rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-16
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/225/11
KIO/225/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955 Katowice, ul. Józefa
Lompy 14 od czynności zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1
wniesionego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955 Katowice, ul. Józefa
Lompy 14 od czynności zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14 i postanawia:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40
– 955 Katowice, ul. Józefa Lompy 14,
2) zasądzićkwotę3 711 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące siedemset jedenaście złotych
pięćdziesiąt groszy) od Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14, na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.,
Zakładu Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/225/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu-Zdroju,
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy do kopalńJSW S.A. rur b/sz i z/sz kołnierzowych czarnych, ocynkowanych,
preizolowanych, szybkoskrętnych w łącznej ilości 33628 mb z terminem realizacji od daty
zawarcia umowy do 31.12.2011 r.
W dniu 25 stycznia 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego zostały
zamieszczone ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 29.01.2011r. w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 20 – 032439.
Nie zgadzając sięz poszczególnymi postanowieniami opublikowanych wyżej
dokumentów Odwołujący wniósł w dniu 4.02.2011r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") przez Zamawiającego, w szczególności w
zakresie postanowieńprzyszłej umowy, której istotne postanowienia stanowiązałącznik nr 5
i 6 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak równieżart.144 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4
Umowy (zał. nr 5 do SIWZ);
-
naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów;
-
naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5
do SIWZ) zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez naruszenie
zasady swobody umów;
-
naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ
-
ogólnych warunków umów; zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości
stron poprzez naruszenie zasady swobody umów;
-
naruszenie art. 29 i art.32 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
określenie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
uchylenie zaskarżonych czynności Zamawiającego oraz o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zapisów Ogłoszenia oraz SIWZ na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeńprzepisów prawa, bądźpoprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądźpoprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak równieżwskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Odwołujący zakwestionował przede wszystkim postanowienia z zał. nr 5 do SIWZ w
części dotyczącej projektu umowy, w której w par. 1 ust. 4 ustalono, iż„jako Odbiorca
uprawniony jest do niewykonania Umowy w zakresie nieprzekraczającym 50 % wartości
brutto Umowy. Niewykonanie przez Odbiorcęumowy w wyżej wymienionym zakresie nie
wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.".
Według Odwołującego postanowienia takie pozostająw sprzeczności z treścią
przepisów ustawy Pzp, w tym art. 29 tejże ustawy, jak równieżz przepisami kodeksu
cywilnego, w tym art. 353¹ kc oraz 58 kc w zakresie niezachowania zasady równości stron
stosunku prawnego, zasady swobody umów oraz zasady współżycia społecznego.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie może ograniczyćWykonawcy w realizacji
dostawy, gdyżto na wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy
periodycznie, natomiast na Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt.
Dalej wywodził,że biorąc pod uwagęfakt, iżzgodnie z par. 2 ust. 2 umowy to
Zamawiający ma wskazywaćtermin poszczególnych dostaw liczony od daty przekazania
zamówienia oczywistym jest,że Wykonawca zamówienia będzie musiał pozostawaćw
ciągłej gotowości do spełnieniaświadczenia. Odwołujący wskazał,że takie zapewnienie
gotowości doświadczenia obejmowaćjednak musi szereg czynności, w tym przede
wszystkim wyprodukowanie, względnie zamówienie, przewiezienie i zmagazynowanie
określonej ilości towaru niezbędnej do wywiązania sięz zobowiązańumownych w zakresie
tak niedookreślonego terminu dostawy, a te czynniki wpływająniewątpliwie równieżna
wysokośćoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyżkażdy Wykonawca
musi skalkulowaćswoje koszty związane z zabezpieczeniem realizacji umowy.
W ocenie Odwołującego postanowienia par. 1 ust. 4 umowy (zał. nr 5 do SIWZ) w
praktyce oznaczają, iżwielkośćzamówienia w trakcie realizacji umowy może ulec
zmniejszeniu i może także spowodować,że umowa zostanie zrealizowana poprzez
jednostronnąarbitralnądecyzjęZamawiającego w bardzo ograniczonym stopniu, bezżadnego wpływu Wykonawcy na ten fakt i bez ponoszenia odpowiedzialności przez
Zamawiającego za takie postępowanie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może przerzucaćna Wykonawcęryzyka
sporządzenia błędnego zapotrzebowania i obciążaćgo finansowo takim działaniem, jak
równieżwyłączaćmożliwości dochodzenia roszczeńprzez Wykonawcęz tego tytułu, bowiem
ustawa Prawo ZamówieńPublicznych w art. 144 i art.145 enumeratywnie wskazuje
przypadki, gdy Zamawiający może zweryfikowaćwielkośćswojego zamówienia w stosunku
do faktycznego zapotrzebowania poprzez zmianęumowy bądźnawet odstąpienie od jej
realizacji. Tylko te przypadki umożliwiająZamawiającemu samodzielne podejmowanie
kroków prawnych zmierzających do ograniczenia wartości zamawianych dostaw.
Poza tym zwrócił uwagę,że Zamawiający, korzystając z uprawnienia określonego w
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp przewidział w pkt 17 SIWZ jedynie sytuacje dot. zmiany
postanowieńumowy tylko w zakresie ceny, terminu zapłaty ceny lub terminu wykonania
zamówienia, a w zapisach SIWZ brak jest natomiast wskazania sytuacji, w której nastąpić
może zmiana wielkości zamówienia.
Według
Odwołującego
wprowadzenie
powyższego
zapisu
do
umowy,
ograniczającego bez podaniażadnego uzasadnienia i bez określeniażadnych terminów w
sposób jednostronny wielkości zamówienia przez Zamawiającego powyżej 50 % jest
niedopuszczalne i sprzeczne z zasadami prawa oraz zasadąpewności obrotu
gospodarczego.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu, iżzaproponowane przez niego w/w postanowienia
umowne sąsprzeczne z postanowieniami art. 353¹ kc w zakresie w jakim zezwalająna
jednostronne ustalenie przedmiotu dostawy przez jednąze stron i wprowadzająniczym
nieuzasadnionądysproporcjępomiędzyświadczeniami Zamawiającego i Wykonawcy, dając
Zamawiającemu pozycjędominującąw stosunku prawnym, znacznie ograniczając
jednocześnie prawa Wykonawcy, w tym jego uprawnienia procesowe. Powoduje to – w
ocenie Odwołującego – sytuacjęw której Zamawiający może jednostronnie i arbitralnie
decydowaćo zakresieświadczenia Wykonawcy, przy czym zakres ten dla Wykonawcy jak
równieżzasadnośćtego zmniejszenia pozostajądla niego nieprzewidywalne, podczas gdy to
właśnie Wykonawca ponosićbędzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w
całości, zarówno w sferze poniesienia przez siebie kosztów związanych z zabezpieczeniem
realizacji przedmiotu umowy w całości, jak równieżw zakresie swojej odpowiedzialności
kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.
Podniósł,że taka dysproporcja pomiędzy uprawnieniami stron umowy powoduje
sprzecznośćcelu umowy z zasadami współżycia społecznego, a przez to nieważność
dokonanej czynności.
Odwołujący przyznał,że Zamawiający ma możliwośćna podstawie przepisów ustawy
Pzp narzucićw pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia dotyczący wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak równieżzgodnie z art. 353¹ kc swobodnego
kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, jednakże zapisy SIWZ, jak również
umowy nie mogąpozostawaćw sprzeczności właściwościąstosunku, ustawąoraz zasadami
współżycia społecznego.
W przypadku zaskarżonych postanowieńnastępuje właśnie naruszenie powyższych
zasad, co powoduje ich nieważnośćw myśl art. 58 kc, wobec czego zaskarżone zapisy
istotnych warunków umowy powinny ulec odpowiedniej modyfikacji.
Szczególnie zwrócił uwagęna postanowienia pkt 17.5 SIWZ o dopuszczalnej zmianie
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdy stan realizacjiświadczenia będzie
niższy niż50 % ogólnej wartościświadczenia.
Podkreślił, iżzapis ten daje Zamawiającemu uprawnienie do rozciągnięcia okresu
realizacji zamówienia w jednostronny sposób, nie dając wykonawcyżadnej możliwości
wpływu na jaki okres będzie przedłużona umowa i w jakim zakresie ilościowym, a brak zgody
wykonawcy na przedłużenie terminuświadczenia dostaw, przy niezrealizowaniu 50 % ich
wartości, de facto będzie pozbawiał Wykonawcęmożliwości dochodzenia odszkodowania od
Zamawiającego w tym zakresie.
Zauważył również,że postanowienia pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych
warunków umów wskazująna nierównośćstron umowy, gdyżpo stronie Zamawiającego
zastrzeżone
zostały
kary
umowne
liczone
od
wartości
brutto
niewykonanej
(niezrealizowanej) części umowy.
Podkreślił także, iżZamawiający pomimo,że sam nie wie w jakiej ilości będzie
realizował zamówienia (50 % wartości lub więcej), to dla siebie zastrzega prawo do
dochodzenia kar umownych od całości wartości umowy. W tym więc zakresie kary umowne
w umowie powinny zostaćukształtowane według z góry określonego pułapu faktycznie
realizowanych dostaw, gdyżw przeciwnym przypadku (a więc tak jak to zrobił Zamawiający
w SIWZ) w sposób ewidentny zostaje zachwiana zasad równości stron stosunku
cywilnoprawnego.
Ostatecznie argumentował,że postanowienia pkt 17.5 SIWZ, par. 1 ust. 4 Umowy
(zał. nr 5 do SIWZ) i pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów
bezpodstawnie wyłączająodpowiedzialnośćZamawiającego, przez co naruszone zostały
zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i przepisy kodeksu cywilnego, w związku z czym zapis ten
w SIWZ musi ulec modyfikacji w zakresie przedmiotu zamówienia, bądźpoprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądźpoprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak równieżwskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego z dnia 14.02.2011 r., jak równieżna podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Izba nie dostrzegła braków formalnych mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z
jego przekonania o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak
równieżart.144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2
kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ).
Zgodnie z art.473 § 2 kodeksu cywilnego nieważne jest zastrzeżenie, iżdłużnik nie
będzie odpowiedzialny za szkodę, którąmoże wyrządzićwierzycielowi umyślnie. Cytowany
przepis nie ma jednak zastosowania do sytuacji określonej treściąpkt 17.5 SIWZ i § 1 ust.4
załącznika nr 5 do SIWZ, bowiem dotyczy on okoliczności wyrządzenia umyślnie szkody w
wykonaniu kontraktu, jednak w warunkach jużuzgodnionego sposobu spełnieniaświadczenia, w tym w zakresie dostarczanej ilości przedmiotu zamówienia.
§ 1 ust.4 załącznika nr 5 do SIWZ statuuje jedynie zasadęograniczonego wykonania
przedmiotu zamówienia polegającąna tym,że Zamawiający jest uprawniony do
niewykonania umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości brutto umowy bez
konsekwencji prawnych.
Postanowienie to oznacza tyle,że Wykonawca możeżądaćspełnieniaświadczenia
jedynie w granicach 50% wartości brutto Umowy, w pozostałym zaśzakresie może jedynie
liczyć, iżzapotrzebowanie Zamawiającego zwiększy się, nawet do 100% tej wartości.
Takie zastrzeżenie sposobu wykonania zobowiązania jest – zdaniem Izby - prawnie
dopuszczalne, w szczególności biorąc pod uwagęcel umowy w ramach którego realizowane
będzie zamówienie. Cel przedmiotowego zamówienia jest zgodny z potrzebami
eksploatacyjnymi kopalni, a sposób spełnieniaświadczenia w ilościach opisanych w SIWZ
odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego wynikającym z konieczności
zastosowania rur zależnie od przerobu kopalnianego, który może byćuzależniony między
innymi od koniunktury gospodarczej, warunków geologicznych, hydrologicznych czy
możliwości organizacyjnych.
Zaskarżone postanowienia nie stanowiąwięc zastrzeżenia wyłączającego
odpowiedzialnośćza szkodęwyrządzonąumyślnie, lecz określająsposób wykonania umowy
i ograniczająodpowiedzialnośćdo umownie przyjętego procentowego poziomu jej
wykonania.
Według Izby sporne postanowienia SIWZ mieszcząsięw całości w formule
określonej na gruncie art.456 kodeksu cywilnego, w myśl której jeżeli strony zastrzegły w
umowie,że spełnienieświadczenia następowaćbędzie częściami w ciągu określonego
czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnychświadczeńczęściowych albo terminów, w
których ma nastąpićspełnienie każdego z tychświadczeń, wierzyciel może przez
oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalićzarówno wielkość
poszczególnychświadczeńczęściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże
powinien uwzględnićmożliwości dłużnika oraz sposób spełnieniaświadczenia. Ustalenie w
projekcie umowy maksymalnej ilości dostaw pozwala wykonawcy na uzyskanie stanu
gotowości do wykonania zobowiązania, a wskazanie sposobu realizacji zamówienia pozwala
wykonawcy na odpowiednio wcześniejsze zorganizowanie czynności logistycznych.
Izba nie podzieliła równieżoceny Odwołującego co zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ)
zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody
umów.
Stosownie do art. 353¹ kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Według Izby Odwołujący nie wykazał, iżby wymienione zaskarżone postanowienia
SIWZ naruszały powołane wyżej przepisy obowiązującego prawa. Przede wszystkim należy
zauważyć, iżrealizacja zasady swobody umów nie przejawia sięzawsze równorzędnością
stron cywilnoprawnej umowy. Zasada swobody umów może podlegaćjedynie pewnym
modyfikacjom, jeżeli treśćlub cel umowy pozostająw sprzeczności z właściwością(naturą),
ustawą, zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący nie udowodnił istnienia powyższych przesłanek określonych w
cytowanym przepisie.
Według Izby powoływanie sięna zasady współżycia społecznego w obrocie
gospodarczym, w którym występuje profesjonalny podmiot mająbardzo ograniczone
działanie.
Natomiast istnienie w kontrakcie niekorzystnych postanowień, które mogąmiećwpływ
na cenędostawy i osiągany przez Wykonawcęzysk nie stanowiąo tym, iżpostanowienia te
sąwymierzone przeciwko zasadom współżycia społecznego.
Wszystkie te okoliczności związane z ryzykami kontraktowymi wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sąz reguły brane
przez nich pod uwagęprzy sporządzaniu oferty, a na ich podstawie dokonująoni kalkulacji
ceny, co jest powszechnąpraktykąstosowanąw obrocie gospodarczym.
Nie jest równieżtrafny zdaniem Izby zarzut naruszenia art.58 kodeksu cywilnego,
bowiem Odwołujący nie wykazał, iżsporne postanowienia SIWZ naruszająustawę, mająna
celu jej obejście lub naruszajązasady współżycia społecznego.
Nadto Odwołujący wskazując na naruszenie przepisów art. 139 i art.144 ustawy Pzp
nie wykazał na czym miałoby ono polegać. W pkt 17.5 SIWZ została przewidziana expressis
verbis zmiana postanowieńumowy w zakresie terminu wykonania zamówienia w warunkach
wynikających z niepełnego stanu realizacji zamówienia, co pozostaje w zgodzie z treścią
art.144 ust.1 ustawy Pzp . ZresztąOdwołujący przyznał na rozprawie, iżnie kwestionuje
możliwości zmiany umownego terminu wykonania umowy. W tym stanie rzeczy nie można
przyjąć, iżdoszło do naruszenia powyższych przepisów.
Izba nie dostrzegła równieżw działaniach Zamawiającego sprzeczności z przepisami
art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z
naruszeniem art.473 § 2 i 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11
w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iżkary umowne określone w pkt 12.4 i 12.11
załącznika nr 6 do SIWZ Ogólne Warunki Umów nie zostały zastrzeżone w wysokości rażąco
wygórowanej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Według Izby tak zastrzeżone kary umowne nie pozostająw kolizji z zasadąswobody
umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie
Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego
polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź
na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący
Wykonawcędo działania zgodnego z treściąumowy. Istota kary umownej zaśsprowadza się
do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia
ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy. Podobne
zabezpieczenia istniejąpo stronie Odwołującego w postaci odsetek ustawowych należnych z
tytułu opóźnienia w spełnieniuświadczenia pieniężnego(art.481 kodeksu cywilnego).
Ostatecznie Izba nie zaakceptowała argumentacji Odwołującego w zakresie
naruszenia art.29 i 32 ustawy Pzp, bowiem nie udowodnił on, iżZamawiający opisał
przedmiot zamówienia i dokonał jego oszacowania bez uwzględniania wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty.
W zakresie objętym zarzutami odwołania Zamawiający konstruując treśćSIWZ
szczegółowo opisał we wzorze umowy dostawy oraz Ogólnych Warunkach Umów sposób
spełnieniaświadczenia, terminy realizacji, skutki opóźnienia dostawcy, kary umowne biorąc
pod uwagęspecyfikęprzedmiotowych dostaw uzależnionąod faktycznych potrzeb
Zamawiającego wynikających z zakresu eksploatacji wydobywczej.
W informacjach na temat części zawartych w ogłoszeniu w pozycjach nr 3 zostały
wskazane wielkości i zakres zamówienia częściowego z podaniem ich szacunkowego
kosztu.
Jednocześnie na rozprawie przed Izbąpełnomocnik Odwołującego oświadczył, iżw
zakresie treści ogłoszenia zarzutów nie zgłasza.
Wobec tego należy przyjąć, iżZamawiający dokonał precyzyjnego szacowania
wartości przedmiotu zamówienia oraz jego opisu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14 i postanawia:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40
– 955 Katowice, ul. Józefa Lompy 14,
2) zasądzićkwotę3 711 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące siedemset jedenaście złotych
pięćdziesiąt groszy) od Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14, na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.,
Zakładu Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/225/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąw Jastrzębiu-Zdroju,
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy do kopalńJSW S.A. rur b/sz i z/sz kołnierzowych czarnych, ocynkowanych,
preizolowanych, szybkoskrętnych w łącznej ilości 33628 mb z terminem realizacji od daty
zawarcia umowy do 31.12.2011 r.
W dniu 25 stycznia 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego zostały
zamieszczone ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 29.01.2011r. w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 20 – 032439.
Nie zgadzając sięz poszczególnymi postanowieniami opublikowanych wyżej
dokumentów Odwołujący wniósł w dniu 4.02.2011r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") przez Zamawiającego, w szczególności w
zakresie postanowieńprzyszłej umowy, której istotne postanowienia stanowiązałącznik nr 5
i 6 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak równieżart.144 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4
Umowy (zał. nr 5 do SIWZ);
-
naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów;
-
naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5
do SIWZ) zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez naruszenie
zasady swobody umów;
-
naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ
-
ogólnych warunków umów; zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości
stron poprzez naruszenie zasady swobody umów;
-
naruszenie art. 29 i art.32 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
określenie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
uchylenie zaskarżonych czynności Zamawiającego oraz o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zapisów Ogłoszenia oraz SIWZ na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeńprzepisów prawa, bądźpoprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądźpoprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak równieżwskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Odwołujący zakwestionował przede wszystkim postanowienia z zał. nr 5 do SIWZ w
części dotyczącej projektu umowy, w której w par. 1 ust. 4 ustalono, iż„jako Odbiorca
uprawniony jest do niewykonania Umowy w zakresie nieprzekraczającym 50 % wartości
brutto Umowy. Niewykonanie przez Odbiorcęumowy w wyżej wymienionym zakresie nie
wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.".
Według Odwołującego postanowienia takie pozostająw sprzeczności z treścią
przepisów ustawy Pzp, w tym art. 29 tejże ustawy, jak równieżz przepisami kodeksu
cywilnego, w tym art. 353¹ kc oraz 58 kc w zakresie niezachowania zasady równości stron
stosunku prawnego, zasady swobody umów oraz zasady współżycia społecznego.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie może ograniczyćWykonawcy w realizacji
dostawy, gdyżto na wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy
periodycznie, natomiast na Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt.
Dalej wywodził,że biorąc pod uwagęfakt, iżzgodnie z par. 2 ust. 2 umowy to
Zamawiający ma wskazywaćtermin poszczególnych dostaw liczony od daty przekazania
zamówienia oczywistym jest,że Wykonawca zamówienia będzie musiał pozostawaćw
ciągłej gotowości do spełnieniaświadczenia. Odwołujący wskazał,że takie zapewnienie
gotowości doświadczenia obejmowaćjednak musi szereg czynności, w tym przede
wszystkim wyprodukowanie, względnie zamówienie, przewiezienie i zmagazynowanie
określonej ilości towaru niezbędnej do wywiązania sięz zobowiązańumownych w zakresie
tak niedookreślonego terminu dostawy, a te czynniki wpływająniewątpliwie równieżna
wysokośćoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyżkażdy Wykonawca
musi skalkulowaćswoje koszty związane z zabezpieczeniem realizacji umowy.
W ocenie Odwołującego postanowienia par. 1 ust. 4 umowy (zał. nr 5 do SIWZ) w
praktyce oznaczają, iżwielkośćzamówienia w trakcie realizacji umowy może ulec
zmniejszeniu i może także spowodować,że umowa zostanie zrealizowana poprzez
jednostronnąarbitralnądecyzjęZamawiającego w bardzo ograniczonym stopniu, bezżadnego wpływu Wykonawcy na ten fakt i bez ponoszenia odpowiedzialności przez
Zamawiającego za takie postępowanie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może przerzucaćna Wykonawcęryzyka
sporządzenia błędnego zapotrzebowania i obciążaćgo finansowo takim działaniem, jak
równieżwyłączaćmożliwości dochodzenia roszczeńprzez Wykonawcęz tego tytułu, bowiem
ustawa Prawo ZamówieńPublicznych w art. 144 i art.145 enumeratywnie wskazuje
przypadki, gdy Zamawiający może zweryfikowaćwielkośćswojego zamówienia w stosunku
do faktycznego zapotrzebowania poprzez zmianęumowy bądźnawet odstąpienie od jej
realizacji. Tylko te przypadki umożliwiająZamawiającemu samodzielne podejmowanie
kroków prawnych zmierzających do ograniczenia wartości zamawianych dostaw.
Poza tym zwrócił uwagę,że Zamawiający, korzystając z uprawnienia określonego w
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp przewidział w pkt 17 SIWZ jedynie sytuacje dot. zmiany
postanowieńumowy tylko w zakresie ceny, terminu zapłaty ceny lub terminu wykonania
zamówienia, a w zapisach SIWZ brak jest natomiast wskazania sytuacji, w której nastąpić
może zmiana wielkości zamówienia.
Według
Odwołującego
wprowadzenie
powyższego
zapisu
do
umowy,
ograniczającego bez podaniażadnego uzasadnienia i bez określeniażadnych terminów w
sposób jednostronny wielkości zamówienia przez Zamawiającego powyżej 50 % jest
niedopuszczalne i sprzeczne z zasadami prawa oraz zasadąpewności obrotu
gospodarczego.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu, iżzaproponowane przez niego w/w postanowienia
umowne sąsprzeczne z postanowieniami art. 353¹ kc w zakresie w jakim zezwalająna
jednostronne ustalenie przedmiotu dostawy przez jednąze stron i wprowadzająniczym
nieuzasadnionądysproporcjępomiędzyświadczeniami Zamawiającego i Wykonawcy, dając
Zamawiającemu pozycjędominującąw stosunku prawnym, znacznie ograniczając
jednocześnie prawa Wykonawcy, w tym jego uprawnienia procesowe. Powoduje to – w
ocenie Odwołującego – sytuacjęw której Zamawiający może jednostronnie i arbitralnie
decydowaćo zakresieświadczenia Wykonawcy, przy czym zakres ten dla Wykonawcy jak
równieżzasadnośćtego zmniejszenia pozostajądla niego nieprzewidywalne, podczas gdy to
właśnie Wykonawca ponosićbędzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w
całości, zarówno w sferze poniesienia przez siebie kosztów związanych z zabezpieczeniem
realizacji przedmiotu umowy w całości, jak równieżw zakresie swojej odpowiedzialności
kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.
Podniósł,że taka dysproporcja pomiędzy uprawnieniami stron umowy powoduje
sprzecznośćcelu umowy z zasadami współżycia społecznego, a przez to nieważność
dokonanej czynności.
Odwołujący przyznał,że Zamawiający ma możliwośćna podstawie przepisów ustawy
Pzp narzucićw pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia dotyczący wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak równieżzgodnie z art. 353¹ kc swobodnego
kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, jednakże zapisy SIWZ, jak również
umowy nie mogąpozostawaćw sprzeczności właściwościąstosunku, ustawąoraz zasadami
współżycia społecznego.
W przypadku zaskarżonych postanowieńnastępuje właśnie naruszenie powyższych
zasad, co powoduje ich nieważnośćw myśl art. 58 kc, wobec czego zaskarżone zapisy
istotnych warunków umowy powinny ulec odpowiedniej modyfikacji.
Szczególnie zwrócił uwagęna postanowienia pkt 17.5 SIWZ o dopuszczalnej zmianie
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdy stan realizacjiświadczenia będzie
niższy niż50 % ogólnej wartościświadczenia.
Podkreślił, iżzapis ten daje Zamawiającemu uprawnienie do rozciągnięcia okresu
realizacji zamówienia w jednostronny sposób, nie dając wykonawcyżadnej możliwości
wpływu na jaki okres będzie przedłużona umowa i w jakim zakresie ilościowym, a brak zgody
wykonawcy na przedłużenie terminuświadczenia dostaw, przy niezrealizowaniu 50 % ich
wartości, de facto będzie pozbawiał Wykonawcęmożliwości dochodzenia odszkodowania od
Zamawiającego w tym zakresie.
Zauważył również,że postanowienia pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych
warunków umów wskazująna nierównośćstron umowy, gdyżpo stronie Zamawiającego
zastrzeżone
zostały
kary
umowne
liczone
od
wartości
brutto
niewykonanej
(niezrealizowanej) części umowy.
Podkreślił także, iżZamawiający pomimo,że sam nie wie w jakiej ilości będzie
realizował zamówienia (50 % wartości lub więcej), to dla siebie zastrzega prawo do
dochodzenia kar umownych od całości wartości umowy. W tym więc zakresie kary umowne
w umowie powinny zostaćukształtowane według z góry określonego pułapu faktycznie
realizowanych dostaw, gdyżw przeciwnym przypadku (a więc tak jak to zrobił Zamawiający
w SIWZ) w sposób ewidentny zostaje zachwiana zasad równości stron stosunku
cywilnoprawnego.
Ostatecznie argumentował,że postanowienia pkt 17.5 SIWZ, par. 1 ust. 4 Umowy
(zał. nr 5 do SIWZ) i pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów
bezpodstawnie wyłączająodpowiedzialnośćZamawiającego, przez co naruszone zostały
zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i przepisy kodeksu cywilnego, w związku z czym zapis ten
w SIWZ musi ulec modyfikacji w zakresie przedmiotu zamówienia, bądźpoprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądźpoprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak równieżwskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treśćogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego z dnia 14.02.2011 r., jak równieżna podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnieńIzba postanowiła odwołanie oddalić.
Izba nie dostrzegła braków formalnych mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z
jego przekonania o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak
równieżart.144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2
kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ).
Zgodnie z art.473 § 2 kodeksu cywilnego nieważne jest zastrzeżenie, iżdłużnik nie
będzie odpowiedzialny za szkodę, którąmoże wyrządzićwierzycielowi umyślnie. Cytowany
przepis nie ma jednak zastosowania do sytuacji określonej treściąpkt 17.5 SIWZ i § 1 ust.4
załącznika nr 5 do SIWZ, bowiem dotyczy on okoliczności wyrządzenia umyślnie szkody w
wykonaniu kontraktu, jednak w warunkach jużuzgodnionego sposobu spełnieniaświadczenia, w tym w zakresie dostarczanej ilości przedmiotu zamówienia.
§ 1 ust.4 załącznika nr 5 do SIWZ statuuje jedynie zasadęograniczonego wykonania
przedmiotu zamówienia polegającąna tym,że Zamawiający jest uprawniony do
niewykonania umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości brutto umowy bez
konsekwencji prawnych.
Postanowienie to oznacza tyle,że Wykonawca możeżądaćspełnieniaświadczenia
jedynie w granicach 50% wartości brutto Umowy, w pozostałym zaśzakresie może jedynie
liczyć, iżzapotrzebowanie Zamawiającego zwiększy się, nawet do 100% tej wartości.
Takie zastrzeżenie sposobu wykonania zobowiązania jest – zdaniem Izby - prawnie
dopuszczalne, w szczególności biorąc pod uwagęcel umowy w ramach którego realizowane
będzie zamówienie. Cel przedmiotowego zamówienia jest zgodny z potrzebami
eksploatacyjnymi kopalni, a sposób spełnieniaświadczenia w ilościach opisanych w SIWZ
odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego wynikającym z konieczności
zastosowania rur zależnie od przerobu kopalnianego, który może byćuzależniony między
innymi od koniunktury gospodarczej, warunków geologicznych, hydrologicznych czy
możliwości organizacyjnych.
Zaskarżone postanowienia nie stanowiąwięc zastrzeżenia wyłączającego
odpowiedzialnośćza szkodęwyrządzonąumyślnie, lecz określająsposób wykonania umowy
i ograniczająodpowiedzialnośćdo umownie przyjętego procentowego poziomu jej
wykonania.
Według Izby sporne postanowienia SIWZ mieszcząsięw całości w formule
określonej na gruncie art.456 kodeksu cywilnego, w myśl której jeżeli strony zastrzegły w
umowie,że spełnienieświadczenia następowaćbędzie częściami w ciągu określonego
czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnychświadczeńczęściowych albo terminów, w
których ma nastąpićspełnienie każdego z tychświadczeń, wierzyciel może przez
oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalićzarówno wielkość
poszczególnychświadczeńczęściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże
powinien uwzględnićmożliwości dłużnika oraz sposób spełnieniaświadczenia. Ustalenie w
projekcie umowy maksymalnej ilości dostaw pozwala wykonawcy na uzyskanie stanu
gotowości do wykonania zobowiązania, a wskazanie sposobu realizacji zamówienia pozwala
wykonawcy na odpowiednio wcześniejsze zorganizowanie czynności logistycznych.
Izba nie podzieliła równieżoceny Odwołującego co zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ)
zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody
umów.
Stosownie do art. 353¹ kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Według Izby Odwołujący nie wykazał, iżby wymienione zaskarżone postanowienia
SIWZ naruszały powołane wyżej przepisy obowiązującego prawa. Przede wszystkim należy
zauważyć, iżrealizacja zasady swobody umów nie przejawia sięzawsze równorzędnością
stron cywilnoprawnej umowy. Zasada swobody umów może podlegaćjedynie pewnym
modyfikacjom, jeżeli treśćlub cel umowy pozostająw sprzeczności z właściwością(naturą),
ustawą, zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący nie udowodnił istnienia powyższych przesłanek określonych w
cytowanym przepisie.
Według Izby powoływanie sięna zasady współżycia społecznego w obrocie
gospodarczym, w którym występuje profesjonalny podmiot mająbardzo ograniczone
działanie.
Natomiast istnienie w kontrakcie niekorzystnych postanowień, które mogąmiećwpływ
na cenędostawy i osiągany przez Wykonawcęzysk nie stanowiąo tym, iżpostanowienia te
sąwymierzone przeciwko zasadom współżycia społecznego.
Wszystkie te okoliczności związane z ryzykami kontraktowymi wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sąz reguły brane
przez nich pod uwagęprzy sporządzaniu oferty, a na ich podstawie dokonująoni kalkulacji
ceny, co jest powszechnąpraktykąstosowanąw obrocie gospodarczym.
Nie jest równieżtrafny zdaniem Izby zarzut naruszenia art.58 kodeksu cywilnego,
bowiem Odwołujący nie wykazał, iżsporne postanowienia SIWZ naruszająustawę, mająna
celu jej obejście lub naruszajązasady współżycia społecznego.
Nadto Odwołujący wskazując na naruszenie przepisów art. 139 i art.144 ustawy Pzp
nie wykazał na czym miałoby ono polegać. W pkt 17.5 SIWZ została przewidziana expressis
verbis zmiana postanowieńumowy w zakresie terminu wykonania zamówienia w warunkach
wynikających z niepełnego stanu realizacji zamówienia, co pozostaje w zgodzie z treścią
art.144 ust.1 ustawy Pzp . ZresztąOdwołujący przyznał na rozprawie, iżnie kwestionuje
możliwości zmiany umownego terminu wykonania umowy. W tym stanie rzeczy nie można
przyjąć, iżdoszło do naruszenia powyższych przepisów.
Izba nie dostrzegła równieżw działaniach Zamawiającego sprzeczności z przepisami
art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w związku z
naruszeniem art.473 § 2 i 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11
w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iżkary umowne określone w pkt 12.4 i 12.11
załącznika nr 6 do SIWZ Ogólne Warunki Umów nie zostały zastrzeżone w wysokości rażąco
wygórowanej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Według Izby tak zastrzeżone kary umowne nie pozostająw kolizji z zasadąswobody
umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie
Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego
polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź
na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący
Wykonawcędo działania zgodnego z treściąumowy. Istota kary umownej zaśsprowadza się
do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia
ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy. Podobne
zabezpieczenia istniejąpo stronie Odwołującego w postaci odsetek ustawowych należnych z
tytułu opóźnienia w spełnieniuświadczenia pieniężnego(art.481 kodeksu cywilnego).
Ostatecznie Izba nie zaakceptowała argumentacji Odwołującego w zakresie
naruszenia art.29 i 32 ustawy Pzp, bowiem nie udowodnił on, iżZamawiający opisał
przedmiot zamówienia i dokonał jego oszacowania bez uwzględniania wszystkich
okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty.
W zakresie objętym zarzutami odwołania Zamawiający konstruując treśćSIWZ
szczegółowo opisał we wzorze umowy dostawy oraz Ogólnych Warunkach Umów sposób
spełnieniaświadczenia, terminy realizacji, skutki opóźnienia dostawcy, kary umowne biorąc
pod uwagęspecyfikęprzedmiotowych dostaw uzależnionąod faktycznych potrzeb
Zamawiającego wynikających z zakresu eksploatacji wydobywczej.
W informacjach na temat części zawartych w ogłoszeniu w pozycjach nr 3 zostały
wskazane wielkości i zakres zamówienia częściowego z podaniem ich szacunkowego
kosztu.
Jednocześnie na rozprawie przed Izbąpełnomocnik Odwołującego oświadczył, iżw
zakresie treści ogłoszenia zarzutów nie zgłasza.
Wobec tego należy przyjąć, iżZamawiający dokonał precyzyjnego szacowania
wartości przedmiotu zamówienia oraz jego opisu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalićodwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
