rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-26
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-26
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/63/11
KIO/63/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2011 r.
przez Hydrobudowę Gdańsk S.A., ul Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno,
ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
przy udziale:
−
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, Moebius-Bau
Polska Sp. z o.o., ul. Mieszka I 31, 71-011 Szczecin, Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft, Brandstücken 18, 22549 Hamburg, Bunte Polska Sp. z o.o.,
ul. Raduńska 6, 01-681 Warszawa, Johann Bunte Bauunternehmung GmbH &
Co. KG, Hauptkanal links 88, 26871 Papenburg, Biuro Projektowo-Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin
−
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, Acciona
Infraestructuras S.A., Madryt, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial
la Moraleja, 28108 Alcobednas, Hiszpania, Biuro Projektów B.P.B.M.
"BIMOR" Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 67/68, 70-382 Szczecin,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
oraz Wykonawcy: Energopol - Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2011 r.
przez Hydrobudowę Gdańsk S.A., ul Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno,
ul. Portowa 6, 72-330 Mrzeżyno
przy udziale:
−
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, Moebius-Bau
Polska Sp. z o.o., ul. Mieszka I 31, 71-011 Szczecin, Josef Möbius Bau-
Aktiengesellschaft, Brandstücken 18, 22549 Hamburg, Bunte Polska Sp. z o.o.,
ul. Raduńska 6, 01-681 Warszawa, Johann Bunte Bauunternehmung GmbH &
Co. KG, Hauptkanal links 88, 26871 Papenburg, Biuro Projektowo-Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin
−
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, Acciona
Infraestructuras S.A., Madryt, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial
la Moraleja, 28108 Alcobednas, Hiszpania, Biuro Projektów B.P.B.M.
"BIMOR" Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 67/68, 70-382 Szczecin,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
oraz Wykonawcy: Energopol - Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowę Gdańsk S.A., ul Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk i do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Hydrobudowę Gdańsk S.A., ul Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/63/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizacjęzadania: „Modernizacja portu rybackiego w Mrzeżynie” zostało
wszczęte przez Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 223-341383) w dniu 17 listopada 2010 r.
W dniu 3 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 13 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez HydrobudowęGdańsk S.A., zwanądalej Odwołującym.
W dniu 17 stycznia 2011 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyły
dwa konsorcja Wykonawców – odpowiednio:
−
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Moebius-Bau Polska Sp. z o.o., Josef
Möbius Bau-Aktiengesellschaft, Bunte Polska Sp. z o.o., Johann Bunte
Bauunternehmung
GmbH
&
Co.
KG,
Biuro
Projektowo-Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o., zwani dalej łącznie Konsorcjum DORACO,
−
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Biuro Projektów
B.P.B.M."BIMOR" Sp. z o.o., zwani dalej łącznie Konsorcjum MOSTOSTAL.
W tym samym dniu Wykonawca: Energopol - Szczecin S.A. doręczył Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestników postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Hydrobudowy Gdańsk S.A.:
Odwołanie zostało wniesione wobec uznania przez Zamawiającego, iżKonsorcjum
DORACO oraz Konsorcjum MOSTOSTAL wykazały w sposób należyty,że brak wobec nich
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, w związku z § 4 ust. 1 pkt 2) oraz § 4
ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem
o dokumentach. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iżpoprzez powołanączynność
naruszył ponadto art. 45 ust. 1 in fine Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.
z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą2004/18/WE, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
uchylenia decyzji o dopuszczeniu Konsorcjum DORACO oraz Konsorcjum MOSTOSTAL
do dalszego etapu postępowania, wykluczenie tych Wykonawców z udziału w postępowaniu
oraz dopuszczenie do dalszego etapu postępowania jedynie Odwołującego oraz Energopol -
Szczecin S.A.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iżz art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE wywieśćnależy, iżw toku w toku analizy
poprawności dokumentów należy w pierwszej kolejności wziąćpod uwagękrajowe przepisy
Państwa Członkowskiego, w którym znajduje sięsiedziba lub miejsce zamieszkania
Wykonawcy lub osoby, co do której przedkładanie jest stosowne zaświadczenie.
W tym kontekście wywodził, iżzakres danych ujawnianych w zaświadczeniach wydawanych
z polskiego Krajowego Rejestru Karnego nie jest tożsamy z zakresem danych ujawnianych
wświadectwach o niekaralności wydawanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości
w Bonn (zaświadczenie o niekaralności o wydawane w oparciu o przepisy prawa Republiki
Federalnej Niemiec). Analogiczna sytuacja ma miejsce, zdaniem Odwołującego,
w przypadku zaświadczenia o niekaralności wydawanego przez Centralny Rejestr
Skazanych w Królestwie Hiszpanii. Odwołujący ponadto podnosił, iżw odniesieniu
do dokumentów wystawianych w Królestwie Hiszpanii istotny jest ponadto fakt, iżtracąone
ważnośćpo upływie trzech miesięcy od daty wystawienia. Na rozprawie przed Izbą,
wobec treści opinii prawnej, którąsam przedłożył, zmodyfikował swe twierdzenia
w tym zakresie, oświadczając, iżobecnie dokumenty te nie sąobjęte trzymiesięcznym
okresem ważności, a jedynie informacją, iżpoświadczająstan na datęich wystawienia.
Uwzględniając powyższe Odwołujący twierdził, iżz uwagi na różne zakresy informacji
ujawnionych czy to w dokumentach niemieckich, czy hiszpańskich, w odniesieniu
do analogicznych dokumentów polskich, właściwe jest, aby Wykonawcy składali
równieżoświadczenie przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby
lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W kontekście powyższych tez, Odwołujący podnosił, iżKonsorcjum DORACO w celu
wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ustanowionej art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych
w
odwołaniu
osób
będących
urzędującymi
członkami
organu
zarządzającego
poszczególnych konsorcjantów złożyło jedynie odpowiednieświadectwa o niekaralności
wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn. Wskazywał także, iżKonsorcjum
MOSTOSTAL w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ustanowionej art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu
dla wskazanych w odwołaniu osób będących urzędującymi członkami organu
zarządzającego jednego z konsorcjantów złożyło jedynie zaświadczenia o niekaralności
wydane przez Centralny Rejestr Skazanych prowadzony w Królestwie Hiszpanii wystawione
wcześniej niżtrzy miesiące od daty upływu terminu na składnia nie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem, w ocenie Odwołującego, po upływie
terminu ich ważności.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadniało wniesione przez niego odwołanie.
Stanowisko Przystępującego – Energopol - Szczecin S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego – Zarządu Portu Morskiego Mrzeżyno:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosił
o umorzenie postępowania odwoławczego.
Stanowisko Przystępującego – Konsorcjum DORACO:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniósł sprzeciw, co do tegożuwzględnienia.
Podnosił on, iżzżadnego z przepisów prawa nie wynika obowiązek porównywania
przez Zamawiającego zakresów informacji objętych dokumentami zagranicznymi
w odniesieniu do polskich zaświadczeńo niekaralności. Wskazywał, iżnie sposób ustalić
zakresu takiego porównania. Mogłoby ono, jak chce tego Odwołujący, ograniczaćsiętylko
do wymiaru kary, ale przecieżmożna porównywaćrównieżkatalogi poszczególnych
przestępstw. W ocenie Przystępującego odwołanie powinno zostaćoddalone.
Stanowisko Przystępującego – Konsorcjum MOSTOSTAL:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniósł sprzeciw, co do tegożuwzględnienia.
Przystępujący twierdził, iżzłożył on wszystkie wymagane przepisami Rozporządzenia
o dokumentach i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Podnosił on, iżOdwołujący
we własnej argumentacji pomija brzmienie § 4 ust. 1 pkt 2) oraz § 4 ust. 2 Rozporządzenia
o dokumentach, a także nie uwzględnia faktu, iżjednąz naczelnych zasad tak Dyrektywy
2004/18/WE, jak i ustawy Pzp, jest niedyskryminowanie podmiotów mających siedzibę
lub miejsce zamieszkania w innym państwie członkowskim.
Podnosił, iżosoby wskazane w odwołaniu nie sąurzędującymi członkami zarządu,
ponieważzgodnie ze stanem faktycznym funkcje te zostały powierzone osobom prawnym,
co do których nie ma obowiązku wykazywaćbraku podstawy do wykluczenia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Dokumenty odnoszące siędo osób wskazanych
w odwołaniu, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, zostały złożone wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie z daleko posuniętej ostrożności.
Przystępujący podkreślał, iżprzepisy prawa hiszpańskiego nie określająobecnie
terminu ważności zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Centralny Rejestr
Skazanych.
Twierdził także, iżwświetle przepisów prawa wspólnotowego, jeżeli prawo krajowe
państwa pochodzenia osoby przedkładającej zaświadczenie o niekaralności stanowi,
iżzaświadczenie to zostało wystawione w sposób prawidłowy, to Instytucja Zamawiająca
innego państwa członkowskiego zobowiązana jest uznaćtak przedstawione zaświadczenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeńi stanowisk
stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniach
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak teżna piśmie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia Izba ustaliła również, iżZamawiający podtrzymał złożone
w piśmie z 17 stycznia 2011 r. oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Izba uznała, iżZamawiający nie zmodyfikował
tego oświadczenia treściąpisma z 20 stycznia 2011 r. Z wyjaśnieńZamawiającego
złożonych w toku posiedzenia oraz z treści rzeczonego pisma, wynika, w ocenie Izby,
iżnie zamierzał on jedynie uczynićzadośćwszystkimżądaniom w odwołaniu zawartym,
innymi słowy dokonał on błędu w użytej terminologii – z analizy tegożpisma wynika,
iżnie dokonał on prawidłowego rozróżnienia między zarzutami ażądaniami. W ocenie Izby
nie zmodyfikował on jednakże samego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżoświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu zostało złożone przez Zamawiającego przed rozpoczęciem
posiedzenia Izby z udziałem Stron.
W toku posiedzenia z udziałem Stron Izba ustaliła ponadto, iżPrzystępujący:
tak Konsorcjum DORACO, jak i Konsorcjum MOSTOSTAL, podtrzymali wniesione
przed rozpoczęciem posiedzenia sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem oraz dokumenty złożone przez Odwołującego oraz
Przystępującego (Konsorcjum MOSTOSTAL), tak przed rozprawą, jak i w jej toku. Ponadto
Izba postanowiła uwzględnić, jako dowód w sprawie, także treśćwniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wraz z załączonymi do nich dokumentami złożonych
przez Przystępujących (Konsorcjum DORACO i Konsorcjum MOSTOSTAL). Ich oryginały
przedstawiono Izbie do wglądu – Zamawiający nie przedstawił kopii powołanych wniosków
w ramach dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
Izbie i potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba
ustaliła, iżZamawiający w poszczególnych postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu
powielił treśćart. § 2 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 2) i § 4 ust. 2 i 3 Rozporządzenia
o dokumentach.
Izba ustaliła ponadto, iżKonsorcjum DORACO w celu wykazania braku podstawy
do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej w art. 24
ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych w odwołaniu osób będących
urzędującymi członkami organu zarządzającego poszczególnych konsorcjantów złożyło
jedynie odpowiednieświadectwa o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn.
W odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum MOSTOSTAL
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba ustaliła, iżzłożyło ono
w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych
w odwołaniu osób złożyło jedynie zaświadczenia o niekaralności wydane przez Centralny
Rejestr
Skazanych
prowadzony
w
Królestwie
Hiszpanii
wystawione
wcześniej
niżtrzy miesiące od daty upływu terminu na składnia nie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jednak nie wcześniej niżsześćmiesięcy od tejże daty.śaden z dwóch Przystępujących nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dodatkowo, obok przywołanych zaświadczeń, odnoszących się
do osób wskazanych przez Odwołującego odpowiednich oświadczeńzłożonych
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby lub kraju,
w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W ocenie Odwołującego stanowiło to podstawędo wykluczenia obu Przystępujących
z udziału w postępowaniu.
Izba stoi na stanowisku, iżwświetle obowiązujących przepisów prawa,
wystarczającym jest, aby w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
Wykonawca, którego urzędujący członek organu zarządzającego ma miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, złożył zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby (odpowiednio: § 2 ust. 2
Rozporządzenia o dokumentach dla Wykonawców mających siedzibęna terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej i § 4 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia o dokumentach
dla Wykonawców mających siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej).
Dopiero w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich
zaświadczeń, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby (analogicznie: § 2
ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach dla Wykonawców mających siedzibęna terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej i § 4 ust. 3 Rozporządzenia o dokumentach dla Wykonawców
mających siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Tym samym ustawodawca
w zakresie tych dwóch rodzajów dokumentów – zaświadczenia właściwego organu i
oświadczenia złożonego przed odpowiednim organem – pierwszeństwo przyznał
zaświadczeniu. Dopiero gdy w danym kraju nie wydaje siętakich zaświadczeń, należy złożyć
odpowiednie oświadczenie. Z przepisów tych nie wynika, w ocenie Izby, jakby chciał tego
Odwołujący, obowiązek uzupełniania zaświadczenia wydanego przez właściwy organ
dodatkowo powołanym oświadczeniem. Z przywołanych przepisów nie wynika bowiem
postulowany przez Odwołującego obowiązek Zamawiającego porównywania porządków
prawnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz kraju zamieszkania osoby, której dotyczy
przedkładane zaświadczenie. Z powołanych przepisów wynika jedynie,że zaświadczenie ma
byćwystawione w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (zaśw przypadku
Wykonawców mających siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp). Nie jest wymagane, aby zakres tych
zaświadczeńbył identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z Krajowego Rejestru Karnego.
Ustawodawca uwzględnił bowiem fakt, iżistniejąróżnice w systemach prawnych każdego
z państw, nie nakładając jednocześnie na Zamawiającego obowiązku badania tych różnic.
Przepisy prawa nie wymagajątakże, jak jużbyła o tym mowa, aby zaświadczenie takie
musiało byćwzmacniane dodatkowo oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem
na ewentualnośćistnienia różnic między systemem prawa Rzeczypospolitej Polskiej,
a systemem prawa państwa, w którym znajduje sięmiejsce zamieszkania osoby,
której to zaświadczenie dotyczy.
Przyjęcie odmiennego stanowiska uczyniłoby pustymi te przepisy, które dopuszczają
składanie zaświadczenia właściwego organu o niekaralności. W każdym przypadku,
a nie tylko wtedy, gdy w kraju tym nie wydaje siętakich zaświadczeń, istniałby bowiem
obowiązek składnia odpowiednich oświadczeńprzed właściwym organem. Naturalnym
bowiem jest, iżistniejąróżnice w systemach prawnych każdego z państw – w zakresie
zaświadczeńo niekaralności należałoby porównywaćzatem nie tylko wysokośćkary,
jaką
zagrożone
są
poszczególne
przestępstwa,
jak
chciał
tego
Odwołujący,
ale równie dobrze można byłoby dokonywaćporównańw zakresie katalogu poszczególnych
przestępstw czy znamion każdego z czynów zabronionych. W ocenie Izby, stanowisko takie
nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Zasadnym wydaje sięwskazać, iżtakże na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE
ukształtowano analogicznąregulację. Art. 45 ust. 3 lit. a) powołanej Dyrektywy w sposób
wyraźny
przyznaje
prymat
wyciągowi
sądowemu
lub
dokumentowi
wydanemu
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny. Zgodnie z przepisem tym dokumenty te
należy uznaćza wystarczające dla uznania braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie, jak na gruncie polskiego
Rozporządzenia o dokumentach, Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 ust. 3 stanowi,że dopiero, gdy w danym kraju nie wydaje siętakich dokumentów, mogąbyćone zastąpione
oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem.
Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 29 marca 2010 r.,
sygn. KIO/UZP 303/10 (orzeczenie to zostało utrzymane w mocy wyrokiem z dnia 7 czerwca
2010 r. Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. XIX Ga 225/10) lub w sprawie
o sygn. KIO/2131/10.
Kierując siętak dokonanąwykładniąprzepisów prawa oraz wobec braku sporu
pomiędzy Stronami, co do istniejących różnic pomiędzy systemami prawa Rzeczypospolitej
Polskiej,
Republiki
Federalnej
Niemiec
i
Królestwa
Hiszpanii,
złożone
tak
przez Odwołującego, jak i przez Konsorcjum MOSTOSTAL, opinie prawne w tym zakresie
Izba uznała za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżKonsorcjum DORACO składając w celu
wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych
w
odwołaniu
osób
będących
urzędującymi
członkami
organu
zarządzającego
poszczególnych konsorcjantów jedynie odpowiednieświadectwa o niekaralności wydane
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn uczyniło zadośćobowiązującym przepisom
prawa. Tym samym Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił kompletnośćdokumentów
złożonych przez tego Wykonawcę. Tym samym Izba uznała zarzuty podniesione
przez Odwołującego w odniesieniu do Konsorcjum DORACO za niezasadne.
Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do jednego z Wykonawców,
wchodzącego w skład Konsorcjum MOSTOSTAL, do którego odnosząsięzarzuty
podnoszone przez Odwołującego, tj. w odniesieniu do Acciona Infraestructuras S.A., Izba
ustaliła na podstawie dokumentów załączonych do złożonego przez to Konsorcjum wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iżosoby wskazane w odwołaniu,
jako urzędujący członkowie organu zarządzającego, sąjedynie przedstawicielami pełniącymi
funkcje właściwe dla stanowiska Zarządcy. Ze sporządzonych przed hiszpańskim
notariuszem w dniu 21 września 2007 r. protokołów uchwał spółki Acciona Infraestructuras
S.A., wynika bowiem, iżna funkcjęzarządcy uprawnionego do reprezentacji łącznej,
powołane zostały hiszpańskie spółki Acciona Corporation S.A. oraz Acciona Desarrollo
Corporativo S.A. Ich przedstawicielami w spółce Acciona Infraestructuras S.A. sądopiero
osoby wskazane w odwołaniu. Tym samym funkcjęurzędujących członków organu
zarządzającego pełniąpowołane spółki prawa hiszpańskiego, a nie – będące
przedstawicielami tych spółek – osoby. W tak ustalonym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
Konsorcjum MOSTOSTAL nie miało obowiązku, wświetle obowiązujących przepisów prawa,
przedkładaćzaświadczeńo niekaralności osób będących przedstawicielami spółek
pełniących funkcjęurzędujących członków organu zarządzającego. Osoby te nie pełnią
bowiem same tychże funkcji, a sąjedynie przedstawicielami innych osób prawnych
pełniących te funkcję. Fakt bowiem, iżwświetle przepisów prawa polskiego członkiem
organu zarządzającego nie może być
osoba prawna, nie oznacza jeszcze,
iżwobec odmiennej regulacji w tym zakresie w prawie hiszpańskim, w odniesieniu
do Wykonawców mających sąsiedzibęw Królestwie Hiszpanii należy dokonywać
rozszerzonej weryfikacji, której nie przewidująprzepisy Pzp. Odmienne postępowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.
Dlatego teżbez znaczenia pozostaje w rozpatrywanej sytuacji problem ważności
zaświadczeńwydawanych w Królestwie Hiszpanii. Niemniej jednak na marginesie, należy
zauważyć, iżStrony zgodnie oświadczyły na rozprawie przed Izbą, iżw obecnie
obowiązującym
w Królestwie Hiszpanii stanie prawnym, ważnośćzaświadczeń
o niekaralności wydanych przez Centralny Rejestr Skazanych nie jest wżaden sposób
ograniczona. Tym samym w ocenie Izby, wobec nieuregulowania kwestii ważności
dokumentów potwierdzających niekaralnośćw przepisach Dyrektywy 2004/18/WE,
zagadnienie to rozstrzygająprzepisy prawa krajowego. Stąd zastosowanie znaleźćpowinny
przepisy polskiego prawa, tj. § 4 ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach.
Uwzględniając powyższe Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego
w odniesieniu do Konsorcjum MOSTOSTAL za niezasadne
Izba uznała zatem, iżZamawiający w sposób prawidłowy uznał, iżbrak wobec
każdego z dwóch Przystępujących podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tym samym podjęte przez niego
działanie nie mogło także naruszaćprzywołanych przez Odwołującego przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowę Gdańsk S.A., ul Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk i do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Hydrobudowę Gdańsk S.A., ul Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/63/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizacjęzadania: „Modernizacja portu rybackiego w Mrzeżynie” zostało
wszczęte przez Zarząd Portu Morskiego Mrzeżyno, zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 223-341383) w dniu 17 listopada 2010 r.
W dniu 3 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacjęo wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 13 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez HydrobudowęGdańsk S.A., zwanądalej Odwołującym.
W dniu 17 stycznia 2011 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyły
dwa konsorcja Wykonawców – odpowiednio:
−
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Moebius-Bau Polska Sp. z o.o., Josef
Möbius Bau-Aktiengesellschaft, Bunte Polska Sp. z o.o., Johann Bunte
Bauunternehmung
GmbH
&
Co.
KG,
Biuro
Projektowo-Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o., zwani dalej łącznie Konsorcjum DORACO,
−
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Biuro Projektów
B.P.B.M."BIMOR" Sp. z o.o., zwani dalej łącznie Konsorcjum MOSTOSTAL.
W tym samym dniu Wykonawca: Energopol - Szczecin S.A. doręczył Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestników postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Hydrobudowy Gdańsk S.A.:
Odwołanie zostało wniesione wobec uznania przez Zamawiającego, iżKonsorcjum
DORACO oraz Konsorcjum MOSTOSTAL wykazały w sposób należyty,że brak wobec nich
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, w związku z § 4 ust. 1 pkt 2) oraz § 4
ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej Rozporządzeniem
o dokumentach. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iżpoprzez powołanączynność
naruszył ponadto art. 45 ust. 1 in fine Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.
z późn. zm.), zwanej dalej Dyrektywą2004/18/WE, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
uchylenia decyzji o dopuszczeniu Konsorcjum DORACO oraz Konsorcjum MOSTOSTAL
do dalszego etapu postępowania, wykluczenie tych Wykonawców z udziału w postępowaniu
oraz dopuszczenie do dalszego etapu postępowania jedynie Odwołującego oraz Energopol -
Szczecin S.A.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iżz art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE wywieśćnależy, iżw toku w toku analizy
poprawności dokumentów należy w pierwszej kolejności wziąćpod uwagękrajowe przepisy
Państwa Członkowskiego, w którym znajduje sięsiedziba lub miejsce zamieszkania
Wykonawcy lub osoby, co do której przedkładanie jest stosowne zaświadczenie.
W tym kontekście wywodził, iżzakres danych ujawnianych w zaświadczeniach wydawanych
z polskiego Krajowego Rejestru Karnego nie jest tożsamy z zakresem danych ujawnianych
wświadectwach o niekaralności wydawanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości
w Bonn (zaświadczenie o niekaralności o wydawane w oparciu o przepisy prawa Republiki
Federalnej Niemiec). Analogiczna sytuacja ma miejsce, zdaniem Odwołującego,
w przypadku zaświadczenia o niekaralności wydawanego przez Centralny Rejestr
Skazanych w Królestwie Hiszpanii. Odwołujący ponadto podnosił, iżw odniesieniu
do dokumentów wystawianych w Królestwie Hiszpanii istotny jest ponadto fakt, iżtracąone
ważnośćpo upływie trzech miesięcy od daty wystawienia. Na rozprawie przed Izbą,
wobec treści opinii prawnej, którąsam przedłożył, zmodyfikował swe twierdzenia
w tym zakresie, oświadczając, iżobecnie dokumenty te nie sąobjęte trzymiesięcznym
okresem ważności, a jedynie informacją, iżpoświadczająstan na datęich wystawienia.
Uwzględniając powyższe Odwołujący twierdził, iżz uwagi na różne zakresy informacji
ujawnionych czy to w dokumentach niemieckich, czy hiszpańskich, w odniesieniu
do analogicznych dokumentów polskich, właściwe jest, aby Wykonawcy składali
równieżoświadczenie przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby
lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W kontekście powyższych tez, Odwołujący podnosił, iżKonsorcjum DORACO w celu
wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ustanowionej art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych
w
odwołaniu
osób
będących
urzędującymi
członkami
organu
zarządzającego
poszczególnych konsorcjantów złożyło jedynie odpowiednieświadectwa o niekaralności
wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn. Wskazywał także, iżKonsorcjum
MOSTOSTAL w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ustanowionej art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu
dla wskazanych w odwołaniu osób będących urzędującymi członkami organu
zarządzającego jednego z konsorcjantów złożyło jedynie zaświadczenia o niekaralności
wydane przez Centralny Rejestr Skazanych prowadzony w Królestwie Hiszpanii wystawione
wcześniej niżtrzy miesiące od daty upływu terminu na składnia nie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem, w ocenie Odwołującego, po upływie
terminu ich ważności.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadniało wniesione przez niego odwołanie.
Stanowisko Przystępującego – Energopol - Szczecin S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego – Zarządu Portu Morskiego Mrzeżyno:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosił
o umorzenie postępowania odwoławczego.
Stanowisko Przystępującego – Konsorcjum DORACO:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniósł sprzeciw, co do tegożuwzględnienia.
Podnosił on, iżzżadnego z przepisów prawa nie wynika obowiązek porównywania
przez Zamawiającego zakresów informacji objętych dokumentami zagranicznymi
w odniesieniu do polskich zaświadczeńo niekaralności. Wskazywał, iżnie sposób ustalić
zakresu takiego porównania. Mogłoby ono, jak chce tego Odwołujący, ograniczaćsiętylko
do wymiaru kary, ale przecieżmożna porównywaćrównieżkatalogi poszczególnych
przestępstw. W ocenie Przystępującego odwołanie powinno zostaćoddalone.
Stanowisko Przystępującego – Konsorcjum MOSTOSTAL:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez HydrobudowęGdańsk S.A. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniósł sprzeciw, co do tegożuwzględnienia.
Przystępujący twierdził, iżzłożył on wszystkie wymagane przepisami Rozporządzenia
o dokumentach i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Podnosił on, iżOdwołujący
we własnej argumentacji pomija brzmienie § 4 ust. 1 pkt 2) oraz § 4 ust. 2 Rozporządzenia
o dokumentach, a także nie uwzględnia faktu, iżjednąz naczelnych zasad tak Dyrektywy
2004/18/WE, jak i ustawy Pzp, jest niedyskryminowanie podmiotów mających siedzibę
lub miejsce zamieszkania w innym państwie członkowskim.
Podnosił, iżosoby wskazane w odwołaniu nie sąurzędującymi członkami zarządu,
ponieważzgodnie ze stanem faktycznym funkcje te zostały powierzone osobom prawnym,
co do których nie ma obowiązku wykazywaćbraku podstawy do wykluczenia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Dokumenty odnoszące siędo osób wskazanych
w odwołaniu, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, zostały złożone wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie z daleko posuniętej ostrożności.
Przystępujący podkreślał, iżprzepisy prawa hiszpańskiego nie określająobecnie
terminu ważności zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Centralny Rejestr
Skazanych.
Twierdził także, iżwświetle przepisów prawa wspólnotowego, jeżeli prawo krajowe
państwa pochodzenia osoby przedkładającej zaświadczenie o niekaralności stanowi,
iżzaświadczenie to zostało wystawione w sposób prawidłowy, to Instytucja Zamawiająca
innego państwa członkowskiego zobowiązana jest uznaćtak przedstawione zaświadczenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeńi stanowisk
stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniach
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak teżna piśmie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia Izba ustaliła również, iżZamawiający podtrzymał złożone
w piśmie z 17 stycznia 2011 r. oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Izba uznała, iżZamawiający nie zmodyfikował
tego oświadczenia treściąpisma z 20 stycznia 2011 r. Z wyjaśnieńZamawiającego
złożonych w toku posiedzenia oraz z treści rzeczonego pisma, wynika, w ocenie Izby,
iżnie zamierzał on jedynie uczynićzadośćwszystkimżądaniom w odwołaniu zawartym,
innymi słowy dokonał on błędu w użytej terminologii – z analizy tegożpisma wynika,
iżnie dokonał on prawidłowego rozróżnienia między zarzutami ażądaniami. W ocenie Izby
nie zmodyfikował on jednakże samego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżoświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu zostało złożone przez Zamawiającego przed rozpoczęciem
posiedzenia Izby z udziałem Stron.
W toku posiedzenia z udziałem Stron Izba ustaliła ponadto, iżPrzystępujący:
tak Konsorcjum DORACO, jak i Konsorcjum MOSTOSTAL, podtrzymali wniesione
przed rozpoczęciem posiedzenia sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem oraz dokumenty złożone przez Odwołującego oraz
Przystępującego (Konsorcjum MOSTOSTAL), tak przed rozprawą, jak i w jej toku. Ponadto
Izba postanowiła uwzględnić, jako dowód w sprawie, także treśćwniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wraz z załączonymi do nich dokumentami złożonych
przez Przystępujących (Konsorcjum DORACO i Konsorcjum MOSTOSTAL). Ich oryginały
przedstawiono Izbie do wglądu – Zamawiający nie przedstawił kopii powołanych wniosków
w ramach dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
Izbie i potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba
ustaliła, iżZamawiający w poszczególnych postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu
powielił treśćart. § 2 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 2) i § 4 ust. 2 i 3 Rozporządzenia
o dokumentach.
Izba ustaliła ponadto, iżKonsorcjum DORACO w celu wykazania braku podstawy
do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej w art. 24
ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych w odwołaniu osób będących
urzędującymi członkami organu zarządzającego poszczególnych konsorcjantów złożyło
jedynie odpowiednieświadectwa o niekaralności wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn.
W odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum MOSTOSTAL
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba ustaliła, iżzłożyło ono
w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych
w odwołaniu osób złożyło jedynie zaświadczenia o niekaralności wydane przez Centralny
Rejestr
Skazanych
prowadzony
w
Królestwie
Hiszpanii
wystawione
wcześniej
niżtrzy miesiące od daty upływu terminu na składnia nie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jednak nie wcześniej niżsześćmiesięcy od tejże daty.śaden z dwóch Przystępujących nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dodatkowo, obok przywołanych zaświadczeń, odnoszących się
do osób wskazanych przez Odwołującego odpowiednich oświadczeńzłożonych
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby lub kraju,
w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
W ocenie Odwołującego stanowiło to podstawędo wykluczenia obu Przystępujących
z udziału w postępowaniu.
Izba stoi na stanowisku, iżwświetle obowiązujących przepisów prawa,
wystarczającym jest, aby w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
Wykonawca, którego urzędujący członek organu zarządzającego ma miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, złożył zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby (odpowiednio: § 2 ust. 2
Rozporządzenia o dokumentach dla Wykonawców mających siedzibęna terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej i § 4 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia o dokumentach
dla Wykonawców mających siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej).
Dopiero w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich
zaświadczeń, zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby (analogicznie: § 2
ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach dla Wykonawców mających siedzibęna terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej i § 4 ust. 3 Rozporządzenia o dokumentach dla Wykonawców
mających siedzibępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Tym samym ustawodawca
w zakresie tych dwóch rodzajów dokumentów – zaświadczenia właściwego organu i
oświadczenia złożonego przed odpowiednim organem – pierwszeństwo przyznał
zaświadczeniu. Dopiero gdy w danym kraju nie wydaje siętakich zaświadczeń, należy złożyć
odpowiednie oświadczenie. Z przepisów tych nie wynika, w ocenie Izby, jakby chciał tego
Odwołujący, obowiązek uzupełniania zaświadczenia wydanego przez właściwy organ
dodatkowo powołanym oświadczeniem. Z przywołanych przepisów nie wynika bowiem
postulowany przez Odwołującego obowiązek Zamawiającego porównywania porządków
prawnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz kraju zamieszkania osoby, której dotyczy
przedkładane zaświadczenie. Z powołanych przepisów wynika jedynie,że zaświadczenie ma
byćwystawione w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (zaśw przypadku
Wykonawców mających siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp). Nie jest wymagane, aby zakres tych
zaświadczeńbył identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z Krajowego Rejestru Karnego.
Ustawodawca uwzględnił bowiem fakt, iżistniejąróżnice w systemach prawnych każdego
z państw, nie nakładając jednocześnie na Zamawiającego obowiązku badania tych różnic.
Przepisy prawa nie wymagajątakże, jak jużbyła o tym mowa, aby zaświadczenie takie
musiało byćwzmacniane dodatkowo oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem
na ewentualnośćistnienia różnic między systemem prawa Rzeczypospolitej Polskiej,
a systemem prawa państwa, w którym znajduje sięmiejsce zamieszkania osoby,
której to zaświadczenie dotyczy.
Przyjęcie odmiennego stanowiska uczyniłoby pustymi te przepisy, które dopuszczają
składanie zaświadczenia właściwego organu o niekaralności. W każdym przypadku,
a nie tylko wtedy, gdy w kraju tym nie wydaje siętakich zaświadczeń, istniałby bowiem
obowiązek składnia odpowiednich oświadczeńprzed właściwym organem. Naturalnym
bowiem jest, iżistniejąróżnice w systemach prawnych każdego z państw – w zakresie
zaświadczeńo niekaralności należałoby porównywaćzatem nie tylko wysokośćkary,
jaką
zagrożone
są
poszczególne
przestępstwa,
jak
chciał
tego
Odwołujący,
ale równie dobrze można byłoby dokonywaćporównańw zakresie katalogu poszczególnych
przestępstw czy znamion każdego z czynów zabronionych. W ocenie Izby, stanowisko takie
nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Zasadnym wydaje sięwskazać, iżtakże na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE
ukształtowano analogicznąregulację. Art. 45 ust. 3 lit. a) powołanej Dyrektywy w sposób
wyraźny
przyznaje
prymat
wyciągowi
sądowemu
lub
dokumentowi
wydanemu
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny. Zgodnie z przepisem tym dokumenty te
należy uznaćza wystarczające dla uznania braku podstaw do wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie, jak na gruncie polskiego
Rozporządzenia o dokumentach, Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 ust. 3 stanowi,że dopiero, gdy w danym kraju nie wydaje siętakich dokumentów, mogąbyćone zastąpione
oświadczeniem złożonym przed odpowiednim organem.
Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 29 marca 2010 r.,
sygn. KIO/UZP 303/10 (orzeczenie to zostało utrzymane w mocy wyrokiem z dnia 7 czerwca
2010 r. Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. XIX Ga 225/10) lub w sprawie
o sygn. KIO/2131/10.
Kierując siętak dokonanąwykładniąprzepisów prawa oraz wobec braku sporu
pomiędzy Stronami, co do istniejących różnic pomiędzy systemami prawa Rzeczypospolitej
Polskiej,
Republiki
Federalnej
Niemiec
i
Królestwa
Hiszpanii,
złożone
tak
przez Odwołującego, jak i przez Konsorcjum MOSTOSTAL, opinie prawne w tym zakresie
Izba uznała za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżKonsorcjum DORACO składając w celu
wykazania braku podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ustanowionej w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w odniesieniu dla wskazanych
w
odwołaniu
osób
będących
urzędującymi
członkami
organu
zarządzającego
poszczególnych konsorcjantów jedynie odpowiednieświadectwa o niekaralności wydane
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn uczyniło zadośćobowiązującym przepisom
prawa. Tym samym Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił kompletnośćdokumentów
złożonych przez tego Wykonawcę. Tym samym Izba uznała zarzuty podniesione
przez Odwołującego w odniesieniu do Konsorcjum DORACO za niezasadne.
Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do jednego z Wykonawców,
wchodzącego w skład Konsorcjum MOSTOSTAL, do którego odnosząsięzarzuty
podnoszone przez Odwołującego, tj. w odniesieniu do Acciona Infraestructuras S.A., Izba
ustaliła na podstawie dokumentów załączonych do złożonego przez to Konsorcjum wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iżosoby wskazane w odwołaniu,
jako urzędujący członkowie organu zarządzającego, sąjedynie przedstawicielami pełniącymi
funkcje właściwe dla stanowiska Zarządcy. Ze sporządzonych przed hiszpańskim
notariuszem w dniu 21 września 2007 r. protokołów uchwał spółki Acciona Infraestructuras
S.A., wynika bowiem, iżna funkcjęzarządcy uprawnionego do reprezentacji łącznej,
powołane zostały hiszpańskie spółki Acciona Corporation S.A. oraz Acciona Desarrollo
Corporativo S.A. Ich przedstawicielami w spółce Acciona Infraestructuras S.A. sądopiero
osoby wskazane w odwołaniu. Tym samym funkcjęurzędujących członków organu
zarządzającego pełniąpowołane spółki prawa hiszpańskiego, a nie – będące
przedstawicielami tych spółek – osoby. W tak ustalonym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
Konsorcjum MOSTOSTAL nie miało obowiązku, wświetle obowiązujących przepisów prawa,
przedkładaćzaświadczeńo niekaralności osób będących przedstawicielami spółek
pełniących funkcjęurzędujących członków organu zarządzającego. Osoby te nie pełnią
bowiem same tychże funkcji, a sąjedynie przedstawicielami innych osób prawnych
pełniących te funkcję. Fakt bowiem, iżwświetle przepisów prawa polskiego członkiem
organu zarządzającego nie może być
osoba prawna, nie oznacza jeszcze,
iżwobec odmiennej regulacji w tym zakresie w prawie hiszpańskim, w odniesieniu
do Wykonawców mających sąsiedzibęw Królestwie Hiszpanii należy dokonywać
rozszerzonej weryfikacji, której nie przewidująprzepisy Pzp. Odmienne postępowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.
Dlatego teżbez znaczenia pozostaje w rozpatrywanej sytuacji problem ważności
zaświadczeńwydawanych w Królestwie Hiszpanii. Niemniej jednak na marginesie, należy
zauważyć, iżStrony zgodnie oświadczyły na rozprawie przed Izbą, iżw obecnie
obowiązującym
w Królestwie Hiszpanii stanie prawnym, ważnośćzaświadczeń
o niekaralności wydanych przez Centralny Rejestr Skazanych nie jest wżaden sposób
ograniczona. Tym samym w ocenie Izby, wobec nieuregulowania kwestii ważności
dokumentów potwierdzających niekaralnośćw przepisach Dyrektywy 2004/18/WE,
zagadnienie to rozstrzygająprzepisy prawa krajowego. Stąd zastosowanie znaleźćpowinny
przepisy polskiego prawa, tj. § 4 ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach.
Uwzględniając powyższe Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego
w odniesieniu do Konsorcjum MOSTOSTAL za niezasadne
Izba uznała zatem, iżZamawiający w sposób prawidłowy uznał, iżbrak wobec
każdego z dwóch Przystępujących podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tym samym podjęte przez niego
działanie nie mogło także naruszaćprzywołanych przez Odwołującego przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
