rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-27
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 62/11
KIO 62/11
Komisja w składzie:
0: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Członkowie :, Łukasz Listkiewicz, Paweł Trojan, Protokolant :, Przewodniczący :
0: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Członkowie :, Łukasz Listkiewicz, Paweł Trojan, Protokolant :, Przewodniczący :
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2011r. przez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2011r. przez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie
oferty wykonawcy Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibąw
Piotrkowie Trybunalskim
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd
Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 tytułem
wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 na rzecz PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonywanie usługi konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie miasta Piotrkowa
Trybunalskiego zostało wszczęte przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
w dniu 22 października 2010r. opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2010/S 209-319602 w dniu 27 października 2010r.
W dniu 4 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wskazał,że za
najkorzystniejsząuznał ofertęZakładu Energetycznego „Elektromech” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz Siedzinąw Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Wiatracznej 15.
W dniu 12 stycznia 2011r. na tęczynnośćwniósł odwołanie PKP Energetyka spółka akcyjna
z siedzibąw Warszawie, ul. Hoża 63/67 - Zakład Łódzki z siedzibąw Łodzi, ul. Tuwima 28-
zwany dalej odwołującym, który zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego i art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy
wybranego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejsząewentualnie o
nakazanie wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał,że wybrana oferta zawiera niewłaściwąstawkępodatku VAT w
odniesieniu do ceny za całośćświadczenia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Według odwołującego wykonawca wybrany w swojej ofercie
zaoferował cenęz nieobowiązującąna dzieńskładania ofert stawkąpodatku VAT tj. stawką
23%. Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, wykonawcy zobowiązani byli podaćstawkę
podatku obowiązującąw dacie składania ofert, a to z tego względu,że zamawiający
zmodyfikował pierwotne brzmienie siwz w rozdziale XVI pkt. 6 i w miejsce postanowienia
„Obliczając stawkęVAT należy uwzględnićstawkępodatku, która będzie obowiązywała od
01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenęoferty (wartośćbrutto ofert) należy
wyliczyćzgodnie z obowiązującąustawąo podatku od towarów i usług”. Wskazał,że par. 4
pkt 9 projektu umowy przewidywał możliwośćzmiany umowy w przypadku zmiany stawki
podatku VAT. Swoje przekonanie o tym, ze działanie wykonawcy wybranego jest błędem w
obliczeniu ceny oparł o wyrok Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Ponadto podniósł,że oferta wybrana jest ofertąz rażąco niskąceną, gdyżkalkulacja
miesięcznego wynagrodzenia składa sięz wynagrodzenia za konserwację7620 sztuk opraw
i wynagrodzenia z tytułu innych czynności, które mogąwystąpićprzyświadczeniu usługi
konserwacji opraw. Według odwołującego, zarzut rażąco niskiej ceny odnosi siędo całościświadczenia wykonawcy wybranego, gdyżzaniżył on wszystkie ceny za czynności, które
będzie wykonywał na podstawie odrębnych zleceń. Ceny te sąniższe od cen materiałów i
nie uwzględniająw ogóle pracy sprzętu, robocizny itp. Dotyczy to :
- pkt. II.1 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany uszkodzonego klosza tj. 7 zł.
podczas gdy pojedynczy klosz kosztuje min. 30zł., nie licząc kosztu użycia podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt. II.2 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany uszkodzonego słupa 437zł.
podczas, gdy koszt jednego słupa to 450zł. nie licząc kosztu użycia dźwigu, podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt II.5 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany drzwiczek słupowych 5zł.
podczas, gdy koszt jednych drzwiczek to 10zł.,
- pkt. II.10 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany opraw oświetleniowych z
przewodem 167,00zł. podczas, gdy koszt oprawy oświetleniowej i przewodu to 200zł.,
- pkt. II.13 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany opraw oświetleniowych
wraz z wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym 147zł. podczas, gdy koszt jednej takiej
oprawy to 300zł.,
- pkt. II.22 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu / demontażu rozdzielnicy z
PCV z gniazdem 3 fazowym i 1 fazowym 34zł. podczas, gdy koszt jednej rozdzielnicy to
50zł.,
- pkt. II.23 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu nowego słupa wraz z
wysięgnikiem i tablica bezpiecznikową447zł. podczas, gdy koszt jednego słupa to 1000zł.,
- pkt. II.24 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu oprawy oświetleniowej wraz
z przewodem 164zł. podczas, gdy koszt jednej oprawy to 200zł.
- pkt. II.25 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu fundamentu pod słup 78zł.
podczas, gdy koszt jednego fundamentu to 150zł.,
- pkt. II.26 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu/demontażu skrzynki
pomiarowo sterowniczej oświetleniowej 1500zł. podczas, gdy koszt jednej skrzynki jest
dziesięciokrotnie droższy od podanego przez wykonawcęwybranego.
Na dowód swoich twierdzeńodwołujący złożył informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
wraz z drukami ZP-12 i ZP-21, strony 23, 25 i 26 oferty wykonawcy wybranego, modyfikację
treści siwz z dnia 17 listopada 2010r. siwz wraz z załącznikami w tym projekt umowy.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających w oparciu o
pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2009r. i 1 października 2009r. podpisane przez prezesa
zarządu i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2011r.
W dniu 11 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2011r. zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibąw Piotrkowie
Trybunalskim, ul. Wiatraczna 15 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując na
swój interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego polegający na ochronie swojej
pozycji jako wykonawcy wybranego. Przystąpienie zostało nadane w palcówce pocztowej
operatora publicznego listem poleconym w dniu 14 stycznia 2011r. Przystąpienie zostało
podpisane przez prezesa zarządu przystępującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2011r., a odwołującemu przesłana
listem poleconym w tym dniu.
W dniu 24 stycznia 2011r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu
wskazał,że kryterium oceny ofert była cena brutto oferty i tylko ceny brutto podlegały
porównaniu, co jest zgodne z art. 2 pkt 1 ustawy i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o
cenach. Zamawiający uważa, ze nie miał obowiązku wnikaćw poszczególne czynniki
ostatecznej ceny i nie jest instytucjąskarbową, do której należy prawidłowość
odprowadzanego podatku VAT, co potwierdza stanowisko Izby zajęte w wyroku z dnia 7
lipca 2010r. sygn. akt KIO/1287/10. Podkreślił, ze znane mu jest stanowisko przeciwne, ale
uważa,że jest ono niezgodne z wymogami art. 44 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 27 sierpnia
2009r. o finansach publicznych, która nakazuje wydatkowanieśrodków budżetowych w
sposób celowy i oszczędny. Odnośnie zarzutu oceny oferty z rażąco niskąceną, to cena
rażąco niska odnosi siędo przedmiotu zamówienia. Z cenąrażąco niskąmożna miećdo
czynienia w sytuacji ceny niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówieńjak i do wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek
VAT. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 383/08 i
KIO/UZP 466/08.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
postępowania wraz z załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 17 listopada 2010r.,oferty
wykonawcy wybranego, informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła,że
Zamawiający określił,że przedmiotem zamówienia był konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego, która obejmowała prace trwające na przestrzeni
obowiązywania umowy objęte rozliczeniem ryczałtowym, czyli prace mające zapewnić
sprawnośćfunkcjonalnąsystemu oświetlenia na 7620 opraw.
Zaliczono do nich:
1) kompleksowe oględziny i ocenęstanu technicznego widocznych elementów oświetlenia
ulicznego zgodnie z przepisami;
2) wymianęźródełświatła ;
3) wyremontowanie uszkodzonych opraw oświetleniowych i ich montaż;
4) wymianęstateczników w oprawach oświetleniowych;
5) wymianęprzewodów w słupach;
6) wymianętabliczek słupowych;
7) wymianęoprawek;
8) wymianęuszkodzonych wkładek główek bezpiecznikowych w słupach;
9) wymianępodstaw bezpiecznikowych;
10) wymianęlistew zaciskowych;
11) wymianęsterowników oświetlenia ulicznego;
12) wymianęprzekaźników zmierzchowych;
13) wymianęstyczników na tablicach oświetleniowych;
14) lokalizacjęuszkodzenia napowietrznej sieci oświetleniowej;
15) lokalizacjęuszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
16) mycie co najmniej raz w roku kloszy opraw oświetleniowych;
17) prostowanie przekrzywionych opraw oświetleniowych;
18) wykonanie opisów obwodów na tablicach oświetleniowych;
19) wykonanie opisów obwodów na słupach podziałowych;
20) czyszczenie wnęk słupowych oświetleniowych;
21) poprawienie opasek słupowych;
22) przestawienie stref czasowych na cyfrowych sterownikach oświetlenia ulicznego;
23) regulacjęprzekaźników zmierzchowych;
24) pomiar skuteczności ochrony przeciwpożarowej;
25) pomiar natężenia oświetlenia;
26) wymiana opasek zabezpieczających;
27) wymiana przewodów na tablicach oświetleniowych
28) utylizacjęuszkodzonychźródełświatła.
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania ww. prac objętych ryczałtem miał
ponosićwykonawca.
Poza zakresem prac określonym wyżej, wykonawca zobowiązany był wykonaćnastępujące
prace na zlecenie zamawiającego:
1) wymiany uszkodzonych kloszy;
2) wymiany uszkodzonych słupów;
3) wymiany odcinków linek napowietrznej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
4) naprawy uszkodzenia w kablowej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
5) wymiana drzwiczek słupowych;
6) naprawy uszkodzenia w napowietrznej sieci oświetleniowej;
7) naprawa uszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
8) malowanie dwukrotne słupów stalowych;
9) malowanie dwukrotne wysięgników;
10) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem;
11) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem (materiał zamawiającego);
12) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym
(materiał zamawiającego);
13) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym;
14) malowanie szafek oświetleniowych;
15) malowanie drzwiczek słupowych;
16) zakładanie daszków do opraw oświetleniowych parkowych;
17) pomiar rezystancji izolacji kabli nn;
18) pomiar napięći obciążeń;
19) przygotowanie miejsc pracy dopuszczenia do niej;
20) uzupełnienie braków spowodowanych przez kradzieże i akty wandalizmu;
21) demontaż, montażprzewodu AsXSn 2x25mm2 (i podobne);
22) demontaż, montażrozdzielnicy z PCV z gniazdami 3-fazowymi i 1-fazowymi.
23) montażnowego słupa oświetleniowego wraz z wysięgnikiem i tablicąbezpiecznikową
24) montażoprawy oświetleniowej wraz z przewodem
25) montażfundamentu pod słup
26) montażdemontażskrzynki pomiarowo sterowniczej oświetleniowej
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania prac objętych zleceniem miał
ponosićwykonawca .
Zgodnie z rozdziałem XVI. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wykonawca zobowiązany
był obliczyćcenęoferty na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, ujmując wszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia oraz wszystkie inne koszty wynikające z realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacjąi umową. Cena ofertowa powinna być
podana następująco zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty i obejmowaćrównieżstawkęi
kwotępodatku od towarów i usług (VAT), a do porównania ofert miała byćbrana cena
całkowita brutto (z VAT). Zgodnie z pkt. 5 rozdziału XVI siwz w celu prawidłowego obliczenia
ceny oferty, należało w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wpisaćwartośćnetto,
stawkępodatku VAT oraz wartośćbrutto zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty (załącznik
nr 1 do SIWZ). Obliczając stawkęVAT należy uwzględnićstawkępodatku, która będzie
obowiązywała od 01.01.2011 roku (rozdz. XVI pkt 6 siwz).W załączniku nr 1 w części
kosztorys oferty zamawiający wskazał,że podane w poz. I.1. i poz. II. od 1 do 26 kosztorysu
ofertowego ilości sąwartościami założonymi do wykonania, mogąulec zmianom a ich
realizacja będzie następowała na podstawie bieżących potrzeb Zamawiającego i według cen
podanych w kosztorysie oferty, które sąniezmienne przez cały okres obowiązywania umowy
przy czym wartośćprzedmiotu umowy nie przekroczy kwoty, o której mowa w § 4 ust. 6
umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie odszkodowawcze z tytułu wykonania
mniejszej ilości prac, w stosunku do tego co zostało określonewpoz.I.1 i II. od 1 do 26
kosztorysu oferty określającym ceny jednostkowe.
W projekcie umowy w par. 4 pkt. 9 zamawiający zawarł postanowienie,że strony ustalają,że
wynagrodzenie określone w ust. 5 może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki
VAT. Zmiana zapisu w umowie wprowadzona zostanie aneksem do niniejszej umowy na
wniosek wykonawcy.
W dniu 17 listopada 2010r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz w ten sposób,że w
miejsce postanowienia „Obliczając stawkęVAT należy uwzględnićstawkępodatku, która
będzie obowiązywała od 01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenęoferty (wartość
brutto ofert) należy wyliczyćzgodnie z obowiązującąustawąo podatku od towarów i usług”.
Izba ustaliła,że ceny jednostkowe netto w pozycjach II.1, II.2, II.5, II.10, II.13, II.22, II.23,
II.24, II.25, II.26 w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy wybranego sązgodne z tymi,
które wskazał odwołujący w odwołaniu. Ponadto Izba ustaliła,że w załączniku nr 1 –
formularz ofertowy w pozycji 1 wykonawca wybrany wskazał cenęnetto w wysokości
844 017,00zł., stawkępodatku – 23%, wartośćpodatku 194 123,91zł. oraz cenębrutto w
wysokości 1 038 140,91. Równieżw kosztorysie ofertowym w rubrykach podatek VAT
wykonawca wybrany wpisał stawkę23%.
Zgodnie z drukiem ZP-12 odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
1 123 010zł. brutto.
W protokole postępowania zamawiający wskazał,że wartośćszacunkowa zamówienia
wynosi 1 065 032 zł. netto, a ma zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę
1 310 010zł. brutto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżoferta odwołującego
jest drugąnieodrzuconąofertąw postępowaniu i gdyby zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy wybranego, miałby szansęna uzyskanie zamówienia. Czynnośćzamawiającego
go tej możliwości pozbawiała, a zatem może on ponieśćszkodęwynikającąz utraty zysku
jaki zakładał ubiegając sięo zamówienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego,że wykonawca ten popełnił błąd w
obliczeniu ceny obliczając jąprzy zastosowaniu stawki podatku VAT, która nie obowiązywała
w dacie składania ofert, tj. sprzecznie ze zmodyfikowanym wymogiem rozdziału XVI. Pkt 6
siwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim odwołujący zarzuca
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego,że
treśćtej oferty nie odpowiada treści siwz tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba
podziela stanowisko odwołującego,że w dacie 17 listopada 2010r. zamawiający dokonując
modyfikacji siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny wprowadził wymóg wyliczenia ceny
oferty z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości obowiązującej na dzieńskładania
ofert tj. na dzień2 grudnia 2010r. Okolicznośćta została także przyznana przez
zamawiającego w toku rozprawy Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wyraźnie i
jednoznacznie zmienił swoje pierwotneżądanie podania stawki podatku VAT w wysokości
obowiązującej w dacie, w której zakładał rozpoczęcie wykonywania zamówienia tj. w dniu 1
stycznia 2011r. Bezsporne jest pomiędzy stronami to,że w dacie 2 grudnia 2010r.
obowiązującąustawąo podatku od towarów i usług była ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług w brzmieniu nie uwzględniającym zmian stawek podatku, w tym
zmiany stawki z 22% na 23%, wprowadzonych ustawąz dnia 26 listopada 2010r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia
2010r. nr 238 poz. 1578), która zaczęła obowiązywaćw dniu 1 stycznia 2011r. (a więc w
dacie pierwotnie wskazanej przez zamawiającego, jako rozstrzygającej dla obliczenia ceny i
wyliczenia wartości podatku w cenie brutto). Zamawiający wskazał na rozprawie, ze według
niego wykonawcy powinni byli podaćstawkępodatku VAT w wysokości 22%. Podanie stawki
nieobowiązującej w dacie składania ofert było niezastosowaniem siędo wymagań
zamawiającego i powodowało,że treśćoferty nie odpowiadała treści siwz. Nie sposób
bowiem podzielićargumentacji zamawiającego,że skoro oceniał on ceny ofertowe brutto, to
fakt niezastosowania siędo postawionych przez zamawiającego wymogów w siwz, nie miałżadnego znaczenia dla oceny ofert. Gdyby zamawiający nie uznawał za istotne dla
przedmiotowego zamówienia podanie stawki VAT, to nie nakazałby wykonawcom
dokonywaćprzedstawienia ceny w rozbiciu na cenęnetto, brutto z podanie stawki podatku
VAT i jego wartości, ani nie zawierał w siwz postanowieńodnoszących sięsposobu
obliczenia podatku VAT. Nadto gdyby uważał tęokolicznośćza nieistotną, to nie
dokonywałby modyfikacji siwz w tym zakresie. Zwłaszcza,że modyfikacja siwz, zgodnie z
art. 38 ust. 4 ustawy może następowaćjedynie w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający
zatem, stwierdzając niezgodnośćoferty z istotnątreściąsiwz, był zobligowany odrzucić
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba uznała,że odwołujący nie podał
uzasadnienia faktycznego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyżargumentacja
wskazana przez niego odnosiła siędo dokonanej modyfikacji siwz i jej konsekwencji dla
sporządzonych ofert, ale nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego siędo
przedmiotowego postępowania dotyczącego rodzaju i zakresu błędu, jaki zdaniem
odwołującego miał popełnićwykonawca wybrany, przy obliczaniu ceny poprzestając w tym
zakresie jedynie na odwołaniu siędo orzecznictwa Izby. Odwołujący wskazał jedynie
ogólnie,że działanie wykonawcy wybranego jest błędem w obliczeniu ceny oparł o wyrok
Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, aby zaistniał obowiązek zwrócenia się
do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, musi
powziąćco najmniej wątpliwośćczy zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może byćwłącznie cena zaoferowana
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części. Ceną
rażąco niskąjest cena, która powoduje,że wykonanie przedmiotu zamówienia za tęcenę
jest nierealne. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca, gdyżróżnica
pomiędzy złożonymi ofertami wynosi 84 869, 09zł., co stanowi nie całe 10% różnicy przy
wynagrodzeniach powyżej 1 mln. Sam odwołujący przyznał,że w części dotyczącej
konserwacji 7620 sztuk opraw pkt. I.1. kosztorysu ofertowego wykonawca zaproponował
cenęwyższąniżodwołujący, a ta częśćzamówienia przy analizie cen zaoferowanych w
kosztorysie ofertowym przez wykonawcęwybranego stanowi 80% całego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podniósł zarzuty do elementów składowych ceny całkowitej,
podczas gdy nawet skalkulowanie pojedynczych elementów ceny nisko, a innych wysoko nie
może byćuznane za złożenie oferty z rażąco niskąceną. Dodatkowo Izba zauważa, ze
zarzut odwołującego w całości oparty jest wyłącznie na jego twierdzeniach o wysokości cen,
które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a wedle wiedzy Izby przedmiot
zamówienia określony w pozycjach z pkt. II.1 – 26 kosztorysu ofertowego nie ma
określonych cen sztywnych, zatem możliwe sąrozbieżności w tych cenach w zależności od
producenta, daty zakupu, czy regionu, z którego poszczególne elementy sązakupywane.
Dodatkowo cena oferty wybranej nie odbiega teżw sposób znaczący od kwoty, jaka
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia tj. 1 310 000zł., gdyżjest
od niej niższa o około 20%. W ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego nie jest cenąrażąco niską.
Izba uważa,że nie ziściła sięzatem przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i
zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia zżądaniem wyjaśnień, a skoro tak nie
dopuścił sięw tym zakresie zaniechania i nie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
odwołującego z tytułu wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
………………………………….
………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie
oferty wykonawcy Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibąw
Piotrkowie Trybunalskim
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd
Dróg i Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67 tytułem
wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Miasto Piotrków Trybunalski - Miejski Zarząd Dróg i
Komunikacji w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 na rzecz PKP
Energetykę Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 63/67
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonywanie usługi konserwacji oświetlenia ulicznego na terenie miasta Piotrkowa
Trybunalskiego zostało wszczęte przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w
Piotrkowie Trybunalskim, ul. Belzacka 176 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
w dniu 22 października 2010r. opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2010/S 209-319602 w dniu 27 października 2010r.
W dniu 4 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wskazał,że za
najkorzystniejsząuznał ofertęZakładu Energetycznego „Elektromech” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąz Siedzinąw Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Wiatracznej 15.
W dniu 12 stycznia 2011r. na tęczynnośćwniósł odwołanie PKP Energetyka spółka akcyjna
z siedzibąw Warszawie, ul. Hoża 63/67 - Zakład Łódzki z siedzibąw Łodzi, ul. Tuwima 28-
zwany dalej odwołującym, który zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr 113
poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego i art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy
wybranego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
wykonawcy wybranego i uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejsząewentualnie o
nakazanie wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał,że wybrana oferta zawiera niewłaściwąstawkępodatku VAT w
odniesieniu do ceny za całośćświadczenia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Według odwołującego wykonawca wybrany w swojej ofercie
zaoferował cenęz nieobowiązującąna dzieńskładania ofert stawkąpodatku VAT tj. stawką
23%. Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, wykonawcy zobowiązani byli podaćstawkę
podatku obowiązującąw dacie składania ofert, a to z tego względu,że zamawiający
zmodyfikował pierwotne brzmienie siwz w rozdziale XVI pkt. 6 i w miejsce postanowienia
„Obliczając stawkęVAT należy uwzględnićstawkępodatku, która będzie obowiązywała od
01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenęoferty (wartośćbrutto ofert) należy
wyliczyćzgodnie z obowiązującąustawąo podatku od towarów i usług”. Wskazał,że par. 4
pkt 9 projektu umowy przewidywał możliwośćzmiany umowy w przypadku zmiany stawki
podatku VAT. Swoje przekonanie o tym, ze działanie wykonawcy wybranego jest błędem w
obliczeniu ceny oparł o wyrok Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Ponadto podniósł,że oferta wybrana jest ofertąz rażąco niskąceną, gdyżkalkulacja
miesięcznego wynagrodzenia składa sięz wynagrodzenia za konserwację7620 sztuk opraw
i wynagrodzenia z tytułu innych czynności, które mogąwystąpićprzyświadczeniu usługi
konserwacji opraw. Według odwołującego, zarzut rażąco niskiej ceny odnosi siędo całościświadczenia wykonawcy wybranego, gdyżzaniżył on wszystkie ceny za czynności, które
będzie wykonywał na podstawie odrębnych zleceń. Ceny te sąniższe od cen materiałów i
nie uwzględniająw ogóle pracy sprzętu, robocizny itp. Dotyczy to :
- pkt. II.1 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany uszkodzonego klosza tj. 7 zł.
podczas gdy pojedynczy klosz kosztuje min. 30zł., nie licząc kosztu użycia podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt. II.2 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany uszkodzonego słupa 437zł.
podczas, gdy koszt jednego słupa to 450zł. nie licząc kosztu użycia dźwigu, podnośnika i
pracy człowieka oraz transportu,
- pkt II.5 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany drzwiczek słupowych 5zł.
podczas, gdy koszt jednych drzwiczek to 10zł.,
- pkt. II.10 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany opraw oświetleniowych z
przewodem 167,00zł. podczas, gdy koszt oprawy oświetleniowej i przewodu to 200zł.,
- pkt. II.13 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąwymiany opraw oświetleniowych
wraz z wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym 147zł. podczas, gdy koszt jednej takiej
oprawy to 300zł.,
- pkt. II.22 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu / demontażu rozdzielnicy z
PCV z gniazdem 3 fazowym i 1 fazowym 34zł. podczas, gdy koszt jednej rozdzielnicy to
50zł.,
- pkt. II.23 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu nowego słupa wraz z
wysięgnikiem i tablica bezpiecznikową447zł. podczas, gdy koszt jednego słupa to 1000zł.,
- pkt. II.24 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu oprawy oświetleniowej wraz
z przewodem 164zł. podczas, gdy koszt jednej oprawy to 200zł.
- pkt. II.25 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu fundamentu pod słup 78zł.
podczas, gdy koszt jednego fundamentu to 150zł.,
- pkt. II.26 kosztorysu, gdzie podano cenęjednostkowąmontażu/demontażu skrzynki
pomiarowo sterowniczej oświetleniowej 1500zł. podczas, gdy koszt jednej skrzynki jest
dziesięciokrotnie droższy od podanego przez wykonawcęwybranego.
Na dowód swoich twierdzeńodwołujący złożył informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
wraz z drukami ZP-12 i ZP-21, strony 23, 25 i 26 oferty wykonawcy wybranego, modyfikację
treści siwz z dnia 17 listopada 2010r. siwz wraz z załącznikami w tym projekt umowy.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch pełnomocników działających w oparciu o
pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2009r. i 1 października 2009r. podpisane przez prezesa
zarządu i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2011r.
W dniu 11 stycznia 2011r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania i wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 18 stycznia 2011r. zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego Zakład Energetyczny „Elektromech” sp. z o.o. z siedzibąw Piotrkowie
Trybunalskim, ul. Wiatraczna 15 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując na
swój interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego polegający na ochronie swojej
pozycji jako wykonawcy wybranego. Przystąpienie zostało nadane w palcówce pocztowej
operatora publicznego listem poleconym w dniu 14 stycznia 2011r. Przystąpienie zostało
podpisane przez prezesa zarządu przystępującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia. Kopia przystąpienia
została przekazana zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2011r., a odwołującemu przesłana
listem poleconym w tym dniu.
W dniu 24 stycznia 2011r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu
wskazał,że kryterium oceny ofert była cena brutto oferty i tylko ceny brutto podlegały
porównaniu, co jest zgodne z art. 2 pkt 1 ustawy i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o
cenach. Zamawiający uważa, ze nie miał obowiązku wnikaćw poszczególne czynniki
ostatecznej ceny i nie jest instytucjąskarbową, do której należy prawidłowość
odprowadzanego podatku VAT, co potwierdza stanowisko Izby zajęte w wyroku z dnia 7
lipca 2010r. sygn. akt KIO/1287/10. Podkreślił, ze znane mu jest stanowisko przeciwne, ale
uważa,że jest ono niezgodne z wymogami art. 44 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 27 sierpnia
2009r. o finansach publicznych, która nakazuje wydatkowanieśrodków budżetowych w
sposób celowy i oszczędny. Odnośnie zarzutu oceny oferty z rażąco niskąceną, to cena
rażąco niska odnosi siędo przedmiotu zamówienia. Z cenąrażąco niskąmożna miećdo
czynienia w sytuacji ceny niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówieńjak i do wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek
VAT. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 383/08 i
KIO/UZP 466/08.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
postępowania wraz z załącznikami, modyfikacji siwz z dnia 17 listopada 2010r.,oferty
wykonawcy wybranego, informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła,że
Zamawiający określił,że przedmiotem zamówienia był konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie miasta Piotrkowa Trybunalskiego, która obejmowała prace trwające na przestrzeni
obowiązywania umowy objęte rozliczeniem ryczałtowym, czyli prace mające zapewnić
sprawnośćfunkcjonalnąsystemu oświetlenia na 7620 opraw.
Zaliczono do nich:
1) kompleksowe oględziny i ocenęstanu technicznego widocznych elementów oświetlenia
ulicznego zgodnie z przepisami;
2) wymianęźródełświatła ;
3) wyremontowanie uszkodzonych opraw oświetleniowych i ich montaż;
4) wymianęstateczników w oprawach oświetleniowych;
5) wymianęprzewodów w słupach;
6) wymianętabliczek słupowych;
7) wymianęoprawek;
8) wymianęuszkodzonych wkładek główek bezpiecznikowych w słupach;
9) wymianępodstaw bezpiecznikowych;
10) wymianęlistew zaciskowych;
11) wymianęsterowników oświetlenia ulicznego;
12) wymianęprzekaźników zmierzchowych;
13) wymianęstyczników na tablicach oświetleniowych;
14) lokalizacjęuszkodzenia napowietrznej sieci oświetleniowej;
15) lokalizacjęuszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
16) mycie co najmniej raz w roku kloszy opraw oświetleniowych;
17) prostowanie przekrzywionych opraw oświetleniowych;
18) wykonanie opisów obwodów na tablicach oświetleniowych;
19) wykonanie opisów obwodów na słupach podziałowych;
20) czyszczenie wnęk słupowych oświetleniowych;
21) poprawienie opasek słupowych;
22) przestawienie stref czasowych na cyfrowych sterownikach oświetlenia ulicznego;
23) regulacjęprzekaźników zmierzchowych;
24) pomiar skuteczności ochrony przeciwpożarowej;
25) pomiar natężenia oświetlenia;
26) wymiana opasek zabezpieczających;
27) wymiana przewodów na tablicach oświetleniowych
28) utylizacjęuszkodzonychźródełświatła.
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania ww. prac objętych ryczałtem miał
ponosićwykonawca.
Poza zakresem prac określonym wyżej, wykonawca zobowiązany był wykonaćnastępujące
prace na zlecenie zamawiającego:
1) wymiany uszkodzonych kloszy;
2) wymiany uszkodzonych słupów;
3) wymiany odcinków linek napowietrznej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
4) naprawy uszkodzenia w kablowej sieci oświetleniowej o dług. do 100m;
5) wymiana drzwiczek słupowych;
6) naprawy uszkodzenia w napowietrznej sieci oświetleniowej;
7) naprawa uszkodzenia kablowej sieci oświetleniowej;
8) malowanie dwukrotne słupów stalowych;
9) malowanie dwukrotne wysięgników;
10) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem;
11) wymiana opraw oświetleniowych wraz z przewodem (materiał zamawiającego);
12) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym
(materiał zamawiającego);
13) wymiana opraw oświetleniowych wraz wysięgnikiem i gniazdem bezpiecznikowym;
14) malowanie szafek oświetleniowych;
15) malowanie drzwiczek słupowych;
16) zakładanie daszków do opraw oświetleniowych parkowych;
17) pomiar rezystancji izolacji kabli nn;
18) pomiar napięći obciążeń;
19) przygotowanie miejsc pracy dopuszczenia do niej;
20) uzupełnienie braków spowodowanych przez kradzieże i akty wandalizmu;
21) demontaż, montażprzewodu AsXSn 2x25mm2 (i podobne);
22) demontaż, montażrozdzielnicy z PCV z gniazdami 3-fazowymi i 1-fazowymi.
23) montażnowego słupa oświetleniowego wraz z wysięgnikiem i tablicąbezpiecznikową
24) montażoprawy oświetleniowej wraz z przewodem
25) montażfundamentu pod słup
26) montażdemontażskrzynki pomiarowo sterowniczej oświetleniowej
Koszty materiałów i sprzętu niezbędnych do wykonania prac objętych zleceniem miał
ponosićwykonawca .
Zgodnie z rozdziałem XVI. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wykonawca zobowiązany
był obliczyćcenęoferty na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, ujmując wszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia oraz wszystkie inne koszty wynikające z realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacjąi umową. Cena ofertowa powinna być
podana następująco zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty i obejmowaćrównieżstawkęi
kwotępodatku od towarów i usług (VAT), a do porównania ofert miała byćbrana cena
całkowita brutto (z VAT). Zgodnie z pkt. 5 rozdziału XVI siwz w celu prawidłowego obliczenia
ceny oferty, należało w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wpisaćwartośćnetto,
stawkępodatku VAT oraz wartośćbrutto zgodnie ze złożonym kosztorysem oferty (załącznik
nr 1 do SIWZ). Obliczając stawkęVAT należy uwzględnićstawkępodatku, która będzie
obowiązywała od 01.01.2011 roku (rozdz. XVI pkt 6 siwz).W załączniku nr 1 w części
kosztorys oferty zamawiający wskazał,że podane w poz. I.1. i poz. II. od 1 do 26 kosztorysu
ofertowego ilości sąwartościami założonymi do wykonania, mogąulec zmianom a ich
realizacja będzie następowała na podstawie bieżących potrzeb Zamawiającego i według cen
podanych w kosztorysie oferty, które sąniezmienne przez cały okres obowiązywania umowy
przy czym wartośćprzedmiotu umowy nie przekroczy kwoty, o której mowa w § 4 ust. 6
umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie odszkodowawcze z tytułu wykonania
mniejszej ilości prac, w stosunku do tego co zostało określonewpoz.I.1 i II. od 1 do 26
kosztorysu oferty określającym ceny jednostkowe.
W projekcie umowy w par. 4 pkt. 9 zamawiający zawarł postanowienie,że strony ustalają,że
wynagrodzenie określone w ust. 5 może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki
VAT. Zmiana zapisu w umowie wprowadzona zostanie aneksem do niniejszej umowy na
wniosek wykonawcy.
W dniu 17 listopada 2010r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz w ten sposób,że w
miejsce postanowienia „Obliczając stawkęVAT należy uwzględnićstawkępodatku, która
będzie obowiązywała od 01.01.2011 roku” wprowadził postanowienie „Cenęoferty (wartość
brutto ofert) należy wyliczyćzgodnie z obowiązującąustawąo podatku od towarów i usług”.
Izba ustaliła,że ceny jednostkowe netto w pozycjach II.1, II.2, II.5, II.10, II.13, II.22, II.23,
II.24, II.25, II.26 w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy wybranego sązgodne z tymi,
które wskazał odwołujący w odwołaniu. Ponadto Izba ustaliła,że w załączniku nr 1 –
formularz ofertowy w pozycji 1 wykonawca wybrany wskazał cenęnetto w wysokości
844 017,00zł., stawkępodatku – 23%, wartośćpodatku 194 123,91zł. oraz cenębrutto w
wysokości 1 038 140,91. Równieżw kosztorysie ofertowym w rubrykach podatek VAT
wykonawca wybrany wpisał stawkę23%.
Zgodnie z drukiem ZP-12 odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę
1 123 010zł. brutto.
W protokole postępowania zamawiający wskazał,że wartośćszacunkowa zamówienia
wynosi 1 065 032 zł. netto, a ma zamiar przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę
1 310 010zł. brutto.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżoferta odwołującego
jest drugąnieodrzuconąofertąw postępowaniu i gdyby zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy wybranego, miałby szansęna uzyskanie zamówienia. Czynnośćzamawiającego
go tej możliwości pozbawiała, a zatem może on ponieśćszkodęwynikającąz utraty zysku
jaki zakładał ubiegając sięo zamówienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego,że wykonawca ten popełnił błąd w
obliczeniu ceny obliczając jąprzy zastosowaniu stawki podatku VAT, która nie obowiązywała
w dacie składania ofert, tj. sprzecznie ze zmodyfikowanym wymogiem rozdziału XVI. Pkt 6
siwz.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie w takim zakresie, w jakim odwołujący zarzuca
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pomimo tego,że
treśćtej oferty nie odpowiada treści siwz tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba
podziela stanowisko odwołującego,że w dacie 17 listopada 2010r. zamawiający dokonując
modyfikacji siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny wprowadził wymóg wyliczenia ceny
oferty z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości obowiązującej na dzieńskładania
ofert tj. na dzień2 grudnia 2010r. Okolicznośćta została także przyznana przez
zamawiającego w toku rozprawy Zamawiający dokonując modyfikacji siwz wyraźnie i
jednoznacznie zmienił swoje pierwotneżądanie podania stawki podatku VAT w wysokości
obowiązującej w dacie, w której zakładał rozpoczęcie wykonywania zamówienia tj. w dniu 1
stycznia 2011r. Bezsporne jest pomiędzy stronami to,że w dacie 2 grudnia 2010r.
obowiązującąustawąo podatku od towarów i usług była ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług w brzmieniu nie uwzględniającym zmian stawek podatku, w tym
zmiany stawki z 22% na 23%, wprowadzonych ustawąz dnia 26 listopada 2010r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia
2010r. nr 238 poz. 1578), która zaczęła obowiązywaćw dniu 1 stycznia 2011r. (a więc w
dacie pierwotnie wskazanej przez zamawiającego, jako rozstrzygającej dla obliczenia ceny i
wyliczenia wartości podatku w cenie brutto). Zamawiający wskazał na rozprawie, ze według
niego wykonawcy powinni byli podaćstawkępodatku VAT w wysokości 22%. Podanie stawki
nieobowiązującej w dacie składania ofert było niezastosowaniem siędo wymagań
zamawiającego i powodowało,że treśćoferty nie odpowiadała treści siwz. Nie sposób
bowiem podzielićargumentacji zamawiającego,że skoro oceniał on ceny ofertowe brutto, to
fakt niezastosowania siędo postawionych przez zamawiającego wymogów w siwz, nie miałżadnego znaczenia dla oceny ofert. Gdyby zamawiający nie uznawał za istotne dla
przedmiotowego zamówienia podanie stawki VAT, to nie nakazałby wykonawcom
dokonywaćprzedstawienia ceny w rozbiciu na cenęnetto, brutto z podanie stawki podatku
VAT i jego wartości, ani nie zawierał w siwz postanowieńodnoszących sięsposobu
obliczenia podatku VAT. Nadto gdyby uważał tęokolicznośćza nieistotną, to nie
dokonywałby modyfikacji siwz w tym zakresie. Zwłaszcza,że modyfikacja siwz, zgodnie z
art. 38 ust. 4 ustawy może następowaćjedynie w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający
zatem, stwierdzając niezgodnośćoferty z istotnątreściąsiwz, był zobligowany odrzucić
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba uznała,że odwołujący nie podał
uzasadnienia faktycznego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyżargumentacja
wskazana przez niego odnosiła siędo dokonanej modyfikacji siwz i jej konsekwencji dla
sporządzonych ofert, ale nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego siędo
przedmiotowego postępowania dotyczącego rodzaju i zakresu błędu, jaki zdaniem
odwołującego miał popełnićwykonawca wybrany, przy obliczaniu ceny poprzestając w tym
zakresie jedynie na odwołaniu siędo orzecznictwa Izby. Odwołujący wskazał jedynie
ogólnie,że działanie wykonawcy wybranego jest błędem w obliczeniu ceny oparł o wyrok
Izby z dnia 24 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 282/09.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wystąpienia do wykonawcy wybranego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, aby zaistniał obowiązek zwrócenia się
do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, musi
powziąćco najmniej wątpliwośćczy zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niskąw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia zatem dla ceny oferty jest
przedmiot zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może byćwłącznie cena zaoferowana
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części. Ceną
rażąco niskąjest cena, która powoduje,że wykonanie przedmiotu zamówienia za tęcenę
jest nierealne. Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca, gdyżróżnica
pomiędzy złożonymi ofertami wynosi 84 869, 09zł., co stanowi nie całe 10% różnicy przy
wynagrodzeniach powyżej 1 mln. Sam odwołujący przyznał,że w części dotyczącej
konserwacji 7620 sztuk opraw pkt. I.1. kosztorysu ofertowego wykonawca zaproponował
cenęwyższąniżodwołujący, a ta częśćzamówienia przy analizie cen zaoferowanych w
kosztorysie ofertowym przez wykonawcęwybranego stanowi 80% całego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podniósł zarzuty do elementów składowych ceny całkowitej,
podczas gdy nawet skalkulowanie pojedynczych elementów ceny nisko, a innych wysoko nie
może byćuznane za złożenie oferty z rażąco niskąceną. Dodatkowo Izba zauważa, ze
zarzut odwołującego w całości oparty jest wyłącznie na jego twierdzeniach o wysokości cen,
które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a wedle wiedzy Izby przedmiot
zamówienia określony w pozycjach z pkt. II.1 – 26 kosztorysu ofertowego nie ma
określonych cen sztywnych, zatem możliwe sąrozbieżności w tych cenach w zależności od
producenta, daty zakupu, czy regionu, z którego poszczególne elementy sązakupywane.
Dodatkowo cena oferty wybranej nie odbiega teżw sposób znaczący od kwoty, jaka
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia tj. 1 310 000zł., gdyżjest
od niej niższa o około 20%. W ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego nie jest cenąrażąco niską.
Izba uważa,że nie ziściła sięzatem przesłanka do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i
zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia zżądaniem wyjaśnień, a skoro tak nie
dopuścił sięw tym zakresie zaniechania i nie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
odwołującego z tytułu wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
………………………………….
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
