rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2555/10
KIO 2555/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską,
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ZUW
D. Orłowska z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa
przy udziale Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych
Inwestmel Sp. z o.o., ul. Warszawska 132, 82-300 Elbląg, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską,
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
ZUW
D. Orłowska z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa
przy udziale Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych
Inwestmel Sp. z o.o., ul. Warszawska 132, 82-300 Elbląg, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę Orłowską, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska z siedzibą dla lidera:
ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska
z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 2555/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Prowadzenie akcji lodołamania w okresie zimowym 2010 -
2011 na rzece Wiśle powyżej Stopnia Wodnego Włocławek (km. 674) - 4 lodołamacze
o mocy min. 1000KM" wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego oraz Danuta Orłowska Zakład Usług
Wodnych złożył odwołanie (dalej „odwołujący”), zarzucając zamawiającemu - Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Warszawie:
1. niezgodne z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego
i UrządzeńWodnych INWESTMEL Sp. z o.o. (dalej „Inwestmel”),
2. niezgodne z dyspozycjąart. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy
Odwołujący podał,że zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Inwestmel
o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie aktualności dokumentu „Świadectwo Klasy"
wystawionego przez PRS dla lodołamacza TYGRYS, tj. złożenie jednoznacznego
oświadczenia,że lodołamacz nie uczestniczył w akcji łamania lodu w sezonie zimowym
2009/2010, a złożone dokumenty PRS sąw pełni aktualne, zgodne ze stanem faktycznym
i prawnym na dzieńzłożenia oferty oraz wymogami ważności (do 30 kwietnia 2011 r.)
określonymi w pkt. 5.9 SIWZ albo uzupełnienie oferty dokumentami PRS aktualnymi na
dzieńzłożenia oferty.
Odwołujący podał także,że zamawiający przedstawił wniosek Komisji w zakresie
uznania przesłanych w dniu 15 listopada przez Inwestmel dokumentów za spełniające
warunki podane w wezwaniu z dnia 12 listopada 2010 r., a tym samym uznanie oferty nr 1 za
ważnąoraz wybór oferty nr 1, dotyczącej pakietu „c".
Podniósł, co zdaniem odwołującego wynika z odtajnionych przez zamawiającego
dokumentów złożonych przez Inwestmel - wykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (referencji) na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt. 5.11 SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Ponadto podniósł,że wykonawca Inwestmel, polegając na zasobach innych
podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia, winien przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie odwołującego wyszczególnione wŚwiadectwie Zdolnościśeglugowej
nr GD - 1/0037 pozycja 1.20Świadectwo pomiarowe nr 465 wydane dnia 12.06.1985 r.
straciło swojąważność, w związku z czym powinny zostaćcofnięte podstawowe dokumenty
statku tj.Świadectwo klasy PRS orazŚwiadectwo Zdolnościśeglugowej wydanej przez
UrządśeglugiŚródlądowej w Gdańsku.
Odwołujący wskazał,że wykonawca Inwestmel do złożonej oferty załączył umowę
najmu lodołamacza TYGRYS wraz z załogą, zawartąz Przedsiębiorstwem Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o. o., na podstawie której zostały złożone oświadczenia o
oddaniu do dyspozycji w/w lodołamacza wraz z załogąna okres realizacji zamówienia.
Podniósł,że umowa ta nie została podpisana przezżadnąze stron, co - zdaniem
odwołującego - budzi wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń.
Dodatkowo wskazał,że z dokumentu nr Z-32/2010 z dnia 15.11.2010 r., wynika iżumowa
najmu lodołamacza Tygrys wraz z załogąjest w fazie projektu.
Odwołujący podniósł także,że stanowiący integralnączęśćoferty odpis z aktualnego
rejestru przedsiębiorców wykonawcy Inwestmel nie potwierdza,że przedmiotem jego
działalności jest możliwośćprzeprowadzania akcji lodołamania, zaśzłożone „Oświadczenie
formalno - prawne Wykonawcy" załączone do oferty nie spełnia warunku dotyczącego
posiadanych uprawnieńdo wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt. 1 Pzp, których obowiązek posiadania nakładająna wykonawcęprzepisy prawa.
Odwołujący podniósł wreszcie,że wykonawca Inwestmel załączył do oferty opinię
bankową, niezgodnąz zapisami w pkt. 5.12 SIWZ, ponieważz treści załączonej opinii nie
wynika jednoznacznie „iżna koncie Wykonawcy znajduje sięwymagana kwota bądźjej
równoważnośćw walucie obcej lub teżzobowiązanie banku,że w przypadku wyboru oferty
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń
Wodnych INWESTMEL Sp. z o.o. i uznania jego oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 2 października 2010 r. (2010/S 192-293460),
2. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. Ofertęprzystępującego,
4. Wezwanie z dnia 12 listopada 2010 r. skierowane przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
5. Odpowiedźprzystępującego na w/w wezwanie,
6. Informacjęo wynikach postępowania w zakresie pakietu „c”, tj. wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 listopada 2010 r.,
7. Odwołanie z dnia 19 listopada 2010 r.,
8. Odpowiedźzamawiającego na odwołanie z dnia 30 listopada 2010 r.,
9. Pismo UrzęduśeglugiŚródlądowej w Bydgoszczy z dnia 2 grudnia 2010 r., złożone
na rozprawie przez przystępującego,
10.Świadectwo
pomiarowe
statku
TYGRYS,
złożone
na
rozprawie
przez
przystępującego.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania zamawiającemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt 5.11. SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z tego powodu, iżwykonawca ten
zawarł w swojej ofercie oświadczenia o oddaniu mu do dyspozycji lodołamacza TYGRYS,
których prawdziwośćbudzi wątpliwości nie potwierdziły się.
W pkt. 5.11. SIWZ zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym punktów 5.8. - 5.10 SIWZ będzie
polegaćna zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, winien dołączyć„dla tych podmiotów pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia”.
Punkty 5.8. - 5.10. SIWZ dotyczą: wykazu usług z zakresu lodołamania (5.8.), wykazu
lodołamaczy wraz z informacjąo podstawie do ich dysponowania (5.9.) oraz wykazu osób
odpowiedzialnych zaświadczenie usług - kapitanów lodołamaczy wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami (5.10).
Odwołujący zakwestionował złożony przez przystępującego na str. 18 oferty wykaz
usług oraz odnoszące siędo wskazanej w wykazie usługi referencje z tego powodu,że
wskazana usługa została zrealizowana przez lodołamacz TYGRYS będący własnością
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. w sytuacji, gdy
Przedsiębiorstwo to nie jest ani podwykonawcąprzystępującego, ani teżnie złożył wspólnie
z przystępującym oferty.
Innymi słowy odwołujący odmawia przystępującemu prawa do polegania na
doświadczeniu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o., ponieważ
podmiotowi temu w przedmiotowym postępowaniu nie można przypisaćudziału
w charakterze podwykonawcy ani wykonawcy, który wspólnie z przystępującym złożył ofertę.
Izba nie podziela takiego stanowiska i wskazuje,że zgodnie z brzmieniem art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćw szczególności na doświadczeniu innych
podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
a warunkiem oparcia sięna doświadczeniu takiego podmiotu jest - o czym w dalszej części
stanowi przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - iżwykonawca udowodni zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważustawa
Prawo zamówieńpublicznych - art. 26 ust. 2b - nie uzależnia możliwości wykazywania
spełniania warunku np. posiadania doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia
podmiotów trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej kwestii przez
KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1265/10), zgodnie
z którym: „Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp wżaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia,że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywaćcałośćbądźjakąśczęśćzamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajdujeżadnego uzasadnienia
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogąbyćwykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznościąwystępowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże sięz wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcępotraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogąkorzystaćna etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące siędo potencjału technicznego,
osobowego, czy teżzasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mająone charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy teżzasobów finansowych, czy teżnieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia
w tym zakresie może odbywaćsięzatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwośćkorzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył siębowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócićnależy równieżuwagęna to,że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje sięwprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie teżustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -
art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje,że ustawodawcaświadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatemświadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szersząmożliwośćwykorzystania
przez wykonawcęw toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących siędo wiedzy i doświadczenia.
Warto równieżzwrócićuwagęna określenia, jakimi posługuje sięustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem,że
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc
zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez
Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwośćskorzystania
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź
części robót, jak teżużycia know - how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez
czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością
stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów,
przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy teżtechnicznego przedsiębiorstwa
itp.
Z drugiej zaśstrony ustawodawca posługuje siętakże określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem
w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia,
a jedynie o możliwośćkorzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera sięna literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba maświadomośćewentualnych zagrożeńwynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa,że wykonawcy mogąkorzystaćz doświadczenia
i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne równieżmiał takąświadomośćniemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie sięzasobami podmiotu trzeciego
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego
te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego”.
Odwołujący nie kwestionował,że zasobami niezbędnymi, a jednocześnie
wystarczającymi do realizacji przedmiotowego zamówienia są: lodołamacz oraz kapitan
lodołamacza.
Skoro zatem na str. 40 oferty przystępującego znajduje sięoświadczenie z dnia
8 listopada 2010 r. złożone przez Prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
w Tczewie Sp. z o.o. o oddaniu przystępującemu do dyspozycji, na podstawie zawartej
umowy najmu, lodołamacza TYGRYS wraz załogąna okres realizacji zamówienia
(od 1 grudnia 2010 r. do 15 marca 2011 r. z możliwościąprzedłużenia lub skrócenia terminu
zakończenia), to uznaćnależy,że przystępujący, opierając sięna doświadczeniu
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. jednocześnie udowodnił,że
dysponuje niezbędnymi zasobami na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ, tj. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, iżfakt załączenia przez
przystępującego do oferty „umowy (…) nie podpisanej przezżadnąze stron” budzi
wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń, ponieważnie przeczy to wżadnym
razie temu,że umowa taka - przed terminem złożenia oferty, a tym samym terminem
złożenia oświadczeń- została zawarta. Innymi słowy, załączenie do oferty projektu umowy,
którego zamawiający w ogóle nie oczekiwał nie jest dowodem na to,że sama umowa nie
została zawarta.śadnej innej argumentacji, ani dowodów przemawiających za tym,że umowa najmu
pomiędzy przystępującym a Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
nie została zawarta przed złożeniem oświadczeńodwołujący nie przedstawił.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iżwykonawca ten, polegając na zasobach innego podmiotu
nie przedłożył dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym
od wykonawcy określonym w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III 2.1)h) nie potwierdził się.
W sekcji III 2.1)h) zamawiający zażądał, aby wykonawca, który powołuje sięprzy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia przedłożył także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym od wykonawcy, określonym w ppkt. c,
w którym mowa o aktualnym odpisie z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku osób fizycznych zamawiający zażądał złożenia
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pkt. 5.13. SIWZ zamawiający zażądał natomiast, jeśli podmioty, o których mowa
w pkt. 5.10 i 5.12. będąbrały udział w realizacji części zamówienia, dołączenia aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w przypadku osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z treści oferty przystępującego jednoznacznie wynika,że podmiotem, na którego
potencjał (lodołamacz, załoga) powołał sięprzystępujący jest Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia pozostaje to, czy spółka ta będzie brała udziału
w realizacji choćby części zamówienia, co przesądziłoby o obowiązku złożenia przez nią
aktualnego odpisu z właściwego rejestru.
Odpowiedźjest przecząca, ponieważrola tego podmiotu sprowadza siędo
udostępnienia lodołamacza i załogi, która będzie uczestniczyćw realizacji zamówienia pod
kierownictwem przystępującego i bez jakiejkolwiek odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego wobec przystępującego, a tym bardziej zamawiającego za prawidłową
realizacjęzamówienia.
Z tego tez powodu przystępujący nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą
aktualnego odpisu z KRS Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iżwykonawca ten złożyłŚwiadectwo Zdolnościśeglugowej,
które powinno zostaćcofnięte ze względu na oparciu tegoŚwiadectwa naŚwiadectwie
pomiarowym wydanym dnia 12 czerwca 1985 r. nie potwierdził się.
W pkt. 5.9. SIWZ zamawiający zażądał załączenia do oferty wykazu lodołamaczy
wraz z informacjąo podstawie do ich dysponowania, do którego należało dołączyćdokument
potwierdzający w szczególności zdolnośćżeglugowąlodołamacza, ważny co najmniej do
30 kwietnia 2011 r.
Odwołujący
nie
kwestionował
rodzaju
dokumentu
przedłożonego
przez
przystępującego wraz z ofertą, tj.Świadectwa Zdolnościśeglugowej dla lodołamacza
TYGRYS, wydanego przez UrządśeglugiŚródlądowej, ale kwestionował ważnośćświadectwa pomiarowego (nr 465 wydanego dnia 12 czerwca 1985 r), o którym mowa
w pkt.1.20Świadectwa Zdolnościśeglugowej.
W ocenie Izby brzmienie wymogu ujętego w pkt. 5.9. SIWZ nie pozostawia
wątpliwości,że weryfikacjażądanych dokumentów pod kątem ich ważności nastąpićmiała
wyłącznie w oparciu o datęważności wskazanych dokumentów, tj. w spornym zakresie
dokumentu potwierdzającego zdolnośćżeglugowąlodołamacza. Badając podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiającemu nie wolno wykraczać
poza reguły nałożone w SIWZ.
Złożone przez przystępujące na str. 27 - 34 ofertyŚwiadectwo Zdolnościśeglugowej
podaje w pkt. 5.1. termin ważności (po przedłużeniu): 30 listopada 2011 r.
Porównanie zatem oczekiwanej przez zamawiającego daty ważności wskazanej
w pkt. 5.9. SIWZ z datąwskazanąw pkt. 5.1.Świadectwie Zdolnościśeglugowej prowadzi
do wniosku,że złożony przez przystępującego dokument jest ważny nawet dłużej niż
wymagał tego zamawiający. Okres ważnościświadectwa pomiarowego zamawiający
pozostawił poza zakresem swojej weryfikacji w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ograniczając jądo ważnośćdokumentu
potwierdzającego zdolnośćżeglugowąlodołamacza.
Odwołujący nie wykazał ani tego,że utrata ważności przezświadectwo pomiarowe
skutkuje automatycznie nieważnościąŚwiadectwa zdolnościżeglugowej, ani tego,żeświadectwa pomiarowe nie zostało przedłużone lub też,że dla lodołamacza TYGRYS nie
wydano nowegoświadectwa pomiarowego, a to na odwołującym spoczywa w tym przypadku
ciężar dowodu.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iżzłożony przez tego wykonawcęodpis aktualny
z rejestru przedsiębiorców nie potwierdza,że przedmiotem działalności tegożwykonawcy
jest możliwośćprzeprowadzania akcji lodołamania nie zasługuje na uwzględnienie.
Ani w odwołaniu, ani na rozprawie odwołujący nie wskazałżadnego postanowienia
SIWZ, które nakładałoby na wykonawcęobowiązek złożenia odpisu z właściwego rejestru
zawierającego informację,że przedmiotem działalności jest przeprowadzanie akcji
lodołamania, nie wskazał teżprzepisów prawa, które uzależniałyby możliwośćprowadzenia
takich akcji od wpisu - w przypadku przystępującego - do KRS.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzenia przystępującego złożonego na
rozprawie, iżdziałalnośćpolegająca na prowadzeniu akcji lodołamania nie musi być
przedmiotem wpisu np. w KRS spółek, ponieważjest ona przypisana do konkretnej jednostki
pływającej i jej załogi.
Odwołujący wreszcie nie wnosił zastrzeżeńco do postanowienia pkt 5.9. SIWZ,
zgodnie z którym zamawiającyżądał załączenia do wykazu lodołamaczy dokumentów
potwierdzających zdolnośćżeglugowąlodołamaczy i ich klasę.
Wobec powyższego Izba uznała,że zarzut nie został przez odwołującego
udowodniony i konsekwencji Izba uznała,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu,że złożona przez tego wykonawcęopinia bankowa jest
niezgodna z postanowieniami pkt 5.12. SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 5.12. SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców załączenia do oferty
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wystawionej nie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, potwierdzającej wielkość
posiadanychśrodków finansowych i/lub zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotęco
najmniej 200 000 PLN. Jednocześnie zamawiający zaznaczył,że z informacji tej: „musi
jednoznacznie wynikać(…),że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy bank udzieli mu
kredytu do w/w wysokości”.
Informacja
z
Banku
Spółdzielczego
w
Brodnicy
Odział
w
Elblągu
(L.dz. 74/OOG/2010/KB) z dnia 8 listopada 2010 r. znajduje sięna str. 39 oferty
przystępującego. W informacji Bank oświadczył: „W przypadku wygrania przez naszego
klienta przetargu (…), wyrażamy gotowośćdo udziału w finansowaniu tego przedsięwzięcia
w ramach przyznanych limitów. Z przeprowadzonej oceny sytuacji ekonomiczno - finansowej
w/w klienta wynika, iżposiada zdolnośćkredytowądo obsługi zadłużenia w kwocie
200.000 zł.
Wskazaćw pierwszej kolejności należy,że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zamawiającyżąda (w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej), w celu wykazania przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp informacji banku (…) potwierdzającej zdolnośćkredytowąwykonawcy.
Powyższe uregulowanie wskazuje zakres dopuszczonego prawemżądania
zamawiającego, sprowadzający siędożądanie wykazania posiadania zdolności kredytowej
(na wskazanym przez zamawiającego w SIWZ poziomie).
Wskazaćtakże należy,że warunkiem udzielenie przez bank kredytu w konkretnej
wysokości jest posiadanie przez wykonawcęzdolności kredytowej w takiej co najmniej
wysokości, a nadto złożenie przez wykonawcęwniosku o udzielenie takiego kredytu.
Wskazaćwreszcie należy,że ponieważwykazanie warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej musi nastąpićna dzieńskładania, to postanowienia
pkt. 5.12. SIWZ musiałoby oznaczaćw istocie obowiązek przedłożenia przez wykonawcę
informacji z banku nie o posiadanej zdolności kredytowej, ale informacji o udzieleniu kredytu
w konkretnej wysokości, co nie wynika ani z brzmienia tego postanowienia SIWZ, ani teżnie
jest dopuszczalne wświetle brzmienia § 1 ust. 1 pkt 9 w/w rozporządzenia.
Złożona przez przystępującego opinia bankowa stanowi wystarczające potwierdzenie
spełnienia warunku znajdowania sięprzez przystępującego w sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określonej przez zamawiającego, tj. posiadania zdolności kredytowej na kwotę
co najmniej 200 000 PLN, ponieważwprost w swojej opinii Bank wskazał,że przystępujący
(klient) posiada zdolnośćkredytowądo obsługi zadłużenia w kwocie 200 000 zł.
Co więcej, wyrażona przez bank gotowośćdo udziału w finansowaniu
przedsięwzięcia w ramach przyznanych limitów (limit ten wskazuje zdolnośćkredytowa
wykonawcy czyli 200 000 zł) oznacza w istocie gotowośćBanku do przyznania
przystępującemu kredytu. Biorąc pod uwagęfakt braku wniosku przystępującego
o udzielenie kredytu, będący konsekwencjąoczywistego braku wiedzy przystępującego co
do wyników postępowania (wygrania przetargu) uznaćnależy,że zobowiązanie zawarte
w informacji z dnia 8 listopada 2010 r. jest na etapie jej udzielenia możliwie najdalej idącym
zobowiązaniem ze strony Banku.
Z powyższego wynika,żeżaden z zarzutów podnoszonych przez odwołującego nie
potwierdził się, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z podnoszonych
przez odwołującego przyczyn.
W konsekwencji uznania przez Izbę,że brak jest podstaw do wykluczenia
przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba uznała także brak podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, wobec faktu,że nie wskazał na czym polegała niezgodnośćtreści
oferty przystępującego z treściąSIWZ, Izba uznała,że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Cała
argumentacja odwołującego, zawarta w odwołaniu, jak i zaprezentowana na rozprawie
dotyczyła wyłącznie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący
jedynie formalnie wskazał jako podstawęodrzucenia oferty przystępującego, poza art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę Orłowską, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska z siedzibą dla lidera:
ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (lider) oraz Danutę
Orłowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZUW D. Orłowska
z siedzibą dla lidera: ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. o sygn. akt: KIO 2555/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Prowadzenie akcji lodołamania w okresie zimowym 2010 -
2011 na rzece Wiśle powyżej Stopnia Wodnego Włocławek (km. 674) - 4 lodołamacze
o mocy min. 1000KM" wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego oraz Danuta Orłowska Zakład Usług
Wodnych złożył odwołanie (dalej „odwołujący”), zarzucając zamawiającemu - Regionalnemu
Zarządowi Gospodarki Wodnej w Warszawie:
1. niezgodne z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego
i UrządzeńWodnych INWESTMEL Sp. z o.o. (dalej „Inwestmel”),
2. niezgodne z dyspozycjąart. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy
Odwołujący podał,że zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Inwestmel
o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie aktualności dokumentu „Świadectwo Klasy"
wystawionego przez PRS dla lodołamacza TYGRYS, tj. złożenie jednoznacznego
oświadczenia,że lodołamacz nie uczestniczył w akcji łamania lodu w sezonie zimowym
2009/2010, a złożone dokumenty PRS sąw pełni aktualne, zgodne ze stanem faktycznym
i prawnym na dzieńzłożenia oferty oraz wymogami ważności (do 30 kwietnia 2011 r.)
określonymi w pkt. 5.9 SIWZ albo uzupełnienie oferty dokumentami PRS aktualnymi na
dzieńzłożenia oferty.
Odwołujący podał także,że zamawiający przedstawił wniosek Komisji w zakresie
uznania przesłanych w dniu 15 listopada przez Inwestmel dokumentów za spełniające
warunki podane w wezwaniu z dnia 12 listopada 2010 r., a tym samym uznanie oferty nr 1 za
ważnąoraz wybór oferty nr 1, dotyczącej pakietu „c".
Podniósł, co zdaniem odwołującego wynika z odtajnionych przez zamawiającego
dokumentów złożonych przez Inwestmel - wykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów (referencji) na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt. 5.11 SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Ponadto podniósł,że wykonawca Inwestmel, polegając na zasobach innych
podmiotów, które będąbrały udział w realizacji części zamówienia, winien przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie odwołującego wyszczególnione wŚwiadectwie Zdolnościśeglugowej
nr GD - 1/0037 pozycja 1.20Świadectwo pomiarowe nr 465 wydane dnia 12.06.1985 r.
straciło swojąważność, w związku z czym powinny zostaćcofnięte podstawowe dokumenty
statku tj.Świadectwo klasy PRS orazŚwiadectwo Zdolnościśeglugowej wydanej przez
UrządśeglugiŚródlądowej w Gdańsku.
Odwołujący wskazał,że wykonawca Inwestmel do złożonej oferty załączył umowę
najmu lodołamacza TYGRYS wraz z załogą, zawartąz Przedsiębiorstwem Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o. o., na podstawie której zostały złożone oświadczenia o
oddaniu do dyspozycji w/w lodołamacza wraz z załogąna okres realizacji zamówienia.
Podniósł,że umowa ta nie została podpisana przezżadnąze stron, co - zdaniem
odwołującego - budzi wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń.
Dodatkowo wskazał,że z dokumentu nr Z-32/2010 z dnia 15.11.2010 r., wynika iżumowa
najmu lodołamacza Tygrys wraz z załogąjest w fazie projektu.
Odwołujący podniósł także,że stanowiący integralnączęśćoferty odpis z aktualnego
rejestru przedsiębiorców wykonawcy Inwestmel nie potwierdza,że przedmiotem jego
działalności jest możliwośćprzeprowadzania akcji lodołamania, zaśzłożone „Oświadczenie
formalno - prawne Wykonawcy" załączone do oferty nie spełnia warunku dotyczącego
posiadanych uprawnieńdo wykonania przedmiotowego zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1
pkt. 1 Pzp, których obowiązek posiadania nakładająna wykonawcęprzepisy prawa.
Odwołujący podniósł wreszcie,że wykonawca Inwestmel załączył do oferty opinię
bankową, niezgodnąz zapisami w pkt. 5.12 SIWZ, ponieważz treści załączonej opinii nie
wynika jednoznacznie „iżna koncie Wykonawcy znajduje sięwymagana kwota bądźjej
równoważnośćw walucie obcej lub teżzobowiązanie banku,że w przypadku wyboru oferty
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru kwestionowanej oferty,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń
Wodnych INWESTMEL Sp. z o.o. i uznania jego oferty za odrzuconą,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 2 października 2010 r. (2010/S 192-293460),
2. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. Ofertęprzystępującego,
4. Wezwanie z dnia 12 listopada 2010 r. skierowane przez zamawiającego do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
5. Odpowiedźprzystępującego na w/w wezwanie,
6. Informacjęo wynikach postępowania w zakresie pakietu „c”, tj. wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 listopada 2010 r.,
7. Odwołanie z dnia 19 listopada 2010 r.,
8. Odpowiedźzamawiającego na odwołanie z dnia 30 listopada 2010 r.,
9. Pismo UrzęduśeglugiŚródlądowej w Bydgoszczy z dnia 2 grudnia 2010 r., złożone
na rozprawie przez przystępującego,
10.Świadectwo
pomiarowe
statku
TYGRYS,
złożone
na
rozprawie
przez
przystępującego.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu pomimo, iżwykonawca ten nie wykazał i nie złożył pisemnego
zobowiązania do oddania zamawiającemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określonego w pkt 5.11. SIWZ oraz
zgodnego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z tego powodu, iżwykonawca ten
zawarł w swojej ofercie oświadczenia o oddaniu mu do dyspozycji lodołamacza TYGRYS,
których prawdziwośćbudzi wątpliwości nie potwierdziły się.
W pkt. 5.11. SIWZ zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym punktów 5.8. - 5.10 SIWZ będzie
polegaćna zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, winien dołączyć„dla tych podmiotów pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia”.
Punkty 5.8. - 5.10. SIWZ dotyczą: wykazu usług z zakresu lodołamania (5.8.), wykazu
lodołamaczy wraz z informacjąo podstawie do ich dysponowania (5.9.) oraz wykazu osób
odpowiedzialnych zaświadczenie usług - kapitanów lodołamaczy wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami (5.10).
Odwołujący zakwestionował złożony przez przystępującego na str. 18 oferty wykaz
usług oraz odnoszące siędo wskazanej w wykazie usługi referencje z tego powodu,że
wskazana usługa została zrealizowana przez lodołamacz TYGRYS będący własnością
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. w sytuacji, gdy
Przedsiębiorstwo to nie jest ani podwykonawcąprzystępującego, ani teżnie złożył wspólnie
z przystępującym oferty.
Innymi słowy odwołujący odmawia przystępującemu prawa do polegania na
doświadczeniu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o., ponieważ
podmiotowi temu w przedmiotowym postępowaniu nie można przypisaćudziału
w charakterze podwykonawcy ani wykonawcy, który wspólnie z przystępującym złożył ofertę.
Izba nie podziela takiego stanowiska i wskazuje,że zgodnie z brzmieniem art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegaćw szczególności na doświadczeniu innych
podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków,
a warunkiem oparcia sięna doświadczeniu takiego podmiotu jest - o czym w dalszej części
stanowi przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - iżwykonawca udowodni zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego, ponieważustawa
Prawo zamówieńpublicznych - art. 26 ust. 2b - nie uzależnia możliwości wykazywania
spełniania warunku np. posiadania doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia
podmiotów trzecich od jednoczesnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej kwestii przez
KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1265/10), zgodnie
z którym: „Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp wżaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia,że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywaćcałośćbądźjakąśczęśćzamówienia na rzecz generalnego wykonawcy
w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajdujeżadnego uzasadnienia
w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogąbyćwykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznościąwystępowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże sięz wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcępotraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy
w postępowaniu mogąkorzystaćna etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące siędo potencjału technicznego,
osobowego, czy teżzasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mająone charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy teżzasobów finansowych, czy teżnieprzenoszalny fizycznie (wprost) -
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia
w tym zakresie może odbywaćsięzatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwośćkorzystania
z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istnieje praktyczna możliwośćkorzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył siębowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci
w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócićnależy równieżuwagęna to,że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje sięwprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie teżustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -
art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje,że ustawodawcaświadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatemświadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szersząmożliwośćwykorzystania
przez wykonawcęw toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących siędo wiedzy i doświadczenia.
Warto równieżzwrócićuwagęna określenia, jakimi posługuje sięustawodawca
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem,że
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” - a więc
zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez
Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwośćskorzystania
przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź
części robót, jak teżużycia know - how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez
czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością
stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów,
przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy teżtechnicznego przedsiębiorstwa
itp.
Z drugiej zaśstrony ustawodawca posługuje siętakże określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem
w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia,
a jedynie o możliwośćkorzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera sięna literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba maświadomośćewentualnych zagrożeńwynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa,że wykonawcy mogąkorzystaćz doświadczenia
i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne równieżmiał takąświadomośćniemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie sięzasobami podmiotu trzeciego
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego
te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego”.
Odwołujący nie kwestionował,że zasobami niezbędnymi, a jednocześnie
wystarczającymi do realizacji przedmiotowego zamówienia są: lodołamacz oraz kapitan
lodołamacza.
Skoro zatem na str. 40 oferty przystępującego znajduje sięoświadczenie z dnia
8 listopada 2010 r. złożone przez Prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
w Tczewie Sp. z o.o. o oddaniu przystępującemu do dyspozycji, na podstawie zawartej
umowy najmu, lodołamacza TYGRYS wraz załogąna okres realizacji zamówienia
(od 1 grudnia 2010 r. do 15 marca 2011 r. z możliwościąprzedłużenia lub skrócenia terminu
zakończenia), to uznaćnależy,że przystępujący, opierając sięna doświadczeniu
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o. jednocześnie udowodnił,że
dysponuje niezbędnymi zasobami na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ, tj. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu
udostępniającego.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, iżfakt załączenia przez
przystępującego do oferty „umowy (…) nie podpisanej przezżadnąze stron” budzi
wątpliwości co do prawdziwości złożonych oświadczeń, ponieważnie przeczy to wżadnym
razie temu,że umowa taka - przed terminem złożenia oferty, a tym samym terminem
złożenia oświadczeń- została zawarta. Innymi słowy, załączenie do oferty projektu umowy,
którego zamawiający w ogóle nie oczekiwał nie jest dowodem na to,że sama umowa nie
została zawarta.śadnej innej argumentacji, ani dowodów przemawiających za tym,że umowa najmu
pomiędzy przystępującym a Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
nie została zawarta przed złożeniem oświadczeńodwołujący nie przedstawił.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iżwykonawca ten, polegając na zasobach innego podmiotu
nie przedłożył dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym
od wykonawcy określonym w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III 2.1)h) nie potwierdził się.
W sekcji III 2.1)h) zamawiający zażądał, aby wykonawca, który powołuje sięprzy
wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów,
które będąbrały udział w realizacji części zamówienia przedłożył także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym od wykonawcy, określonym w ppkt. c,
w którym mowa o aktualnym odpisie z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagająwpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku osób fizycznych zamawiający zażądał złożenia
oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pkt. 5.13. SIWZ zamawiający zażądał natomiast, jeśli podmioty, o których mowa
w pkt. 5.10 i 5.12. będąbrały udział w realizacji części zamówienia, dołączenia aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
a w przypadku osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z treści oferty przystępującego jednoznacznie wynika,że podmiotem, na którego
potencjał (lodołamacz, załoga) powołał sięprzystępujący jest Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Kwestiąwymagającąrozstrzygnięcia pozostaje to, czy spółka ta będzie brała udziału
w realizacji choćby części zamówienia, co przesądziłoby o obowiązku złożenia przez nią
aktualnego odpisu z właściwego rejestru.
Odpowiedźjest przecząca, ponieważrola tego podmiotu sprowadza siędo
udostępnienia lodołamacza i załogi, która będzie uczestniczyćw realizacji zamówienia pod
kierownictwem przystępującego i bez jakiejkolwiek odpowiedzialności podmiotu
udostępniającego wobec przystępującego, a tym bardziej zamawiającego za prawidłową
realizacjęzamówienia.
Z tego tez powodu przystępujący nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą
aktualnego odpisu z KRS Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w Tczewie Sp. z o.o.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iżwykonawca ten złożyłŚwiadectwo Zdolnościśeglugowej,
które powinno zostaćcofnięte ze względu na oparciu tegoŚwiadectwa naŚwiadectwie
pomiarowym wydanym dnia 12 czerwca 1985 r. nie potwierdził się.
W pkt. 5.9. SIWZ zamawiający zażądał załączenia do oferty wykazu lodołamaczy
wraz z informacjąo podstawie do ich dysponowania, do którego należało dołączyćdokument
potwierdzający w szczególności zdolnośćżeglugowąlodołamacza, ważny co najmniej do
30 kwietnia 2011 r.
Odwołujący
nie
kwestionował
rodzaju
dokumentu
przedłożonego
przez
przystępującego wraz z ofertą, tj.Świadectwa Zdolnościśeglugowej dla lodołamacza
TYGRYS, wydanego przez UrządśeglugiŚródlądowej, ale kwestionował ważnośćświadectwa pomiarowego (nr 465 wydanego dnia 12 czerwca 1985 r), o którym mowa
w pkt.1.20Świadectwa Zdolnościśeglugowej.
W ocenie Izby brzmienie wymogu ujętego w pkt. 5.9. SIWZ nie pozostawia
wątpliwości,że weryfikacjażądanych dokumentów pod kątem ich ważności nastąpićmiała
wyłącznie w oparciu o datęważności wskazanych dokumentów, tj. w spornym zakresie
dokumentu potwierdzającego zdolnośćżeglugowąlodołamacza. Badając podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiającemu nie wolno wykraczać
poza reguły nałożone w SIWZ.
Złożone przez przystępujące na str. 27 - 34 ofertyŚwiadectwo Zdolnościśeglugowej
podaje w pkt. 5.1. termin ważności (po przedłużeniu): 30 listopada 2011 r.
Porównanie zatem oczekiwanej przez zamawiającego daty ważności wskazanej
w pkt. 5.9. SIWZ z datąwskazanąw pkt. 5.1.Świadectwie Zdolnościśeglugowej prowadzi
do wniosku,że złożony przez przystępującego dokument jest ważny nawet dłużej niż
wymagał tego zamawiający. Okres ważnościświadectwa pomiarowego zamawiający
pozostawił poza zakresem swojej weryfikacji w ramach przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ograniczając jądo ważnośćdokumentu
potwierdzającego zdolnośćżeglugowąlodołamacza.
Odwołujący nie wykazał ani tego,że utrata ważności przezświadectwo pomiarowe
skutkuje automatycznie nieważnościąŚwiadectwa zdolnościżeglugowej, ani tego,żeświadectwa pomiarowe nie zostało przedłużone lub też,że dla lodołamacza TYGRYS nie
wydano nowegoświadectwa pomiarowego, a to na odwołującym spoczywa w tym przypadku
ciężar dowodu.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iżzłożony przez tego wykonawcęodpis aktualny
z rejestru przedsiębiorców nie potwierdza,że przedmiotem działalności tegożwykonawcy
jest możliwośćprzeprowadzania akcji lodołamania nie zasługuje na uwzględnienie.
Ani w odwołaniu, ani na rozprawie odwołujący nie wskazałżadnego postanowienia
SIWZ, które nakładałoby na wykonawcęobowiązek złożenia odpisu z właściwego rejestru
zawierającego informację,że przedmiotem działalności jest przeprowadzanie akcji
lodołamania, nie wskazał teżprzepisów prawa, które uzależniałyby możliwośćprowadzenia
takich akcji od wpisu - w przypadku przystępującego - do KRS.
Odwołujący nie zakwestionował także twierdzenia przystępującego złożonego na
rozprawie, iżdziałalnośćpolegająca na prowadzeniu akcji lodołamania nie musi być
przedmiotem wpisu np. w KRS spółek, ponieważjest ona przypisana do konkretnej jednostki
pływającej i jej załogi.
Odwołujący wreszcie nie wnosił zastrzeżeńco do postanowienia pkt 5.9. SIWZ,
zgodnie z którym zamawiającyżądał załączenia do wykazu lodołamaczy dokumentów
potwierdzających zdolnośćżeglugowąlodołamaczy i ich klasę.
Wobec powyższego Izba uznała,że zarzut nie został przez odwołującego
udowodniony i konsekwencji Izba uznała,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu,że złożona przez tego wykonawcęopinia bankowa jest
niezgodna z postanowieniami pkt 5.12. SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 5.12. SIWZ zamawiający zażądał od wykonawców załączenia do oferty
informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, wystawionej nie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, potwierdzającej wielkość
posiadanychśrodków finansowych i/lub zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotęco
najmniej 200 000 PLN. Jednocześnie zamawiający zaznaczył,że z informacji tej: „musi
jednoznacznie wynikać(…),że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy bank udzieli mu
kredytu do w/w wysokości”.
Informacja
z
Banku
Spółdzielczego
w
Brodnicy
Odział
w
Elblągu
(L.dz. 74/OOG/2010/KB) z dnia 8 listopada 2010 r. znajduje sięna str. 39 oferty
przystępującego. W informacji Bank oświadczył: „W przypadku wygrania przez naszego
klienta przetargu (…), wyrażamy gotowośćdo udziału w finansowaniu tego przedsięwzięcia
w ramach przyznanych limitów. Z przeprowadzonej oceny sytuacji ekonomiczno - finansowej
w/w klienta wynika, iżposiada zdolnośćkredytowądo obsługi zadłużenia w kwocie
200.000 zł.
Wskazaćw pierwszej kolejności należy,że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zamawiającyżąda (w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej), w celu wykazania przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp informacji banku (…) potwierdzającej zdolnośćkredytowąwykonawcy.
Powyższe uregulowanie wskazuje zakres dopuszczonego prawemżądania
zamawiającego, sprowadzający siędożądanie wykazania posiadania zdolności kredytowej
(na wskazanym przez zamawiającego w SIWZ poziomie).
Wskazaćtakże należy,że warunkiem udzielenie przez bank kredytu w konkretnej
wysokości jest posiadanie przez wykonawcęzdolności kredytowej w takiej co najmniej
wysokości, a nadto złożenie przez wykonawcęwniosku o udzielenie takiego kredytu.
Wskazaćwreszcie należy,że ponieważwykazanie warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej musi nastąpićna dzieńskładania, to postanowienia
pkt. 5.12. SIWZ musiałoby oznaczaćw istocie obowiązek przedłożenia przez wykonawcę
informacji z banku nie o posiadanej zdolności kredytowej, ale informacji o udzieleniu kredytu
w konkretnej wysokości, co nie wynika ani z brzmienia tego postanowienia SIWZ, ani teżnie
jest dopuszczalne wświetle brzmienia § 1 ust. 1 pkt 9 w/w rozporządzenia.
Złożona przez przystępującego opinia bankowa stanowi wystarczające potwierdzenie
spełnienia warunku znajdowania sięprzez przystępującego w sytuacji ekonomicznej
i finansowej, określonej przez zamawiającego, tj. posiadania zdolności kredytowej na kwotę
co najmniej 200 000 PLN, ponieważwprost w swojej opinii Bank wskazał,że przystępujący
(klient) posiada zdolnośćkredytowądo obsługi zadłużenia w kwocie 200 000 zł.
Co więcej, wyrażona przez bank gotowośćdo udziału w finansowaniu
przedsięwzięcia w ramach przyznanych limitów (limit ten wskazuje zdolnośćkredytowa
wykonawcy czyli 200 000 zł) oznacza w istocie gotowośćBanku do przyznania
przystępującemu kredytu. Biorąc pod uwagęfakt braku wniosku przystępującego
o udzielenie kredytu, będący konsekwencjąoczywistego braku wiedzy przystępującego co
do wyników postępowania (wygrania przetargu) uznaćnależy,że zobowiązanie zawarte
w informacji z dnia 8 listopada 2010 r. jest na etapie jej udzielenia możliwie najdalej idącym
zobowiązaniem ze strony Banku.
Z powyższego wynika,żeżaden z zarzutów podnoszonych przez odwołującego nie
potwierdził się, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia przystępującego z podnoszonych
przez odwołującego przyczyn.
W konsekwencji uznania przez Izbę,że brak jest podstaw do wykluczenia
przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba uznała także brak podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie, wobec faktu,że nie wskazał na czym polegała niezgodnośćtreści
oferty przystępującego z treściąSIWZ, Izba uznała,że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Cała
argumentacja odwołującego, zawarta w odwołaniu, jak i zaprezentowana na rozprawie
dotyczyła wyłącznie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący
jedynie formalnie wskazał jako podstawęodrzucenia oferty przystępującego, poza art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
