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeliśrodki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowiśrodki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwośćunieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o
cenę.
Zatem ustawodawca dopuścił możliwośćmożliwośćunieważnienia postępowania, w
sytuacji nieprzyznania Zamawiającemuśrodków pochodzących z budżetu UE, jedynie pod
warunkiem,że powyższąokolicznośćZamawiający przewidział odpowiednio w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji czy teżzaproszeniu do składania ofert.
Następnie Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankęniemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, którąobarczone jest postępowanie.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego
Przesłanka z ust 1 pkt 7 zachodzi wówczas, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa sięz
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którąmożna przypisaćumowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkowaćniemożliwościązawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi byćna tyle istotna, iż
niemożliwe staje sięzawarcie ważnej umowy. Nie może byćto jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałąwadą, a niemożnościązawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać,że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeńustawy odnoszące siędo prowadzenia postępowania sąwadąw
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która skutkuje koniecznościąunieważnienia
postępowania.
Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. uzasadniając
unieważnienie postępowania na tej podstawie wskazał, iż: „skutkiem częściowej
dezaktualizacji przedmiotu zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości
przedmiotu zamówienia, zarówno przez JRP jak i przez wykonawców. Naprawienie tego
stanu rzeczy jest zaś niemożliwe w inny sposób, jak przez ogłoszenie nowego przetargu
(…). Z uwagi na to, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma możliwości
zmiany dokumentacji przetargowej (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia),
Zamawiający nie ma innej możliwości rozstrzygnięcia postępowania, jak jego
unieważnienie”.
W ocenie Izbyżadna z przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wświetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego, nie wystąpiła. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeńokreślonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może byćpodstawądo unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno
naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również
naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania (ust.
6 art. 146 ustawy Pzp). Wszczęcie innego postępowania obejmującego swoim zakresem
przedmiot niniejszego postępowania było wyłącznądecyzjąZamawiającego, i w tym
zakresie argumentacja Zamawiającego, iż„skutkiem częściowej dezaktualizacji przedmiotu
zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości przedmiotu zamówienia (…)”
nie upoważnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy. W opinii Izby wykonanie części zamówienia (w wyniku działańpodjętych przez
Zamawiającego po uprzednim wszczęciu przedmiotowego postępowania) nie jest wadątego
postępowania a jedynie wynika z błędnych decyzji Zamawiającego w tym zakresie, które w
konsekwencji nie mogąobciążaćwykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżZamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia zawartym w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. nie wykazał w sposób
dostateczny okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,
dlatego teżIzba uznała, iżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy znalazł
potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym.
Ponadto biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym także
biernośćZamawiającego co do argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w
odwołaniu, Izba uznała iżnależy nakazaćZamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Reasumując, Izba uznała,że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej
interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp czynnośćunieważnienia postępowania
dokonana została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W następnej kolejności Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. z
uwagi na rażąco niskącenę.
Izba ustaliła,że Zamawiający w wyniku ponownego badania i oceny ofert wystąpił o
wyjaśnienia do wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 10 lutego 2011 r. ) w
celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niskącenęi de facto w wyniku złożonych
wyjaśnieńuznał istnienie rażąco niskiej ceny oraz dokonał odrzucenia oferty wykonawcy
Socotec Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co wynika z
protokołu postępowania, jednakże nie poinformował o tym fakcie wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. (protokół z postępowania, str. 10).
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iżZamawiający dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. w oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, nie powiadamiając jednocześnie o tym fakcie wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu należało uznać,że czynnośćodrzucenia miała miejsce,
Zamawiający zaśnie upublicznił ww. ustaleń.
Izba uznała za konieczne ustosunkowanie siędo czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania powiadomienia wykonawców o
odrzuceniu oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o.
Odnosząc siędo zaniechania powiadomienia wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. o
czynności odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na rażąco niskącenę, co jak
wynika z protokołu postępowania miało miejsce w wyniku ponownej oceny ofert oraz w
konsekwencji wezwania wykonawcy o wyjaśnienia, Izba zauważa, iżpowyższy obowiązek
nie wynika wprost z przepisu art. 92 ustawy (z uwagi, iżustawodawca wskazuje na
obowiązek poinformowania wykonawców o podstawach odrzucenia ofert niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty) jednak z drugiej strony Zamawiający zobowiązany jest do
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania,
co oznaczaże zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia
zawierającego podstawęprawnąi faktycznąwykluczenia oraz odrzucenia oferty. Nie ulega
wątpliwości,że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieśćmożna obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, którą
ofertęuznano za odrzuconą, w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy
faktycznie prawidłowo Zmawiający uznał,że oferta wykonawcy podlega takiemu odrzuceniu.
Zasada
jawności
oraz
zasada
przejrzystości
postępowania
mają
służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będąmieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania czynności Zamawiającego podejmowanych przez niego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę, iż
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. należy uznać, iżwświetle
zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający podzielił argumentacjęOdwołującego w
powyższym zakresie, oraz zważywszyże Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania Zamawiający powinien wświetle zaistniałego stanu
faktycznego poinformowaćwykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. o czynności odrzucenia
jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia), tak aby powyższa czynnośćZamawiającego została upubliczniona, a
wykonawca, na powyższączynność, gdy uzna to za konieczne mógł wnieśćswój własnyśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie pisemnego zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia Izba uznała,że powyższy zarzut potwierdził sięw zebranym
materiale dowodowym. Pomimo iżOdwołujący wskazywał w odwołaniu na osobęPana Mitre
de Ouvrage, z okoliczności faktycznych niniejszego postępowania wynika, iżpowyższy
zarzut nieprzedłożenia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich odnosi siędo osoby
Pana Christiana I.
Izba ustaliła,że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. przedstawił na stanowisku
specjalisty ds. technicznych Pana Christiana I powołując sięna pisemnego zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. W wyniku
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 81/11 Zamawiający wezwał
wykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o uzupełnienie
brakujących dokumentów, a wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W opinii Izby przedłożone przez wykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. w wyniku
wezwania do uzupełnienia pisemne zobowiązanie wświetle przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jest niewystarczające.
Wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania sięna
zasoby innych podmiotów jest wykazanie,że zostanąone udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący sięna zasoby innych podmiotów, może
wykazaćdysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on koniecznośćudowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,że musi to byćzobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określonąformą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostaćokreślona jużw treści
tego zobowiązania.
Złożone przez wykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. oświadczenie podmiotu
trzeciego (pismo z dnia 4 października 2010 r. – oddanie do dyspozycji) nie określa wżaden
sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, jest więc niewystarczające wświetle art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód realnego oddania przez podmiot udostępniający swojego
potencjału do dyspozycji wykonawcy. Nie wynika z niego bowiem, do czego konkretnie
zobowiązuje siępodmiot, który złożył oświadczenie. Tymczasem na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia.
Zobowiązanie o takiej treści, jak przedłożone przez wykonawcęSocotec Polska Sp. z
o.o., nie wykazuje,że zasoby zostanąudostępnione. Doprecyzowanie takie należy uznaćza
niezbędne jużprzy złożeniu oferty (lub uzupełnieniu dokumentów na wezwanie
Zamawiającego), skoro przepis ustawy nakłada na wykonawcęciężar udowodnienia
Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa
treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Brak szczegółowych wymagańnie oznacza bowiem
całkowitej dowolności wykonawcy, oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania
potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania
dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego
elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy
określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić,że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
związku z tym,że wykonawca był jużraz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego warunku
udziału w postępowaniu, Izba uznała – zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa –że brak jest podstaw do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie. Należy zatem stwierdzić,że niewykazanie przez wykonawcęSocotec Polska
Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu ma charakter ostateczny,
niemożliwy do usunięcia.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zobowiązania w
zakresie udostępnienia Pani Hanny N, Izba powyższy zarzut pozostawiła bez rozpoznania.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (zarzutu powołanego
w petitum odwołania) należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna
którąpowołujęsięwykonawca w związku z zachowaniem sięZamawiającego, które zdaniem
wnoszącego odwołanie prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy
Zarzut powinien zostaćzmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Tym samym Odwołujący powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został naruszony (w
wyniku jakiego zachowania-działania bądźzaniechania Zamawiającego) w jakich
okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego
naruszony.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, t.j.
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie
oświadczenia,że osoby które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia wobec przyznania przez Zamawiającego,że wykonawca do swojej
oferty nie załączył ww. oświadczenia należało uznać,że powyższy zarzut potwierdził się,
jednak Izba z uwagi na odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. uznała,że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia wświetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi iżpowyższe wezwanie
nie przyniesie rezultatu w postaci przywrócenia oferty wykonawcy Socotec Sp. z o.o. do
niniejszego postępowania.
Jednakże, co zostało jużuprzednio wskazane, Zamawiający powinien wświetle
zaistniałego stanu faktycznego poinformowaćwykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. o
czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 i 5 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia), tak aby powyższa
czynnośćZamawiającego została upubliczniona, a wykonawca, na powyższączynność, gdy
uzna to za konieczne mógł wnieśćswój własnyśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu nieuprawnionego oznaczenia tajemnicąprzedsiębiorstwa
wyjaśnieńwykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny Izba
uznała powyższy zarzut wświetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy za spóźniony,
wobec faktu, iżOdwołujący informacjęo zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w
niniejszym zakresie powziął w dniu 3 marca 2011 r., co zostało potwierdzone na rozprawie,
jak równieżwynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym przesyłanej
drogąelektroniczną.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy, w związku z przedłużeniem terminu na
złożenie wyjaśnieńwykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., Izba ustaliła,że Odwołujący nie
występował do wykonawcy o przedłużenie tego terminu, a inni wykonawcy złożyli stosowne
wyjaśnienia, dlatego zdaniem Izby nie ma podstaw do uznania zasadności powyższego
zarzutu.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………......
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott MacDonald Polska
Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miedzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Sp. z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mott
MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa kwotę18 600 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
………………….......
Sygn. akt KIO 734/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miedzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o., ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Pomoc
techniczną dla Jednostki Realizującej Projekt pn. Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych dla Bydgosko -Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 30 września 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2010 r. pod numerem 2010/S 193-
294807.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Mott MacDonald
Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited oraz BBF Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 7 kwietnia 2011 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność
unieważnienia postępowania oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o., i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1)
art. 2 pkt 5 i 13 ustawy,
2)
art. 7 ustawy,
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 ustawy,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy,
6)
art. 91 ustawy,
7)
art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy,
8)
art. 146 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności dokonanych przez Zamawiającego, a w szczególności w
zakresie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
badania i oceny ofert,
2)
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
3)
wykluczenie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., a następnie odrzucenie jego
oferty,
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, zgodnie z przepisem art. 91 ustawy przy zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą
mailowąw dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania
powołując sięna przesłankęistotnej zmiany okoliczności powodującejże prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, jak równieżwskazując, iżw niniejszym stanie faktycznym, w
jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą
obarczone jest niniejsze postępowanie.
Powyższe czynności Zamawiającego stały sięprzedmiotem niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający w zawiadomieniu z dnia 25 marca 2011 r.
poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc technicznądla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego". Zamawiający, wykonując orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2011 r. (Sygn. akt KIO 81/11) unieważnił czynnośćwyboru
oferty najkorzystniejszej (Odwołującego) oraz unieważnił czynnośćodrzucenia oferty firmy
Socotec Polska Sp. z o.o., oraz ponownie dokonał oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, badania i oceny
ofert. Po wykonaniu tych czynności, w ocenie Zamawiającego ujawniły sięokoliczności
uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W piśmie
tym Zamawiający wskazał, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Pomoc technicznądla Jednostki Realizującej Projekt pn.
Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego", zostało unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 6
oraz 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W uzasadnieniu pisma
Zamawiający wskazał, iżwystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, iżprowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było przewidziećwcześniej, a postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżwykonawca Socotec Sp. z o.o. powinien zostać
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia,że osoby które będąuczestniczyćw
wykonaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykonawca Socotec Sp. z o.o., w opinii
Odwołującego stosownego oświadczenia nie złożył, zatem nie wykazał, iżbędzie
dysponował i skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby posiadające stosowne
uprawnienia. Ponadto Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zastrzegł, iżw przypadku gdy Wykonawca wykazując spełniania warunków udziału w
postępowaniu, będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, w tym osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, będzie zobowiązany przedłożyćpisemne zobowiązanie tych
podmiotów od oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, wraz z informacją, co do charakteru prawnego, łączących go z
nim stosunków. Odwołujący wskazał, iżwykonawca Socotec Sp. z o.o. przedstawił na
stanowisko specjalisty ds. technicznych Pana Mitręde Ouvrage, nie przedstawił
jednocześnie wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego. Podkreślił także, iż
przedłożony odpis z Krajowego Rejestru Sądowego nie czyni zadośćpostawionemu
wymaganiu, tym bardziej, iżwykonawca Socotec Sp. z o.o. był wezwany do złożenia
stosowanego zobowiązania, przez Zamawiającego, pismem z dnia 10 lutego 2011 r.
Ponadto Odwołujący dodał także, iżzobowiązanie w zakresie udostępnienia osoby Pani
Hanny N w charakterze specjalisty ds. przetargowych nie czyni zadośćwymaganiom
postawionym przez ustawęPrawo zamówieńpublicznych. Stosownego zobowiązania
Zamawiający wymagał równieżod podmiotu, na zasobach którego wykonawca będzie
polegał w zakresie wykazywania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zobowiązanie
podmiotu trzeciego, w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia odnośnie usług
wskazanych w pozycjach 6 i 7 wykazu zrealizowanych usług nie zawiera ono informacji, iż
podmiot ten zobowiązuje siędo udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku
wyboru oferty wykonawcy Soicotec Polska Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w
niniejszym postępowaniu, ani teżewentualnego zakresu prac jakie ten podmiot będzie
nadzorował lub wykonywał. W niniejszej sytuacji zatem w opinii Odwołującego, wykonawca
Socotec Sp. z o.o. powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iżZamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający w niniejszym postępowaniu również
powziął wątpliwości odnośnie rzeczywistej wyceny ofert, złożonych przez wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do
złożenia stosownych wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wyznaczając im odpowiedni termin. We wskazanym terminie wykonawcy wezwani do
złożenia wyjaśnień, mniej lub bardziej precyzyjnie, wypełnili zobowiązanie, za wyjątkiem
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. wniósł do
Zamawiającego prośbęo wydłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień, i taką
zgodęod Zamawiającego otrzymał. W niniejszym postępowaniu, zatem w opinii
Odwołującego występuje nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, który
przedłużył termin na składanie wyjaśnieńwykonawcy Socotec Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny, umożliwiając mu ich złożenie po zapoznaniu sięz wyjaśnieniami innych
uczestników postępowania. Wykonawcy Socotec Sp. z o.o., Odwołującemu i pozostałym
uczestnikom postępowania został wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie
stosownych wyjaśnieńw kwestii rażąco niskiej ceny i obowiązkiem wykonawcy było
dochowanie tego terminu. Umożliwienie wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. złożenia
wyjaśnieńw późniejszym terminie niżinni wykonawcy w sposób jednoznaczny stawia go, w
opinii Odwołującego w nieporównywalnie lepszej sytuacji, niżta w jakiej znajdowali się
pozostali wykonawcy. Ponadto zgodnie z treściąprzepisu art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagęobiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Ta czynnośćZamawiającego niestety nie mogła
podlegaćjakiejkolwiek ocenie, w stosunku do oferty wykonawcy Sooctec Sp. z o.o., wobec
faktu, iżwyjaśnienia złożone przez tego wykonawcęzostały oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Socotec Sp. z o.o. nie był
upoważniony w ramach obowiązującego porządku prawnego do takiego działania. W tej
sytuacji Odwołujący uznał, iżZamawiający zobowiązany był do dokonania oceny
zastrzeżenia i ujawnienia treści wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęSocotec Sp. z o.o., a
w konsekwencji do odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego ofertę
Wykonawcy Socotec Sp. z o.o. należy uznaćza ofertęz rażąco niskąceną, ponieważ
zawiera cenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówieńi nie gwarantuje Zamawiającemu zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z
jego wymaganiami. Cena zaoferowana przez wykonawcęSocotec Sp. z o.o. odbiega w
sposób bardzo znaczący od innych cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu jak
równieżod wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ustalonej z należytąstarannością
przez Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również,że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 kwietnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie przystąpiłżaden z wykonawców.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w tym zakresie, iżZamawiający pismem z dnia 25 marca 2011 r.(które
przekazał wykonawcom drogąmailowąw dniu 28 marca 2011 r.) zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu postępowania powołując sięna przesłankęistotnej zmiany okoliczności
powodującejże prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak równieżwskazując, iżw
niniejszym stanie faktycznym, w jego opinii wypełniona została przesłanka niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, którąobarczone jest niniejsze postępowanie.
Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy potwierdził sięw
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim treści pisma z dnia 25 marca
2011 r. informującego wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania jak
równieżbiorąc pod uwagęstanowiska stron złożone podczas rozprawy uznała,że brak jest
podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 25
marca 2011 r. Izba stwierdziła, iżZamawiający dokonując w sposób niewłaściwy interpretacji
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy doprowadził do niezgodnego z ustawąunieważnienia
postępowania.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Z przepisu tego wynika zatem, iżaby unieważnićpostępowanie Zamawiający musi
dokonaćanalizy czy zostały spełnione łącznie następujące elementy: po pierwsze –
stwierdzićzaistnienie istotnej zmiany okoliczności, po drugie – ustalić, czy ta zmiana
okoliczności powoduje,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, oraz po trzecie – stwierdzićczy powyższej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć.
Skład orzekający Izby zauważa,że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy dotyczy
sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty
realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby sięz
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takiej sytuacji Zamawiający, mając na
uwadze interes publiczny, posiada możliwośćunieważnienia postępowania. Przesłanka
powyższa dotyczy zatem zdarzeńwyjątkowych i może miećzastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu
postępowania musi jednocześnie przy tym wskazać(gdyżna nim spoczywa ciężar
wykazania powyższych okoliczności),że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
orazże przy zachowaniu należytej staranności nie można było jej wcześniej przewidzieć.
Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003
r. sygn. akt V Ca 2224/03, zgodnie z którym „istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż
dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu
miało służyć to postępowanie”.
Odnośnie zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności,
Izba uznała, iżpowyższa przesłanka nie miała miejsca. Okoliczności, o których mowa
powyżej musząmiećcharakter wyłącznie obiektywny i nieprzewidywalny dla Zamawiającego
w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co musi być
wykazane przez Zamawiającego, zatem nie można zgodzićsięze stwierdzeniem
Zamawiającego, iż: „sam fakt niemożności złożenia porównywalnych ofert, jest sprzeczny z
interesem publicznym”, co skutkuje unieważnieniem tego postępowania.
Izba nie podziela równieżpoglądu Zamawiającego,że istotnązmianąokoliczności
jest upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, ponieważ, w opinii Izby, to
Zamawiający sporządzając specyfikacjępowinien realnie oceniaćczas niezbędny na
przeprowadzenie postępowania i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie można równieżzgodzićsięz argumentacją
Zamawiającego, iżza zasadnościąunieważnienia postępowania przemawia konieczność
aktualizacji Studium Wykonalności, które stanowi business plan całego projektu, a
obowiązek taki, w dniu 25 marca 2011 r. został nałożony na Zamawiającego przez Narodowy
Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który argumentując swoją decyzję
zwrócił uwagę, iż dokumentacja projektu w obecnym kształcie może nie uzyskać pozytywnej
oceny Komisji Europejskiej.
Przypomnienia wymaga, iżprzesłanki do unieważnienia postępowania należy
interpretowaćjako wyjątek od zasady, w sposóbścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1
ustawy, biorąc pod uwagę, iżcelem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
dokonanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Izba
zauważa,że
okolicznościami
uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie
mogąbyćsytuacje, które mająswojeźródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych
w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z
braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przyczynąunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy mogąbyćjedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z
całąstanowczościąnie można zaliczyćbłędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie
przygotowania postępowania. Należy pamiętać,że to Zamawiający odpowiedzialny jest za
właściwe, racjonalne, rzetelne oraz sprawne przeprowadzenie postępowania w przedmiocie
zamówienia publicznego jako gwarancji uzyskania w jego toku jak najlepszego wyniku i
ciężaru niniejszego wżaden sposób nie może on przerzucaćna wykonawców.
Ponadto za zasadnościąuznania powyższego zarzutu przemawia równieżargument
Odwołującego,że prowadzenie niniejszego postępowania jak równieżrealizacja przedmiotu
zamówienia leży jednak w interesie publicznym, co wynika z faktu wszczęcia postępowania
naświadczenie usługi Inżyniera Kontraktu projektu, które to swym zakresem częściowo
tożsame jest z przedmiotem niniejszego postępowania, co oznacza,że Zamawiający nadal
zainteresowany jest realizacjąprzedmiotowego zamówienia.
Wskazaćnależy, iżinteresu publicznego nie można równieżutożsamiaćz interesem
Zamawiającego, a o przesłance z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przesądza wyłączne
subiektywne przekonanie Zamawiającego o słuszności podjętych decyzji w zakresie
unieważnienia postępowania.
Ponadto niesłusznym jest twierdzenie Zamawiającego,że uzasadnieniem
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy jest konieczność
wywiązania sięze wskazanych w umowie o dofinansowanie czy teżharmonogramie
terminów. Należy pamiętać,że koniecznośćwywiązania sięz wskazanych terminów nie
może byćutożsamiana z interesem publicznym. Dofinansowanie projektu ześrodków UE,
nie
jest
bowiem
okolicznością
nadzwyczajną
(nieprzewidywalną)
uzasadniającą
unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zasady przyznania takichśrodków
sąuregulowane prawnie i dotyczątysięcy beneficjentów w Polsce, którzy muszą, najpierw
złożyćwniosek o ich przyznanie, więc muszątym samym przewidywaćewentualne
uzyskanie tychśrodków, Zamawiający zobowiązany jest następnie tak zorganizować
postępowanie, aby wywiązaćz sięz terminów wskazanych czy to w umowie o
dofinansowanie, czy teżw harmonogramie. Zamawiający powinien bowiem liczyćsięz
faktem,że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu będąkorzystali ześrodków ochrony
prawnej w postaci odwołania, a w konsekwencji postępowanie może ulec przedłużeniu.
Powołując sięna wskazanąpowyżej przesłankęunieważnienia, Zamawiający powinien
wyraźnie wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia
postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić,że przesłanka ta
rzeczywiście wystąpiła.
Ponadto na marginesie Izba zauważa,że czym innym jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, czym innym unieważnienie w oparciu
o art. 93 ust. 1 a ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycjątego ostatniego przepisu Zamawiający
może unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeliśrodki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowiśrodki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwośćunieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o
cenę.
Zatem ustawodawca dopuścił możliwośćmożliwośćunieważnienia postępowania, w
sytuacji nieprzyznania Zamawiającemuśrodków pochodzących z budżetu UE, jedynie pod
warunkiem,że powyższąokolicznośćZamawiający przewidział odpowiednio w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji czy teżzaproszeniu do składania ofert.
Następnie Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankęniemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, którąobarczone jest postępowanie.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego
Przesłanka z ust 1 pkt 7 zachodzi wówczas, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa sięz
koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którąmożna przypisaćumowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkowaćniemożliwościązawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi byćna tyle istotna, iż
niemożliwe staje sięzawarcie ważnej umowy. Nie może byćto jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałąwadą, a niemożnościązawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać,że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeńustawy odnoszące siędo prowadzenia postępowania sąwadąw
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która skutkuje koniecznościąunieważnienia
postępowania.
Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. uzasadniając
unieważnienie postępowania na tej podstawie wskazał, iż: „skutkiem częściowej
dezaktualizacji przedmiotu zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości
przedmiotu zamówienia, zarówno przez JRP jak i przez wykonawców. Naprawienie tego
stanu rzeczy jest zaś niemożliwe w inny sposób, jak przez ogłoszenie nowego przetargu
(…). Z uwagi na to, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma możliwości
zmiany dokumentacji przetargowej (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia),
Zamawiający nie ma innej możliwości rozstrzygnięcia postępowania, jak jego
unieważnienie”.
W ocenie Izbyżadna z przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wświetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego, nie wystąpiła. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeńokreślonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może byćpodstawądo unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno
naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również
naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania (ust.
6 art. 146 ustawy Pzp). Wszczęcie innego postępowania obejmującego swoim zakresem
przedmiot niniejszego postępowania było wyłącznądecyzjąZamawiającego, i w tym
zakresie argumentacja Zamawiającego, iż„skutkiem częściowej dezaktualizacji przedmiotu
zamówienia jest konieczność ponownego szacowania wartości przedmiotu zamówienia (…)”
nie upoważnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy. W opinii Izby wykonanie części zamówienia (w wyniku działańpodjętych przez
Zamawiającego po uprzednim wszczęciu przedmiotowego postępowania) nie jest wadątego
postępowania a jedynie wynika z błędnych decyzji Zamawiającego w tym zakresie, które w
konsekwencji nie mogąobciążaćwykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżZamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia zawartym w piśmie z dnia 25 marca 2011 r. nie wykazał w sposób
dostateczny okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,
dlatego teżIzba uznała, iżzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy znalazł
potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym.
Ponadto biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym także
biernośćZamawiającego co do argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w
odwołaniu, Izba uznała iżnależy nakazaćZamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Reasumując, Izba uznała,że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej
interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp czynnośćunieważnienia postępowania
dokonana została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W następnej kolejności Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. z
uwagi na rażąco niskącenę.
Izba ustaliła,że Zamawiający w wyniku ponownego badania i oceny ofert wystąpił o
wyjaśnienia do wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. (pismo z dnia 10 lutego 2011 r. ) w
celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niskącenęi de facto w wyniku złożonych
wyjaśnieńuznał istnienie rażąco niskiej ceny oraz dokonał odrzucenia oferty wykonawcy
Socotec Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co wynika z
protokołu postępowania, jednakże nie poinformował o tym fakcie wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. (protokół z postępowania, str. 10).
W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iżZamawiający dokonał
odrzucenia oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. w oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, nie powiadamiając jednocześnie o tym fakcie wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu należało uznać,że czynnośćodrzucenia miała miejsce,
Zamawiający zaśnie upublicznił ww. ustaleń.
Izba uznała za konieczne ustosunkowanie siędo czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania powiadomienia wykonawców o
odrzuceniu oferty wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o.
Odnosząc siędo zaniechania powiadomienia wykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. o
czynności odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na rażąco niskącenę, co jak
wynika z protokołu postępowania miało miejsce w wyniku ponownej oceny ofert oraz w
konsekwencji wezwania wykonawcy o wyjaśnienia, Izba zauważa, iżpowyższy obowiązek
nie wynika wprost z przepisu art. 92 ustawy (z uwagi, iżustawodawca wskazuje na
obowiązek poinformowania wykonawców o podstawach odrzucenia ofert niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty) jednak z drugiej strony Zamawiający zobowiązany jest do
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania,
co oznaczaże zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia
zawierającego podstawęprawnąi faktycznąwykluczenia oraz odrzucenia oferty. Nie ulega
wątpliwości,że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieśćmożna obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, którą
ofertęuznano za odrzuconą, w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy
faktycznie prawidłowo Zmawiający uznał,że oferta wykonawcy podlega takiemu odrzuceniu.
Zasada
jawności
oraz
zasada
przejrzystości
postępowania
mają
służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będąmieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania czynności Zamawiającego podejmowanych przez niego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę, iż
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. należy uznać, iżwświetle
zaistniałego stanu faktycznego, Zamawiający podzielił argumentacjęOdwołującego w
powyższym zakresie, oraz zważywszyże Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania Zamawiający powinien wświetle zaistniałego stanu
faktycznego poinformowaćwykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. o czynności odrzucenia
jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia), tak aby powyższa czynnośćZamawiającego została upubliczniona, a
wykonawca, na powyższączynność, gdy uzna to za konieczne mógł wnieśćswój własnyśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Socotec Polska Sp. z
o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie pisemnego zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia Izba uznała,że powyższy zarzut potwierdził sięw zebranym
materiale dowodowym. Pomimo iżOdwołujący wskazywał w odwołaniu na osobęPana Mitre
de Ouvrage, z okoliczności faktycznych niniejszego postępowania wynika, iżpowyższy
zarzut nieprzedłożenia pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich odnosi siędo osoby
Pana Christiana I.
Izba ustaliła,że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. przedstawił na stanowisku
specjalisty ds. technicznych Pana Christiana I powołując sięna pisemnego zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. W wyniku
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 81/11 Zamawiający wezwał
wykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy o uzupełnienie
brakujących dokumentów, a wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W opinii Izby przedłożone przez wykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. w wyniku
wezwania do uzupełnienia pisemne zobowiązanie wświetle przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jest niewystarczające.
Wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania sięna
zasoby innych podmiotów jest wykazanie,że zostanąone udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący sięna zasoby innych podmiotów, może
wykazaćdysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on koniecznośćudowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,że musi to byćzobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określonąformą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostaćokreślona jużw treści
tego zobowiązania.
Złożone przez wykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. oświadczenie podmiotu
trzeciego (pismo z dnia 4 października 2010 r. – oddanie do dyspozycji) nie określa wżaden
sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, jest więc niewystarczające wświetle art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód realnego oddania przez podmiot udostępniający swojego
potencjału do dyspozycji wykonawcy. Nie wynika z niego bowiem, do czego konkretnie
zobowiązuje siępodmiot, który złożył oświadczenie. Tymczasem na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia.
Zobowiązanie o takiej treści, jak przedłożone przez wykonawcęSocotec Polska Sp. z
o.o., nie wykazuje,że zasoby zostanąudostępnione. Doprecyzowanie takie należy uznaćza
niezbędne jużprzy złożeniu oferty (lub uzupełnieniu dokumentów na wezwanie
Zamawiającego), skoro przepis ustawy nakłada na wykonawcęciężar udowodnienia
Zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa
treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Brak szczegółowych wymagańnie oznacza bowiem
całkowitej dowolności wykonawcy, oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania
potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania
dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego
elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do
dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy
określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić,że wykonawca Socotec Polska Sp. z o.o. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
związku z tym,że wykonawca był jużraz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego warunku
udziału w postępowaniu, Izba uznała – zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa –że brak jest podstaw do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w
tym zakresie. Należy zatem stwierdzić,że niewykazanie przez wykonawcęSocotec Polska
Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu ma charakter ostateczny,
niemożliwy do usunięcia.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zobowiązania w
zakresie udostępnienia Pani Hanny N, Izba powyższy zarzut pozostawiła bez rozpoznania.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (zarzutu powołanego
w petitum odwołania) należy zauważyć, iżsamo powołanie sięw treści odwołania na artykuł
ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okolicznośćna
którąpowołujęsięwykonawca w związku z zachowaniem sięZamawiającego, które zdaniem
wnoszącego odwołanie prowadzićmoże do naruszenia konkretnych przepisów ustawy
Zarzut powinien zostaćzmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym.
Tym samym Odwołujący powinien wskazaćw jaki sposób jego interes został naruszony (w
wyniku jakiego zachowania-działania bądźzaniechania Zamawiającego) w jakich
okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego
naruszony.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, t.j.
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie
oświadczenia,że osoby które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia wobec przyznania przez Zamawiającego,że wykonawca do swojej
oferty nie załączył ww. oświadczenia należało uznać,że powyższy zarzut potwierdził się,
jednak Izba z uwagi na odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy Socotec Polska
Sp. z o.o. uznała,że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia wświetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi iżpowyższe wezwanie
nie przyniesie rezultatu w postaci przywrócenia oferty wykonawcy Socotec Sp. z o.o. do
niniejszego postępowania.
Jednakże, co zostało jużuprzednio wskazane, Zamawiający powinien wświetle
zaistniałego stanu faktycznego poinformowaćwykonawcęSocotec Polska Sp. z o.o. o
czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 i 5 ustawy (podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia), tak aby powyższa
czynnośćZamawiającego została upubliczniona, a wykonawca, na powyższączynność, gdy
uzna to za konieczne mógł wnieśćswój własnyśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc siędo zarzutu nieuprawnionego oznaczenia tajemnicąprzedsiębiorstwa
wyjaśnieńwykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny Izba
uznała powyższy zarzut wświetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy za spóźniony,
wobec faktu, iżOdwołujący informacjęo zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w
niniejszym zakresie powziął w dniu 3 marca 2011 r., co zostało potwierdzone na rozprawie,
jak równieżwynika z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym przesyłanej
drogąelektroniczną.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy, w związku z przedłużeniem terminu na
złożenie wyjaśnieńwykonawcy Socotec Polska Sp. z o.o., Izba ustaliła,że Odwołujący nie
występował do wykonawcy o przedłużenie tego terminu, a inni wykonawcy złożyli stosowne
wyjaśnienia, dlatego zdaniem Izby nie ma podstaw do uznania zasadności powyższego
zarzutu.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
