rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-12
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 676/11
KIO 676/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO
SERWIS” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 99-300 Kutno, ul. Łąkoszyńska
127 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
którym jest: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi, 90-431 Łódź, ul.
Zamenhofa 2
wniesionego w dniu 30 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta „EKO
SERWIS” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 99-300 Kutno, ul. Łąkoszyńska
127 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
którym jest: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi, 90-431 Łódź, ul.
Zamenhofa 2
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi,
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
Miasta
„EKO
SERWIS”
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie.
2) dokonaćwpłaty kwoty 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi na rzecz
Sygn. akt KIO 676/11
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 676/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych I Oddział w Łodzi – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę„wywozu
nieczystości stałych (odpadów komunalnych niesegregowanych i segregowanych) oraz w
odbiór odpadów (w tym odpadów niebezpiecznych) i przejęcie obowiązku gospodarowania
tymi odpadami” (nr sprawy: 210000/370/1/2011/TG/NA-1).
25 marca 2011 r. (pismem datowanym na 24 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogąfaksowąOdwołującemu – Przedsiębiorstwu Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS”
spółce z o.o. z siedzibąw Kutnie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w częściach: I, II, III, IV i VI , podając następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji:
„W Formularzu ofertowym, w pkt 1A w tabeli dotyczącej kosztów wywozu,
Wykonawca wpisał 0 w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w rubryce cena brutto
wywozu 1 m
3
nieczystości stałych w zł) oraz 0 we wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej
kosztów dzierżawy pojemników na odpady. Tymczasem z przypisów dolnych w Formularzu
ofertowym wynika,że: W przypadku, gdy system rozliczeniowy Wykonawcy jest tak
skonstruowany, że wszystkie koszty związane z wywozem danego rodzaju odpadów są
uwzględniane w koszcie dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów, Wykonawca
może w tabeli dotyczącej kosztów wywozu odpadów wpisać „0 zł”, wyceniając odpowiednio
jedynie koszt dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów. Jeżeli system
rozliczeniowy Wykonawcy przewiduje naliczanie kosztów dzierżawy pojemników 1,1 m
3
na
dany rodzaj odpadów, Wykonawca może wypełnić odnoszącą się do niego tabelę. Jeśli
Wykonawca nie zamierza naliczać kosztów dzierżawy, tabeli tej może nie wypełniać,
wyceniając odpowiednio jedynie koszt wywozu odpadów.
Ponadto wświetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI przewidziano następujący
zapis: ww. zapis:
Z tytułu realizacji niniejszej umowy Wykonawca, za każdy miesiąc
kalendarzowy, będzie otrzymywał wynagrodzenie, na które składają się koszty wycenione
przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym tj. koszty wywozu odpadów (wysokość
wynagrodzenia z tego tytułu będzie wyliczona w oparciu o rzeczywistą ilość wywiezionych
nieczystości stałych wyszczególnionych w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w
§ 3 ust. 4 i cen jednostkowych wywozu nieczystości stałych), i/lub koszt dzierżawy
pojemników.
Sygn. akt KIO 676/11
Wświetle ww. zapisów wykluczona została możliwośćzaoferowania przez
Wykonawców obu cen jednostkowych w wysokości 0 zł (dotyczących wywozu odpadów
segregowanych i dzierżawy pojemnika na odpady segregowane), gdyżprzynajmniej jedna z
tych cen winna stanowićwartośćwiększąod zera. Jednocześnie 0 nie stanowi ceny w myśl
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.
zm.), gdyżcena jest rozumiana jako wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługęwraz z podatkiem
VAT. Tym samym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uPzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści SIWZ”.
30 marca 2011 r. (pismem z 30 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyżej opisanej czynności Zamawiającego (oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) w zakresie części zamówienia: I, III, IV i VI, przekazując w
tym samym dniu kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Hndlowo-Usługowego „JUKO” w częściach: I, III,
IV i VI.
2. Powtórzenia czynności ponownej oceny oferty i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej w częściach: I, III, IV i VI.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający wskazał jako podstawęodrzucenia oferty wpisanie przez Odwołującego
w formularzu oferty wartości w wysokości „0 zł” dla cen wywozu odpadów segregowanych
stanowiących składowe kosztów wywozu odpadów oraz dla cen dzierżawy pojemników na
odpady segregowane stanowiących składowe całkowitego kosztu dzierżawy pojemników w
Pakietach I, III, IV oraz VI. Zamawiający niesłusznie uznał, iżzastosowanie przez
Odwołującego ceny „0 zł” w stosunku do niektórych usług stanowiących składowe oferty stoi
w sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (zwanądalej w skrócie
„s.i.w.z.”).
S.i.w.z. nie określa wymogu aby ceny poszczególnych usług cząstkowych
wchodzących w skład oferty musiały byćwiększe od „0 zł”. W pkt. 10 s.i.w.z. określone
zostało jedynie, iżdla celów porównania złożonych ofert Odwołujący zobowiązany jest
wyliczyćcenęoferty dla poszczególnych pakietów, co odwołujący uczynił, a kwoty „0 zł”
zostały wpisane tylko jako ceny składowe usług wchodzących w zakres zamówienia w
Sygn. akt KIO 676/11
poszczególnych pakietach. Zatem dla wyboru oferty znacznie ma łączna cena oferty (w
danym pakiecie), a nie ceny poszczególnych usług wchodzących w jej skład. Oferta
Odwołującego nie stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej
ceny usług wywozu odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na
poszczególne pakiety. Cena za wykonanie zamówienia, jako suma cen poszczególnych
usług spełnia kryteria podane przez zamawiającego w s.i.w.z. Przeciwne twierdzenie można
by było przyjąćtylko i wyłącznie gdyby Zamawiający w s.i.w.z. określił,że poszczególne
elementy całkowitej ceny oferty nie mogąbyćustalone na poziomie „0” (wyrok w sprawie
KIO/UZP2645/10 z 21 grudnia 2010 roku).
W pkt. 10.4 s.i.w.z. Odwołujący został zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty
ewentualnych rabatów, czego wyrazem było zastosowanie dla poszczególnych usług
cząstkowych ceny po rabacie w wysokości 0 zł. Jest to praktyka powszechnie stosowana na
rynku gospodarowania odpadami, gdzie umowy obejmujązwykle kilka usług, gdzie ceny
niektórych z nich sąw wyniku rabatu zredukowane do 0 zł. Przeciwne zadanie prowadziłoby
do konkluzji, iżzastosowanie przez Odwołującego rabatu zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
przy
uwzględnieniu
rachunku
ekonomicznego
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
doprowadziło do odrzucenia jego oferty
Zamawiający powołuje sięna zapis dolny w formularzu oferty, i twierdzi, iżkwota „0
zł” mogła zostaćwpisana do oferty w odniesieniu do cen wywozu poszczególnych odpadów
gdy koszt danej usługi został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemników, a gdy koszt
dzierżawy pojemników został uwzględniony w koszcie wywozu odpadów, wykonawca mógł
nie wypełniaćtabeli koszt dzierżawy pojemników. Zamawiający w s.i.w.z. nie zabronił jednak
aby koszt wywozu danych odpadów został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na
dany rodzaj odpadu, w tym przypadku w dzierżawie pojemników na odpady segregowane,
który to z kolei koszt został uwzględniony w cenie pozostałych usług – dzierżawy
pojemników na odpady niesegregowane. Błędnym jest twierdzenie Zamawiającego, iżcena
winna stanowićwartośćwiększąod zera, ponieważz brakiem ceny mielibyśmy do czynienia
gdyby nie została wskazanażadna wartośćliczbowa (wyrok w sprawie KIO/UZP 496/10 z 22
kwietnia 2010 roku).
Zaoferowane przez odwołującego ceny wywozu odpadów oraz dzierżawy
pojemników w okresie obowiązywania umowy nie stanowiąnaruszenia s.i.w.z. oraz
obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący potraktował usługi z każdego pakietu oferty
jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność, przy czym wycenił ich wartośćna
poziomie zbliżonym do konkurencji o czymświadczy zestawienie ofert złożonych do
poszczególnych pakietów.
Sygn. akt KIO 676/11
8 kwietnia 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą12
kwietnia 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące uzasadnienie
swojego stanowiska ponad podtrzymanąargumentacjęzawartąw uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego.
Dopuszczona w s.i.w.z. wariantowośćprzy wyliczaniu ceny oferty została
wprowadzona w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania i pozwalała na złożenie
oferty przez Wykonawców, których systemy rozliczeniowe znacznie różniąsięmiędzy sobą.
Różnice te wyrażająsięw tym,że niektórzy Wykonawcy specyfikująna fakturach wyłącznie
koszty wywozu i nie wyodrębniająkosztów dzierżawy pojemników, inni Wykonawcy
specyfikująna fakturach oprócz kosztów wywozu odpadów dodatkowo koszty dzierżawy
pojemników. Sąrównieżtacy Wykonawcy, którzy za wywóz odpadów segregowanych nie
pobierająopłaty, a naliczająjedynie opłatęza dzierżawępojemników. Opisane różnice w
systemach rozliczeniowych znajdująpotwierdzenie w dokumentacji dotyczącej wyliczenia
wartości zamówienia załączonej do wniosku o przeprowadzenie postępowania i zaważyły na
wymogach s.i.w.z. co do sposobu przedstawienia ceny oferty. Na etapie ustalania wartości
zamówieniażaden z Wykonawców nie sygnalizował,że odpady segregowane mogąbyć
odbierane nieodpłatnie, w tym rozumieniu,że ani za wywóz, ani za dzierżawępojemnika nie
będzie pobieranażadna kwota (cena).
Dodatkowo w pkt 10.1. II części s.i.w.z. określono,że dla porównania złożonych ofert,
Wykonawca zobowiązany jest wyliczyćcenęoferty w sposób podany dla wybranego przez
siebie Pakietu w odpowiedniej tabeli(-ach) Formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do
s.i.w.z.). W tabeli „Koszt wywozu odpadów”, zawartej w Formularzu ofertowym, przewidziano
odrębne rubryki dla podania cen brutto wywozu 1 m
3
nieczystości stałych na poszczególne
rodzaje odpadów, przewidzianych w kol. 3 tabeli (z uwagi na to,że wymogi co do wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, w tym częstotliwośćich wywozu, a także ceny wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, przyjęte do ustalenia wartości zamówienia, znacznie
różniąsięmiędzy sobą). W tabeli „Koszt dzierżawy pojemników”, zawartej w Formularzu
ofertowym, przewidziano rubrykędla wpisania ceny brutto miesięcznej dzierżawy 1
pojemnika na odpady niesegregowane i rubrykęna wpisanie ceny brutto miesięcznej
dzierżawy 1 pojemnika na odpady segregowane.
Odwołujący w ofercie złożonej w Pakietach III, IV i VI, w tabeli dotyczącej kosztów
wywozu wpisał „0” w poz. 2 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1
m
3
nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartośćbrutto <kol.5 x kol. 6> w zł) oraz „0" we
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł),
Sygn. akt KIO 676/11
a w ofercie złożonej w Pakiecie I, w tabeli dotyczącej kosztów wywozu, Odwołujący wpisał
„0" w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1 m
3
nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartośćbrutto <kol.5 x kol. 6> w zł) oraz „0" we
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł).
W tym stanie faktycznym (wobec treści przypisów dolnych Formularza ofertowego),
nie ulega wątpliwości,że Zamawiający dopuścił możliwośćokreślenia ceny jednostkowej 0 zł
za wywóz odpadów segregowanych jedynie pod warunkiem,że wyceniony zostanie koszt
dzierżawy pojemnika na odpady segregowane. Gdyby Zamawiający dopuszczał określenie
obu cen jednostkowych w wysokości „0 zł" (dotyczących wywozu odpadów i dzierżawy
pojemnika na dany rodzaj odpadów), wyraźnie by o tym napisał, a nie posługiwał się
pojęciem wyceny drugiego elementu.
Z faktu podania przez Odwołującego ceny jednostkowej 0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawępojemnika na odpady segregowane należy wnioskować,że Odwołujący nie wycenił wartości usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych.
Nie zmienia tego nawet fakt,że Odwołujący wpisał we wszystkich pozycjach (nawet tych,
gdzie cena jednostkowa została określona jako 0 zł) stawkępodatku VAT 8 %. W ocenie
Zamawiającego oferta, w której wbrew wymaganiom SIWZ, nie została wyceniona wartość
usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych, nie może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza, jedynie przez wzgląd na to,że jest tańsza. Wybór takiej oferty prowadziłby
do nieuczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wybór oferty z cenąjednostkowąna
poziomie 0 zł (za wywóz odpadów segregowanych i za dzierżawępojemnika na odpady
segregowane) spowodowałby,że Zamawiający nie zapłaci za wykonanie części usługi. Do
podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1797/09, uznając,że Wykonawca nie może pozostawić bez wyceny
takich elementów zamówienia, których zamawiający wymagał (cen jednostkowych), a
ponadto gdy miały one stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń stron, gdyż jest
jednoznaczne z błędem w obliczeniu ceny i niezgodnością oferty z treścią SIWZ.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako podstawędo odrzucenia oferty
Odwołującego, wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp (niezgodnośćze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia). Przywołanie w ww. zawiadomieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm) miało charakter
pomocniczy i służyło wykazaniu,że cena co do zasady musi byćwyrażona w jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę
wraz z podatkiem VAT.
Sygn. akt KIO 676/11
Wświetle postanowień§ 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI do rozliczeńz
Wykonawcą(oprócz rzeczywistej ilości wywiezionych odpadów) konieczna jest co najmniej
jedna z następujących wartości: (1) ceny jednostkowe wywozu nieczystości stałych (użyte
pojęcie „cen jednostkowych” oznacza,że musi byćprzez Wykonawców określona więcej niż
jedna cena jednostkowa i nie wystarcza np. cena za wywóz odpadów niesegregowanych),
(2) koszt dzierżawy pojemników. Zgodnie z pkt. 15 II części s.i.w.z. Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca zawarł z nim umowęna warunkach zawartych w załączonym Wzorze.
Sporządzenie oferty niezgodnie z wymaganiami s.i.w.z. niweczy możliwośćzawarcia umowy
na warunkach określonych w III części s.i.w.z. (Wzór umowy dla Pakietu I-VI).
Analiza treści § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI prowadzi do wniosku,że ceny
jednostkowe podane przez Wykonawców w Formularzu ofertowym mającharakter
rozliczeniowy tj. będąwpisywane na fakturach, a nie jedynie charakter kalkulacyjny tj.
służący do wyliczenia ceny oferty. A skoro tak i skoro w rozliczeniach finansowych nie
można stosowaćwartości 0 zł, bo nie istnieje taka jednostka pieniężna, słusznie postąpił
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego. Argumenty Odwołującego,że jego oferta nie
stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej ceny usług wywozu
odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na poszczególne pakiety
wydająsięmocno chybione wświetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI. Wykonawca
otrzyma bowiem wynagrodzenie miesięczne za faktycznie wykonany zakres usługi,
potwierdzony w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w § 3 ust. 4 Wzoru umowy
dla Pakietu I-VI.
W ocenie Zamawiającego niezgodnośćoferty Odwołującego z wymaganiami s.i.w.z.
nie a charakteru formalnego, lecz materialny, bo dotyczy cen jednostkowych, które stanowią
podstawowąwielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wyliczenie
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy. Rozważając ten problem warto przywołaćwyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08, który
stwierdził,że Nie sposób zgodzić się także z argumentacją skarżącego, iż na tle stanu
faktycznego tej konkretnej sprawy zaoferowanie stawki zero w pozycji kosztorysowej nie
stanowi naruszenia ustawy o cenach. W świetle obowiązujących przepisów za cenę uważa
się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, a ceną jednostkową jest cena ustalona za jednostkę
określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w
rozumieniu przepisów o miarach (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 05 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U.
01.97.1050), a zatem za cenę jednostkową w świetle powyższego nie można uznać wartości
zero (nie istnieje taka jednostka pieniężna). W konsekwencji uznać trzeba, że Konsorcjum
dokonało obliczenia ceny ogółem (ceny oferty brutto) bez uwzględnienia w niej ceny
Sygn. akt KIO 676/11
związanej z wykonaniem robót, o których mowa w pozycji 392 formularza kosztorysu
ofertowego, a zatem w sposób niezgodny z merytorycznymi wymogami Zamawiającego w
tym zakresie, określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
niezgodnie z przepisami ustawy o cenach .
Podobnąargumentacjęmożna odnaleźćw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09: Izba uznała natomiast
trafność zarzutu Canon Polska Sp. z o.o., iż niedopuszczalne było zaoferowanie ceny za
szkolenie osób przeznaczonych do obsługi urządzenia w kwocie „ 0 " (zero złotych) brutto.
Mimo, że do porównania cen ofert, będą przyjmowane ceny całkowite podane w formularzu
ofertowym, to należy mieć na uwadze, iż zarówno cena za dostawę i montaż urządzenia, jak
i odrębnie wymagana cena za szkolenie, zgodnie z cytowanymi wcześniej postanowieniami
zaakceptowanego wzoru umowy mają służyć do rozliczeń stron umowy w oparciu o
wystawione faktury, (....). Zatem cena za szkolenia ma charakter ceny przyjmowanej do
rozliczeń i jako taka stanowi istotną treść oferty, gdyż zawarta jest w umowie o realizację
zamówienia, jako essentialia negotii. Ponadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 2 pkt
13 przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy
wykonawcą a zamawiającym między innymi na dostawy i usługi. (...). Bez wątpliwości polski
system monetarny, nie przewiduje jednostek pieniężnych o nominale „0" (zero złotych). Cena
powinna być wyrażona w złotych i w groszach. Gdyby zamawiający żądał jedynie
skosztorysowania dostawy wraz z towarzyszącymi usługami, a wymagane byłoby wyłącznie
podanie jednej ceny całkowitej, wówczas wykonawca mógłby w tak sporządzonym
kosztorysie przyjąć jako element kalkulacyjny ceny oferty wartość „0" za szkolenia, ujmując
rzeczywiste koszty ponoszone na dany zakres świadczenia w innym elemencie kalkulacji
ceny oferty. (...). Z oczywistych względów Izba podziela pogląd, iż przeprowadzenie szkoleń,
(...), wiąże się dla wykonawcy z ponoszeniem określonych kosztów, które możliwe były do
wyliczenia i podania odrębnej ceny, jak wymagał zamawiający w dokumentacji przetargowej.
Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1396/09: „Zamówienie publiczne, obejmujące między
innymi usługi, polega na zawarciu umowy odpłatnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
o czym stanowi art. 2 pkt 13 p.z.p. koszt wykonania akcji zima, koszt wykonania
wyspecyfikowanych czynności porządkowych, wykonywanych z określoną częstotliwością 2,
3 razy w roku, należy uznać za ceny jednostkowe netto za wymienione usługi, stanowiące
istotny element oferty i służące do dokonywania rozliczeń. Zatem powinny one zostać
podane stosownie do postanowień art. 2 pkt 1 p.z.p., odnoszącego się do definicji ceny,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), gdzie za cenę przyjmuje się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
Sygn. akt KIO 676/11
kupujący zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wraz z podatkiem
VAT. Funkcjonujące w obrocie pieniężnym środki płatnicze nie obejmują jednostek
pieniężnych o nominale (0) zero. De facto, można założyć, iż odwołujący koszty związane z
niewycenionym odrębnie zakresem usługi, skalkulowanym na „0” (zero) złotych, praktycznie
wliczył z góry w swojej kalkulacji kosztów rozliczanych miesięcznie, za odrębne czynności,
czego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie dopuszczała .
Wświetle faktu, iżOdwołujący podał cenęjednostkową0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawępojemnika na odpady segregowane i niesegregowane,
niezrozumiale jest twierdzenie Odwołującego,że „(...) koszt wywozu danych odpadów został
uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na dany rodzaj odpadu, w tym przypadku, w
dzierżawie pojemników na odpady segregowane, który to z kolei koszt został uwzględniony
w cenie pozostałych usług - dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane”.
Nie przekonuje teżargument Odwołującego,że zastosował rabat w postaci redukcji
ceny za niektóre usługi do kwoty 0 zł, bo w praktyce rynkowej nie spotyka sięrabatu w
wysokości 100 % ceny. Okoliczność,że inny Wykonawca - Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ŁódźSp. z o.o. w Pakiecie I i II postępowania, określił cenęjednostkowąza
wywóz odpadów segregowanych wpisując „bezpłatnie”, a za dzierżawępojemnika na
odpady segregowane i niesegregowane, wpisując „0,00", nieświadczy jeszcze o praktyce
powszechnie stosowanej na rynku gospodarowania odpadami, polegającej na nieodpłatnym
odbiorze odpadów niesegregowanych, tym bardziej,że co innego wynika z informacji
udzielonych przez Wykonawców na potrzeby wyliczenia wartości zamówienia, załączonych
do wniosku o przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący podnosi także w odwołaniu,że potraktował usługi z każdego pakietu
oferty jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność. Tymczasem z treści
Formularza ofertowego, wynika,że inny był zamysł Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
chciał potraktowaćzamówienie jako całość, to nie wyodrębniałby poszczególnych rodzajów
odpadów (na potrzeby wyceny i rozliczeńfinansowych) oraz nakazałby jedynie podanie ceny
całkowitej.
Skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający dopełnił obowiązku wezwania
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i przekazał im kopięodwołania.śaden z wezwanych
wykonawców nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 676/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 25 lutego 2011 r. pod nr 30172-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej
(www.zus.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi dla wszystkich części zamówienia (pakiety od
I do VII) 94.953,42 zł, co stanowi równowartość24.733,90 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąoferty (przyjętąw s.i.w.z. dla porównania
ofert) w częściach zamówienia (nazywanych „pakietami”): I, III, IV i V, przy czym z
postanowieńpkt. 10 s.i.w.z. wynika, iżcena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby ustalił na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
po pierwsze, iżprzytoczone powyżej, zacytowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz
odpowiedzi na odwołanie postanowienia s.i.w.z. odpowiadająrzeczywistemu ich brzmieniu.
Po drugie, równieżopisany przez Zamawiającego stan faktyczny co do sposobu wypełnienia
przez Odwołującego formularza oferty znajduje oparcie w rzeczywistości.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 676/11
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 lutego 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżw zakresie części
zamówienia objętych zarzutami odwołania złożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła, iżz przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby treśćs.i.w.z. i treśćoferty stanowiąmerytoryczne
postanowienia oświadczeńwoli: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje siędo
wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z niązgodna. Nie budzi również
wątpliwości, iżz uwagi na odpłatny charakter zamówieńpublicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest określenie ceny za jakąwykonawca wykonaświadczenie
zamówione przez Zamawiającego. Wobec tego w niniejszej sprawie należy rozstrzygnąć,
czy z treści oferty Odwołującego wynika zaoferowanieświadczenia nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego określonym w merytorycznych postanowieniach s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 676/11
Izba zważyła w pierwszej kolejności, iżtreśćoferty Odwołującego (wypełniony
formularz ofertowy) wskazuje, iżzaoferował on wykonanieświadczenia odpowiadającego
zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego – co oznacza,że dla wszystkich pakietów (I,
III, IV i VI) zobowiązał siędo wywozu odpadów niesegregowanych i segregowanych oraz
dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane i segregowane, a dla Pakietu I również
do wywozu odpadów wielkogabarytowych. W szczególności w ocenie składu orzekającego
Izby nie ma wątpliwości, iżwpisanie we wszystkich tych pakietach „0 zł” zarówno w tabeli
kosztów wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku
oferowania wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego
bezpłatnie. Nie oznacza to jednak zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych
zakresem zamówienia, gdyżkażdy z pakietów obejmuje równieżco najmniej wywóz
odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia Odwołujący wskazał
ceny większe niż0 zł.
Natomiast z postanowieńust. 3 i 4 § 4 wzoru umowy wynika, iżrozliczenie
wykonywania usług będzie sięodbywało w okresach miesięcznych w stosunku do
wszystkich rodzajów odpadów. Wobec tego, iżw każdym pakiecie przewidywana ilość
odpadów niesegregowanych jest znacznie większa niżodpadów segregowanych – w
praktyce nie wystąpi sytuacja, której najwyraźniej obawia sięZamawiający, iżotrzyma
fakturęVAT opiewającąna 0 zł. W ocenie składu orzekającego Izby tylko tąobawąmożna
wytłumaczyćdążenie Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z oświadczeń
Zamawiającego wynika bowiem, iżprzygotowując postępowanie dążył do uwzględnienia
różnych „systemów rozliczeniowych” stosowanych przez usługodawców specjalizujących się
wywozem odpadów, stąd dopuścił możliwośćzaoferowania nieodpłatnegoświadczenia,
zarówno w stosunku do wywozu odpadów, jak i do dzierżawy pojemników na te odpady. Z
przebiegu rozprawy wynika wręcz, iżgdyby Zamawiający miałświadomość, iżw stosunku do
odpadów segregowanych istnieje możliwośćuzyskania nieodpłatnie zarówno ich wywozu,
jak i dzierżawy pojemników na nie przeznaczonych, to prawdopodobnie zaakceptowałby
równieżtaki system rozliczeniowy.
Należy zauważyć, iżwywóz odpadów i dzierżawa pojemników sąświadczeniami o
zupełnie odrębnym charakterze prawnym, niezależnie od tego, czy dotyczątego samego
rodzaju odpadów. Skoro Zamawiający zaakceptował możliwośćbezpłatnej dzierżawy
pojemników na odpady, to de facto dopuścił możliwośćużyczenia tych pojemników przez
wykonawcęusługi wywozu odpadów, gdyżdzierżawa (najem) według kodeksu cywilnego ma
zawsze charakter odpłatny. Gdyby zamiast schematycznego trzymania sięformułek
formularza ofertowego, Zamawiający poddał wszechstronnej ocenie ofertęOdwołującego,
doszedłby do wniosku,że nieuwzględniony w przypisach tego formularza „system
Sygn. akt KIO 676/11
rozliczeniowy” Odwołującego, nie prowadzi do sprzeczności z treściąs.i.w.z., której
założeniem było elastyczne uwzględnienie różnorodności tych systemów. Natomiast
określenie ceny jednostkowej „0,00 zł” za niektóre zeświadczeńwżaden sposób nie
uniemożliwia dokonywania między stronami wzajemnych rozliczeńna etapie rozliczeń
umowy. Nadto z § 5 wzoru umowy wynika, iżnie utrudni to egzekwowania kar umownych,
gdyżdla jej ustalenia punktem odniesienia jest „maksymalna wartośćbrutto przedmiotu
umowy” czyli cena oferty w ramach danego pakietu, a nie cena jednostkowa lub wartość
wskazana dla poszczególnychświadczeńobjętych tym pakietem.
Skład orzekający Izby stwierdza, iżprzywoływane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wyroki sąnieadekwatne w niniejszej sprawie gdyżalbo dotyczą
stanów faktycznych, w których zamawiający w s.i.w.z. wprost w ogóle nie dopuszczali
możliwości wskazania ceny jednostkowej „0 zł”, albo stanów faktycznych, w których doszło
do braku zaoferowania części zakresu przedmiotu zamówienia.Świadcząo tym fragmenty
uzasadnieńtych orzeczeń, co charakterystyczne, zwykle wypadające bezpośrednio przed
lub po fragmentach przytoczonych, lub w miejscach opuszczonych przy cytowaniu przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 czerwca 2008 r. (sygn.
akt XII Ga 206/08, bezpośrednio po fragmencie przytoczonym przez Zamawiającego,
znajduje sięfragment: Dodać trzeba, że powołanie się przez skarżącego w zakresie tego
zarzutu na wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2008 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 34/07, iż
zaoferowanie stawki „0,00” zł w niektórych pozycjach oferty nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy PZP oraz ustawy o cenach nie znajduje uzasadnienia. Skarżący nie
zauważa, że w okolicznościach faktycznych w/wym sprawy sam zamawiający w formularzu
oferty dopuścił możliwość zastosowania stawki „0,00 zł” dla niektórych usług według wyboru
wykonawcy.
Natomiast w kolejnych trzech opuszczeniach w zacytowanym w odpowiedzi na
odwołanie fragmencie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09), znajdująsiękolejno następujące zdania:
(…), po protokolarnym potwierdzeniu wykonania dostawy i osobno szkolenia. Za
realizację usługi szkoleniowej w § 6 ust. 3 i 4 zamawiający przewidział odrębne
wynagrodzenie podane w formularzu oferty, płatne na podstawie osobnej faktury, po
protokolarnym stwierdzeniu wykonania usługi szkoleniowej.
(…)Zarówno odnośne postanowienia SIWZ, jak i postanowienia umowy przytaczane
wyżej, mówią o cenie za szkolenia. Zatem z odesłania wynikającego z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.) wynika, że za cenę należy przyjmować, wartość jaką kupujący jest zobowiązany
Sygn. akt KIO 676/11
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wyrażoną w jednostkach pieniężnych. W cenie
uwzględnia się podatek VAT i podatek akcyzowy jeżeli sprzedaż lub usługa jest obciążona
tym podatkiem.
(…) Zamawiający wyjaśnił, iż w sposób zamierzony wymagał podania odrębnej ceny
za szkolenia, gdyż wynika to z odmiennych źródeł finansowania zakupu samego urządzenia
oraz odmiennych środków przeznaczanych na przeprowadzanie szkoleń.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 listopada 1009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1396/09), bezpośrednio przed fragmentem przytoczonym w odpowiedzi
na odwołanie znajdująsięnastępujące zdania: Odwołujący w swojej ofercie nie podał cen
jednostkowych łącznie dla 30 elementów usług składających się na przedmiot zamówienia.
Ponadto oświadczenia odwołującego pozostają wewnętrznie sprzeczne, raz twierdził on
bowiem, że skalkulował koszty wykonania czynności porządkowych, które będą wykonywane
kilkakrotnie w ciągu roku oraz akcji zima, w cenie usług miesięcznych, gdyż tylko ten zakres
usług oraz wywóz śmieci i usuwanie graffiti ujął w cenie całkowitej oferty. Z drugiej zaś strony
odwołujący twierdził, iż w ogóle nie wycenił zakresu usług, wykonywanych kilka razy w roku,
gdyż będzie je wykonywał nieodpłatnie za cenę „0” (zero) złotych. Natomiast bezpośrednio
po fragmencie zacytowanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu tym można przeczytać:
W przypadku niewywiązania się przez odwołującego z akcji zima, czy innych prac
wykonywanych z częstotliwością oznaczoną w skali roku, z braku cen jednostkowych na
przedmiotowe czynności, pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy, czy dokonywanie
rozliczeń byłyby niemożliwe, a podjęcie się tych prac problematyczne, w świetle tak złożonej
oferty. Pominięcie zakresu rzeczowego oferowanego świadczenia w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, stanowi przede wszystkim o niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie o błędzie w obliczeniu ceny. W
załącznikach: nr 1,1 oraz nr 1.2 w ofercie odwołującego nie wyceniono pozycji: akcja zima,
mycia zadaszenia schodów ruchomych, świetlików, hal odpraw, sufitów podwieszanych,
opraw lamp oświetleniowych, wykonywanych zgodnie ze specyfikacją techniczną dwa lub
trzy razy w roku. Za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
przyjąć brak zaoferowania wykonania wymienionego zakresu prac, a co za tym idzie
pominięcia ich odrębnej wyceny jednostkowej.
Wobec tego, iżw toku rozprawy nie był sporna między Stronami okoliczność
obiektywnej możliwości bezpłatnegoświadczenia usług dotyczących wywozu odpadów
segregowanych, Izba nie wzięła pod uwagędowodów złożonych przez Odwołującego na
rozprawie jako zbędnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Sygn. akt KIO 676/11
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp
może miećistotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu oferty, jednak powinien tego
dokonaćZamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty w zakresie części zamówienia, które były objęte
zarzutami odwołania. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może ingerowaćw
prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w zakresie części zamówienia, których
odwołanie nie dotyczyło.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokośćdo 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża: Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi,
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
Miasta
„EKO
SERWIS”
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie.
2) dokonaćwpłaty kwoty 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi na rzecz
Sygn. akt KIO 676/11
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 676/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych I Oddział w Łodzi – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę„wywozu
nieczystości stałych (odpadów komunalnych niesegregowanych i segregowanych) oraz w
odbiór odpadów (w tym odpadów niebezpiecznych) i przejęcie obowiązku gospodarowania
tymi odpadami” (nr sprawy: 210000/370/1/2011/TG/NA-1).
25 marca 2011 r. (pismem datowanym na 24 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogąfaksowąOdwołującemu – Przedsiębiorstwu Oczyszczania Miasta „EKO SERWIS”
spółce z o.o. z siedzibąw Kutnie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w częściach: I, II, III, IV i VI , podając następujące
uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji:
„W Formularzu ofertowym, w pkt 1A w tabeli dotyczącej kosztów wywozu,
Wykonawca wpisał 0 w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w rubryce cena brutto
wywozu 1 m
3
nieczystości stałych w zł) oraz 0 we wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej
kosztów dzierżawy pojemników na odpady. Tymczasem z przypisów dolnych w Formularzu
ofertowym wynika,że: W przypadku, gdy system rozliczeniowy Wykonawcy jest tak
skonstruowany, że wszystkie koszty związane z wywozem danego rodzaju odpadów są
uwzględniane w koszcie dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów, Wykonawca
może w tabeli dotyczącej kosztów wywozu odpadów wpisać „0 zł”, wyceniając odpowiednio
jedynie koszt dzierżawy pojemnika(-ów) na dany rodzaj odpadów. Jeżeli system
rozliczeniowy Wykonawcy przewiduje naliczanie kosztów dzierżawy pojemników 1,1 m
3
na
dany rodzaj odpadów, Wykonawca może wypełnić odnoszącą się do niego tabelę. Jeśli
Wykonawca nie zamierza naliczać kosztów dzierżawy, tabeli tej może nie wypełniać,
wyceniając odpowiednio jedynie koszt wywozu odpadów.
Ponadto wświetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI przewidziano następujący
zapis: ww. zapis:
Z tytułu realizacji niniejszej umowy Wykonawca, za każdy miesiąc
kalendarzowy, będzie otrzymywał wynagrodzenie, na które składają się koszty wycenione
przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym tj. koszty wywozu odpadów (wysokość
wynagrodzenia z tego tytułu będzie wyliczona w oparciu o rzeczywistą ilość wywiezionych
nieczystości stałych wyszczególnionych w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w
§ 3 ust. 4 i cen jednostkowych wywozu nieczystości stałych), i/lub koszt dzierżawy
pojemników.
Sygn. akt KIO 676/11
Wświetle ww. zapisów wykluczona została możliwośćzaoferowania przez
Wykonawców obu cen jednostkowych w wysokości 0 zł (dotyczących wywozu odpadów
segregowanych i dzierżawy pojemnika na odpady segregowane), gdyżprzynajmniej jedna z
tych cen winna stanowićwartośćwiększąod zera. Jednocześnie 0 nie stanowi ceny w myśl
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.
zm.), gdyżcena jest rozumiana jako wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługęwraz z podatkiem
VAT. Tym samym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
uPzp, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści SIWZ”.
30 marca 2011 r. (pismem z 30 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyżej opisanej czynności Zamawiającego (oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) w zakresie części zamówienia: I, III, IV i VI, przekazując w
tym samym dniu kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Hndlowo-Usługowego „JUKO” w częściach: I, III,
IV i VI.
2. Powtórzenia czynności ponownej oceny oferty i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej w częściach: I, III, IV i VI.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający wskazał jako podstawęodrzucenia oferty wpisanie przez Odwołującego
w formularzu oferty wartości w wysokości „0 zł” dla cen wywozu odpadów segregowanych
stanowiących składowe kosztów wywozu odpadów oraz dla cen dzierżawy pojemników na
odpady segregowane stanowiących składowe całkowitego kosztu dzierżawy pojemników w
Pakietach I, III, IV oraz VI. Zamawiający niesłusznie uznał, iżzastosowanie przez
Odwołującego ceny „0 zł” w stosunku do niektórych usług stanowiących składowe oferty stoi
w sprzeczności ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (zwanądalej w skrócie
„s.i.w.z.”).
S.i.w.z. nie określa wymogu aby ceny poszczególnych usług cząstkowych
wchodzących w skład oferty musiały byćwiększe od „0 zł”. W pkt. 10 s.i.w.z. określone
zostało jedynie, iżdla celów porównania złożonych ofert Odwołujący zobowiązany jest
wyliczyćcenęoferty dla poszczególnych pakietów, co odwołujący uczynił, a kwoty „0 zł”
zostały wpisane tylko jako ceny składowe usług wchodzących w zakres zamówienia w
Sygn. akt KIO 676/11
poszczególnych pakietach. Zatem dla wyboru oferty znacznie ma łączna cena oferty (w
danym pakiecie), a nie ceny poszczególnych usług wchodzących w jej skład. Oferta
Odwołującego nie stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej
ceny usług wywozu odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na
poszczególne pakiety. Cena za wykonanie zamówienia, jako suma cen poszczególnych
usług spełnia kryteria podane przez zamawiającego w s.i.w.z. Przeciwne twierdzenie można
by było przyjąćtylko i wyłącznie gdyby Zamawiający w s.i.w.z. określił,że poszczególne
elementy całkowitej ceny oferty nie mogąbyćustalone na poziomie „0” (wyrok w sprawie
KIO/UZP2645/10 z 21 grudnia 2010 roku).
W pkt. 10.4 s.i.w.z. Odwołujący został zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty
ewentualnych rabatów, czego wyrazem było zastosowanie dla poszczególnych usług
cząstkowych ceny po rabacie w wysokości 0 zł. Jest to praktyka powszechnie stosowana na
rynku gospodarowania odpadami, gdzie umowy obejmujązwykle kilka usług, gdzie ceny
niektórych z nich sąw wyniku rabatu zredukowane do 0 zł. Przeciwne zadanie prowadziłoby
do konkluzji, iżzastosowanie przez Odwołującego rabatu zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.,
przy
uwzględnieniu
rachunku
ekonomicznego
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
doprowadziło do odrzucenia jego oferty
Zamawiający powołuje sięna zapis dolny w formularzu oferty, i twierdzi, iżkwota „0
zł” mogła zostaćwpisana do oferty w odniesieniu do cen wywozu poszczególnych odpadów
gdy koszt danej usługi został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemników, a gdy koszt
dzierżawy pojemników został uwzględniony w koszcie wywozu odpadów, wykonawca mógł
nie wypełniaćtabeli koszt dzierżawy pojemników. Zamawiający w s.i.w.z. nie zabronił jednak
aby koszt wywozu danych odpadów został uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na
dany rodzaj odpadu, w tym przypadku w dzierżawie pojemników na odpady segregowane,
który to z kolei koszt został uwzględniony w cenie pozostałych usług – dzierżawy
pojemników na odpady niesegregowane. Błędnym jest twierdzenie Zamawiającego, iżcena
winna stanowićwartośćwiększąod zera, ponieważz brakiem ceny mielibyśmy do czynienia
gdyby nie została wskazanażadna wartośćliczbowa (wyrok w sprawie KIO/UZP 496/10 z 22
kwietnia 2010 roku).
Zaoferowane przez odwołującego ceny wywozu odpadów oraz dzierżawy
pojemników w okresie obowiązywania umowy nie stanowiąnaruszenia s.i.w.z. oraz
obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący potraktował usługi z każdego pakietu oferty
jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność, przy czym wycenił ich wartośćna
poziomie zbliżonym do konkurencji o czymświadczy zestawienie ofert złożonych do
poszczególnych pakietów.
Sygn. akt KIO 676/11
8 kwietnia 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą12
kwietnia 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące uzasadnienie
swojego stanowiska ponad podtrzymanąargumentacjęzawartąw uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego.
Dopuszczona w s.i.w.z. wariantowośćprzy wyliczaniu ceny oferty została
wprowadzona w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania i pozwalała na złożenie
oferty przez Wykonawców, których systemy rozliczeniowe znacznie różniąsięmiędzy sobą.
Różnice te wyrażająsięw tym,że niektórzy Wykonawcy specyfikująna fakturach wyłącznie
koszty wywozu i nie wyodrębniająkosztów dzierżawy pojemników, inni Wykonawcy
specyfikująna fakturach oprócz kosztów wywozu odpadów dodatkowo koszty dzierżawy
pojemników. Sąrównieżtacy Wykonawcy, którzy za wywóz odpadów segregowanych nie
pobierająopłaty, a naliczająjedynie opłatęza dzierżawępojemników. Opisane różnice w
systemach rozliczeniowych znajdująpotwierdzenie w dokumentacji dotyczącej wyliczenia
wartości zamówienia załączonej do wniosku o przeprowadzenie postępowania i zaważyły na
wymogach s.i.w.z. co do sposobu przedstawienia ceny oferty. Na etapie ustalania wartości
zamówieniażaden z Wykonawców nie sygnalizował,że odpady segregowane mogąbyć
odbierane nieodpłatnie, w tym rozumieniu,że ani za wywóz, ani za dzierżawępojemnika nie
będzie pobieranażadna kwota (cena).
Dodatkowo w pkt 10.1. II części s.i.w.z. określono,że dla porównania złożonych ofert,
Wykonawca zobowiązany jest wyliczyćcenęoferty w sposób podany dla wybranego przez
siebie Pakietu w odpowiedniej tabeli(-ach) Formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do
s.i.w.z.). W tabeli „Koszt wywozu odpadów”, zawartej w Formularzu ofertowym, przewidziano
odrębne rubryki dla podania cen brutto wywozu 1 m
3
nieczystości stałych na poszczególne
rodzaje odpadów, przewidzianych w kol. 3 tabeli (z uwagi na to,że wymogi co do wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, w tym częstotliwośćich wywozu, a także ceny wywozu
poszczególnych rodzajów odpadów, przyjęte do ustalenia wartości zamówienia, znacznie
różniąsięmiędzy sobą). W tabeli „Koszt dzierżawy pojemników”, zawartej w Formularzu
ofertowym, przewidziano rubrykędla wpisania ceny brutto miesięcznej dzierżawy 1
pojemnika na odpady niesegregowane i rubrykęna wpisanie ceny brutto miesięcznej
dzierżawy 1 pojemnika na odpady segregowane.
Odwołujący w ofercie złożonej w Pakietach III, IV i VI, w tabeli dotyczącej kosztów
wywozu wpisał „0” w poz. 2 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1
m
3
nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartośćbrutto <kol.5 x kol. 6> w zł) oraz „0" we
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł),
Sygn. akt KIO 676/11
a w ofercie złożonej w Pakiecie I, w tabeli dotyczącej kosztów wywozu, Odwołujący wpisał
„0" w poz. 2 i 5 dla odpadów segregowanych (w kolumnie cena brutto wywozu 1 m
3
nieczystości stałych w zł oraz w kolumnie wartośćbrutto <kol.5 x kol. 6> w zł) oraz „0" we
wszystkich pozycjach tabeli dotyczącej kosztów dzierżawy pojemników na odpady (we
wszystkich kolumnach tej tabeli, w tym cena brutto miesięcznej dzierżawy 1 pojemnika w zł).
W tym stanie faktycznym (wobec treści przypisów dolnych Formularza ofertowego),
nie ulega wątpliwości,że Zamawiający dopuścił możliwośćokreślenia ceny jednostkowej 0 zł
za wywóz odpadów segregowanych jedynie pod warunkiem,że wyceniony zostanie koszt
dzierżawy pojemnika na odpady segregowane. Gdyby Zamawiający dopuszczał określenie
obu cen jednostkowych w wysokości „0 zł" (dotyczących wywozu odpadów i dzierżawy
pojemnika na dany rodzaj odpadów), wyraźnie by o tym napisał, a nie posługiwał się
pojęciem wyceny drugiego elementu.
Z faktu podania przez Odwołującego ceny jednostkowej 0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawępojemnika na odpady segregowane należy wnioskować,że Odwołujący nie wycenił wartości usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych.
Nie zmienia tego nawet fakt,że Odwołujący wpisał we wszystkich pozycjach (nawet tych,
gdzie cena jednostkowa została określona jako 0 zł) stawkępodatku VAT 8 %. W ocenie
Zamawiającego oferta, w której wbrew wymaganiom SIWZ, nie została wyceniona wartość
usługi związanej z odbiorem odpadów segregowanych, nie może zostaćwybrana jako
najkorzystniejsza, jedynie przez wzgląd na to,że jest tańsza. Wybór takiej oferty prowadziłby
do nieuczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wybór oferty z cenąjednostkowąna
poziomie 0 zł (za wywóz odpadów segregowanych i za dzierżawępojemnika na odpady
segregowane) spowodowałby,że Zamawiający nie zapłaci za wykonanie części usługi. Do
podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2010 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1797/09, uznając,że Wykonawca nie może pozostawić bez wyceny
takich elementów zamówienia, których zamawiający wymagał (cen jednostkowych), a
ponadto gdy miały one stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń stron, gdyż jest
jednoznaczne z błędem w obliczeniu ceny i niezgodnością oferty z treścią SIWZ.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako podstawędo odrzucenia oferty
Odwołującego, wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp (niezgodnośćze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia). Przywołanie w ww. zawiadomieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm) miało charakter
pomocniczy i służyło wykazaniu,że cena co do zasady musi byćwyrażona w jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę
wraz z podatkiem VAT.
Sygn. akt KIO 676/11
Wświetle postanowień§ 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI do rozliczeńz
Wykonawcą(oprócz rzeczywistej ilości wywiezionych odpadów) konieczna jest co najmniej
jedna z następujących wartości: (1) ceny jednostkowe wywozu nieczystości stałych (użyte
pojęcie „cen jednostkowych” oznacza,że musi byćprzez Wykonawców określona więcej niż
jedna cena jednostkowa i nie wystarcza np. cena za wywóz odpadów niesegregowanych),
(2) koszt dzierżawy pojemników. Zgodnie z pkt. 15 II części s.i.w.z. Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca zawarł z nim umowęna warunkach zawartych w załączonym Wzorze.
Sporządzenie oferty niezgodnie z wymaganiami s.i.w.z. niweczy możliwośćzawarcia umowy
na warunkach określonych w III części s.i.w.z. (Wzór umowy dla Pakietu I-VI).
Analiza treści § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI prowadzi do wniosku,że ceny
jednostkowe podane przez Wykonawców w Formularzu ofertowym mającharakter
rozliczeniowy tj. będąwpisywane na fakturach, a nie jedynie charakter kalkulacyjny tj.
służący do wyliczenia ceny oferty. A skoro tak i skoro w rozliczeniach finansowych nie
można stosowaćwartości 0 zł, bo nie istnieje taka jednostka pieniężna, słusznie postąpił
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego. Argumenty Odwołującego,że jego oferta nie
stoi w sprzeczności z s.i.w.z. w przedmiocie wysokości zaproponowanej ceny usług wywozu
odpadów i dzierżawy pojemników jako składników ceny ryczałtowej na poszczególne pakiety
wydająsięmocno chybione wświetle § 4 ust. 3 Wzoru umowy dla Pakietu I-VI. Wykonawca
otrzyma bowiem wynagrodzenie miesięczne za faktycznie wykonany zakres usługi,
potwierdzony w kwicie „potwierdzenia wywozu”, o którym mowa w § 3 ust. 4 Wzoru umowy
dla Pakietu I-VI.
W ocenie Zamawiającego niezgodnośćoferty Odwołującego z wymaganiami s.i.w.z.
nie a charakteru formalnego, lecz materialny, bo dotyczy cen jednostkowych, które stanowią
podstawowąwielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wyliczenie
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy. Rozważając ten problem warto przywołaćwyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08, który
stwierdził,że Nie sposób zgodzić się także z argumentacją skarżącego, iż na tle stanu
faktycznego tej konkretnej sprawy zaoferowanie stawki zero w pozycji kosztorysowej nie
stanowi naruszenia ustawy o cenach. W świetle obowiązujących przepisów za cenę uważa
się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, a ceną jednostkową jest cena ustalona za jednostkę
określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w
rozumieniu przepisów o miarach (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 05 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U.
01.97.1050), a zatem za cenę jednostkową w świetle powyższego nie można uznać wartości
zero (nie istnieje taka jednostka pieniężna). W konsekwencji uznać trzeba, że Konsorcjum
dokonało obliczenia ceny ogółem (ceny oferty brutto) bez uwzględnienia w niej ceny
Sygn. akt KIO 676/11
związanej z wykonaniem robót, o których mowa w pozycji 392 formularza kosztorysu
ofertowego, a zatem w sposób niezgodny z merytorycznymi wymogami Zamawiającego w
tym zakresie, określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
niezgodnie z przepisami ustawy o cenach .
Podobnąargumentacjęmożna odnaleźćw wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09: Izba uznała natomiast
trafność zarzutu Canon Polska Sp. z o.o., iż niedopuszczalne było zaoferowanie ceny za
szkolenie osób przeznaczonych do obsługi urządzenia w kwocie „ 0 " (zero złotych) brutto.
Mimo, że do porównania cen ofert, będą przyjmowane ceny całkowite podane w formularzu
ofertowym, to należy mieć na uwadze, iż zarówno cena za dostawę i montaż urządzenia, jak
i odrębnie wymagana cena za szkolenie, zgodnie z cytowanymi wcześniej postanowieniami
zaakceptowanego wzoru umowy mają służyć do rozliczeń stron umowy w oparciu o
wystawione faktury, (....). Zatem cena za szkolenia ma charakter ceny przyjmowanej do
rozliczeń i jako taka stanowi istotną treść oferty, gdyż zawarta jest w umowie o realizację
zamówienia, jako essentialia negotii. Ponadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 2 pkt
13 przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy
wykonawcą a zamawiającym między innymi na dostawy i usługi. (...). Bez wątpliwości polski
system monetarny, nie przewiduje jednostek pieniężnych o nominale „0" (zero złotych). Cena
powinna być wyrażona w złotych i w groszach. Gdyby zamawiający żądał jedynie
skosztorysowania dostawy wraz z towarzyszącymi usługami, a wymagane byłoby wyłącznie
podanie jednej ceny całkowitej, wówczas wykonawca mógłby w tak sporządzonym
kosztorysie przyjąć jako element kalkulacyjny ceny oferty wartość „0" za szkolenia, ujmując
rzeczywiste koszty ponoszone na dany zakres świadczenia w innym elemencie kalkulacji
ceny oferty. (...). Z oczywistych względów Izba podziela pogląd, iż przeprowadzenie szkoleń,
(...), wiąże się dla wykonawcy z ponoszeniem określonych kosztów, które możliwe były do
wyliczenia i podania odrębnej ceny, jak wymagał zamawiający w dokumentacji przetargowej.
Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
listopada 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1396/09: „Zamówienie publiczne, obejmujące między
innymi usługi, polega na zawarciu umowy odpłatnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
o czym stanowi art. 2 pkt 13 p.z.p. koszt wykonania akcji zima, koszt wykonania
wyspecyfikowanych czynności porządkowych, wykonywanych z określoną częstotliwością 2,
3 razy w roku, należy uznać za ceny jednostkowe netto za wymienione usługi, stanowiące
istotny element oferty i służące do dokonywania rozliczeń. Zatem powinny one zostać
podane stosownie do postanowień art. 2 pkt 1 p.z.p., odnoszącego się do definicji ceny,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), gdzie za cenę przyjmuje się wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
Sygn. akt KIO 676/11
kupujący zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wraz z podatkiem
VAT. Funkcjonujące w obrocie pieniężnym środki płatnicze nie obejmują jednostek
pieniężnych o nominale (0) zero. De facto, można założyć, iż odwołujący koszty związane z
niewycenionym odrębnie zakresem usługi, skalkulowanym na „0” (zero) złotych, praktycznie
wliczył z góry w swojej kalkulacji kosztów rozliczanych miesięcznie, za odrębne czynności,
czego specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie dopuszczała .
Wświetle faktu, iżOdwołujący podał cenęjednostkową0 zł za wywóz odpadów
segregowanych i 0 zł za dzierżawępojemnika na odpady segregowane i niesegregowane,
niezrozumiale jest twierdzenie Odwołującego,że „(...) koszt wywozu danych odpadów został
uwzględniony w koszcie dzierżawy pojemnika na dany rodzaj odpadu, w tym przypadku, w
dzierżawie pojemników na odpady segregowane, który to z kolei koszt został uwzględniony
w cenie pozostałych usług - dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane”.
Nie przekonuje teżargument Odwołującego,że zastosował rabat w postaci redukcji
ceny za niektóre usługi do kwoty 0 zł, bo w praktyce rynkowej nie spotyka sięrabatu w
wysokości 100 % ceny. Okoliczność,że inny Wykonawca - Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ŁódźSp. z o.o. w Pakiecie I i II postępowania, określił cenęjednostkowąza
wywóz odpadów segregowanych wpisując „bezpłatnie”, a za dzierżawępojemnika na
odpady segregowane i niesegregowane, wpisując „0,00", nieświadczy jeszcze o praktyce
powszechnie stosowanej na rynku gospodarowania odpadami, polegającej na nieodpłatnym
odbiorze odpadów niesegregowanych, tym bardziej,że co innego wynika z informacji
udzielonych przez Wykonawców na potrzeby wyliczenia wartości zamówienia, załączonych
do wniosku o przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący podnosi także w odwołaniu,że potraktował usługi z każdego pakietu
oferty jako całości i w oparciu o to skalkulował ich opłacalność. Tymczasem z treści
Formularza ofertowego, wynika,że inny był zamysł Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
chciał potraktowaćzamówienie jako całość, to nie wyodrębniałby poszczególnych rodzajów
odpadów (na potrzeby wyceny i rozliczeńfinansowych) oraz nakazałby jedynie podanie ceny
całkowitej.
Skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający dopełnił obowiązku wezwania
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym i przekazał im kopięodwołania.śaden z wezwanych
wykonawców nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 676/11
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 25 lutego 2011 r. pod nr 30172-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej
(www.zus.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi dla wszystkich części zamówienia (pakiety od
I do VII) 94.953,42 zł, co stanowi równowartość24.733,90 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąoferty (przyjętąw s.i.w.z. dla porównania
ofert) w częściach zamówienia (nazywanych „pakietami”): I, III, IV i V, przy czym z
postanowieńpkt. 10 s.i.w.z. wynika, iżcena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby ustalił na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
po pierwsze, iżprzytoczone powyżej, zacytowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz
odpowiedzi na odwołanie postanowienia s.i.w.z. odpowiadająrzeczywistemu ich brzmieniu.
Po drugie, równieżopisany przez Zamawiającego stan faktyczny co do sposobu wypełnienia
przez Odwołującego formularza oferty znajduje oparcie w rzeczywistości.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 676/11
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 lutego 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp Odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżw zakresie części
zamówienia objętych zarzutami odwołania złożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła, iżz przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iżzamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby treśćs.i.w.z. i treśćoferty stanowiąmerytoryczne
postanowienia oświadczeńwoli: zamawiającego, który w szczególności przez opis
przedmiotu zamówienia oświadcza jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje siędo
wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcęświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treśćzłożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z niązgodna. Nie budzi również
wątpliwości, iżz uwagi na odpłatny charakter zamówieńpublicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest określenie ceny za jakąwykonawca wykonaświadczenie
zamówione przez Zamawiającego. Wobec tego w niniejszej sprawie należy rozstrzygnąć,
czy z treści oferty Odwołującego wynika zaoferowanieświadczenia nieodpowiadającego
wymaganiom Zamawiającego określonym w merytorycznych postanowieniach s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 676/11
Izba zważyła w pierwszej kolejności, iżtreśćoferty Odwołującego (wypełniony
formularz ofertowy) wskazuje, iżzaoferował on wykonanieświadczenia odpowiadającego
zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego – co oznacza,że dla wszystkich pakietów (I,
III, IV i VI) zobowiązał siędo wywozu odpadów niesegregowanych i segregowanych oraz
dzierżawy pojemników na odpady niesegregowane i segregowane, a dla Pakietu I również
do wywozu odpadów wielkogabarytowych. W szczególności w ocenie składu orzekającego
Izby nie ma wątpliwości, iżwpisanie we wszystkich tych pakietach „0 zł” zarówno w tabeli
kosztów wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku
oferowania wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego
bezpłatnie. Nie oznacza to jednak zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych
zakresem zamówienia, gdyżkażdy z pakietów obejmuje równieżco najmniej wywóz
odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia Odwołujący wskazał
ceny większe niż0 zł.
Natomiast z postanowieńust. 3 i 4 § 4 wzoru umowy wynika, iżrozliczenie
wykonywania usług będzie sięodbywało w okresach miesięcznych w stosunku do
wszystkich rodzajów odpadów. Wobec tego, iżw każdym pakiecie przewidywana ilość
odpadów niesegregowanych jest znacznie większa niżodpadów segregowanych – w
praktyce nie wystąpi sytuacja, której najwyraźniej obawia sięZamawiający, iżotrzyma
fakturęVAT opiewającąna 0 zł. W ocenie składu orzekającego Izby tylko tąobawąmożna
wytłumaczyćdążenie Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z oświadczeń
Zamawiającego wynika bowiem, iżprzygotowując postępowanie dążył do uwzględnienia
różnych „systemów rozliczeniowych” stosowanych przez usługodawców specjalizujących się
wywozem odpadów, stąd dopuścił możliwośćzaoferowania nieodpłatnegoświadczenia,
zarówno w stosunku do wywozu odpadów, jak i do dzierżawy pojemników na te odpady. Z
przebiegu rozprawy wynika wręcz, iżgdyby Zamawiający miałświadomość, iżw stosunku do
odpadów segregowanych istnieje możliwośćuzyskania nieodpłatnie zarówno ich wywozu,
jak i dzierżawy pojemników na nie przeznaczonych, to prawdopodobnie zaakceptowałby
równieżtaki system rozliczeniowy.
Należy zauważyć, iżwywóz odpadów i dzierżawa pojemników sąświadczeniami o
zupełnie odrębnym charakterze prawnym, niezależnie od tego, czy dotyczątego samego
rodzaju odpadów. Skoro Zamawiający zaakceptował możliwośćbezpłatnej dzierżawy
pojemników na odpady, to de facto dopuścił możliwośćużyczenia tych pojemników przez
wykonawcęusługi wywozu odpadów, gdyżdzierżawa (najem) według kodeksu cywilnego ma
zawsze charakter odpłatny. Gdyby zamiast schematycznego trzymania sięformułek
formularza ofertowego, Zamawiający poddał wszechstronnej ocenie ofertęOdwołującego,
doszedłby do wniosku,że nieuwzględniony w przypisach tego formularza „system
Sygn. akt KIO 676/11
rozliczeniowy” Odwołującego, nie prowadzi do sprzeczności z treściąs.i.w.z., której
założeniem było elastyczne uwzględnienie różnorodności tych systemów. Natomiast
określenie ceny jednostkowej „0,00 zł” za niektóre zeświadczeńwżaden sposób nie
uniemożliwia dokonywania między stronami wzajemnych rozliczeńna etapie rozliczeń
umowy. Nadto z § 5 wzoru umowy wynika, iżnie utrudni to egzekwowania kar umownych,
gdyżdla jej ustalenia punktem odniesienia jest „maksymalna wartośćbrutto przedmiotu
umowy” czyli cena oferty w ramach danego pakietu, a nie cena jednostkowa lub wartość
wskazana dla poszczególnychświadczeńobjętych tym pakietem.
Skład orzekający Izby stwierdza, iżprzywoływane przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie wyroki sąnieadekwatne w niniejszej sprawie gdyżalbo dotyczą
stanów faktycznych, w których zamawiający w s.i.w.z. wprost w ogóle nie dopuszczali
możliwości wskazania ceny jednostkowej „0 zł”, albo stanów faktycznych, w których doszło
do braku zaoferowania części zakresu przedmiotu zamówienia.Świadcząo tym fragmenty
uzasadnieńtych orzeczeń, co charakterystyczne, zwykle wypadające bezpośrednio przed
lub po fragmentach przytoczonych, lub w miejscach opuszczonych przy cytowaniu przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 czerwca 2008 r. (sygn.
akt XII Ga 206/08, bezpośrednio po fragmencie przytoczonym przez Zamawiającego,
znajduje sięfragment: Dodać trzeba, że powołanie się przez skarżącego w zakresie tego
zarzutu na wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2008 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 34/07, iż
zaoferowanie stawki „0,00” zł w niektórych pozycjach oferty nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy PZP oraz ustawy o cenach nie znajduje uzasadnienia. Skarżący nie
zauważa, że w okolicznościach faktycznych w/wym sprawy sam zamawiający w formularzu
oferty dopuścił możliwość zastosowania stawki „0,00 zł” dla niektórych usług według wyboru
wykonawcy.
Natomiast w kolejnych trzech opuszczeniach w zacytowanym w odpowiedzi na
odwołanie fragmencie uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09), znajdująsiękolejno następujące zdania:
(…), po protokolarnym potwierdzeniu wykonania dostawy i osobno szkolenia. Za
realizację usługi szkoleniowej w § 6 ust. 3 i 4 zamawiający przewidział odrębne
wynagrodzenie podane w formularzu oferty, płatne na podstawie osobnej faktury, po
protokolarnym stwierdzeniu wykonania usługi szkoleniowej.
(…)Zarówno odnośne postanowienia SIWZ, jak i postanowienia umowy przytaczane
wyżej, mówią o cenie za szkolenia. Zatem z odesłania wynikającego z art. 2 pkt 1 ustawy
Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.) wynika, że za cenę należy przyjmować, wartość jaką kupujący jest zobowiązany
Sygn. akt KIO 676/11
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wyrażoną w jednostkach pieniężnych. W cenie
uwzględnia się podatek VAT i podatek akcyzowy jeżeli sprzedaż lub usługa jest obciążona
tym podatkiem.
(…) Zamawiający wyjaśnił, iż w sposób zamierzony wymagał podania odrębnej ceny
za szkolenia, gdyż wynika to z odmiennych źródeł finansowania zakupu samego urządzenia
oraz odmiennych środków przeznaczanych na przeprowadzanie szkoleń.
Wreszcie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 listopada 1009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1396/09), bezpośrednio przed fragmentem przytoczonym w odpowiedzi
na odwołanie znajdująsięnastępujące zdania: Odwołujący w swojej ofercie nie podał cen
jednostkowych łącznie dla 30 elementów usług składających się na przedmiot zamówienia.
Ponadto oświadczenia odwołującego pozostają wewnętrznie sprzeczne, raz twierdził on
bowiem, że skalkulował koszty wykonania czynności porządkowych, które będą wykonywane
kilkakrotnie w ciągu roku oraz akcji zima, w cenie usług miesięcznych, gdyż tylko ten zakres
usług oraz wywóz śmieci i usuwanie graffiti ujął w cenie całkowitej oferty. Z drugiej zaś strony
odwołujący twierdził, iż w ogóle nie wycenił zakresu usług, wykonywanych kilka razy w roku,
gdyż będzie je wykonywał nieodpłatnie za cenę „0” (zero) złotych. Natomiast bezpośrednio
po fragmencie zacytowanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu tym można przeczytać:
W przypadku niewywiązania się przez odwołującego z akcji zima, czy innych prac
wykonywanych z częstotliwością oznaczoną w skali roku, z braku cen jednostkowych na
przedmiotowe czynności, pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy, czy dokonywanie
rozliczeń byłyby niemożliwe, a podjęcie się tych prac problematyczne, w świetle tak złożonej
oferty. Pominięcie zakresu rzeczowego oferowanego świadczenia w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, stanowi przede wszystkim o niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie o błędzie w obliczeniu ceny. W
załącznikach: nr 1,1 oraz nr 1.2 w ofercie odwołującego nie wyceniono pozycji: akcja zima,
mycia zadaszenia schodów ruchomych, świetlików, hal odpraw, sufitów podwieszanych,
opraw lamp oświetleniowych, wykonywanych zgodnie ze specyfikacją techniczną dwa lub
trzy razy w roku. Za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
przyjąć brak zaoferowania wykonania wymienionego zakresu prac, a co za tym idzie
pominięcia ich odrębnej wyceny jednostkowej.
Wobec tego, iżw toku rozprawy nie był sporna między Stronami okoliczność
obiektywnej możliwości bezpłatnegoświadczenia usług dotyczących wywozu odpadów
segregowanych, Izba nie wzięła pod uwagędowodów złożonych przez Odwołującego na
rozprawie jako zbędnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Sygn. akt KIO 676/11
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp
może miećistotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu oferty, jednak powinien tego
dokonaćZamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty w zakresie części zamówienia, które były objęte
zarzutami odwołania. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może ingerowaćw
prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w zakresie części zamówienia, których
odwołanie nie dotyczyło.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokośćdo 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
