rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 554/11
KIO 554/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 marca 2011 r. przez Jolantę Kijas prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą PROFI Jolanta Kijas, 45-844 Opole, ul. Stanisława Bronicza 11 od czynności
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest:
Gmina Dąbrowa, 49-120 Dąbrowa, ul. ks. prof. J. Sztonyka 56
w dniu 15 marca 2011 r. przez Jolantę Kijas prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą PROFI Jolanta Kijas, 45-844 Opole, ul. Stanisława Bronicza 11 od czynności
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest:
Gmina Dąbrowa, 49-120 Dąbrowa, ul. ks. prof. J. Sztonyka 56
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
PROFI Jolanta Kijas z Opola oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Jolantę Kijas prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas.
2) dokonaćwpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Gminę Dąbrowa na rzecz Jolanty Kijas prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas, stanowiącej koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 554/11
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dąbrowa (49-120 Dąbrowa) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
„Rozbudowa i przebudowa budynkuświetlicy wiejskiej w Karczowie ul. Szkolna 2 –Etap II”.
10 marca 2011 r. (pismem datowanym na 9 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogąfaksowąOdwołującemu – Jolancie Kijas prowadzącej w Opolu działalność
gospodarcząpod firmąPROFI Jolanta Kijas, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [„nieprawidłowy kosztorys ofertowy, nie
uwzględniający wszystkich elementów z przedmiar robót (m.in.: /branża elektryczna/
poz.:24)], a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez OLBUD II Zakład
Budowlano-Remontowy Wojciech Sanak z Nysy (cena ofertowa 161.304,89 zł), oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (120.000,00 zł).
15 marca 2011 r. (pismem z 14 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 7 ust. 1 a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt.2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże jej treśćjest zgodna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
3. Art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
4. Art. 93.ust. 1 pkt.4 przez unieważnienie postępowania, pomimo iżoferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu i nie przewyższa kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie niniejszego zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy pzp i
dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający w rozdziale III pkt 10 s.i.w.z. precyzuje jakie dokumenty miały składać
sięna ofertę, miedzy innymi wymienia kosztorys ofertowy jako zał. Nr 7, który ma
Sygn. akt KIO 554/11
informowaćo „cenach jednostkowych i wartości robót + narzuty do kosztorysu” i
jednocześnie w rozdziale III pkt. 11 s.i.w.z. wskazuje, iż„wykonawca powinien sporządzić
kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót”. Zgodnie
z tymi postanowieniami Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy, który zawiera
informacjęo cenach jednostkowych i wartości robót oraz o narzutach, uwzględniający
wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót w tym równieżpoz. 24 z branży elektrycznej.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty można jedynie wywnioskować,że
Zamawiającemu może chodzićo brak wyceny poz. 24 branży elektrycznej, gdyżnie podaje
on w s.i.w.z., co według Zamawiającego jest „elementem przedmiaru robót”. Jeżeli bowiem
elementem z przedmiaru robót jest pozycja kosztorysowa, w tym przypadku poz. 24 branży
elektrycznej, to została ona w kosztorysie Odwołującego ujęta i wyceniona, a cena ofertowa
została obliczona zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., a w szczególności z rozdziałem III pkt.
10, załącznikiem Nr 7 i pkt. 11.
Wskazaćnależy również,że jeżeli oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a jej
cena 93.532,61 zł jest cenąnajniższązaoferowanąspośród złożonych ofert i jest ceną
nieprzewyższającąkwoty 120.000 zł, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie tego zamówienia, to tym samym nie wystąpiła przesłanka o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Mimo tego, iżustawodawca wyposażył
Zamawiającego w szereg uprawnieńw toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to nie oznacza, iżZamawiający nie jest wżaden sposób ograniczony i może
ustanawiaćwymagania oraz ocenęofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1
pzp a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
23 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą24
marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące argumenty
uzasadniające zajęte stanowisko.
Zgodnie z wymogami s.i.w.z. rozdział III pkt 11 Wykonawca przystępując do
postępowania winien był sporządzićkosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót, który stanowił załącznik do s.i.w.z. Odwołujący załączył do swojej
oferty kosztorys ofertowy nieuwzględniający pozycji z przedmiaru robót branży elektrycznej
określonej jako: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworześlepym”, natomiast w kosztorysie
ofertowym Odwołujący przyjął jedynie pozycję: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym.
95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym
Sygn. akt KIO 554/11
otworześlepym”. Nie odpowiada ona pozycji określonej przez Zamawiającego i nie może
zostaćuznana za spełnienie wymogu określonego przez Zamawiającego właśnie dlatego,że
jest odmienna w swej treści, co jest bezsporne. Nie jest wystarczające określenie ogólne
kwoty z tytułu branży elektrycznej. Nie chodzi o to, by Wykonawca określał w przedmiarze
jakiekolwiek roboty, czy pozycje, ale te pozycje, których oczekuje Zamawiający. Porównanie
s.i.w.z. i oferty bezspornie przekonuje,że przedmiar Wykonawcy różni sięod przedmiaru
wskazanego przez Zamawiającego. Różnica choćby w jednym miejscu powoduje,że oferta
nie spełnia wymogów s.i.w.z., dlatego w kontekście skutków technicznych zastosowanej
przez Wykonawcęodmienności w rodzaju puszek, nie można było uznaćtej odmienności
jako dopuszczalnej.
Zamawiający określił we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do s.i.w.z., jako
obowiązujący – wynagrodzenie w formie kosztorysowej, wobec czego Zamawiający nie miał
podstaw, aby zaakceptowaćofertęOdwołującego jako spełniającąwymagania s.i.w.z. i
porównywaćja z ofertami wykonanymi zgodnie z s.i.w.z., gdyżwtedy naruszyłby zasadę
równego traktowania Wykonawców.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
15 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wysłał wyłącznie listem
poleconym, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, do pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu kopięodwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego wszczętego wniesieniem odwołania. Do chwili otwarcia
posiedzeniażaden wykonawca nie zgłosił takiego przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W toku posiedzenia 24 marca 2011 r., na podstawie zwrotek okazanych przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, iżwszyscy wykonawcy, z wyjątkiem dwóch, otrzymali kopię
odwołania nie później niż20 marca 2011 r., a zatem upłynął dla nich 3-dniowy termin na
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia,że oferty
każdego z trzech pozostałych wykonawców, którym formalnie nie upłynął termin na
skorzystanie z tego uprawnienia, zostały przez Zamawiającego odrzucone, na co nie wnieśli
oni swoich odwołań, Izba uznała, iżw tych okolicznościach, dopuszczalne jest dalsze
prowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie bez konieczności odraczania
Sygn. akt KIO 554/11
posiedzenia. Sposób dopełnienia przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przepisu
art. 185 ust. 1 pzp jedynie teoretycznie może narazićZamawiającego na kwestionowanie
orzeczenia zapadłego w niniejszej sprawie przez któregokolwiek z tych dwóch wykonawców.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 31 stycznia 2011 r. pod nr 34769-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.gminadabrawa.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.365,36 zł, co stanowi równowartość
24.320,23 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąoferty (przyjętąw s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą93.532,61 zł, przy czym z postanowieńpkt. 4 rozdziału I Instrukcji dla
wykonawców („IDW”) s.i.w.z. wynika, iżcena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W Instrukcji dla wykonawców:
W rozdziale II Dokumentacja przetargowa w pkt. 7 Zawartość dokumentacji
przetargowej:
„W skład dokumentacji niniejszego przetargu, udostępnionej wykonawcom wchodzą:
a) instrukcja dla wykonawców,
b) formularz oferty
c) wzory oświadczeń
d) wzór umowy
e) przedmiary robót: Branża budowlana, Branża elektryczna, Branża sanitarna
f)
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (wersja elektroniczna, wersja
tradycyjna do wglądu w siedzibie zamawiającego)
g) projekt budowlany (wersja elektroniczna, wersja tradycyjna do wglądu w siedzibie
zamawiającego)
(…)
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiający zakłada,że wykonawcy zapoznająsiędokładnie z treściąwszystkich
dokumentów przetargowych. Oferty sporządzone niezgodnie z wymogami dokumentacji
przetargowej będąodrzucone”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 10 Dokumenty składające się na oferty:
„Oferta powinna byćspięta w sposób trwały i zawieraćnastępujące dokumenty:
Dokumenty wymagane:
Wypełniony i podpisany formularz oferta wykonawcy wraz z podaniem ceny oferty.
/Cena oferty winna zawieraćkoszty robót budowlanych wynikające z projektu budowlanego
oraz koszty wszystkich robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby
niemożliwe/.
oraz jako załączniki ponumerowane wg porządku przedstawionego poniżej.
(…)
nr 7 kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi i wartościąrobót + narzuty do kosztorysu.
Informacje powyższe wykonawca składa na piśmie”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 11 Kosztorys ofertowy:
„Wykonawca powinien sporządzićkosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót”.
W załączonym do s.i.w.z. Przedmiarze Robót Etap dla branży elektrycznej w poz. 24
tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa / Opis i wyliczenia / j.m. /
Poszcz / Razem, następujące informacje: „KNNR 5 0303-10” / „Puszki z tworzywa
sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w
gotowym otworześlepym 1” / „szt.” / „1,000” / „1,000”.
W ofercie Odwołującego znajdująsięnastępujące informacje istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W załączonym Kosztorysie ofertowym dla branży instalacje elektryczne w poz. 24
wypełnionej tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa wyceny /
Opis / Jednostka miary / Ilość/ Cena zł / Wartość zł, następujące informacje: „KNNR 5 0303-
10” / „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworześlepym” / „szt.” / „1” / „16,230” /
„16,23”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 31 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył
ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu
realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty
przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iżzgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast według tego
ostatniego przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Sygn. akt KIO 554/11
W przedmiotowej sprawie istota sporu de facto sprowadza siędo możliwości
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do niezgodności stwierdzonej przez
Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego, w porównaniu z przedmiarem robót
elektrycznych załączonych do s.i.w.z., polegającej na odmiennym opisie jednej pozycji
kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do opisu podanego przez Zamawiającego
w przedmiarach robót. W ocenie Izby potwierdził sięzarzut, iżniedopuszczalne było jako
przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, z powołaniem sięna niezgodnośćtej oferty z treściąs.i.w.z. polegającej na rozbieżności
w opisie poz. 24 kosztorysu ofertowego robót elektrycznych w stosunku do opisu tej pozycji
zawartego w przedmiarze załączonym do s.i.w.z., bez uwzględnienia przez Zamawiającego
obowiązku uprzedniego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty
z treściąs.i.w.z., a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to
w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treściąs.i.w.z.
i posługuje sięnieostrąkategorią„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści
oferty. Jest to o tyle istotne, iżpoprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla
każdego zamawiającego w razie łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze –
ustalenia,że stwierdzona niezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po
drugie – stwierdzenia, iżpoprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian
treści złożonej oferty. Izba zbadała zatem spornąniezgodnośćw kosztorysie ofertowym
Odwołującego w stosunku do przedmiaru robót załączonego do s.i.w.z. przez pryzmat
opisanych powyżej przesłanek, dochodząc do następujących wniosków.
W ocenie Izby z całokształtu okoliczności, w szczególności z treści i formy kosztorysu
ofertowego Odwołującego wynika, iżzostał on sporządzony przy pomocy programu
komputerowego Norma PRO, a w poz. 24 zastosowano opis występujący standardowo w
katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych dla podstawy wyceny KNNR 5
0303-02. Wobec braku twierdzeńprzeciwnych ze strony Zamawiającego, Izba dała w tym
zakresie wiaręoświadczeniu Odwołującego złożonemu na rozprawie. Wobec tego, iż
jednocześnie z treści całej oferty wynika, iżzamiarem Odwołującego było złożenie oferty na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego rozbudowęi przebudowębudynkuświetlicy wiejskiej w Karczowie, opisanego nie tylko w przedmiarach robót, ale również
projekcie budowlanym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznaćnależy,
iżbrak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR5 0303-02 na występujący w
Sygn. akt KIO 554/11
poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do s.i.w.z. ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisaćcechy
oczywistości, uznając, iżnie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści sięw kategorii tzw. innych omyłek. Jednocześnie w ocenie Izby, do stwierdzenia
tej omyłki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, nie były konieczneżadne wyjaśnienia z
jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto
przeprowadził Zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżnośćopisu w poz. 24 robót
elektrycznych.
W ocenie Izby poprawienie tej omyłki w celu uzgodnienia treści kosztorysu
ofertowego z treściąprzedmiaru załączonego do s.i.w.z., nie spowoduje istotnej zmiany
treści złożonej oferty, ani co do zakresu zaoferowanegoświadczenia, ani nawetżadnej
zmiany w cenie oferty. Ze złożonej oferty – kosztorysu robót elektrycznych wynika, iż
Odwołujący objął nim równieżpoz. 24 ujętąprzedmiarze robót branży elektrycznej
załączonym do s.i.w.z. i dokonał jej wyceny. Wynika to zresztąrównieżze szczegółowego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdyż
Zamawiający nie stwierdził braku odzwierciedlenia jakiejkolwiek pozycji przedmiarów w
kosztorysach ofertowych Odwołującego. Brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie stoi
równieżna przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada wynagrodzenia
kosztorysowego. Nie można bowiem stwierdzić, iżco do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwośćzastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treśćoferty. W niniejszej sprawie nie
ma natomiast z pewnościążadnych przeszkód do poprawienia pomyłki, która dotyczy
wyłącznie opisu poz. 24, która wyrażona jest w jednostce miary „sztuka”, a ilośćjednostek
przewidywanych przez Zamawiającego i wycenionych przez Odwołującego jest zgodna i
wynosi „1”. Można stwierdzićnawet, iżwycena tej pozycji robót elektrycznych polega na
podaniu swoistego ryczałtu za wykonanie puszek z tworzywa sztucznego. W niniejszej
sprawie narzuca sięwręcz znikomośćomyłki Odwołującego, wobec rozbieżności opisu
sprowadzającej sięwyłącznie do wskazania puszek o dwóch różnych wymiarach w stosunku
do jednego wymiary opisanego w przedmiarze Zamawiającego.
Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, przesądzenie czy
wymiary puszek wpisane w kosztorysie ofertowym Odwołującego gwarantująosiągnięcie nie
gorszego rezultatu w zakresie funkcjonalności instalacji elektrycznej, niżwymiary puszek
wskazane w przedmiarze przez Zamawiającego. Z tego względu zbędne stało się
rozstrzygnięcie, opinii którego z ekspertów, którzy uczestniczyli w przygotowaniu
dokumentacji składającej sięna opis przedmiotu zamówienia, przedłożonych przez każdąze
Sygn. akt KIO 554/11
Stron w toku postępowania odwoławczego (Zamawiający – pismo z 18 marca 2011 r. od
Krzysztofa Trusza, Odwołujący – pismo z 21 marca 2011 r. od Mirosława Bulika), należy dać
wiarę. Izba stwierdziła, iżZamawiający ma prawo określićswoje wymagania i pilnowaćich
przestrzegania przez wykonawców, jednak nie może tego czynićz naruszeniem przepisów
pzp nakładających na niego konkretne obowiązki przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty z powodu stwierdzonych rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych. Natomiast
Odwołujący, jeżeli chciałby siępowołaćna przewidzianąw pkt. 1 rozdziału I IDW s.i.w.z.
możliwośćujęcia w ofercie „innych materiałów i urządzeńniżpodane w dokumentacji
projektowej”, to musiałby uzyskać, wymaganąrównieżtym postanowieniem, akceptację
autora projektu (Zamawiającego) przed terminem składnia ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 może miećistotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu: unieważnienia postępowania i
wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak powinien tego dokonaćZamawiający, wykonując
niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego
oznacza koniecznośćdokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty, jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (kosztorysie
ofertowym) omyłki stwierdzonej przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokośćdo 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
PROFI Jolanta Kijas z Opola oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Jolantę Kijas prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas.
2) dokonaćwpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Gminę Dąbrowa na rzecz Jolanty Kijas prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą PROFI Jolanta Kijas, stanowiącej koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
Sygn. akt KIO 554/11
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dąbrowa (49-120 Dąbrowa) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.
„Rozbudowa i przebudowa budynkuświetlicy wiejskiej w Karczowie ul. Szkolna 2 –Etap II”.
10 marca 2011 r. (pismem datowanym na 9 marca 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogąfaksowąOdwołującemu – Jolancie Kijas prowadzącej w Opolu działalność
gospodarcząpod firmąPROFI Jolanta Kijas, zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp [„nieprawidłowy kosztorys ofertowy, nie
uwzględniający wszystkich elementów z przedmiar robót (m.in.: /branża elektryczna/
poz.:24)], a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez OLBUD II Zakład
Budowlano-Remontowy Wojciech Sanak z Nysy (cena ofertowa 161.304,89 zł), oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (120.000,00 zł).
15 marca 2011 r. (pismem z 14 marca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
1. Art. 7 ust. 1 a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt.2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże jej treśćjest zgodna
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
3. Art. 91 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
4. Art. 93.ust. 1 pkt.4 przez unieważnienie postępowania, pomimo iżoferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu i nie przewyższa kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie niniejszego zamówienia.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy pzp i
dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Zamawiający w rozdziale III pkt 10 s.i.w.z. precyzuje jakie dokumenty miały składać
sięna ofertę, miedzy innymi wymienia kosztorys ofertowy jako zał. Nr 7, który ma
Sygn. akt KIO 554/11
informowaćo „cenach jednostkowych i wartości robót + narzuty do kosztorysu” i
jednocześnie w rozdziale III pkt. 11 s.i.w.z. wskazuje, iż„wykonawca powinien sporządzić
kosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót”. Zgodnie
z tymi postanowieniami Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy, który zawiera
informacjęo cenach jednostkowych i wartości robót oraz o narzutach, uwzględniający
wszystkie elementy ujęte w przedmiarze robót w tym równieżpoz. 24 z branży elektrycznej.
Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty można jedynie wywnioskować,że
Zamawiającemu może chodzićo brak wyceny poz. 24 branży elektrycznej, gdyżnie podaje
on w s.i.w.z., co według Zamawiającego jest „elementem przedmiaru robót”. Jeżeli bowiem
elementem z przedmiaru robót jest pozycja kosztorysowa, w tym przypadku poz. 24 branży
elektrycznej, to została ona w kosztorysie Odwołującego ujęta i wyceniona, a cena ofertowa
została obliczona zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., a w szczególności z rozdziałem III pkt.
10, załącznikiem Nr 7 i pkt. 11.
Wskazaćnależy również,że jeżeli oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a jej
cena 93.532,61 zł jest cenąnajniższązaoferowanąspośród złożonych ofert i jest ceną
nieprzewyższającąkwoty 120.000 zł, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie tego zamówienia, to tym samym nie wystąpiła przesłanka o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Mimo tego, iżustawodawca wyposażył
Zamawiającego w szereg uprawnieńw toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to nie oznacza, iżZamawiający nie jest wżaden sposób ograniczony i może
ustanawiaćwymagania oraz ocenęofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1
pzp a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
23 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed Izbą24
marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając następujące argumenty
uzasadniające zajęte stanowisko.
Zgodnie z wymogami s.i.w.z. rozdział III pkt 11 Wykonawca przystępując do
postępowania winien był sporządzićkosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót, który stanowił załącznik do s.i.w.z. Odwołujący załączył do swojej
oferty kosztorys ofertowy nieuwzględniający pozycji z przedmiaru robót branży elektrycznej
określonej jako: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworześlepym”, natomiast w kosztorysie
ofertowym Odwołujący przyjął jedynie pozycję: „Puszki z tworzywa sztucznego o wym.
95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym
Sygn. akt KIO 554/11
otworześlepym”. Nie odpowiada ona pozycji określonej przez Zamawiającego i nie może
zostaćuznana za spełnienie wymogu określonego przez Zamawiającego właśnie dlatego,że
jest odmienna w swej treści, co jest bezsporne. Nie jest wystarczające określenie ogólne
kwoty z tytułu branży elektrycznej. Nie chodzi o to, by Wykonawca określał w przedmiarze
jakiekolwiek roboty, czy pozycje, ale te pozycje, których oczekuje Zamawiający. Porównanie
s.i.w.z. i oferty bezspornie przekonuje,że przedmiar Wykonawcy różni sięod przedmiaru
wskazanego przez Zamawiającego. Różnica choćby w jednym miejscu powoduje,że oferta
nie spełnia wymogów s.i.w.z., dlatego w kontekście skutków technicznych zastosowanej
przez Wykonawcęodmienności w rodzaju puszek, nie można było uznaćtej odmienności
jako dopuszczalnej.
Zamawiający określił we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do s.i.w.z., jako
obowiązujący – wynagrodzenie w formie kosztorysowej, wobec czego Zamawiający nie miał
podstaw, aby zaakceptowaćofertęOdwołującego jako spełniającąwymagania s.i.w.z. i
porównywaćja z ofertami wykonanymi zgodnie z s.i.w.z., gdyżwtedy naruszyłby zasadę
równego traktowania Wykonawców.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
15 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wysłał wyłącznie listem
poleconym, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, do pozostałych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu kopięodwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego wszczętego wniesieniem odwołania. Do chwili otwarcia
posiedzeniażaden wykonawca nie zgłosił takiego przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. W toku posiedzenia 24 marca 2011 r., na podstawie zwrotek okazanych przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, iżwszyscy wykonawcy, z wyjątkiem dwóch, otrzymali kopię
odwołania nie później niż20 marca 2011 r., a zatem upłynął dla nich 3-dniowy termin na
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec ustalenia,że oferty
każdego z trzech pozostałych wykonawców, którym formalnie nie upłynął termin na
skorzystanie z tego uprawnienia, zostały przez Zamawiającego odrzucone, na co nie wnieśli
oni swoich odwołań, Izba uznała, iżw tych okolicznościach, dopuszczalne jest dalsze
prowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie bez konieczności odraczania
Sygn. akt KIO 554/11
posiedzenia. Sposób dopełnienia przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przepisu
art. 185 ust. 1 pzp jedynie teoretycznie może narazićZamawiającego na kwestionowanie
orzeczenia zapadłego w niniejszej sprawie przez któregokolwiek z tych dwóch wykonawców.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 31 stycznia 2011 r. pod nr 34769-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeńoraz na swojej stronie internetowej
(www.bip.gminadabrawa.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.365,36 zł, co stanowi równowartość
24.320,23 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższącenąoferty (przyjętąw s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą93.532,61 zł, przy czym z postanowieńpkt. 4 rozdziału I Instrukcji dla
wykonawców („IDW”) s.i.w.z. wynika, iżcena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W Instrukcji dla wykonawców:
W rozdziale II Dokumentacja przetargowa w pkt. 7 Zawartość dokumentacji
przetargowej:
„W skład dokumentacji niniejszego przetargu, udostępnionej wykonawcom wchodzą:
a) instrukcja dla wykonawców,
b) formularz oferty
c) wzory oświadczeń
d) wzór umowy
e) przedmiary robót: Branża budowlana, Branża elektryczna, Branża sanitarna
f)
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (wersja elektroniczna, wersja
tradycyjna do wglądu w siedzibie zamawiającego)
g) projekt budowlany (wersja elektroniczna, wersja tradycyjna do wglądu w siedzibie
zamawiającego)
(…)
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiający zakłada,że wykonawcy zapoznająsiędokładnie z treściąwszystkich
dokumentów przetargowych. Oferty sporządzone niezgodnie z wymogami dokumentacji
przetargowej będąodrzucone”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 10 Dokumenty składające się na oferty:
„Oferta powinna byćspięta w sposób trwały i zawieraćnastępujące dokumenty:
Dokumenty wymagane:
Wypełniony i podpisany formularz oferta wykonawcy wraz z podaniem ceny oferty.
/Cena oferty winna zawieraćkoszty robót budowlanych wynikające z projektu budowlanego
oraz koszty wszystkich robót towarzyszących, bez których wykonanie zamówienia byłoby
niemożliwe/.
oraz jako załączniki ponumerowane wg porządku przedstawionego poniżej.
(…)
nr 7 kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi i wartościąrobót + narzuty do kosztorysu.
Informacje powyższe wykonawca składa na piśmie”.
W rozdziale III Sporządzanie ofert w pkt. 11 Kosztorys ofertowy:
„Wykonawca powinien sporządzićkosztorys ofertowy uwzględniający wszystkie elementy
ujęte w przedmiarze robót”.
W załączonym do s.i.w.z. Przedmiarze Robót Etap dla branży elektrycznej w poz. 24
tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa / Opis i wyliczenia / j.m. /
Poszcz / Razem, następujące informacje: „KNNR 5 0303-10” / „Puszki z tworzywa
sztucznego o wym. 110x110 mm o 4 wylotach dla przewodów o przekroju do 16 mm2 - w
gotowym otworześlepym 1” / „szt.” / „1,000” / „1,000”.
W ofercie Odwołującego znajdująsięnastępujące informacje istotne dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W załączonym Kosztorysie ofertowym dla branży instalacje elektryczne w poz. 24
wypełnionej tabeli przedmiarów wpisano odpowiednio w kolumnach: Podstawa wyceny /
Opis / Jednostka miary / Ilość/ Cena zł / Wartość zł, następujące informacje: „KNNR 5 0303-
10” / „Puszki z tworzywa sztucznego o wym. 95x115 i 140x140 mm o 4 wylotach dla
przewodów o przekroju do 16 mm2 - w gotowym otworześlepym” / „szt.” / „1” / „16,230” /
„16,23”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Sygn. akt KIO 554/11
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania
oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a
także przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 31 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 pzp, gdy ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył
ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu
realnąszansęna uzyskanie zamówienia. Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty
przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iżzgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem jednak art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast według tego
ostatniego przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Sygn. akt KIO 554/11
W przedmiotowej sprawie istota sporu de facto sprowadza siędo możliwości
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do niezgodności stwierdzonej przez
Zamawiającego w kosztorysie ofertowym Odwołującego, w porównaniu z przedmiarem robót
elektrycznych załączonych do s.i.w.z., polegającej na odmiennym opisie jednej pozycji
kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do opisu podanego przez Zamawiającego
w przedmiarach robót. W ocenie Izby potwierdził sięzarzut, iżniedopuszczalne było jako
przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, z powołaniem sięna niezgodnośćtej oferty z treściąs.i.w.z. polegającej na rozbieżności
w opisie poz. 24 kosztorysu ofertowego robót elektrycznych w stosunku do opisu tej pozycji
zawartego w przedmiarze załączonym do s.i.w.z., bez uwzględnienia przez Zamawiającego
obowiązku uprzedniego zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty
z treściąs.i.w.z., a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to
w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa
enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treściąs.i.w.z.
i posługuje sięnieostrąkategorią„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści
oferty. Jest to o tyle istotne, iżpoprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla
każdego zamawiającego w razie łącznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze –
ustalenia,że stwierdzona niezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po
drugie – stwierdzenia, iżpoprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian
treści złożonej oferty. Izba zbadała zatem spornąniezgodnośćw kosztorysie ofertowym
Odwołującego w stosunku do przedmiaru robót załączonego do s.i.w.z. przez pryzmat
opisanych powyżej przesłanek, dochodząc do następujących wniosków.
W ocenie Izby z całokształtu okoliczności, w szczególności z treści i formy kosztorysu
ofertowego Odwołującego wynika, iżzostał on sporządzony przy pomocy programu
komputerowego Norma PRO, a w poz. 24 zastosowano opis występujący standardowo w
katalogach Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych dla podstawy wyceny KNNR 5
0303-02. Wobec braku twierdzeńprzeciwnych ze strony Zamawiającego, Izba dała w tym
zakresie wiaręoświadczeniu Odwołującego złożonemu na rozprawie. Wobec tego, iż
jednocześnie z treści całej oferty wynika, iżzamiarem Odwołującego było złożenie oferty na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia obejmującego rozbudowęi przebudowębudynkuświetlicy wiejskiej w Karczowie, opisanego nie tylko w przedmiarach robót, ale również
projekcie budowlanym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, to uznaćnależy,
iżbrak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNNR5 0303-02 na występujący w
Sygn. akt KIO 554/11
poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do s.i.w.z. ma charakter pomyłki
popełnionej przy sporządzaniu kosztorysu w programie komputerowym z wykorzystaniem
jego standartowych ustawień. Nawet jeżeli nie można tej pomyłce przypisaćcechy
oczywistości, uznając, iżnie jest to oczywista pomyłka pisarska, to nie sposób nie uznać, iż
nie mieści sięw kategorii tzw. innych omyłek. Jednocześnie w ocenie Izby, do stwierdzenia
tej omyłki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, nie były konieczneżadne wyjaśnienia z
jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto
przeprowadził Zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżnośćopisu w poz. 24 robót
elektrycznych.
W ocenie Izby poprawienie tej omyłki w celu uzgodnienia treści kosztorysu
ofertowego z treściąprzedmiaru załączonego do s.i.w.z., nie spowoduje istotnej zmiany
treści złożonej oferty, ani co do zakresu zaoferowanegoświadczenia, ani nawetżadnej
zmiany w cenie oferty. Ze złożonej oferty – kosztorysu robót elektrycznych wynika, iż
Odwołujący objął nim równieżpoz. 24 ujętąprzedmiarze robót branży elektrycznej
załączonym do s.i.w.z. i dokonał jej wyceny. Wynika to zresztąrównieżze szczegółowego
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty zawartego w odpowiedzi na odwołanie, gdyż
Zamawiający nie stwierdził braku odzwierciedlenia jakiejkolwiek pozycji przedmiarów w
kosztorysach ofertowych Odwołującego. Brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie stoi
równieżna przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada wynagrodzenia
kosztorysowego. Nie można bowiem stwierdzić, iżco do zasady wynagrodzenie
kosztorysowe wyłącza możliwośćzastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp do omyłek
popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treśćoferty. W niniejszej sprawie nie
ma natomiast z pewnościążadnych przeszkód do poprawienia pomyłki, która dotyczy
wyłącznie opisu poz. 24, która wyrażona jest w jednostce miary „sztuka”, a ilośćjednostek
przewidywanych przez Zamawiającego i wycenionych przez Odwołującego jest zgodna i
wynosi „1”. Można stwierdzićnawet, iżwycena tej pozycji robót elektrycznych polega na
podaniu swoistego ryczałtu za wykonanie puszek z tworzywa sztucznego. W niniejszej
sprawie narzuca sięwręcz znikomośćomyłki Odwołującego, wobec rozbieżności opisu
sprowadzającej sięwyłącznie do wskazania puszek o dwóch różnych wymiarach w stosunku
do jednego wymiary opisanego w przedmiarze Zamawiającego.
Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, przesądzenie czy
wymiary puszek wpisane w kosztorysie ofertowym Odwołującego gwarantująosiągnięcie nie
gorszego rezultatu w zakresie funkcjonalności instalacji elektrycznej, niżwymiary puszek
wskazane w przedmiarze przez Zamawiającego. Z tego względu zbędne stało się
rozstrzygnięcie, opinii którego z ekspertów, którzy uczestniczyli w przygotowaniu
dokumentacji składającej sięna opis przedmiotu zamówienia, przedłożonych przez każdąze
Sygn. akt KIO 554/11
Stron w toku postępowania odwoławczego (Zamawiający – pismo z 18 marca 2011 r. od
Krzysztofa Trusza, Odwołujący – pismo z 21 marca 2011 r. od Mirosława Bulika), należy dać
wiarę. Izba stwierdziła, iżZamawiający ma prawo określićswoje wymagania i pilnowaćich
przestrzegania przez wykonawców, jednak nie może tego czynićz naruszeniem przepisów
pzp nakładających na niego konkretne obowiązki przed podjęciem decyzji o odrzuceniu
oferty z powodu stwierdzonych rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych. Natomiast
Odwołujący, jeżeli chciałby siępowołaćna przewidzianąw pkt. 1 rozdziału I IDW s.i.w.z.
możliwośćujęcia w ofercie „innych materiałów i urządzeńniżpodane w dokumentacji
projektowej”, to musiałby uzyskać, wymaganąrównieżtym postanowieniem, akceptację
autora projektu (Zamawiającego) przed terminem składnia ofert.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt
3 może miećistotny wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia innych czynności dokonanych w postępowaniu: unieważnienia postępowania i
wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak powinien tego dokonaćZamawiający, wykonując
niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego
oznacza koniecznośćdokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty, jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (kosztorysie
ofertowym) omyłki stwierdzonej przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokośćdo 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
