rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1960/10
KIO 1960/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kawa, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kawa, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 13 września 2010 r. przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
15-888 Białystok, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1
dniu 13 września 2010 r. przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
15-888 Białystok, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1960/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę
dwóch spalinowych zespołów trakcyjnych – dwuczłonowych autobusów szynowych z napędem
spalinowym.
13 września 2010 r. (pismem z 10 września 2010 r.) Odwołujący „NEWAG” S.A. z Zabrza –
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej równieżw skrócie
„s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji, na
skutek opisu przedmiotu zamówienia wskazującego w efekcie jedynego dostawcęoraz
wprowadzenie kryteriów oceny ofert faworyzujących jednego dostawcę.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowieńpkt. 15 s.i.w.z. poprzez: po pierwsze – uchylenie kryterium oceny ofert w
oparciu o termin dostawy, po drugie – uchylenie kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj
zastosowanej przekładni głównej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Na 26 znanych Odwołującemu i przeprowadzonych w latach 2002-2009 przetargów, aż23
rozstrzygnięte zostały na korzyśćPESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Z
ogólnej, wynoszącej łącznie 96, liczby SZT zamówionych w drodze przywołanych wyżej
przetargów, wykonawcą90 jak dotąd jest PESA S.A. lub podmioty z grupy kapitałowej PESA S.A.
Zgodnie z posiadanymi danymi, wszelkie przetargi, których dostawa obejmuje okres, w jakim
wykonawcy musząwykazaćsiędoświadczeniem w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięte zostały
na korzyśćPESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Przetargi wygrane przez inne
podmioty tj. ZNTK PoznańS.A. i „NEWAG” S.A. to ogłoszony 12 sierpnia 2004 r. wygrany przez
ZNTK Poznańoraz ogłoszony 9 listopada 2009 r. wygrany przez „NEWAG” S.A. Wskazane wyżej
wyniki plasująspółkęPESA S.A. na pozycji lidera wśród podmiotów z przedmiotowej branży, jej
udział w sektorze dostaw SZT jest bezsprzecznie największy. Wskazany w ogłoszeniu o
zamówieniu 3-letni okres sytuuje jąjako podmiot, którego udział na krajowym rynku dostawy SZT
wynosi 100 %. Nie istnieje bowiem inny podmiot, który w tym okresie czasu dostarczył pojazdy
Zamawiającym.
Wskazuje to,że w tym segmencie rynku kolejowego mamy do czynienia z brakiem
Sygn. akt KIO 1960/10
konkurencji zarówno krajowej jak równieżzagranicznej. Polskie spółki, które na początku tego
wieku produkowały autobusy szynowe zostały z tego rynku wyparte na skutek zmian rynkowych
(Kolzam Racibórz) albo, jak ZNTK Poznań, na skutek pogarszającej sięsytuacji ekonomicznej
przedsiębiorstwa zostały przez formułowane w każdym przetargu warunki doświadczenia, w
sposób trwały wykluczone z tego rynku. Brak potencjalnych konkurentów zagranicznych wynika z
kilku zasadniczych względów. Należądo nich w szczególności: mała skala powtarzalnych
zamówień, niewielka liczby podmiotów zagranicznych posiadających w swojej ofercie autobusy
szynowe, wysokie koszty polonizacji produktów zagranicznych przy stosunkowo dużej
różnorodności, wysokie ceny i wysokie ryzyko kursowe oraz brak zaplecza technicznego
niezbędnego doświadczenia usług serwisowych i utrzymania na odpowiednim poziomie.
W segmencie spalinowych zespołów trakcyjnych jedyny z wykonawców krajowych (Grupa
Kapitałowa PESA S.A.) wykreował przez ilośćswoisty „standard" autobusu szynowego. W wyniku
braku konkurencji ze strony polskich i zagranicznych podmiotów, przy istniejącym corocznie
popycie na pojazdy tego typu PESA począwszy od roku 2008 praktycznie bez ryzyka produkowała
pojazdy „na magazyn wyrobów gotowych". Całkowicie gotowymi lub zaawansowanymi w 90 lub
więcej procentach pojazdami dominujący wykonawca, był w stanie w ciągu lat 2008/2009
wprowadzićswoistąbarieręwejścia dla potencjalnych konkurentów tzw. terminowąbarieręwejścia.
Odwołujący podnosi,że dysponuje wiedząi doświadczeniem w produkcji autobusów
szynowych w związku z realizacjązamówienia dla Województwa Pomorskiego. Wziąwszy
powyższe pod uwagęstwierdza,że typowy czas produkcji dwuczłonowego autobusu szynowego
wynosi ok. 6 miesięcy. Jego skrócenie jest możliwe jedynie przez wcześniejsze zaawansowanie
produkcji pojazdów. Po statycznych rutynowych badaniach u wykonawcy pojazd trafia na badania
homologacyjne do jednostki badawczej akredytowanej przy Urzędzie Transportu Kolejowego.
Dostawa pojazdu może nastąpićw co najmniej pół roku od daty podpisania umowy. Równocześnie
Odwołujący podnosi, fakt,że na rynku polskim w segmencie autobusów szynowych zdominowanym
przez PESA SA, podmiot ów jako jedyny dostawca, wykreował swoisty „standard" PESA.
Zważywszy na ewidentnąprzewagęrynkową, mając na względzie brak konkurencji podmiot ów
począwszy od roku 2007 sukcesywnie skracał terminy dostaw pojazdów do Zamawiających.
Rzeczywiste terminy dostaw były skracane w drodze aneksów do umów dostaw, dopuszczalnych
przez ustawępzp. Wziąwszy pod uwagęminimalnie półroczny okres potrzebny na
wyprodukowanie pojazdu, jednoznacznie wynika,że PESA SA produkowała i produkuje pojazdy
nie na konkretne zamówienia, ale na magazyn wyrobów gotowych, po to by z chwiląogłoszenia
postępowania jako jedyny podmiot była w stanie dostarczyćpojazdy w terminie nawet 13 tygodni
od daty podpisania umowy. Strategia produkcji na magazyn wyrobów gotowych, skracanie
terminów dostaw autobusów szynowych wymaganych przez Zamawiających, wielokrotne wnioski
w postępowaniach składane przez PESA SA o podniesienie kar umownych prowadząw
konsekwencji do pojawienia sięswoistej terminowej bariery wejścia dla innych wykonawców,
którzy nie sąw stanie skutecznie przystąpićdo postępowańo udzielenie zamówienia. Co ważne
Sygn. akt KIO 1960/10
skracanie terminów dostaw wymagane przez Zamawiających lub ich zgoda na wnioski
podnoszące kary umowne wnioskowane przez PESA SA, prowadzi do wniosku,że zamawiający
ewidentnie preferująjednego dostawcę. Wprowadzanie bardzo krótkich terminów dostaw, poparte
wysokimi karami umownymi za przekroczenie tychże nie pozwala innym poza podmiotem
konkurencyjnym na skuteczne przystąpienie od postępowańo udzielenie zamówienia publicznego.
Takąsytuacjęmamy równieżw przedmiotowym postępowaniu – Zamawiający akceptuje
dostawępierwszego pojazdu w terminie do dnia 15 marca 2011 r., a drugiego do 15 kwietnia
2011r., ale wprowadzone terminowe kryterium oceny ofert nosi ewidentne znamiona preferencji
jedynego wykonawcy, który jest w stanie zaoferowaćpojazdy z krótszym terminem dostawy
(punktowane w kryterium terminowe). W konsekwencji Zamawiający tym działaniem wyraźnie
ograniczył konkurencjęoraz nie zabezpieczył równego traktowania wykonawców, czym naruszył
postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający przy tym wżaden sposób nie wskazuje jaki
jest powód wprowadzenia tego kryterium i jakie korzyści Zamawiający może osiągnąćpoprzez
skrócenie tegożterminu. Skrócenie to zaśw efekcie nie będzie istotne i może wynosićw ocenie
odwołującego maksymalnie ok. 3 miesiące. Tymczasem wykonawca oferujący krótszy termin
dostawy może zaoferowaćcenęo niemalże 20 % wyższąniżkonkurencja, a i tak, dzięki
maksymalnej ocenie za termin dostawy, jego oferta będzie korzystniejsza. Zwrócenia uwagi
wymaga przy tym, iższacunkowa cena zamawianego pojazdu wynosi ok. 7 min złotych, zatem
oferent, będący w stanie skrócićtermin dostawy, może podnieśćcenęo ok. 1,5 min zł w stosunku
do konkurencji i wygraćprzetarg. Zamawiający nie wskazuje przy tym, jakieżto oszczędności
przysporzy mu wcześniejsza dostawa, co ma dodatkowo zrekompensowaćznacznie wyższącenę.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego kryterium terminowe wpisuje
siędoskonale w argumentacjęuzasadnienia uwzględniającego odwołania wyroku KIO w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 361/10 dotyczącego postępowania na dostawęjednej sztuki autobusu
szynowego dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego.
Zamawiający wprowadził równieżkryterium oceny ofert pod kątem zaoferowanej przekładni
głównej, którego waga wynosi również20 %. Maksymalnąliczbępunktów uzyska podmiot
oferujący przekładnięgłównąhydrodynamiczną. Zamawiający co prawda wprowadził możliwość
dostarczenia pojazdu z przekładniąrównoważną, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie
istnieje przekładnia inna od hydrodynamicznej produkcji firmy Voith. Zatem tylko pojazd
wyposażony w tęprzekładnięmoże uzyskaćmaksymalnąliczbępunktów. Tymczasem w chwili
obecnej jedynym wykonawcąoferującątaki pojazd jest firma Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding w Bydgoszczy.śadna z firm zagranicznych do dnia dzisiejszego nie przystępowała dożadnego
postępowania na dostawęautobusów szynowych ze względu na niewielkąskalęzamówieńtych
pojazdów. W przedmiotowym postępowaniu na jeden pojazd szynowy z niemożliwym do realizacji
przez podmioty zagraniczne terminem realizacji zupełnie wyklucza te podmioty z tego
postępowania. Zatem równieżi wobec tego kryterium oceny ofert wykonawca Pojazdy Szynowe
Sygn. akt KIO 1960/10
PESA Bydgoszcz S.A. może zaoferowaćcenęo 20 % wyższąw stosunku do konkurencji, a jego
oferta zostanie i tak uznana za najkorzystniejszą, wobec otrzymania maksymalnej liczby punktów
za zastosowanąprzekładnięgłówną.
Prawdąjest,że walory użytkowe przekładni hydrodynamicznej oraz hydromechanicznej są
różne. Jednakże w dotychczasowych postępowaniach (poza jednym)żadna z tych przekładni nie
była preferowana. Jest tak z tego względu, iżw praktyce zalety i wady tych przekładni się
równoważą, a dodatkowo brak jest jakichkolwiek badańczy doświadczeńwskazujących,że któraś
z tych przekładni jest lepsza czy to pod względem funkcjonalnym, czy teżpod względem kosztów
eksploatacji. Zatem sąto w pełnym tego słowa znaczeniu rozwiązania równoważne. Brak jest
zatem innego wytłumaczenia dla zastosowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
preferowanie jednego z wykonawców, tj. PESA Bydgoszcz.
Należy równieżzwrócićuwagę, iżpatrząc łącznie na kryteria oceny ofert, możliwe do
zaoferowania przez PESA Bydgoszcz terminy dostaw oraz fakt, iżfirma ta jest jedynym
producentem, który może zaoferowaćpojazd z przekładnią, która uzyska maksymalnąliczbę
punktów, jużz samej mocy postanowieńs.i.w.z. oferta PESA, przy tych samych cenach co
konkurenci, będzie o 40 % korzystniejsza. Zatem aby konkurenci firmy PESA, w tym Odwołujący,
mogli skutecznie ubiegaćsięo zamówienie, muszązaoferowaćcenęo ponad 40 % niższąniż
PESA, co z przyczyn obiektywnych jest niemożliwe.
21 września 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, której treśćudostępnił równieżOdwołującemu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w części dotyczącejżądania uchylenia kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj zastosowanej przekładni głównej.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony zajęły
następujące stanowiska: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu, którego
zasadności nie uznał w odpowiedzi na odwołanie, natomiast Odwołujący cofnął zarzut
uwzględniony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jednocześnie wnosząc o
uwzględnienie odwołania w pozostałym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 3 września 2010 r. pod nr 2010/S 171-261969. Zamawiający zamieścił równieżogłoszenie o
Sygn. akt KIO 1960/10
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.wrotapodlasia.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z. W ogłoszeniu przewidziano trzy kryteria udzielenia zamówienia
(wraz z podaniem ich wagi): cenę(60), termin dostawy (20) i rodzaj zastosowanej przekładni (20).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdująsięnastępujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pkt. 2 s.i.w.z. termin realizacji zamówienia określono w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminach: (a) dostawa
pierwszego autobusu szynowego max do dnia 15.03.2011 r. (b) dostawa drugiego autobusu
szynowego max do dnia 15.04.2011 r.”
W pkt. 15 s.i.w.z. kryteria oceny ofert określono w następujący sposób:
„Zamawiający ustala następujące kryteria wyboru i oceny ofert:
C - cena - znaczenie - 60%
C = punktowa ocena ceny ofertowej brutto może maksymalnie osiągnąć100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium cena (C) będąliczone w następujący sposób:
C = (Cena minimalna brutto / Cena oferty badanej brutto) x 100 [pkt.]
Uzyskane w ten sposób punkty, będąprzemnożone przez wagękryterium 60%.
D - termin dostawy - znaczenie - 20%
D = punktowa ocena deklarowanego terminu dostawy spalinowych zespołów trakcyjnych może
maksymalnie osiągnąć100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium termin dostawy (D) będąliczone w następujący
sposób: D = DST / NDST x 100 [pkt.]
Gdzie:
DST - Suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów oferty badanej.
NDST - Najwyższa suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów spośród
badanych ofert.
Uzyskane w ten sposób punkty, będąprzemnożone przez wagękryterium 20%.
P - rodzaj zastosowanej przekładni głównej - znaczenie - 20%
P = punktowa ocena deklarowanego rodzaj zastosowanej przekładni głównej może maksymalnie
osiągnąć100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta zostanąprzyznane w następujący sposób:
Przekładnia w której co najmniej jedno przełożenie jest załączane mechanicznie 0 pkt.
Przekładnia w której wszystkie przełożenia sązałączane obiegami hydraulicznymi 100 pkt.
Uzyskane w ten sposób punkty, będąprzemnożone przez wagękryterium 20%.Łą
czna, punktowa ocena oferty [O] będzie obliczana według wzoru: [O] = C + D + P”.
Sygn. akt KIO 1960/10
W załączniku nr 3 do s.i.w.z., stanowiącym druk formularza oferty:
•
przewidziano miejsce na wpisanie łącznej ceny oferty brutto oraz odrębnie ceny brutto dla
każdego z szynobusów;
•
przewidziano odrębnie dla każdego z szynobusów miejsce na wpisanie deklarowanego czasu
skrócenia terminu dostawy wyrażonego w dniach liczonych od dnia wskazanego jako
maksymalny termin jego realizacji;
•
przewidziano miejsce na wpisanie deklarowanego rodzaju zastosowanej przekładni głównej w
oferowanych szynobusach.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania, która
została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania zawarte w treści odwołania oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżnaruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób niedopuszczalny
ograniczający konkurencjęnegatywnie może wpłynąćna realnąmożliwośćuzyskania przez
Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na szkodęz powodu niemożności
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała,
iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione.
Z przytoczonych w ustaleniach faktycznych sprawy postanowieńs.i.w.z. dotyczących
terminu realizacji zamówienia i kryteriów ocen, wynika, iżZamawiający określając sztywnymi
datami (15 marca i 15 kwietnia 2010 r.) nieprzekraczalne terminy dostawy każdego z dwóch
szynobusów, jednocześnie preferuje ich jak najszybsze dostarczenie. W toku rozprawy Odwołujący
Sygn. akt KIO 1960/10
wyraźnie zaznaczył, iżnie kwestionuje takiego sposobu ustalenia przez Zamawiającego
maksymalnych terminów dostaw szynobusów, lecz wprowadzone dodatkowo kryterium oceny ofert
w oparciu o termin dostawy, które będzie faworyzowaćwykonawcę, który zaoferuje najkrótszy
termin.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 pzp, zawierającym definicjęlegalnąnajkorzystniejszej
oferty, zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybiera jako
najkorzystniejsząofertę, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, albo teżofertęz najniższąceną– jeżeli stosuje jako
wyłączne kryterium cenowe. Wobec tego zamawiający mogąstosowaćw prowadzonych
postępowaniach, według swego uznania, albo cenęjako jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, albo cenęwraz z innymi kryteriami oceny ofert, pod warunkiem,że te inne
kryteria odnosząsiędo przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, co do zasady, kryterium terminu
wykonania zamówienia jest dopuszczalne i nie narusza uczciwej konkurencji, gdyżstanowi
klasyczne kryterium oceny odnoszące siędo przedmiotu zamówienia służące wyborowi
najkorzystniejszej oferty, które zostało wprost przewidziane w przykładowym wyliczeniu takich
kryteriów zawartym w art. 91 ust. 2 pzp. Zdaniem Izby nie budzi równieżwątpliwości, iżokreślone
w ramach tego kryterium zasady oceny lub ustalenie jego znaczenia w stosunku do
obligatoryjnego w każdym postępowaniu kryterium ceny, może w konkretnych przypadkach zostać
uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji. Może tak byćw szczególności jeżeli ustalony
dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin wykonania
zamówienia lub teżjego waga została ustalona na poziomie równym kryterium ceny lub większym.
Nawet jednak w takich przypadkach, nie można wykluczyć, iżkryterium terminu wykonania
zamówienia nie będzie naruszało uczciwej konkurencji w okolicznościach faktycznych konkretnego
postępowania.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, iżwprowadzenie przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy, ani w aspekcie przyjętych zasad oceny, ani w aspekcie przyznanego
mu znaczenia, narusza uczciwąkonkurencjęw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący ograniczył sięprzy tym do generalnego zakwestionowania
dopuszczalności wprowadzenia w tym postępowaniu kryterium terminu realizacji zamówienia jako
takiego, które z góry preferuje jednego wykonawcę– PESA S.A. z Bydgoszczy.
Odwołujący nie wykazał jednak, iżaktualnie na rynku zamówieńpublicznych dotyczącym
dostaw szynobusów panuje taka sytuacja, iżsamo wprowadzenie kryterium terminu wykonania
zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji przez preferowanie jednego podmiotu, który miał
dotychczas największy udział w tym rynku. Co prawda przedstawiona w odwołaniu analiza
wyników 26 postępowańo udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na przestrzeni lat
2004-2009 wskazuje, iż24 razy wybrano ofertęPESA, jednak, jak to sam przyznał Odwołujący, nie
została oparta na kompletnych danych. Nawet jednak uznanie za udowodnionąokoliczności
pozycji PESA jako głównego gracza na krajowym rynku zamówieńpublicznych dotyczącym
Sygn. akt KIO 1960/10
szynobusów, nie może bezpośrednio rzutowaćna ocenęwprowadzenia przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy w przedmiotowym postępowaniu jako naruszającego uczciwą
konkurencję. Wprowadzone kryterium niewątpliwie premiuje wykonawców, którzy sąw stanie
skrócićwymagane maksymalne terminy dostawy szynobusów, jednak czyni to w sposób
obiektywny i przejrzysty – każdy wykonawca, który zaoferuje skrócenie tych terminów, może
uzyskaćdodatkowe punkty, które zostanąprzyznane proporcjonalnie do zaoferowanej sumy liczby
dni takiego skrócenia w stosunku do największej zaoferowanej w postępowaniu. Również
znaczenie przyznane temu kryterium – 20 %, choćniewątpliwie przy zbliżonych cenach może
okazaćsięistotne dla rozstrzygnięcia postępowania, trudno uznaćza nadmierne. Zdaniem Izby na
takązobiektywizowanąocenęnie może wpływaćzłożona na rozprawie deklaracja Odwołującego,
iżw razie złożenia oferty w postępowaniu nie zaoferujeżadnego skrócenia wymaganych terminów
dostawy, gdyżnie byłby w stanie ich dotrzymać, w przeciwieństwie do PESA, która produkuje
szynobusy nie na potrzeby konkretnych postępowań, lecz „na magazyn wyrobów gotowych”.
W ocenie Izby Odwołujący domagając sięw taki sposób uchylenia kryterium terminu
dostawy, kieruje sięswoimi własnymi doraźnymi potrzebami a nie zobiektywizowanymi kryteriami
uczciwej konkurencji i nie jest przy tym konsekwentny. Z jednej strony twierdzi w Odwołaniu, iż
typowy czas produkcji od podstaw dwuczłonowego szynobusu wynosi około 6 miesięcy, z czego
wywodzi, iżjego dostawa może nastąpićw co najmniej pół roku od podpisania umowy. Z drugiej
strony, nie kwestionuje jednak sztywno ustalonych nieprzekraczalnych dat dostaw, a zważając, iż
podpisanie umowy w ogłoszonym przez Zamawiającego przetargu nastąpi w najlepszym razie na
początku listopada 2010 r. – tym samym godzi sięna poniesienie ryzyka, iżtermin ten, co najmniej
w odniesieniu do pierwszego pojazdu, będzie z założenia krótszy niż6 miesięcy. Jednocześnie
Odwołujący nie zaprzeczył, iżzarówno w rozstrzygniętym jużpostępowaniu w województwie
pomorskim, jak i w trwającym postępowaniu dla Województwa Opolskiego, zaoferował wykonanie
szynobusów w krótszym niż6 miesięcy terminie, w obu przypadkach rozpoczynając ich produkcję
przed podpisaniem umowy, a w drugim przypadku nawet jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wynika z tego, iżOdwołujący zdecydował sięw tych postępowaniach na
podjęcie ryzyka rozpoczęcia produkcji szynobusów bez pewności,że uzyska zamówienia na ich
dostawę, gdyżliczy,że taka strategia pozwoli mu jednak na ich uzyskanie przez zaoferowanie
obok konkurencyjnej ceny równie konkurencyjnych terminów dostaw.
W ocenie Izby większa lub mniejsza zdolnośćdanego wykonawcy do produkcji
szynobusów na bieżąco, w tym „na magazyn wyrobów gotowych”, nie stanowi przesłanki
przesądzającej, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia wprowadzające kryterium premiujące
krótszy termin wykonania, dotknięte jest wadąnaruszania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Po pierwsze, zdolnośćdo poniesienia takiego ryzyka wynika z aktualnej kondycji
ekonomiczno-finansowej i sposobu zarządzania danego, o które każdy wykonawca powinien dbać
w swoim dobrze pojętym interesie możliwości sprostania konkurencji na rynku. Po drugie,
wykonawca w większym stopniu podejmujący to ryzyko, musi je uwzględnićw kosztach
Sygn. akt KIO 1960/10
prowadzonej działalności, a intensyfikacja produkcji i trzymanie gotowych wyrobów w magazynie
niewątpliwie wpływa na zwiększenie tych kosztów, a w konsekwencji może powodować
koniecznośćoferowania wyższych cen w konkretnych postępowaniach. Wobec tego nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy analizy i wywody Odwołującego dotyczące
postępów PESA w skracaniu oferowanych w postępowaniach w latach 2008-2010 terminów
dostaw szynobusów, gdyżpotwierdza to jedynie, iżwykonawca ten jest konsekwentny w przyjętej
strategii prowadzonej działalności. Tym bardziej Izba nie dostrzega związku pomiędzy
późniejszym skracaniem terminów dostaw w stosunku do podpisanych umów, a zarzutem
naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Najobszerniejszączęśćuzasadnienia odwołania stanowi przytoczenie obszernych
fragmentów uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 361/10), uwzględniającego odwołanie NEWAG S.A., gdyżokreślone w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubuskie na dostawę1 sztuki szynobusu kryterium terminu
realizacji zamówienia naruszyło zasadęuczciwej konkurencji. Pomijając brak jakiegokolwiek
formalnoprawnego związania składu orzekającego wyznaczonego do rozpatrzenia niniejszej
sprawy orzeczeniem zapadłym w innej sprawie, zauważyćnależy, iżpodstawąjego wydania był
zupełnie odmienny stan faktyczny. Zarówno bowiem sposób punktacji w ramach kryterium terminu
realizacji zamówienia (zupełnie nieproporcjonalnie punktujący termin najkrótszy), jak i przyjęta
waga tego kryterium (50 %) oraz okoliczności poprzedzające jego wprowadzenie (zastąpiło ono
zniesiony w wyniku uznania protestu NEWAG wymaganie 3-miesięcznego okresu realizacji
zamówienia) – nie pozwalająna przyjęcie przytaczanej przez Odwołującego argumentacji w
niniejszej sprawie.
Izba zważyła, iżZamawiający nie ma prawnego obowiązku uzasadniania wobec
wykonawców wprowadzania innych kryteriów niżcenowe, w szczególności wykazywania jakie
korzyści przyniesie mu skrócenie terminu dostawy i czy staćgo wobec tego na prawdopodobne
zapłacenie większej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Natomiast pomimo ogólności
uzasadnieńprzedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy, nie sposób zaprzeczyć,że
możliwośćwcześniejszego dysponowania chociażjednym szynobusem jest korzystna z punktu
widzenia prawidłowego wywiązywania sięz ciążącego na nim obowiązku zapewnienia publicznego
transportu zbiorowego w województwie.
Ustalona waga kryterium terminu dostawy na poziomie 20% oraz przyjęte zasady oceny
ofert w tym kryterium, wobec równoczesnego zobowiązania sięprzez Zamawiającego do uchylenia
kryterium rodzaju przekładni głównej z wagą20%, nie pozwalająna stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na dzieńorzekania.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
Sygn. akt KIO 1960/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie
z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu
uiszczonego przez „NEWAG” Spółka Akcyjna, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1960/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podlaskie – Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę
dwóch spalinowych zespołów trakcyjnych – dwuczłonowych autobusów szynowych z napędem
spalinowym.
13 września 2010 r. (pismem z 10 września 2010 r.) Odwołujący „NEWAG” S.A. z Zabrza –
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej równieżw skrócie
„s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp
poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji, na
skutek opisu przedmiotu zamówienia wskazującego w efekcie jedynego dostawcęoraz
wprowadzenie kryteriów oceny ofert faworyzujących jednego dostawcę.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowieńpkt. 15 s.i.w.z. poprzez: po pierwsze – uchylenie kryterium oceny ofert w
oparciu o termin dostawy, po drugie – uchylenie kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj
zastosowanej przekładni głównej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł między innymi następujące
okoliczności.
Na 26 znanych Odwołującemu i przeprowadzonych w latach 2002-2009 przetargów, aż23
rozstrzygnięte zostały na korzyśćPESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Z
ogólnej, wynoszącej łącznie 96, liczby SZT zamówionych w drodze przywołanych wyżej
przetargów, wykonawcą90 jak dotąd jest PESA S.A. lub podmioty z grupy kapitałowej PESA S.A.
Zgodnie z posiadanymi danymi, wszelkie przetargi, których dostawa obejmuje okres, w jakim
wykonawcy musząwykazaćsiędoświadczeniem w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięte zostały
na korzyśćPESA S.A. lub podmiotów z grupy kapitałowej PESA S.A. Przetargi wygrane przez inne
podmioty tj. ZNTK PoznańS.A. i „NEWAG” S.A. to ogłoszony 12 sierpnia 2004 r. wygrany przez
ZNTK Poznańoraz ogłoszony 9 listopada 2009 r. wygrany przez „NEWAG” S.A. Wskazane wyżej
wyniki plasująspółkęPESA S.A. na pozycji lidera wśród podmiotów z przedmiotowej branży, jej
udział w sektorze dostaw SZT jest bezsprzecznie największy. Wskazany w ogłoszeniu o
zamówieniu 3-letni okres sytuuje jąjako podmiot, którego udział na krajowym rynku dostawy SZT
wynosi 100 %. Nie istnieje bowiem inny podmiot, który w tym okresie czasu dostarczył pojazdy
Zamawiającym.
Wskazuje to,że w tym segmencie rynku kolejowego mamy do czynienia z brakiem
Sygn. akt KIO 1960/10
konkurencji zarówno krajowej jak równieżzagranicznej. Polskie spółki, które na początku tego
wieku produkowały autobusy szynowe zostały z tego rynku wyparte na skutek zmian rynkowych
(Kolzam Racibórz) albo, jak ZNTK Poznań, na skutek pogarszającej sięsytuacji ekonomicznej
przedsiębiorstwa zostały przez formułowane w każdym przetargu warunki doświadczenia, w
sposób trwały wykluczone z tego rynku. Brak potencjalnych konkurentów zagranicznych wynika z
kilku zasadniczych względów. Należądo nich w szczególności: mała skala powtarzalnych
zamówień, niewielka liczby podmiotów zagranicznych posiadających w swojej ofercie autobusy
szynowe, wysokie koszty polonizacji produktów zagranicznych przy stosunkowo dużej
różnorodności, wysokie ceny i wysokie ryzyko kursowe oraz brak zaplecza technicznego
niezbędnego doświadczenia usług serwisowych i utrzymania na odpowiednim poziomie.
W segmencie spalinowych zespołów trakcyjnych jedyny z wykonawców krajowych (Grupa
Kapitałowa PESA S.A.) wykreował przez ilośćswoisty „standard" autobusu szynowego. W wyniku
braku konkurencji ze strony polskich i zagranicznych podmiotów, przy istniejącym corocznie
popycie na pojazdy tego typu PESA począwszy od roku 2008 praktycznie bez ryzyka produkowała
pojazdy „na magazyn wyrobów gotowych". Całkowicie gotowymi lub zaawansowanymi w 90 lub
więcej procentach pojazdami dominujący wykonawca, był w stanie w ciągu lat 2008/2009
wprowadzićswoistąbarieręwejścia dla potencjalnych konkurentów tzw. terminowąbarieręwejścia.
Odwołujący podnosi,że dysponuje wiedząi doświadczeniem w produkcji autobusów
szynowych w związku z realizacjązamówienia dla Województwa Pomorskiego. Wziąwszy
powyższe pod uwagęstwierdza,że typowy czas produkcji dwuczłonowego autobusu szynowego
wynosi ok. 6 miesięcy. Jego skrócenie jest możliwe jedynie przez wcześniejsze zaawansowanie
produkcji pojazdów. Po statycznych rutynowych badaniach u wykonawcy pojazd trafia na badania
homologacyjne do jednostki badawczej akredytowanej przy Urzędzie Transportu Kolejowego.
Dostawa pojazdu może nastąpićw co najmniej pół roku od daty podpisania umowy. Równocześnie
Odwołujący podnosi, fakt,że na rynku polskim w segmencie autobusów szynowych zdominowanym
przez PESA SA, podmiot ów jako jedyny dostawca, wykreował swoisty „standard" PESA.
Zważywszy na ewidentnąprzewagęrynkową, mając na względzie brak konkurencji podmiot ów
począwszy od roku 2007 sukcesywnie skracał terminy dostaw pojazdów do Zamawiających.
Rzeczywiste terminy dostaw były skracane w drodze aneksów do umów dostaw, dopuszczalnych
przez ustawępzp. Wziąwszy pod uwagęminimalnie półroczny okres potrzebny na
wyprodukowanie pojazdu, jednoznacznie wynika,że PESA SA produkowała i produkuje pojazdy
nie na konkretne zamówienia, ale na magazyn wyrobów gotowych, po to by z chwiląogłoszenia
postępowania jako jedyny podmiot była w stanie dostarczyćpojazdy w terminie nawet 13 tygodni
od daty podpisania umowy. Strategia produkcji na magazyn wyrobów gotowych, skracanie
terminów dostaw autobusów szynowych wymaganych przez Zamawiających, wielokrotne wnioski
w postępowaniach składane przez PESA SA o podniesienie kar umownych prowadząw
konsekwencji do pojawienia sięswoistej terminowej bariery wejścia dla innych wykonawców,
którzy nie sąw stanie skutecznie przystąpićdo postępowańo udzielenie zamówienia. Co ważne
Sygn. akt KIO 1960/10
skracanie terminów dostaw wymagane przez Zamawiających lub ich zgoda na wnioski
podnoszące kary umowne wnioskowane przez PESA SA, prowadzi do wniosku,że zamawiający
ewidentnie preferująjednego dostawcę. Wprowadzanie bardzo krótkich terminów dostaw, poparte
wysokimi karami umownymi za przekroczenie tychże nie pozwala innym poza podmiotem
konkurencyjnym na skuteczne przystąpienie od postępowańo udzielenie zamówienia publicznego.
Takąsytuacjęmamy równieżw przedmiotowym postępowaniu – Zamawiający akceptuje
dostawępierwszego pojazdu w terminie do dnia 15 marca 2011 r., a drugiego do 15 kwietnia
2011r., ale wprowadzone terminowe kryterium oceny ofert nosi ewidentne znamiona preferencji
jedynego wykonawcy, który jest w stanie zaoferowaćpojazdy z krótszym terminem dostawy
(punktowane w kryterium terminowe). W konsekwencji Zamawiający tym działaniem wyraźnie
ograniczył konkurencjęoraz nie zabezpieczył równego traktowania wykonawców, czym naruszył
postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający przy tym wżaden sposób nie wskazuje jaki
jest powód wprowadzenia tego kryterium i jakie korzyści Zamawiający może osiągnąćpoprzez
skrócenie tegożterminu. Skrócenie to zaśw efekcie nie będzie istotne i może wynosićw ocenie
odwołującego maksymalnie ok. 3 miesiące. Tymczasem wykonawca oferujący krótszy termin
dostawy może zaoferowaćcenęo niemalże 20 % wyższąniżkonkurencja, a i tak, dzięki
maksymalnej ocenie za termin dostawy, jego oferta będzie korzystniejsza. Zwrócenia uwagi
wymaga przy tym, iższacunkowa cena zamawianego pojazdu wynosi ok. 7 min złotych, zatem
oferent, będący w stanie skrócićtermin dostawy, może podnieśćcenęo ok. 1,5 min zł w stosunku
do konkurencji i wygraćprzetarg. Zamawiający nie wskazuje przy tym, jakieżto oszczędności
przysporzy mu wcześniejsza dostawa, co ma dodatkowo zrekompensowaćznacznie wyższącenę.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego kryterium terminowe wpisuje
siędoskonale w argumentacjęuzasadnienia uwzględniającego odwołania wyroku KIO w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 361/10 dotyczącego postępowania na dostawęjednej sztuki autobusu
szynowego dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego.
Zamawiający wprowadził równieżkryterium oceny ofert pod kątem zaoferowanej przekładni
głównej, którego waga wynosi również20 %. Maksymalnąliczbępunktów uzyska podmiot
oferujący przekładnięgłównąhydrodynamiczną. Zamawiający co prawda wprowadził możliwość
dostarczenia pojazdu z przekładniąrównoważną, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego nie
istnieje przekładnia inna od hydrodynamicznej produkcji firmy Voith. Zatem tylko pojazd
wyposażony w tęprzekładnięmoże uzyskaćmaksymalnąliczbępunktów. Tymczasem w chwili
obecnej jedynym wykonawcąoferującątaki pojazd jest firma Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Holding w Bydgoszczy.śadna z firm zagranicznych do dnia dzisiejszego nie przystępowała dożadnego
postępowania na dostawęautobusów szynowych ze względu na niewielkąskalęzamówieńtych
pojazdów. W przedmiotowym postępowaniu na jeden pojazd szynowy z niemożliwym do realizacji
przez podmioty zagraniczne terminem realizacji zupełnie wyklucza te podmioty z tego
postępowania. Zatem równieżi wobec tego kryterium oceny ofert wykonawca Pojazdy Szynowe
Sygn. akt KIO 1960/10
PESA Bydgoszcz S.A. może zaoferowaćcenęo 20 % wyższąw stosunku do konkurencji, a jego
oferta zostanie i tak uznana za najkorzystniejszą, wobec otrzymania maksymalnej liczby punktów
za zastosowanąprzekładnięgłówną.
Prawdąjest,że walory użytkowe przekładni hydrodynamicznej oraz hydromechanicznej są
różne. Jednakże w dotychczasowych postępowaniach (poza jednym)żadna z tych przekładni nie
była preferowana. Jest tak z tego względu, iżw praktyce zalety i wady tych przekładni się
równoważą, a dodatkowo brak jest jakichkolwiek badańczy doświadczeńwskazujących,że któraś
z tych przekładni jest lepsza czy to pod względem funkcjonalnym, czy teżpod względem kosztów
eksploatacji. Zatem sąto w pełnym tego słowa znaczeniu rozwiązania równoważne. Brak jest
zatem innego wytłumaczenia dla zastosowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
preferowanie jednego z wykonawców, tj. PESA Bydgoszcz.
Należy równieżzwrócićuwagę, iżpatrząc łącznie na kryteria oceny ofert, możliwe do
zaoferowania przez PESA Bydgoszcz terminy dostaw oraz fakt, iżfirma ta jest jedynym
producentem, który może zaoferowaćpojazd z przekładnią, która uzyska maksymalnąliczbę
punktów, jużz samej mocy postanowieńs.i.w.z. oferta PESA, przy tych samych cenach co
konkurenci, będzie o 40 % korzystniejsza. Zatem aby konkurenci firmy PESA, w tym Odwołujący,
mogli skutecznie ubiegaćsięo zamówienie, muszązaoferowaćcenęo ponad 40 % niższąniż
PESA, co z przyczyn obiektywnych jest niemożliwe.
21 września 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, której treśćudostępnił równieżOdwołującemu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w części dotyczącejżądania uchylenia kryterium oceny ofert w oparciu o rodzaj zastosowanej przekładni głównej.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony zajęły
następujące stanowiska: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu, którego
zasadności nie uznał w odpowiedzi na odwołanie, natomiast Odwołujący cofnął zarzut
uwzględniony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jednocześnie wnosząc o
uwzględnienie odwołania w pozostałym zakresie.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 3 września 2010 r. pod nr 2010/S 171-261969. Zamawiający zamieścił równieżogłoszenie o
Sygn. akt KIO 1960/10
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.wrotapodlasia.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z. W ogłoszeniu przewidziano trzy kryteria udzielenia zamówienia
(wraz z podaniem ich wagi): cenę(60), termin dostawy (20) i rodzaj zastosowanej przekładni (20).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdująsięnastępujące postanowienia
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
W pkt. 2 s.i.w.z. termin realizacji zamówienia określono w następujący sposób:
„Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminach: (a) dostawa
pierwszego autobusu szynowego max do dnia 15.03.2011 r. (b) dostawa drugiego autobusu
szynowego max do dnia 15.04.2011 r.”
W pkt. 15 s.i.w.z. kryteria oceny ofert określono w następujący sposób:
„Zamawiający ustala następujące kryteria wyboru i oceny ofert:
C - cena - znaczenie - 60%
C = punktowa ocena ceny ofertowej brutto może maksymalnie osiągnąć100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium cena (C) będąliczone w następujący sposób:
C = (Cena minimalna brutto / Cena oferty badanej brutto) x 100 [pkt.]
Uzyskane w ten sposób punkty, będąprzemnożone przez wagękryterium 60%.
D - termin dostawy - znaczenie - 20%
D = punktowa ocena deklarowanego terminu dostawy spalinowych zespołów trakcyjnych może
maksymalnie osiągnąć100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta w kryterium termin dostawy (D) będąliczone w następujący
sposób: D = DST / NDST x 100 [pkt.]
Gdzie:
DST - Suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów oferty badanej.
NDST - Najwyższa suma deklarowanego skrócenia terminu dostawy 2 pojazdów spośród
badanych ofert.
Uzyskane w ten sposób punkty, będąprzemnożone przez wagękryterium 20%.
P - rodzaj zastosowanej przekładni głównej - znaczenie - 20%
P = punktowa ocena deklarowanego rodzaj zastosowanej przekładni głównej może maksymalnie
osiągnąć100 punktów.
Punkty jakie otrzyma badana oferta zostanąprzyznane w następujący sposób:
Przekładnia w której co najmniej jedno przełożenie jest załączane mechanicznie 0 pkt.
Przekładnia w której wszystkie przełożenia sązałączane obiegami hydraulicznymi 100 pkt.
Uzyskane w ten sposób punkty, będąprzemnożone przez wagękryterium 20%.Łą
czna, punktowa ocena oferty [O] będzie obliczana według wzoru: [O] = C + D + P”.
Sygn. akt KIO 1960/10
W załączniku nr 3 do s.i.w.z., stanowiącym druk formularza oferty:
•
przewidziano miejsce na wpisanie łącznej ceny oferty brutto oraz odrębnie ceny brutto dla
każdego z szynobusów;
•
przewidziano odrębnie dla każdego z szynobusów miejsce na wpisanie deklarowanego czasu
skrócenia terminu dostawy wyrażonego w dniach liczonych od dnia wskazanego jako
maksymalny termin jego realizacji;
•
przewidziano miejsce na wpisanie deklarowanego rodzaju zastosowanej przekładni głównej w
oferowanych szynobusach.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania, która
została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania zawarte w treści odwołania oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia po 29 stycznia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżnaruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób niedopuszczalny
ograniczający konkurencjęnegatywnie może wpłynąćna realnąmożliwośćuzyskania przez
Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na szkodęz powodu niemożności
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała,
iżodwołanie nie może zostaćuwzględnione.
Z przytoczonych w ustaleniach faktycznych sprawy postanowieńs.i.w.z. dotyczących
terminu realizacji zamówienia i kryteriów ocen, wynika, iżZamawiający określając sztywnymi
datami (15 marca i 15 kwietnia 2010 r.) nieprzekraczalne terminy dostawy każdego z dwóch
szynobusów, jednocześnie preferuje ich jak najszybsze dostarczenie. W toku rozprawy Odwołujący
Sygn. akt KIO 1960/10
wyraźnie zaznaczył, iżnie kwestionuje takiego sposobu ustalenia przez Zamawiającego
maksymalnych terminów dostaw szynobusów, lecz wprowadzone dodatkowo kryterium oceny ofert
w oparciu o termin dostawy, które będzie faworyzowaćwykonawcę, który zaoferuje najkrótszy
termin.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 5 pzp, zawierającym definicjęlegalnąnajkorzystniejszej
oferty, zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybiera jako
najkorzystniejsząofertę, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, albo teżofertęz najniższąceną– jeżeli stosuje jako
wyłączne kryterium cenowe. Wobec tego zamawiający mogąstosowaćw prowadzonych
postępowaniach, według swego uznania, albo cenęjako jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej, albo cenęwraz z innymi kryteriami oceny ofert, pod warunkiem,że te inne
kryteria odnosząsiędo przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, co do zasady, kryterium terminu
wykonania zamówienia jest dopuszczalne i nie narusza uczciwej konkurencji, gdyżstanowi
klasyczne kryterium oceny odnoszące siędo przedmiotu zamówienia służące wyborowi
najkorzystniejszej oferty, które zostało wprost przewidziane w przykładowym wyliczeniu takich
kryteriów zawartym w art. 91 ust. 2 pzp. Zdaniem Izby nie budzi równieżwątpliwości, iżokreślone
w ramach tego kryterium zasady oceny lub ustalenie jego znaczenia w stosunku do
obligatoryjnego w każdym postępowaniu kryterium ceny, może w konkretnych przypadkach zostać
uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji. Może tak byćw szczególności jeżeli ustalony
dla tego kryterium sposób oceny nieproporcjonalnie premiuje najkrótszy termin wykonania
zamówienia lub teżjego waga została ustalona na poziomie równym kryterium ceny lub większym.
Nawet jednak w takich przypadkach, nie można wykluczyć, iżkryterium terminu wykonania
zamówienia nie będzie naruszało uczciwej konkurencji w okolicznościach faktycznych konkretnego
postępowania.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, iżwprowadzenie przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy, ani w aspekcie przyjętych zasad oceny, ani w aspekcie przyznanego
mu znaczenia, narusza uczciwąkonkurencjęw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący ograniczył sięprzy tym do generalnego zakwestionowania
dopuszczalności wprowadzenia w tym postępowaniu kryterium terminu realizacji zamówienia jako
takiego, które z góry preferuje jednego wykonawcę– PESA S.A. z Bydgoszczy.
Odwołujący nie wykazał jednak, iżaktualnie na rynku zamówieńpublicznych dotyczącym
dostaw szynobusów panuje taka sytuacja, iżsamo wprowadzenie kryterium terminu wykonania
zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji przez preferowanie jednego podmiotu, który miał
dotychczas największy udział w tym rynku. Co prawda przedstawiona w odwołaniu analiza
wyników 26 postępowańo udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na przestrzeni lat
2004-2009 wskazuje, iż24 razy wybrano ofertęPESA, jednak, jak to sam przyznał Odwołujący, nie
została oparta na kompletnych danych. Nawet jednak uznanie za udowodnionąokoliczności
pozycji PESA jako głównego gracza na krajowym rynku zamówieńpublicznych dotyczącym
Sygn. akt KIO 1960/10
szynobusów, nie może bezpośrednio rzutowaćna ocenęwprowadzenia przez Zamawiającego
kryterium terminu dostawy w przedmiotowym postępowaniu jako naruszającego uczciwą
konkurencję. Wprowadzone kryterium niewątpliwie premiuje wykonawców, którzy sąw stanie
skrócićwymagane maksymalne terminy dostawy szynobusów, jednak czyni to w sposób
obiektywny i przejrzysty – każdy wykonawca, który zaoferuje skrócenie tych terminów, może
uzyskaćdodatkowe punkty, które zostanąprzyznane proporcjonalnie do zaoferowanej sumy liczby
dni takiego skrócenia w stosunku do największej zaoferowanej w postępowaniu. Również
znaczenie przyznane temu kryterium – 20 %, choćniewątpliwie przy zbliżonych cenach może
okazaćsięistotne dla rozstrzygnięcia postępowania, trudno uznaćza nadmierne. Zdaniem Izby na
takązobiektywizowanąocenęnie może wpływaćzłożona na rozprawie deklaracja Odwołującego,
iżw razie złożenia oferty w postępowaniu nie zaoferujeżadnego skrócenia wymaganych terminów
dostawy, gdyżnie byłby w stanie ich dotrzymać, w przeciwieństwie do PESA, która produkuje
szynobusy nie na potrzeby konkretnych postępowań, lecz „na magazyn wyrobów gotowych”.
W ocenie Izby Odwołujący domagając sięw taki sposób uchylenia kryterium terminu
dostawy, kieruje sięswoimi własnymi doraźnymi potrzebami a nie zobiektywizowanymi kryteriami
uczciwej konkurencji i nie jest przy tym konsekwentny. Z jednej strony twierdzi w Odwołaniu, iż
typowy czas produkcji od podstaw dwuczłonowego szynobusu wynosi około 6 miesięcy, z czego
wywodzi, iżjego dostawa może nastąpićw co najmniej pół roku od podpisania umowy. Z drugiej
strony, nie kwestionuje jednak sztywno ustalonych nieprzekraczalnych dat dostaw, a zważając, iż
podpisanie umowy w ogłoszonym przez Zamawiającego przetargu nastąpi w najlepszym razie na
początku listopada 2010 r. – tym samym godzi sięna poniesienie ryzyka, iżtermin ten, co najmniej
w odniesieniu do pierwszego pojazdu, będzie z założenia krótszy niż6 miesięcy. Jednocześnie
Odwołujący nie zaprzeczył, iżzarówno w rozstrzygniętym jużpostępowaniu w województwie
pomorskim, jak i w trwającym postępowaniu dla Województwa Opolskiego, zaoferował wykonanie
szynobusów w krótszym niż6 miesięcy terminie, w obu przypadkach rozpoczynając ich produkcję
przed podpisaniem umowy, a w drugim przypadku nawet jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wynika z tego, iżOdwołujący zdecydował sięw tych postępowaniach na
podjęcie ryzyka rozpoczęcia produkcji szynobusów bez pewności,że uzyska zamówienia na ich
dostawę, gdyżliczy,że taka strategia pozwoli mu jednak na ich uzyskanie przez zaoferowanie
obok konkurencyjnej ceny równie konkurencyjnych terminów dostaw.
W ocenie Izby większa lub mniejsza zdolnośćdanego wykonawcy do produkcji
szynobusów na bieżąco, w tym „na magazyn wyrobów gotowych”, nie stanowi przesłanki
przesądzającej, iżpostępowanie o udzielenie zamówienia wprowadzające kryterium premiujące
krótszy termin wykonania, dotknięte jest wadąnaruszania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Po pierwsze, zdolnośćdo poniesienia takiego ryzyka wynika z aktualnej kondycji
ekonomiczno-finansowej i sposobu zarządzania danego, o które każdy wykonawca powinien dbać
w swoim dobrze pojętym interesie możliwości sprostania konkurencji na rynku. Po drugie,
wykonawca w większym stopniu podejmujący to ryzyko, musi je uwzględnićw kosztach
Sygn. akt KIO 1960/10
prowadzonej działalności, a intensyfikacja produkcji i trzymanie gotowych wyrobów w magazynie
niewątpliwie wpływa na zwiększenie tych kosztów, a w konsekwencji może powodować
koniecznośćoferowania wyższych cen w konkretnych postępowaniach. Wobec tego nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy analizy i wywody Odwołującego dotyczące
postępów PESA w skracaniu oferowanych w postępowaniach w latach 2008-2010 terminów
dostaw szynobusów, gdyżpotwierdza to jedynie, iżwykonawca ten jest konsekwentny w przyjętej
strategii prowadzonej działalności. Tym bardziej Izba nie dostrzega związku pomiędzy
późniejszym skracaniem terminów dostaw w stosunku do podpisanych umów, a zarzutem
naruszenia uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Najobszerniejszączęśćuzasadnienia odwołania stanowi przytoczenie obszernych
fragmentów uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 361/10), uwzględniającego odwołanie NEWAG S.A., gdyżokreślone w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubuskie na dostawę1 sztuki szynobusu kryterium terminu
realizacji zamówienia naruszyło zasadęuczciwej konkurencji. Pomijając brak jakiegokolwiek
formalnoprawnego związania składu orzekającego wyznaczonego do rozpatrzenia niniejszej
sprawy orzeczeniem zapadłym w innej sprawie, zauważyćnależy, iżpodstawąjego wydania był
zupełnie odmienny stan faktyczny. Zarówno bowiem sposób punktacji w ramach kryterium terminu
realizacji zamówienia (zupełnie nieproporcjonalnie punktujący termin najkrótszy), jak i przyjęta
waga tego kryterium (50 %) oraz okoliczności poprzedzające jego wprowadzenie (zastąpiło ono
zniesiony w wyniku uznania protestu NEWAG wymaganie 3-miesięcznego okresu realizacji
zamówienia) – nie pozwalająna przyjęcie przytaczanej przez Odwołującego argumentacji w
niniejszej sprawie.
Izba zważyła, iżZamawiający nie ma prawnego obowiązku uzasadniania wobec
wykonawców wprowadzania innych kryteriów niżcenowe, w szczególności wykazywania jakie
korzyści przyniesie mu skrócenie terminu dostawy i czy staćgo wobec tego na prawdopodobne
zapłacenie większej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Natomiast pomimo ogólności
uzasadnieńprzedstawionych przez Zamawiającego w toku rozprawy, nie sposób zaprzeczyć,że
możliwośćwcześniejszego dysponowania chociażjednym szynobusem jest korzystna z punktu
widzenia prawidłowego wywiązywania sięz ciążącego na nim obowiązku zapewnienia publicznego
transportu zbiorowego w województwie.
Ustalona waga kryterium terminu dostawy na poziomie 20% oraz przyjęte zasady oceny
ofert w tym kryterium, wobec równoczesnego zobowiązania sięprzez Zamawiającego do uchylenia
kryterium rodzaju przekładni głównej z wagą20%, nie pozwalająna stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na dzieńorzekania.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak
w sentencji.
Sygn. akt KIO 1960/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie
z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
