rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-19
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-19
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 39/11
KIO 39/11
po rozpoznaniu na rozprawie 18 stycznia 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
7 stycznia 2011 roku przez Wykonawcę
POL - MOT Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Felińskiego 2, 01-513
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa
7 stycznia 2011 roku przez Wykonawcę
POL - MOT Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Felińskiego 2, 01-513
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez POL - MOT
Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Felińskiego 2, 01-513
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa na rzecz POL - MOT
Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Felińskiego 2, 01-513
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 39/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie z siedzibąw Warszawie
przy ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Samochody osobowe – wybór
wykonawcy najmu dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Warszawie” sprawa nr
A-Zp/42/10
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 listopada 2010 roku
pod numerem ogłoszenia 2010/S 217-332885.
7 stycznia 2011 roku Odwołujący - POL - MOT Auto Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy
ulicy Felińskiego 2, 01-513 Warszawa - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych:
- art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bemo Motors Sp.z o.o.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bemo Motors
Sp.z o.o., a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bemo
Motors Sp.z o.o., zawierającej rażąco niskącenę,
- art. 91 ust. 1 pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Bemo Motors Sp.z o.o.
- powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi odrzucenie oferty
wykonawcy Bemo Motors Sp.z o.o.,
- powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert, w następstwie czego za najkorzystniejsząwinna
zostaćuznana oferta złożona przez Odwołującego.
str. 4
Wnoszący odwołanie posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem złożona przez
Odwołującego ważna oferta jest ofertąnajkorzystniejszącenowo. Zamawiający obowiązany
był do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęBerno Motors Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić
z pominięciem oferty wykonawcy Berno Motors Sp. z o.o.. Na skutek zaniechania przez
Zamawiającego czynności wskazanych powyżej interes prawny Odwołującego doznał
uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego
winna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, iżstosowanie do pkt III ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest:
- najem bez limitu kilometrów 45 sztuk samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych do egzaminowania na kategorięB prawa jazdy,
- najem bez limitu kilometrów 1 samochodu osobowego z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonego do egzaminowania na kategorięB + E prawa
jazdy oraz do wykorzystywania w celach służbowych przez Zamawiającego,
- najem bez limitu kilometrów 1 samochodu osobowego z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonego do wykorzystywania w celach służbowych przez
Zamawiającego.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma byćzawarta na 4 lata, licząc od dnia
dostawy ostatniego samochodu.
Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (100%). W pkt XIII SIWZ (Opis
sposobu obliczenia ceny), Zamawiający podał, iżprzy kalkulacji ceny oferty powinny zostać
uwzględnione wszystkie koszty, które poniesie wykonawca w związku z realizacją
zamówienia, zgodnie z zakresem zamówienia określonym w SIWZ i postanowieniami wzoru
umowy, w tym w szczególności:
- koszt wynajmu samochodów,
- koszt transportu do miejsca wskazanego przez zamawiającego,
- koszt montażu i demontażu urządzeńrejestrujących,
- koszt wszelkich załadunków i rozładunków,
- podatek od towarów i usług.
str. 5
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na
kwotęnetto 743.443,00 zł. co stanowi równowartość193.655,38 euro, a więc przekracza
kwoty, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie delegacji ustawowej, o
której mowa w art. 11 ust. 8 Pzp.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 16 grudnia 2010 roku w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty:
- Odwołującego z cenąbrutto 893.040,00 zł,
- wykonawcęToyota Marki Fleet Management Sp. z o.o. Spółka komandytowa z cenąbrutto
1.788.656,64 zł, oraz
- wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. z ceną2.752,32 zł brutto.
Zamawiający na realizacjęprzedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę910.000,00 zł
brutto.
W dniu 3 stycznia 2011 r. zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. w niniejszym
postępowaniu. Oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcęBemo
Motors Sp. z o.o. zawiera cenęrażąco niskąi powinna zostać, w ocenie Odwołującego,
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego. O cenie rażąco
niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, cena oferty wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o., uznanej
w postępowaniu za najkorzystniejsząjest cenąnierealistyczną, znacząco i wyraźnie
odbiegającąod innych ofert złożonych w postępowaniu oraz od cen rynkowych. Wykonawca
Bemo Motors Sp. z o.o. w złożonej ofercie na 1 zł netto wycenił cenęjednostkową
miesięcznego najmu zaoferowanych samochodów wraz z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance, a cena całkowita zaoferowanej przez niego oferty wyniosła
zaledwie 2.752.32 zł brutto. Cena zaoferowana w ofercie wykonawcy Bemo Motors
Sp. z o.o. w wysokości 2.752,32 zł brutto stanowi zaledwie:
- 0,37% wartości szacunkowej zamówienia,
str. 6
- 0,3024% kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna wykonanie zamówienia,
- 0,3081% ceny oferty brutto zaoferowanej przez Odwołującego,
- 0,15% ceny oferty brutto zaoferowanej przez wykonawcęToyota Marki Fleet Management
Sp. z o.o. Spółka komandytowa.
Zadaniem Odwołującego wynagrodzenie za realizacjęprzedmiotowego zamówienia
w kwocie 2.752,32 zł brutto uniemożliwi wykonawcy osiągnięcie jakiegokolwiek zysku oraz
jest całkowicie nierentowne i oderwane od realiów rynkowych.
Odwołujący stoi na stanowisku, iżprzy cenie netto oferowanego samochodu w wysokości
35853,66 zł, oferowana cena za wynajem tego samochodu kształtuje sięw granicach 284 zł
netto miesięcznie. Na powyższącenęskłada sięubezpieczenie w wysokości 101,99 zł,
serwis w wysokości 75,65 zł. Pozostała kwota w wysokości 106,36 zł pokrywa 24%
miesięcznej amortyzacji. 76% amortyzacji zostanie pokryte z przyszłych dochodów w drugim,
trzecim i czwartym roku kiedy ten samochód będzie funkcjonował jako samochód zastępczy
w naszych serwisach. Zdaniem Odwołującego, uwzględniając powyższąkalkulacjęnależy
wskazać, iżśredni przychód z serwisowania z tytułu wynajętego samochodu będzie wynosił
około 1200 zł netto miesięcznie. Tylko taka kalkulacja składająca sięna cenęcałkowitą
oferty zapewni wykonawcy rentownośćprzedsięwzięcia oraz minimalny zysk. Tymczasem
Zamawiający uznając ofertęzłożonąprzez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. oferującego
wykonanie przedmiotu zamówienia za „symbolicznązłotówkę" (dodatkowo pomnożonąprzez
czas trwania umowy, tj. 48 miesięcy, liczbęsamochodów oraz przy uwzględnieniu podatku
VAT, co łącznie dało rażąco niskącenęcałkowitąoferty w wysokości 2.752,32 zł brutto)
spowodował, iżjakakolwiek konkurencja w niniejszym postępowaniu była iluzoryczna.
Zamawiający powinien był wszcząćpostępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1ustawy,
w celu ustalenia czy oferta wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. zawiera rażąco niskącenę.
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając realia rynkowe odnoszące siędo w specyfiki
przedmiotu zamówienia, jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o.
w zakresie zaoferowanej przez niego ceny, nie mogłyby stanowićpodstawy zaakceptowania
przez zamawiającego ceny brutto w wysokości 2.752,32 zł, a tym bardziej uznania
za najkorzystniejsząoferty z tak abstrakcyjnąceną. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest bowiem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, od lat działającego profesjonalnie w branży samochodowej,
skalkulowanie ceny za wynajem 47 samochodów przez okres 48 miesięcy z pakietem
ubezpieczeńOC/AC/NNW/Assistance w wysokości 2.752,32 zł brutto jest nierealne. Sam
str. 7
koszt miesięcznego ubezpieczenia takiego samochodu wynosi ponad 100 zł, więc
Zamawiający nie powinien bezwarunkowo i bezkrytycznie przyjąćzaoferowanej przez
wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. ceny oferty.
Ponadto, odnosząc siędo konsekwencji uznania w niniejszym postępowaniu
za najkorzystniejsząoferty zawierającej rażąco niskącenę, należy zwrócićuwagęna
regulację§ 6 ust. 1 projektu umowy (stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ), wświetle
którego wykonawca zapłaci kary umowne za każdy rozpoczęty dzieńbraku możliwości
korzystania przez Zamawiającego z któregokolwiek samochodu z przyczyny niezawinionej
przez Zamawiającego w wysokości 10% miesięcznej stawki czynszu samochodu. Biorąc pod
uwagęcenębrutto zaoferowanej oferty w wysokości 2.752,32 zł, potencjalna kara umowna
naliczana w okolicznościach przewidzianych w umowie byłaby drastycznie niska i wżaden
sposób nie spełniałaby przewidzianej przez stosowne przepisy prawa cywilnego funkcji
odszkodowawczej. Jednocześnie naliczanie kary umownej od zaoferowanej przez
wykonawcęmiesięcznej stawki czynszu najmu na nieprawdopodobnie niskim poziomie
spowodowałoby uszczuplenie przychodów Skarbu Państwa z tytułu naliczonego
od zaoferowanej przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. podatku VAT. Powyższe
nie może pozostawaćbez znaczenia dla oceny wyboru przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Wszakże sama oszacowana przez Zamawiającego wartośćprzedmiotu zamówienia
na kwotę743.443,00 zł na podstawie dotychczasowych kosztów zwiększonych o wskaźnik
inflacji i zwiększonych wymagaństawianych wykonawcy, przemawia za niemożnością
zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenęwynoszącązaledwie 0,37% tej kwoty.
Zamawiający winien był odrzucićofertęwykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zaniechanie
odrzucenia ww. oferty miało wpływ na wynik postępowania, albowiem oferta złożona przez
tego wykonawcęzostała uznana za najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podnosi jednocześnie, iżzłożenie przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o.
oferta z ceną2.752,32 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust.
1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1 - czynem
str. 8
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego nie można uznać, aby wykonawca Bemo Motors
Sp. z o.o. ponosił koszty związane z realizacjązamówienia na nierealnym poziomie kwoty
2.752,32 zł przez 4 lata obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Cena
oferty tego wykonawcy została ustalona poniżej kosztów własnych, gdyżniemożliwe jest
zrealizowanie przedmiotu zamówienia za tak drastycznie niskącenę. Jednocześnie, mając
na uwadze, iżnieodzownym warunkiem działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest
wykazanie,że wykonawca Bemo Motors Sp. z o.o. miał na celu utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, wskazuję, iżtakie ukształtowanie ceny przez tego
wykonawcęspowodowało nieuczciwągręrynkowąw niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co utrudniło Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżwybór jako najkorzystniejszej oferty z ceną2.752,32 zł
spowoduje, iżwszystkie szkoły nauki jazdy będąnabywaćsamochody zaoferowane
w niniejszym postępowaniu przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o., co spowoduje
faktycznąmonopolizacjętego wykonawcy na rynku samochodów do nauki jazdy. Powyższe
dowodzi utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wykonawcęBemo
Motors Sp. z o.o. i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany był
odrzucićofertęww. wykonawcy równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
str. 9
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 18 stycznia 2011 roku stanowiące odpowiedźna odwołanie, które zostało złożone
na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających
w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie ustawa nie wprowadza
definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak
możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie
orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek Zamawiający zobowiązani są
oceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia.
str. 10
Sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, wynikającąz regulacji art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez
Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnieńo czym stanowi art. 90
ustawy - Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca
nie określił przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w Katowicach z dnia
21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10).
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08).
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy - Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny- poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania wykonawcy Bemo Motors Sp.z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość, Izba uznała, iżodwołanie
w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. Zamawiający pismem z 20 grudnia 2010 roku
zwrócił siędo wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńw trybie artykułu
90 ust. 1 ustawy. Wykonawca Bemo Motors Sp. z o.o., w odpowiedzi, pismem z 23 grudnia
2010 roku złożył w tym dniu wyjaśnienia.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bemo Motors Sp.z o.o., zawierającej
rażąco niskącenę, Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
str. 11
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskaćZamawiający. Odnosząc się
do problemu rażąco niskiej ceny należy odnieśćsiędo ceny jakązaoferował wykonawca
za konkretny przedmiot wymagany przez Zamawiającego. Należy badaćczy za zaoferowaną
przez wykonawcęw ofercie cenęmożliwa będzie realizacja określonego przedmiotu
zamówienia – badamy „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”.
Pomocnąw zakresie badania czy mamy do czynienia z cenąrażąco niskąbędzie
ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegożpojęcia znalazła
równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07; oraz
porównaj wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1441/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
73/08, sygn. akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-696/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Uwzględniając, iżw rozpoznawanej sprawie wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
została oszacowana przez Zamawiającego na kwotęnetto 743.443,00 zł. (na realizację
zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę910.000,00 zł brutto) oraz zostały złożone
następujące oferty w postępowaniu: oferta Odwołującego z cenąbrutto 893 040,00 zł, oferta
złożona przez wykonawcęToyota Marki Fleet Management Sp. z o.o. Spółka komandytowa
z cenąbrutto 1 788 656,64 zł, oraz oferta wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. z ceną
str. 12
2 752,32 zł brutto, Izba uznała za właściwe postępowanie Zamawiającego i wezwanie
wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. W piśmie tym Zamawiający podniósł, iż„Wątpliwości
Zamawiającego budzi fakt podania ceny jednostkowej netto miesięcznego najmu
w wysokości 1 zł.”
W wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcęBemo Polska Sp. z o.o. 23 grudnia 2010 roku
czytamy, iż„(…) wyjaśniamy, iż udało nam się wynegocjować z Suzuki Motor Polan (dalej:
SMP) specjalne warunki na Państwa przetarg (…). Warunki te obejmują rabat na samochody
wynajmowane dla WORD oraz samochody zastępcze, który to rabat wystarczy na pokrycie
wszelkich kosztów wynajmu – także aut z zadania 2 i 3 niniejszego przetargu przy
jednoczesnym finansowaniu przez cały okres trwania umowy. Różnica pomiędzy wartością
rezydualną Suzuki Swift po 8-11 miesiącach eksploatacji, a ceną zakupu nowego auta
zaproponowaną przez SMP pozwala nam na pokrycie wszelkich kosztów realizacji kontraktu
oraz zapewnia nam marżę. Ponieważ SMP będzie finansować te auta przez cały okres
wynajmu pozostają do pokrycia koszty ubezpieczenia, doposażenia w instalacje do
podłączenia rejestratorów video, dodatkowego wyposażania typowego dla aut do nauki
jazdy, serwisu, opon zimowych oraz w przypadku 2 samochodów z zadania 2 i 3 utraty
wartości, ubezpieczenia, opon zimowych i serwisu oraz doposażenie samochodu z zadania
2 w elementy umożliwiające przeprowadzenie egzaminów. (…)”
Cena zaoferowana przez wykonawcy Bemo Polska Sp. z o.o. (2 752,32 zł brutto)
za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest cenąnierealistyczną, niewiarygodnąi oderwaną
całkowicie od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, natomiast zgodnie z art. 89 ust 2 pkt 4 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest
to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące miećwpływ na kalkulacje ceny przez
wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagędokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie,
czynniki jakie mogąmiećwpływ na kalkulacjęceny oferty będąróżne dla różnych zamówień
oraz będązawsze kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będąkażdorazowo wskazywaćte elementy oferty, które były
podstawąwyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny oraz będąodwoływali siędo czynników
zewnętrznych jakie miały wpływ na takąkalkulacjęoferty. Niezależnie od zastosowanych
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty, to właśnie zaoferowana
str. 13
przez wykonawcęw ofercie cena powinna pokrywaćkoszty realizacji zamówienia. Złożone
wyjaśnienia wykonawcy Bemo Polska Sp. z o.o. wskazująjednoznacznie, iżpokrycie
kosztów realizacji usługi nie nastąpi z kwoty jakązaoferował wykonawca w ofercie lecz
pokrycie tych kosztów nastąpi z kwoty jakąwykonawca ten uzyska z różnicy pomiędzy
wartościąrezydualnąsamochodu Suzuki Swift po 8-11 miesiącach eksploatacji, a ceną
zakupu nowego auta zaproponowanąprzez SMP uwzględniającąrabat. Zamawiający
w przedmiotowej sprawie dokonał oceny wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęBemo
Polska Sp. z o.o., natomiast nie dokonał oceny zaoferowanej przez niego ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, nie oceni rzeczywistej relacjiświadczenia pieniężnego
doświadczenia niepieniężnego, co w konsekwencji spowodowało, iżnie odrzucił oferty
Bemo Polska Sp. z o.o. z postępowania pomimo spełniania przesłanek odrzucenia tej oferty.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Bemo Motors Sp. z o.o., a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała,
iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Izba wskazuje, iżto na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia podnoszonych
przez niego zarzutów, bowiem ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód
kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zgodnie z art. 14 ustawy w związku z art. 6 KC -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3
ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje
zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia,
str. 14
przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto
utrudnienie to ma za swój cel eliminacjęinnych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży
poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występowaćkumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że warunkiem realizacji przesłanki
celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę
potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom
zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją(porównaj:. Wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r. sygn. akt I ACa 231/07). Izba podnosi,że
Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ograniczył sięjedynie do wykazywania,że złożenie oferty przez wykonawcęBemo Polska
Sp. z o.o. z ceną2 752,32 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy
zatem uznać,że nie wykazał Odwołujący zaistnienia przesłanek niezbędnych dla przyjęcia,
iżzłożenie oferty przez wykonawcęBemo Polska Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy- Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, Izba uznała,
iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. Na podstawie art. 91 ust.1 ustawy
ustawodawca nakłada na Zamawiającego obowiązek wyboru oferty w oparciu o kryteria jakie
zostały przez Zamawiającego ukształtowane w SIWZ. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający dokonał wyboru oferty stosując ukształtowane kryteria, nie wprowadził innych
kryteriów oraz nie zmodyfikował znaczenia obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów
oceny ofert.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostanąocenione na podstawie
wymagań
zawartych
w
Specyfikacji
oraz
obowiązujących
aktach
prawnych.
Tym samym Izba uznała,że ocena oferty wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o.z siedzibą
w Poznaniu dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe
str. 15
Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty
z postępowania, pomimo,że zaoferowana w niej cena jest cenąrażąco niską.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 16
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez POL - MOT
Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Felińskiego 2, 01-513
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa na rzecz POL - MOT
Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Felińskiego 2, 01-513
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 39/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Warszawie z siedzibąw Warszawie
przy ulicy Odlewniczej 8, 03-231 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Samochody osobowe – wybór
wykonawcy najmu dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Warszawie” sprawa nr
A-Zp/42/10
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 listopada 2010 roku
pod numerem ogłoszenia 2010/S 217-332885.
7 stycznia 2011 roku Odwołujący - POL - MOT Auto Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy
ulicy Felińskiego 2, 01-513 Warszawa - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych:
- art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bemo Motors Sp.z o.o.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bemo Motors
Sp.z o.o., a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bemo
Motors Sp.z o.o., zawierającej rażąco niskącenę,
- art. 91 ust. 1 pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Bemo Motors Sp.z o.o.
- powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi odrzucenie oferty
wykonawcy Bemo Motors Sp.z o.o.,
- powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert, w następstwie czego za najkorzystniejsząwinna
zostaćuznana oferta złożona przez Odwołującego.
str. 4
Wnoszący odwołanie posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem złożona przez
Odwołującego ważna oferta jest ofertąnajkorzystniejszącenowo. Zamawiający obowiązany
był do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęBerno Motors Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, a zatem wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić
z pominięciem oferty wykonawcy Berno Motors Sp. z o.o.. Na skutek zaniechania przez
Zamawiającego czynności wskazanych powyżej interes prawny Odwołującego doznał
uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego
winna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, iżstosowanie do pkt III ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest:
- najem bez limitu kilometrów 45 sztuk samochodów osobowych z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonych do egzaminowania na kategorięB prawa jazdy,
- najem bez limitu kilometrów 1 samochodu osobowego z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonego do egzaminowania na kategorięB + E prawa
jazdy oraz do wykorzystywania w celach służbowych przez Zamawiającego,
- najem bez limitu kilometrów 1 samochodu osobowego z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance przeznaczonego do wykorzystywania w celach służbowych przez
Zamawiającego.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma byćzawarta na 4 lata, licząc od dnia
dostawy ostatniego samochodu.
Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (100%). W pkt XIII SIWZ (Opis
sposobu obliczenia ceny), Zamawiający podał, iżprzy kalkulacji ceny oferty powinny zostać
uwzględnione wszystkie koszty, które poniesie wykonawca w związku z realizacją
zamówienia, zgodnie z zakresem zamówienia określonym w SIWZ i postanowieniami wzoru
umowy, w tym w szczególności:
- koszt wynajmu samochodów,
- koszt transportu do miejsca wskazanego przez zamawiającego,
- koszt montażu i demontażu urządzeńrejestrujących,
- koszt wszelkich załadunków i rozładunków,
- podatek od towarów i usług.
str. 5
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na
kwotęnetto 743.443,00 zł. co stanowi równowartość193.655,38 euro, a więc przekracza
kwoty, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie delegacji ustawowej, o
której mowa w art. 11 ust. 8 Pzp.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 16 grudnia 2010 roku w postępowaniu zostały
złożone 3 oferty:
- Odwołującego z cenąbrutto 893.040,00 zł,
- wykonawcęToyota Marki Fleet Management Sp. z o.o. Spółka komandytowa z cenąbrutto
1.788.656,64 zł, oraz
- wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. z ceną2.752,32 zł brutto.
Zamawiający na realizacjęprzedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę910.000,00 zł
brutto.
W dniu 3 stycznia 2011 r. zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. w niniejszym
postępowaniu. Oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcęBemo
Motors Sp. z o.o. zawiera cenęrażąco niskąi powinna zostać, w ocenie Odwołującego,
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego. O cenie rażąco
niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, cena oferty wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o., uznanej
w postępowaniu za najkorzystniejsząjest cenąnierealistyczną, znacząco i wyraźnie
odbiegającąod innych ofert złożonych w postępowaniu oraz od cen rynkowych. Wykonawca
Bemo Motors Sp. z o.o. w złożonej ofercie na 1 zł netto wycenił cenęjednostkową
miesięcznego najmu zaoferowanych samochodów wraz z pakietem ubezpieczeń
OC/AC/NNW/Assistance, a cena całkowita zaoferowanej przez niego oferty wyniosła
zaledwie 2.752.32 zł brutto. Cena zaoferowana w ofercie wykonawcy Bemo Motors
Sp. z o.o. w wysokości 2.752,32 zł brutto stanowi zaledwie:
- 0,37% wartości szacunkowej zamówienia,
str. 6
- 0,3024% kwoty, jakąZamawiający zamierzał przeznaczyćna wykonanie zamówienia,
- 0,3081% ceny oferty brutto zaoferowanej przez Odwołującego,
- 0,15% ceny oferty brutto zaoferowanej przez wykonawcęToyota Marki Fleet Management
Sp. z o.o. Spółka komandytowa.
Zadaniem Odwołującego wynagrodzenie za realizacjęprzedmiotowego zamówienia
w kwocie 2.752,32 zł brutto uniemożliwi wykonawcy osiągnięcie jakiegokolwiek zysku oraz
jest całkowicie nierentowne i oderwane od realiów rynkowych.
Odwołujący stoi na stanowisku, iżprzy cenie netto oferowanego samochodu w wysokości
35853,66 zł, oferowana cena za wynajem tego samochodu kształtuje sięw granicach 284 zł
netto miesięcznie. Na powyższącenęskłada sięubezpieczenie w wysokości 101,99 zł,
serwis w wysokości 75,65 zł. Pozostała kwota w wysokości 106,36 zł pokrywa 24%
miesięcznej amortyzacji. 76% amortyzacji zostanie pokryte z przyszłych dochodów w drugim,
trzecim i czwartym roku kiedy ten samochód będzie funkcjonował jako samochód zastępczy
w naszych serwisach. Zdaniem Odwołującego, uwzględniając powyższąkalkulacjęnależy
wskazać, iżśredni przychód z serwisowania z tytułu wynajętego samochodu będzie wynosił
około 1200 zł netto miesięcznie. Tylko taka kalkulacja składająca sięna cenęcałkowitą
oferty zapewni wykonawcy rentownośćprzedsięwzięcia oraz minimalny zysk. Tymczasem
Zamawiający uznając ofertęzłożonąprzez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. oferującego
wykonanie przedmiotu zamówienia za „symbolicznązłotówkę" (dodatkowo pomnożonąprzez
czas trwania umowy, tj. 48 miesięcy, liczbęsamochodów oraz przy uwzględnieniu podatku
VAT, co łącznie dało rażąco niskącenęcałkowitąoferty w wysokości 2.752,32 zł brutto)
spowodował, iżjakakolwiek konkurencja w niniejszym postępowaniu była iluzoryczna.
Zamawiający powinien był wszcząćpostępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1ustawy,
w celu ustalenia czy oferta wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. zawiera rażąco niskącenę.
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając realia rynkowe odnoszące siędo w specyfiki
przedmiotu zamówienia, jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o.
w zakresie zaoferowanej przez niego ceny, nie mogłyby stanowićpodstawy zaakceptowania
przez zamawiającego ceny brutto w wysokości 2.752,32 zł, a tym bardziej uznania
za najkorzystniejsząoferty z tak abstrakcyjnąceną. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest bowiem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, od lat działającego profesjonalnie w branży samochodowej,
skalkulowanie ceny za wynajem 47 samochodów przez okres 48 miesięcy z pakietem
ubezpieczeńOC/AC/NNW/Assistance w wysokości 2.752,32 zł brutto jest nierealne. Sam
str. 7
koszt miesięcznego ubezpieczenia takiego samochodu wynosi ponad 100 zł, więc
Zamawiający nie powinien bezwarunkowo i bezkrytycznie przyjąćzaoferowanej przez
wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. ceny oferty.
Ponadto, odnosząc siędo konsekwencji uznania w niniejszym postępowaniu
za najkorzystniejsząoferty zawierającej rażąco niskącenę, należy zwrócićuwagęna
regulację§ 6 ust. 1 projektu umowy (stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ), wświetle
którego wykonawca zapłaci kary umowne za każdy rozpoczęty dzieńbraku możliwości
korzystania przez Zamawiającego z któregokolwiek samochodu z przyczyny niezawinionej
przez Zamawiającego w wysokości 10% miesięcznej stawki czynszu samochodu. Biorąc pod
uwagęcenębrutto zaoferowanej oferty w wysokości 2.752,32 zł, potencjalna kara umowna
naliczana w okolicznościach przewidzianych w umowie byłaby drastycznie niska i wżaden
sposób nie spełniałaby przewidzianej przez stosowne przepisy prawa cywilnego funkcji
odszkodowawczej. Jednocześnie naliczanie kary umownej od zaoferowanej przez
wykonawcęmiesięcznej stawki czynszu najmu na nieprawdopodobnie niskim poziomie
spowodowałoby uszczuplenie przychodów Skarbu Państwa z tytułu naliczonego
od zaoferowanej przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o. podatku VAT. Powyższe
nie może pozostawaćbez znaczenia dla oceny wyboru przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Wszakże sama oszacowana przez Zamawiającego wartośćprzedmiotu zamówienia
na kwotę743.443,00 zł na podstawie dotychczasowych kosztów zwiększonych o wskaźnik
inflacji i zwiększonych wymagaństawianych wykonawcy, przemawia za niemożnością
zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenęwynoszącązaledwie 0,37% tej kwoty.
Zamawiający winien był odrzucićofertęwykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zaniechanie
odrzucenia ww. oferty miało wpływ na wynik postępowania, albowiem oferta złożona przez
tego wykonawcęzostała uznana za najkorzystniejsząw niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podnosi jednocześnie, iżzłożenie przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o.
oferta z ceną2.752,32 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust.
1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1 - czynem
str. 8
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego nie można uznać, aby wykonawca Bemo Motors
Sp. z o.o. ponosił koszty związane z realizacjązamówienia na nierealnym poziomie kwoty
2.752,32 zł przez 4 lata obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Cena
oferty tego wykonawcy została ustalona poniżej kosztów własnych, gdyżniemożliwe jest
zrealizowanie przedmiotu zamówienia za tak drastycznie niskącenę. Jednocześnie, mając
na uwadze, iżnieodzownym warunkiem działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest
wykazanie,że wykonawca Bemo Motors Sp. z o.o. miał na celu utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, wskazuję, iżtakie ukształtowanie ceny przez tego
wykonawcęspowodowało nieuczciwągręrynkowąw niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co utrudniło Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iżwybór jako najkorzystniejszej oferty z ceną2.752,32 zł
spowoduje, iżwszystkie szkoły nauki jazdy będąnabywaćsamochody zaoferowane
w niniejszym postępowaniu przez wykonawcęBemo Motors Sp. z o.o., co spowoduje
faktycznąmonopolizacjętego wykonawcy na rynku samochodów do nauki jazdy. Powyższe
dowodzi utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez wykonawcęBemo
Motors Sp. z o.o. i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany był
odrzucićofertęww. wykonawcy równieżna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 7 stycznia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
str. 9
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 18 stycznia 2011 roku stanowiące odpowiedźna odwołanie, które zostało złożone
na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie rozważańIzba wskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających
w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie ustawa nie wprowadza
definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także brak
możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie
orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek Zamawiający zobowiązani są
oceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia.
str. 10
Sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, wynikającąz regulacji art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez
Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnieńo czym stanowi art. 90
ustawy - Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca
nie określił przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w Katowicach z dnia
21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10).
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08).
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy - Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny- poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania wykonawcy Bemo Motors Sp.z o.o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość, Izba uznała, iżodwołanie
w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. Zamawiający pismem z 20 grudnia 2010 roku
zwrócił siędo wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńw trybie artykułu
90 ust. 1 ustawy. Wykonawca Bemo Motors Sp. z o.o., w odpowiedzi, pismem z 23 grudnia
2010 roku złożył w tym dniu wyjaśnienia.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Bemo Motors Sp.z o.o., zawierającej
rażąco niskącenę, Izba uznała, iżodwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
str. 11
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskaćZamawiający. Odnosząc się
do problemu rażąco niskiej ceny należy odnieśćsiędo ceny jakązaoferował wykonawca
za konkretny przedmiot wymagany przez Zamawiającego. Należy badaćczy za zaoferowaną
przez wykonawcęw ofercie cenęmożliwa będzie realizacja określonego przedmiotu
zamówienia – badamy „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”.
Pomocnąw zakresie badania czy mamy do czynienia z cenąrażąco niskąbędzie
ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegożpojęcia znalazła
równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07; oraz
porównaj wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1441/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
73/08, sygn. akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-696/07). „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). „Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Uwzględniając, iżw rozpoznawanej sprawie wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
została oszacowana przez Zamawiającego na kwotęnetto 743.443,00 zł. (na realizację
zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę910.000,00 zł brutto) oraz zostały złożone
następujące oferty w postępowaniu: oferta Odwołującego z cenąbrutto 893 040,00 zł, oferta
złożona przez wykonawcęToyota Marki Fleet Management Sp. z o.o. Spółka komandytowa
z cenąbrutto 1 788 656,64 zł, oraz oferta wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. z ceną
str. 12
2 752,32 zł brutto, Izba uznała za właściwe postępowanie Zamawiającego i wezwanie
wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. W piśmie tym Zamawiający podniósł, iż„Wątpliwości
Zamawiającego budzi fakt podania ceny jednostkowej netto miesięcznego najmu
w wysokości 1 zł.”
W wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcęBemo Polska Sp. z o.o. 23 grudnia 2010 roku
czytamy, iż„(…) wyjaśniamy, iż udało nam się wynegocjować z Suzuki Motor Polan (dalej:
SMP) specjalne warunki na Państwa przetarg (…). Warunki te obejmują rabat na samochody
wynajmowane dla WORD oraz samochody zastępcze, który to rabat wystarczy na pokrycie
wszelkich kosztów wynajmu – także aut z zadania 2 i 3 niniejszego przetargu przy
jednoczesnym finansowaniu przez cały okres trwania umowy. Różnica pomiędzy wartością
rezydualną Suzuki Swift po 8-11 miesiącach eksploatacji, a ceną zakupu nowego auta
zaproponowaną przez SMP pozwala nam na pokrycie wszelkich kosztów realizacji kontraktu
oraz zapewnia nam marżę. Ponieważ SMP będzie finansować te auta przez cały okres
wynajmu pozostają do pokrycia koszty ubezpieczenia, doposażenia w instalacje do
podłączenia rejestratorów video, dodatkowego wyposażania typowego dla aut do nauki
jazdy, serwisu, opon zimowych oraz w przypadku 2 samochodów z zadania 2 i 3 utraty
wartości, ubezpieczenia, opon zimowych i serwisu oraz doposażenie samochodu z zadania
2 w elementy umożliwiające przeprowadzenie egzaminów. (…)”
Cena zaoferowana przez wykonawcy Bemo Polska Sp. z o.o. (2 752,32 zł brutto)
za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest cenąnierealistyczną, niewiarygodnąi oderwaną
całkowicie od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, natomiast zgodnie z art. 89 ust 2 pkt 4 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest
to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące miećwpływ na kalkulacje ceny przez
wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagędokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie,
czynniki jakie mogąmiećwpływ na kalkulacjęceny oferty będąróżne dla różnych zamówień
oraz będązawsze kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będąkażdorazowo wskazywaćte elementy oferty, które były
podstawąwyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny oraz będąodwoływali siędo czynników
zewnętrznych jakie miały wpływ na takąkalkulacjęoferty. Niezależnie od zastosowanych
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty, to właśnie zaoferowana
str. 13
przez wykonawcęw ofercie cena powinna pokrywaćkoszty realizacji zamówienia. Złożone
wyjaśnienia wykonawcy Bemo Polska Sp. z o.o. wskazująjednoznacznie, iżpokrycie
kosztów realizacji usługi nie nastąpi z kwoty jakązaoferował wykonawca w ofercie lecz
pokrycie tych kosztów nastąpi z kwoty jakąwykonawca ten uzyska z różnicy pomiędzy
wartościąrezydualnąsamochodu Suzuki Swift po 8-11 miesiącach eksploatacji, a ceną
zakupu nowego auta zaproponowanąprzez SMP uwzględniającąrabat. Zamawiający
w przedmiotowej sprawie dokonał oceny wyjaśnieńzłożonych przez wykonawcęBemo
Polska Sp. z o.o., natomiast nie dokonał oceny zaoferowanej przez niego ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, nie oceni rzeczywistej relacjiświadczenia pieniężnego
doświadczenia niepieniężnego, co w konsekwencji spowodowało, iżnie odrzucił oferty
Bemo Polska Sp. z o.o. z postępowania pomimo spełniania przesłanek odrzucenia tej oferty.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Bemo Motors Sp. z o.o., a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała,
iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Izba wskazuje, iżto na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia podnoszonych
przez niego zarzutów, bowiem ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód
kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Zgodnie z art. 14 ustawy w związku z art. 6 KC -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3
ust. 1 i stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje
zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia,
str. 14
przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto
utrudnienie to ma za swój cel eliminacjęinnych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży
poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występowaćkumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć,że warunkiem realizacji przesłanki
celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę
potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom
zachowańna rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka sięon z istotnąkonkurencją(porównaj:. Wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r. sygn. akt I ACa 231/07). Izba podnosi,że
Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ograniczył sięjedynie do wykazywania,że złożenie oferty przez wykonawcęBemo Polska
Sp. z o.o. z ceną2 752,32 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy
zatem uznać,że nie wykazał Odwołujący zaistnienia przesłanek niezbędnych dla przyjęcia,
iżzłożenie oferty przez wykonawcęBemo Polska Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy- Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, Izba uznała,
iżodwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. Na podstawie art. 91 ust.1 ustawy
ustawodawca nakłada na Zamawiającego obowiązek wyboru oferty w oparciu o kryteria jakie
zostały przez Zamawiającego ukształtowane w SIWZ. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający dokonał wyboru oferty stosując ukształtowane kryteria, nie wprowadził innych
kryteriów oraz nie zmodyfikował znaczenia obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów
oceny ofert.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostanąocenione na podstawie
wymagań
zawartych
w
Specyfikacji
oraz
obowiązujących
aktach
prawnych.
Tym samym Izba uznała,że ocena oferty wykonawcy Bemo Motors Sp. z o.o.z siedzibą
w Poznaniu dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe
str. 15
Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty
z postępowania, pomimo,że zaoferowana w niej cena jest cenąrażąco niską.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 16
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
