rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1479/10
KIO/UZP 1479/10
KIO/UZP 1489/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A.
Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademię Sztuk Pięknych im. Władysława
Strzemińskiego w Łodzi, ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź protestów:
A.
Warbud
S.A.,
al.
Jerozolimskie
162a,
02-342
Warszawa
z
dnia
25 czerwca 2010 r.,
B.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa z dnia
24 czerwca 2010 r.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A.
Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademię Sztuk Pięknych im. Władysława
Strzemińskiego w Łodzi, ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź protestów:
A.
Warbud
S.A.,
al.
Jerozolimskie
162a,
02-342
Warszawa
z
dnia
25 czerwca 2010 r.,
B.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa z dnia
24 czerwca 2010 r.
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A.
Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Warbud S.A.,
al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa na rzecz Akademii
Sztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego w Łodzi, ul. Wojska
Polskiego 121, 91-726 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
na rzecz Akademii Sztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego
w Łodzi, ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Warbud S.A.,
al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,,
B.
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt
osiem
złotych
zero
groszy)
na
rzecz
Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - AkademięSztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego, w trybie
przetargu ograniczonego na wybór wykonawcy na budowędwóch projektów: „Budowa
Centrum Nauki i Sztuki Akademii Sztuk Pięknych im. Wł. Strzemińskiego w Łodzi" oraz
„Centrum Promocji Mody - Klaster branży tekstylno - odzieżowej - infrastruktura" wykonawca
Warbud S.A. złożył protest na:
1. nieuzasadnione wykluczenie Warbud S.A. i odrzucenie jego oferty z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 2, 24 ust. 4, 45 ust. 6 pkt 3, a także art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”),
2. zaniechanie przez zamawiającego czynności, polegających na nieodrzuceniu oferty
konsorcjum Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. (dalej „konsorcjum Budimex”)
i jego wykluczenia, pomimo tego,że wykonawca ten nie udzielił wyjaśnieństosownie
do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wyborze oferty tegożwykonawcy jako
najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty i wykluczenia
wykonawcy, z naruszeniem art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
3. dokonanie czynności wbrew przepisom ustawy, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy podlegającej odrzuceniu, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, unieważnienie
czynności wykluczenia i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenie konsorcjum Budimex i odrzucenia jego oferty, jak równieżdokonanie wyboru
oferty Warbud S.A. jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu, odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum
Budimex, protestujący Warbud S.A. jako uzasadnione ocenił to,że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający powziął wątpliwość, czy cena zaoferowana przez konsorcjum
Budimex jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważceny
przedstawione przez tego wykonawcęw wielu pozycjach budząwątpliwości, czego
przykładem jest wartośćpozycji 1.12 Inne - pozostałe koszty niewyszczególnione poniżej,
w której zamawiający - zgodnie z pismem z dnia 07.05.2010 r. nakazał uwzględnić
(odpowiedźna pytanie nr 23) koszt budynku Zaplecza Technicznego o pow. całkowitej
246,55 m
2
. Suma pow. całkowitej CPM, CNiS oraz Zaplecza Technicznego wg SIWZ pkt 4.1
(5 077,77 m
2
+ 3 367,86 m
2
+246,55 m
2
) wynosi 8 692,18 m
2
. Wskazał,że przy wartości
całości wg cen przedstawionych przez konsorcjum Budimex wynoszącej 32.253.383,24 zł
netto, budynek zaplecza stanowi ok. 3% tej ceny, a zatem pozycja 1.12 powinna kosztować
ok. milion złotych, gdy tymczasem w pozycji 1.12 konsorcjum Budimex wpisało wartość
120.059,49 zł.
Warbud S.A. załączył do protestu kosztorys sporządzony w oparciu o ceny
zamieszczone dla województwa łódzkiego w zeszycie 19/2010 Informacji o cenach
materiałów budowlanych Sekocenbud, z którego wynika,że przy uwzględnieniu najniższych
narzutów i stawek wartośćrobót dotyczących Zaplecza powinna wynosić972.138,96 zł.
Warbud S.A. wskazał,że zamawiający, wzywając konsorcjum Budimex do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny zaoferowanej w ofercie z uwzględnieniem
wszystkich elementów cenotwórczych, zażądał w szczególności wyjaśnienia następujących
elementów: przedstawienie szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji składających się
na CNiS - roboty budowlane, branżęinstalacji sanitarnej oraz branżęinstalacji elektrycznej
i elektroenergetycznej oraz przedstawienie szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji
składających sięna CPM - roboty budowlane, branżęinstalacji sanitarnej oraz branżę
instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej.
Podał,że w odpowiedzi, oprócz wielu zapewnieńo prawidłowości wyceny,
konsorcjum Budimex przedstawiło kalkulacjędla pozycji 1.4.1 Załącznika nr 1 do formularza
budynek CNiS - Konstrukcja kondygnacji 1 (żelbet / mury) o wartości 1 740 844,92 zł
z rozbiciem jedynie na koszt materiału i koszt robocizny i sprzętu oraz w ten sam sposób
sumępozycji 1.4.1, 1.5.1, 1.6.1 oraz 1.7.1 - pozycje te dotycząkonstrukcji budynku CNiS
bez fundamentów (suma 2 803 736,94 zł), nie przedstawiającżadnych innych wyjaśnień
dotyczących robót budowlanych.
Warbud S.A. podkreślił,że kalkulacja przedstawiona przez konsorcjum Budimex
w zakresie robót budowlanych obejmuje jedynie roboty o łącznej wartości 2.803.736,94 zł,
co stanowi 19% wartości tego zakresu prac, co w konsekwencji, zdaniem Warbud S.A.,
oznacza,że konsorcjum Budimex nie przedstawiłożadnych kalkulacji cen dotyczących
ponad 80% zakresu prac w dziale Roboty budowlane.
Podobnie konsorcjum Budimex postąpiło przy udzielaniu wyjaśnieńdotyczących cen
ofertowych budynku CPM, odnośnie którego przedstawił jedynie kalkulacjędla pozycji 1.2.1
Załącznika nr 2 do formularza budynek CNiS - Konstrukcja kondygnacji 1 (żelbet / mury)
o wartości 798.101,48 zł z rozbiciem jedynie na koszt materiału i koszt robocizny i sprzętu
oraz w ten sam sposób sumępozycji 1.2.1 oraz 1.3.1 - pozycje te dotycząkonstrukcji
budynku CPM, co dało łącznąwartość1.645.346,39 zł, nie przedstawiającżadnych innych
szczegółowych kalkulacji cen, pomimoże łączna wysokośćcen ofertowych tego wykonawcy
w dziale Roboty Budowlane budynku CPM wynosi 4.715.420,10 zł. W ocenie Warbud S.A.
oznacza to,że konsorcjum Budimex udzieliło wyjaśnieńdotyczących zaledwie 35% cen tego
zakresu prac, nie odnosząc sięwżaden sposób do innych pozycji z działów Roboty
budowlane.
Warbud S.A. stwierdził,że konsorcjum Budimex dla budynku CNiS przedstawiło
wyjaśnienia dla 4 z 32 pozycji składających sięna dział Roboty budowlane, dla budynku
CPM odpowiednio 2 z 18, natomiast w odniesieniu do branży sanitarnej przedstawił
z rozbiciem na składniki R, M i S pozycje składające sięna ten dział, dla branży elektrycznej
zaśprzedstawiło wyłącznie ceny „wybranych głównych materiałów" składających sięna
wartośćrobót tej branży bez zestawienia R i S.
Warbud S.A. powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 listopada 2007 r.
o sygn. akt: UZP/ZO/0-1371/07, z dnia 25 lipca 2006 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-2116/06,
z dnia 6 marca 2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/ 0-592/ 06, z dnia 26 lipca 2006 r. o sygn. akt:
UZP/ZO/0-2105/06 oraz z dnia 11 maja 2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-1332/06.
Z uwagi na złożenie jedynie częściowych wyjaśnień, i to dotyczących zdecydowanie
mniejszej części zakresu określonego w wezwaniu, zamawiający nie mógł - w ocenie
Warbud S.A. - uznaćtych wyjaśnieńza dostateczne, a co za tym idzie zamawiający nie miał
podstaw prawnych do dokonania wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej.
Zamawiający uwzględnił protest Warbud S.A. w części dotyczącej naruszenia
art. 24 ust. 2, 24 ust. 4 i 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp oraz oddalił w części dotyczącej
naruszenia art. 90 ust. 1, 90 ust. 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił,że jego wątpliwości
wzbudziła rozbieżnośćzaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia,
określonej przez zamawiającego, a także w relacji do cen ofertowych innych wykonawców.
Uznał,że konsorcjum w sposób obszerny wskazało elementy, które pozwoliły
na zaoferowanie danego wynagrodzenia, tj.:
•
przyjęcie przez zamawiającego równoległej realizacji budynków CNiS i CPM, co
pozwoliło wykonawcy odpowiednio zoptymalizowaćkoszty kadry zarządzającej
skierowanej
do
przedmiotu
zamówienia
oraz
na
racjonalne
rozłożenie
współczynników kształtowania cen,
•
przyjęty system logistyki obejmujący dostawy, wykorzystanie maszyn, istnienie biura
zakupów centralnych oraz przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny w zakresie
robót dotyczących instalacji elektrycznej i sanitarnej oraz podstawowe elementy dla robót
budowlanych.
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem, iżwycena dla pozycji 1.12 Inne
pozostałe koszty jest zaniżona. Wyjaśnił,że przeanalizował wszystkie oferty w tym zakresie
i każdy z wykonawców odmiennie jąskalkulował: np. Mostostal Warszawa S.A. wycenił tą
pozycjęna 0 zł, Warbud S.A. na 1.259.345,87 zł, Strabag Sp. z o.o. na 605.720,74 zł,
Skanska S.A. na 51.263 ,56 zł, John Sisk & Son Ltd na 2.270.675,40 zł, Pol - Aqua S.A. na
377.576,88 zł. Zdaniem zamawiającego zestawienie to wskazuje, iżw tym zakresie istnieje
duża rozbieżnośćodnośnie wyceny tej pozycji i to w istocie swej stanowi dowód,że każdy
z wykonawców inaczej wyceniał zakres robót w tej pozycji i przyjmował inne zakresy
i rodzaje tych robót, a tym samym nie można przyjąć, iżw tej części nastąpiło zaniżenie
wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał,że odwołanie siędo cen SEKOCENBUD dla wyceny tej
pozycji jest chybione z uwagi na okolicznośćodmiennej wyceny tej pozycji przez każdego
z wykonawców - przyjmowanie innych zakresów robót i ich rodzajów.
Zamawiający podał nadto,że odnosząc wartośćoferty konsorcjum Budimex
w kwocie 32.253.383,24 zł netto do wartości szacunkowej zamawiającego, różnica wynosi
19.741.846,14 zł. Natomiast dośredniej wartości ofert złożonych do innych wykonawców
różnica wynosi 2,195.639,89 zł.
W ocenie zamawiającego przedstawione wartości wskazują, iżprzedmiotowa różnica
w cenach nie jest duża i ma charakter porównywalny. W ujęciu procentowym zestawienia
wartości prac elektrycznych w ofercie konsorcjum Budimex w stosunku do wartości
szacunkowej wynosi odpowiednio 72,15% - CNiS i 80,97% - CPM, w zakresie instalacji
sanitarnych wynosi odpowiednio 67,21% - CNiS i 101,20% - CPM, natomiast w zakresie
robot budowlanych: 48,15% - CNiS i 123,34% - CPM. W zestawieniu procentowym dośredniej wartości złożonych ofert wartośćrobót w zakresie instalacji elektrycznych wynosi
89,71%- CNiS, 108,77% - CPM, w zakresie robót instalacyjnych 106,15% - CNiS i 98,26% -
CPM, w zakresie robót budowlanych 93,24% - CNiS i 69,04% - CPM.
Dodatkowo zamawiający wskazał,że wartośćcałej kwoty oferty konsorcjum Budimex
stanowi 91,76%średniej wartości złożonych ofert.
W odwołaniu Warbud S.A. ponowił zarzuty zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty konsorcjum Budimex i jego wykluczenia oraz dokonania czynności wyboru
oferty tego wykonawcy oraz odnosząca siędo nich argumentację.
Dodatkowo Warbud S.A. podkreślił,że każdy spośród wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia to podmioty od wielu lat prowadzące działalność
w branży budowlanej, posiadające tzw. centralne biuro zakupów, pulęsprawdzonych
podwykonawców, czy doświadczonąkadrę, a także wykonujące w tym samym czasie inne
inwestycje. Uznał,że choćsąto czynniki, które wpływająna obniżenie oferowanego
wynagrodzenia, to jednak nie uzasadniająbezpośrednio ceny zamieszczonej w ofercie, nie
mogąbowiem stanowićwystarczającego wyjaśnienia co do obiektywnych czynników, które
uzasadniałyby zastosowanie określonej ceny.
Warbud S.A. wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał,że
przedstawienie ogólnych wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny przez innego wykonawcę
- Mostostal Warszawa S.A. nie może zostaćzaakceptowane jako pozbawione jakichkolwiek
dowodów uzasadniających poziom zaoferowanej ceny (wykonawca ten równieżzostał
wezwany do przedłożenia szczegółowych kalkulacji zaoferowanej przez siebie ceny
i w swoich wyjaśnieniach powołał sięna centralnąrealizacjęzakupów, sprawdzonych
kontrahentów, a także obecnąrzeczywistośćgospodarczą, bez określenia jednak, w jakim
stopniu czynniki te wpływająna cenęzamieszczonąw ofercie), dlatego teżw ocenie
Warbud S.A. przyjęcie przez zamawiającego,że wyjaśnienia konsorcjum Budimex
odpowiadająjego wezwaniu, wobec jednoczesnego przyjęcia,że podobne wyjaśnienia
Mostostal Warszawa S.A. tożsamemu wezwaniu nie odpowiadają, stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W tym samym postępowaniu wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Budimex,
2. odrzuceniu oferty protestującego,
3. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty protestującego
protest złożył wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (dalej Mostostal S.A.), zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 90 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Mostostal S.A. wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Budimex oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu,
2. unieważnienie decyzji w sprawie odrzucenia oferty Mostostal S.A.,
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal S.A.
W uzasadnieniu protestu Mostostal S.A. w celu wykazania,że zaoferowana przez
niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, w ramach porównania przedstawił różnice
między cenami oferowanymi przez wybranych wykonawców a budżetami zamawiających
w innych postępowaniach prowadzonych w zakresie robót budowlanych, gdzie różnice te
wahały siępomiędzy 48,57 a 59,60 %.
Podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniu budżet zamawiającego wynosił
50.770.254.00 zł brutto (taka kwotępodał zamawiający podczas otwarcia ofert), a cena
zaproponowana w ofercie Mostostal S.A. - to 35.330.821.62 zł brutto, co stanowi 69.59 %
wskazanego budżetu, a zatem zaledwie 30% mniej od kwoty, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Zwrócił także uwagę, iżcena następnej w kolejności oferty złożonej przez konsorcjum
Budimex wyniosła: 39.349.127.55 zł brutto, co stanowi różnice w przybliżeniu zaledwie 7.9 %
w stosunku do ceny oferty złożonej przez Mostostal S.A. Podał,że przypadku dwóch
kolejnych ofert różnice procentowe w ich cenach wobec ceny zaproponowanej przez
Mostostal S.A. wyniosły: 14.03 % (Warbud SA) i 16.66% (Konsorcjum: John Sisk & Son Ltd.
Budbaum S.A.. Tiwwal Sp. z o. o.), co w ocenie Mostostal S.A. wskazuje, iżceny
pozostałych wykonawców sądo siebie zbliżone.
Zdaniem Mostostal S.A. pomimo wystąpienia różnicy między zaoferowanąceną
a wartościąszacunkowązamówienia - nie była ona znacząca, a mając na uwadze ceny
zaoferowane przez pozostałych wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie,
zamawiający nie miał podstaw do twierdzenia, iżcena ta nosi znamiona rażąco niskiej, nie
miał więc podstaw do wzywania go do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mostostal S.A. wskazał,że wynagrodzenie ma w przedmiotowym postępowaniu
charakter ryczałtowy, a zamawiający nie wymagał w SIWZ składania kosztorysów
szczegółowych, a jedynie podania, niezależnie od całkowitego wynagrodzenia
ryczałtowego, składające sięna nie wynagrodzenie za budowędwóch centrów.
Wyjaśnił,że podał takąinformacjęw formularzu oferty i dołączonych doń
załącznikach, a zatem zamawiający otrzymał pełnąinformacjęna temat ceny za „budowę
Centrum Nauki i Sztuki Akademii Sztuk Pięknych" (22.363.982,77 zł brutto) i ceny za
„budowęCentrum Promocji Mody - Klaster branży tekstylno - odzieżowej - infrastruktura"
(12.966.838,85 zł brutto). Dodał,że w załącznikach nr 1 i 2 do formularza (w rozbiciu na oba
budynki) przedstawił ceny za realizacjęwszystkich robót budowlanych i instalacji
w poszczególnych branżach. Podał,że składowe poszczególnych pozycji "Załącznika nr 1"
oraz "Załącznika nr 2" do formularza oferty zostały skalkulowane w oparciu o obowiązujące
na rynku ceny robót budowlanych ceny, przy użyciuśrednich cen oraz minimalnych narzutów
publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud za I kwartał 2010 r. w oparciu o mające tu
pomocniczy charakter przedmiary robót, co zdaniem Mostostal S.A. przesądza o tym, iż
podane w tych załącznikach ceny, mając na uwadze ryczałtowy charakter ceny całkowitej,
mająrównieżtaki charakter, a ceny podane w załącznikach stanowiąwystarczające
określenie wartości poszczególnych elementów kalkulacyjnych. Zdaniem Mostostal S.A.
potwierdził to sam zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 22 z dnia 07.05.2010 r.,
gdzie stwierdził: „Załączone formularze cenowe dla CNS i CPM mają charakter porządkująco
informacyjny: ich celem jest określenie wartości poszczególnych elementów kalkulacyjnych
ceny. Wykonawca nie załącza kosztorysów ofertowych. Pozycje nie ujęte należy wpisać
w pozycje inne."
Stwierdził,że wświetle tych wyjaśnień, udzielona w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odpowiedźodnosząca siędo cen skalkulowanych w załącznikach winna byćuznana za
w pełni wystarczającą.
Stwierdził,że zaproponowana przezeńza wykonanie całości przedmiotu zamówienia
cena nie jest cenąrażąco niską, nierealistyczną, czy niewiarygodną, ponieważkalkulacja
oferty, jak i poszczególnych pozycji załączników do formularza ofertowego została wykonana
rzetelnie z uwzględnieniem wszystkich wymagańzamawiającego określonych w SIWZ.
Wyjaśnił,że obliczając cenęza przedmiot zamówienia uwzględnił w cenie oferty
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane przez zamawiającego w SIWZ, w tym
w przedmiarach, projekcie budowlanym i wykonawczym oraz modyfikacjach SIWZ i jej
wyjaśnieniach.
Wyjaśnił nadto,że ceny poszczególnych elementów wynagrodzenia ryczałtowego
wynikająze sposobu i standardów przygotowywania budżetu stosowanego w Organizacji
Mostostal S.A. i sącenami, za które jest on w stanie zrealizowaćokreślony w nich zakres.
Podkreślił,że wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego
powiększona o podatek VAT nie jest wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym
i ostatecznym i powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być
rażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, nie może jednak
decydowaćo tym,że cena jest cenąrażąco niską.
Mostostal S.A. powołał sięna orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo).
W ocenie Mostostal S.A. ponieważzaoferowana przez niego cena w stosunku do
ofert pozostałych wykonawców jest na podobnym poziomie cenowym, a wartośćzamówienia
ustalona przez zamawiającego mogła, z uwagi na znaczne obniżenie cen na rynku
budowlanym - ulec znacznej dezaktualizacji, punktem odniesienia dla zamawiającego
w zakresie oceny co do wystąpienia rażąco niskiej ceny winna byćśrednia cena wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu, a nie szacunkowa wartośćzamówienia.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.08.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 1049/09, 1050/09, 1051/09, 1052/09.
Podniósł,że obecnie utrzymuje sięna rynku budowlanym tendencja spadku cen, co
uzasadnia stosowanie przez wykonawców niższych cen w postępowaniach przetargowych.
Zwrócił uwagę,żeśrednia cena wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi
w przybliżeniu 42.883.362,99 zł brutto (uwzględniając ceny wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert - równieżtych odrzuconych), co w porównaniu z cenąoferty
Mostostal S.A. stanowi jedynie różnicę15.53 %, co nie pozwala uznać,że zamawiający miał
podstawędo wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Rywalizacjęprzedsiębiorstw, w tym w praktyce najczęściej w zakresie cenowym,
odbywającąsięw granicach obowiązującego prawa, uznał za zjawisko pozytywne
i oczekiwane na rynku, będące istotąwolnej konkurencji.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 18 marca 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 195/08.
Wskazał,że na oferowane ceny duży wpływ ma sytuacja na rynku budowlanym, która
powoduje coraz większąkonkurencjęwśród dostawców i podwykonawców, a przez to coraz
niższe ceny, zwrócił uwagęna swoje olbrzymie doświadczenie, a także pozycjęna rynku
usług budowlanych i renomę, dzięki którym może uzyskaćznacznie większe rabaty
w porównaniu z wieloma innymi, mniejszymi podmiotami.
Podniósł,że zamawiający nie wskazałżadnych konkretnych zarzutów co do
wysokości zaoferowanej przez Mostostal S.A. ceny, zaśprotestujący nie wykazał jakoby
oferowana cena była nierealna czy teżnieadekwatna do przedmiotu przetargu.
Odnosząc siędo zaniechania wyboru oferty Mostostal S.A. wskazał,że jako jedne
z naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych ustawa Pzp statuuje zasady równości
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co oznacza, iżzamawiający nie ma prawa
faworyzowaćjednych wykonawców względem drugich.
Podniósł,że zamawiający, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum Budimex i dokonując odrzucenia oferty Mostostal S.A. dopuścił się
naruszenia tych przedmiotowych zasad.
Zamawiający protest Mostostal S.A. oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił,że jego wątpliwości
wzbudziła znacząca rozbieżnośćzaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia, a także w relacji do cen ofertowych innych wykonawców.
Zdaniem zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Mostostal S.A. wskazał jedynie,
iżkalkulacja oferty wykonana została przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania i modyfikacji
SIWZ, zawiera wszystkie wymagania SIWZ, obejmuje wszelkie koszty z tytułu należytej
i zgodnej z umowąi obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, cenę
obliczono w oparciu o dokumentacjęprojektową, SpecyfikacjęTechnicznąWykonania
i Odbioru Robót Budowlanych oraz Przedmiary Robót, a także zgodnie z warunkami umowy,
cena zawiera wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami, wykonawca realizuje roboty budowlane na terenie całej Polski, a podana cena
jest prawidłowo skalkulowana, na potwierdzenie czego nie przedstawiając kalkulacji ceny
ofertowej, aniżadnych dowodów na potwierdzenie przyjętych elementów kalkulacyjnych
ceny.
Wskazał,że to obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, które szczegółowo
przedstawiająsposób kalkulacji ceny.
Zamawiający powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia
12.08.2005 r. o sygn. akt: VI Ca 464/05, a także wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
2 lipca 2007 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-765/07.
Zamawiający podniósł,że samo wskazanie czynników mających wpływ na wysokość
ceny, a de facto na jej obniżenie nie jest wystarczające, ponieważwykonawca powinien
przedstawićrównieżkalkulację, z której wynika w jakim stopniu (kwotowo lub procentowo)
dany czynnik zadecydował o obniżeniu ceny - wykonawca powinien swoimi wyjaśnieniami
rozwiaćwątpliwośćzamawiającego co do wysokości zaproponowanej ceny,
Zamawiający wskazał,że złożone przez Mostostal S.A. wyjaśnienia nie zawierają
szczegółowej kalkulacji ceny, w szczególności w zakresach wymaganych przez
zamawiającego we wniosku o udzielenie wyjaśnień, a fakt powołania i przedstawienia cen
oferowanych w innych postępowaniach nie może stanowićwystarczającego wyjaśnienia co
do zastosowanych obiektywnych czynników, które uzasadniałyby zastosowanie takiej ceny.
Dodał,że przedstawione wyjaśnienia sąlakoniczne i nie zawierająwskazańtakich jak
oszczędnośćmetody wykonania przedmiotu zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy itp., zaś
odwołanie sięw okolicznościach niniejszej sprawy do aktualnej rzeczywistości gospodarczej
oraz panującego kryzysu gospodarczego nie stanowi wystarczającego uzasadnienia
zastosowanej ceny przez protestującego, a także nie może stanowićdowodu na
nieadekwatne szacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł,że w treści swoich wyjaśnieńprotestujący odwołał siędo
obowiązującego u niego centralnego systemu zakupów, ale nie przedstawił wżadnym
zakresie stopnia, w jakim ten współczynnik wpłynął na wysokośćzaoferowanego
wynagrodzenia, wobec czego zamawiający nie mógł uznaćza wystarczające wyjaśnienia
protestującego.
Nadto
zamawiający
wskazał,
iż
brak
jakichkolwiek
dowodów
uzasadniających poziom zaoferowanej ceny spowodował, iżpo stronie zamawiającego
pozostały wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia wynagrodzenia zaoferowanego przez
protestującego.
Zamawiający stwierdził, iżw orzecznictwie przyjmuje się,że punktami odniesienia dla
określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim:
1)
wartośćprzedmiotu zamówienia,
2)
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu,
3)
wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi
dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Odnosząc wartośćnetto oferty Mostostal S.A. w kwocie 28.959.689,85 zł. do wartości
szacunkowej zamawiającego w kwocie 51.995.229,38 zł, zamawiający wskazał,że różnica
ta wynosi 23.035.539,53 zł. Porównując natomiast wartośćoferty Mostostal S.A. dośredniej
wartości ofert złożonych przez innych wykonawców, która wynosi 33.449.023,13 zł różnica
wynosi 4.489.333,28 zł.
Zamawiający stwierdził,że zestawienia te wskazują, iżwartośćoferty Mostostal S.A.
w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia stanowi jedynie 55,69%
wartości szacunkowej oraz 86,57%średniej wartości ofert, co nie pozwala różnicy w zakresie
wynagrodzeńi przyjętego szacunku uznaćza nieznacznąi porównywalną.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1443/08
(odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia
procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia).
Zamawiający podał,że w szczególności poważne wątpliwości budziła wycena
przez Mostostal S.A. w zakresie robót dotyczących instalacji elektrycznej, instalacji
sanitarnych oraz robót budowlanych dla budynku CNiS i CPM, ponieważwycena robót dla
instalacji elektrycznych dla CPM stanowi jedynie 29,90% ogólnej wartości szacunkowej,
natomiast dla CNiS wartośćtych robót jedynie 56,08% ogólnej wartości szacunkowej.
Równieżw przypadku instalacji sanitarnych powstały istotne różnice w zakresie wartości
wycenionych robót dla obu budynków w stosunku do wartości szacunkowej przyjętej przez
zamawiającego.
Odnosząc wartośćoferty Mostostal S.A. dośredniej wartości złożonych ofert
w zakresie instalacji elektrycznych zamawiający wskazał,że wartośćwynikająca z oferty dla
CNiS stanowi 69,73%średniej wartości złożonych ofert, natomiast dla CPM jedynie 40,17%.
Dokonując takiego zestawienia dla instalacji sanitarnych równieżwidoczne sąrozbieżności
rzędu 30% w stosunku dośredniej wartości złożonych ofert.
W ocenie zamawiającego ten poziom przyjętych cen w opisanym powyżej
zestawieniu budzi wątpliwości co do realności złożonej oferty, toteżobowiązkiem
Mostostal S.A. było przedstawienie kalkulacji i udowodnienie,że cena ofertowa jest realna
i gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 712/09.
Zamawiający stwierdził,że Mostostal S.A. w złożonych wyjaśnieniach nie dokonał
analizy
oraz
nie
przedstawiłżadnych
dowodów
na
potwierdzenie
realności
i prawidłowości zaoferowanej ceny.
Podniósł, iżdla zakwalifikowana oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych: przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 262/09.
Dodał,że wykonawca powinien nie tylko przedstawićwyjaśnienia, ale również
wskazaćdowody na brak okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2004 r. o sygn. akt:
V Ca 1112/04 oraz wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1066/09.
Zdaniem zamawiającego w przedmiotowej sprawie Mostostal S.A. złożył wyjaśnienia,
w których nie przedstawił dowodów na okolicznośćbraku występowania rażąco niskiej ceny,
natomiast sama ich treśćnie zawiera wyjaśnienia co do wymaganych elementów
kalkulacyjnych ceny, co uzasadniało odrzucenie oferty protestującego.
W odwołaniu Mostostal S.A. ponowił zarzuty iżądania zawarte w proteście i związaną
z nimi argumentację.
Dodatkowo podniósł, iżocena pod kątem rażąco niskiej ceny musi odnosićsię
do całości ceny, a nie tylko wybranych pozycji.
Mostostal S.A. powołał sięna wyrok KIO z dnia 28 lutego 2008 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 123/08 oraz z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 765/08.
Zdaniem Mostostal S.A. - odmiennie niżwykazuje to zamawiający, dokonujący
w rozstrzygnięciu protestu porównania różnic cenowych tylko w kilku pozycjach odnoszących
siędo wartości robót dla instalacji elektrycznych oraz instalacji sanitarnych - nie można
przyjmowaćprzy ocenie oferty w zakresie badania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny
jedynie wybranych elementów oferty, lecz jej całość.
Mostostal S.A. dołączył do odwołania zestawienie kosztów poszczególnych
elementów cenotwórczych w podziale na oba budynki będące przedmiotem zamówienia,
wskazując jednocześnie, iżwskazane koszty mającharakter przybliżony, gdyżzamawiający
nie wymagał sporządzania kosztorysów szczegółowych i dołączania ich do ofert.
Zwrócił także uwagę,że w porównaniu z ofertąwybranego konsorcjum Budimex
np. koszty w zakresie prac stricte budowlanych dotyczących konstrukcji poszczególnych
kondygnacji (żelbet / mury) sąw ofercie Mostostal S.A. wyższe niżw przypadku wybranej
oferty o ok. 28% w przypadku budynku CNiS i ok. 7,6 % w przypadku budynku CPM.
Równieżw porównaniu z ofertązłożonąprzez Warbud S.A. w tej kategorii kosztów cena
oferty Mostostal S.A. jest droższa.
Podany przykład potwierdza, w ocenie Mostostal S.A., iżkażdy z wykonawców
samodzielnie decyduje o obniżeniu bądźpodwyższeniu kosztów istotnych dla prowadzonej
przezeńdziałalności w różnych częściach (pozycjach) oferty i nie musi toświadczyć
o stosowaniu przezeńpraktyk zmierzających do obniżenia kosztów realizacji inwestycji bez
zysku lub poniżej kosztów jej wykonania, tym bardziej gdy cena ma charakter ryczałtowy
i wykonawca buduje jąw oparciu o przedmiary o charakterze pomocniczym.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 17 marca 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 190/08,
KIO/UZP 213/08 oraz z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 765/08.
Podniósł,że ponieważw SIWZ wskazano, iżprzedmiary mająjedynie charakter
pomocniczy i nie sąwymagane kosztorysy szczegółowe, a zatem - nie będąmiały
zastosowania na etapie oceny ofert, to wszelkie zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny
budowane na podstawie analizy pojedynczych pozycji kosztorysu ofertowego sąbłędne.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 193/10,
KIO/UZP 214/10 oraz z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 878/09).
Zdaniem Mostostal S.A. zamawiający zbagatelizował istotny czynnik jak renoma
wykonawcy, dzięki której ma on zawarte korzystne umowy na dostawy materiałów, urządzeń,
usługi, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane przez Izbęodwołania, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że obaj odwołujący posiadali interes prawny do wniesienia tak
protestu, jak i odwołania:
•
w przypadku Mostostal Warszawa S.A. potwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający
bezprawnie odrzucił złożonąprzez tego wykonawcęofertę, oznaczałoby dla
odwołującego sięszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważjego
oferta zawiera najniższącenę, a cena, zgodnie z Tomem I pkt 16.2. SIWZ, stanowi
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
•
w przypadku Warbud S.A. potwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie
zaniechał odrzucenia oerty uznanej za najkorzystniejsząw sytuacji uznania za
prawidłowądecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty Mostostal Warszawa S.A.,
oznaczałoby dla odwołującego sięwykonawcy Warbud S.A. szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważjego oferta zawierałaby najniższącenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a cena, zgodnie z Tomem I pkt 16.2.
SIWZ, stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołań, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w obu sprawach dowody z następujących dokumentów:
1.
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych wraz
z załącznikami w tym Zbiorczym zestawieniem ofert (ZP - 12),
2.
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
opracowanej
przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
3.
protokołu z dnia 21.05.2010 r. z posiedzenia Komisji Przetargowej,
4.
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
wykonawców i odrzuceniu ofert z dnia 15.06.2010 r.,
5.
rozstrzygnięcia protestów z dnia 05.07.2010 r.
oraz dodatkowo w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1479/10:
1.
oferty konsorcjum firm w składzie: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
2.
pisma zamawiającego z dnia 26.05.2010 r. wzywającego konsorcjum Budimex
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,
3.
pisma konsorcjum Budimex z dnia 31.05.2010 r. stanowiącego odpowiedźna
wezwanie zamawiającego z dnia 26.05.2010 r.,
4.
protestu Warbud S.A. z dnia 25.06.2010 r.,
5.
odwołania z dnia 12.07.2010 r.
zaśw sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1489/10:
1.
oferty Mostostal Wrszawa S.A.,
2.
pisma zamawiającego z dnia 26.05.2010 r. wzywającego Mostostal
Warszawa S.A. do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,
3.
pisma Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.05.2010 r. stanowiącego
odpowiedźna wezwanie zamawiającego z dnia 26.05.2010 r.,
4.
protestu Mostostal Warszawa S.A. z dnia 24.06.2010 r.,
5.
odwołania z dnia 14.07.2010 r.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niezłożenia przez tego wykonawcęwyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający miał prawo wezwaćMostostal
Warszawa S.A. do złożenia wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny.
Jak bowiem Izba ustaliła wartośćszacunkowa zamówienia (51 995 229,38 zł),
powiększona o właściwy w tym przypadku podatek od towarów i usług VAT w wysokości
22% wynosi 63 434 179,84 zł, zaścena oferty Mostostal Warszawa S.A. w wysokości
35 330 821,62 zł stanowi 55,7 % tej wartości.
Fakt,że zaoferowana przez Mostostal Warszawa S.A. cena odbiega od wskazanej
wartości o ponad 44% oraz fakt,że złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty zawierały ceny mieszczące sięw dwóch przedziałach:
na poziomie poniżej 40 mln zł (2 oferty, w tym oferta Mostostal Warszawa S.A. - ok. 35
i 39 mln zł) oraz na poziomie powyżej 40 mln zł (5 ofert: ok. 42,43,45,46,47 mln zł)
uzasadniająwszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem
w tych okolicznościach uznać,że dominującym poziomem cenowym w przedmiotowym
postępowaniu jest poziom niewiele ponad 35 mln zł.
Skład orzekający Izby wskazuje przy tym,że podstawowym punktem odniesienia dla
ceny ofertowej objętej podejrzeniem rażąco niskiej ceny jest wartośćzamówienia (wartość
szacunkowa plus VAT), nie zaśceny zaproponowane przez innych wykonawców w danym,
a tym bardziej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
sprawąpierwszoplanowąjest dbałośćzamawiającego o niedopuszczenie wykonawców,
którzy proponująceny nieadekwatne, nie gwarantujące realizacji konkretnego przedmiotu
zamówienia, nie zaśustalenie, czy wykonawca dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji
wobec innych uczestników postępowania.
Brak także podstaw do negowania prawidłowości dokonanych przez zamawiającego
ustaleńco do wartości przedmiotu zamówienia (szacunku). Nie podważył gożaden
z wykonawców w toku przedmiotowego postępowania, a fakt,że na rynku budowlanym, co
podkreślał odwołujący się, utrzymuje siętendencja spadku cen, sam w sobie prawidłowości
tego szacunku nie podważa. Sam wykonawca Mostostal Warszawa S.A. nie kwestionował
czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu go do złożenia wyjaśnieńna okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Podkreślany przez Mostostal Warszawa S.A. argument, iżjego cena ofertowa
niewiele różni sięod ceny oferty wybranej (7,9%) traci na znaczeniu biorąc pod uwagęfakt,że podobnie jak cena odwołującego, tak teżcena wybranego konsorcjum znajdowała sięna
odbiegającym od większości cen ofertowym poziomie i została zakwalifikowana przez
zamawiającego do ofert wymagających podjęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc siędo kluczowej dla rozstrzygnięcia podnoszonego przez odwołującego
sięzarzutu kwestii, tj. czy złożone przez Mostostal Warszawa S.A. w piśmie z dnia
28.05.2010 r. wyjaśnienia odpowiadajążądaniu zamawiającego wynikającemu z pisma
z dnia 26.05.2010 r. skład orzekający Izby stwierdza,że wezwany wykonawcażądaniu temu
nie sprostał.
Bez wątpienia z treści wezwania wynikajądwie powinności wykonawcy. Po pierwsze
jest to obowiązek polegający na złożeniu „szczegółowej kalkulacji ceny zaoferowanej
w niniejszym postępowaniu uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze” i po drugie
obowiązek „wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np. oszczędnośćmetody wykonania (…) i inne”
O ile pismo Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.05.2010 r. można ocenićz punktu
widzenia drugiego ze wskazanych obowiązków, o tyle wżaden sposób nie jest możliwa taka
ocena pod kątem pierwszego ze wskazanych obowiązków, ponieważżadnej (szczegółowej
bądźnie) kalkulacji ceny ofertowej Mostostal Warszawa S.A. w swoim piśmie nie zawarł.
Stanowi to wystarczającąpodstawędo uznania,że Mostostal Warszawa S.A.
w odpowiedzi na wezwania zamawiającego nie złożyłżadnych wyjaśnieńw odniesieniu do
jednego zżądańzamawiającego, co tym samym czyni całośćzłożonych przez tego
wykonawcęwyjaśnieńniepełnymi i niekompletnymi.
Skład orzekający Izby zwraca przy tym uwagę,że podnoszony przez odwołującego
na rozprawie argument zbyt krótkiego czasu, jaki wyznaczył zamawiający na udzielnie
wyjaśnieńnie znajduje odzwierciedlenia w podjętej przez Mostostal Warszawa S.A.
czynności. Skoro bowiem zamawiający umożliwił wykonawcy złożenie wyjaśnieńw terminie
do 31.05.2010 r. do godz. 12.00, zaśpismo wykonawcy pochodzi jużz 28.05.2010 r., to
trudno uznać,że wykonawca nie dysponował wystarczającym czasem, tym bardziej, co
podnosił zamawiający,że wykonawca nie sygnalizował, ani nie kwestionował wyznaczonego
terminu.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku,że złożenie przez Mostostal
Warszawa S.A. formularzy ofertowych (Załącznik nr 1 i 2 do formularza 1), zgodnych
z wymaganiami SIWZ, które zawierały pewien poziom uszczegółowienia elementów ceny -
opracowany wprawdzie przez zamawiającego, ale jednocześnie taki, wobec którego
zamawiający nie narzucił wykonawcomżadnych rygorów (jak stwierdził na rozprawie
odwołujący: „jedynym wymogiem zamawiającego było, aby wszystkie pozycje zostały
wypełnione”) co do tego, co należy ująćw poszczególnych pozycjach, nie unicestwia prawa
zamawiającego, pomimo przyjęcia ryczałtowego wynagrodzenia w przedmiotowym
postępowaniu, dożądania większego niżna etapie składania ofert poziomu szczegółowości
elementów ceny. Zwrócićbowiem należy uwagęna fakt,że przyjęcia takiego stanowiska,
oznaczałoby w istocie pozbawienie zamawiających w postępowaniach, w których przyjęto
wynagrodzenie ryczałtowe badania ceny z powodu jej rażąco niskiego poziomu. Takiego
ograniczenia przepis art. 90 ustawy Pzp wżadnym razie nie zawiera.
Zamawiający, pomimo posłużenie sięw treści wezwania z dnia 26.05.2010 r.
sformułowaniem „szczegółowej kalkulacji ceny” nie sprecyzował, jak je rozumieć, co
w ocenie składu orzekającego Izby pozostawiło wykonawcy dużąswobodęco do możliwego
przyjęcia stopnia szczegółowości prezentacji elementów ceny.
Skład orzekający Izby podkreśla także,że powodem odrzucenia złożonej przez
Mostostal Warszawa S.A. oferty nie był fakt zaoferowania przez tego wykonawcęrażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, podstawą
której to czynności zamawiającego byłby przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale fakt nie
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi odrębnąod wskazanego
powyżej przepisu obligatoryjnąprzesłankęodrzucenia oferty.
Tymczasem argumentacja Mostostal Warszawa S.A. zawarta w proteście
i odwołaniu, a także na rozprawie koncentrowała sięnie na wykazaniu,że złożone
wyjaśnienia odpowiadająwezwaniu, ale na próbie wykazania - w sposób niezgodny
zżądaniem zamawiającego,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęwykonawcy Mostostal Warszawa S.A. na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zarzut zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Mostostal Warszawa S.A.
nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęMostostal
Warszawa S.A. na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał,że zamawiający nie zaniechał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
ponieważpomimo tego,że zaoferowana przez Mostostal Warszawa S.A. cena - stanowiąca
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej - jest najniższa, to jednak ustawa Prawo
zamówieńpublicznych (art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 3), jak i postanowienia SIWZ (Tom I
pkt 16.1.) nie dopuszczająmożliwości wyboru oferty zwycięskiej spośród ofert odrzuconych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm w składzie: Budimex S.A.
i Ferrovial Agroman S.A. z tego powodu,że konsorcjum to nie udzieliło wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Rozstrzygająca dla oceny podniesionego przez odwołującego zarzutu jest kwestia,
czy złożone przez konsorcjum Budimex w piśmie z dnia 31.05.2010 r. wyjaśnienia
odpowiadają, czy teżnie odpowiadajążądaniu zamawiającego wynikającemu z pisma z dnia
26.05.2010 r.
W ocenie składu orzekającego Izby złożono przez konsorcjum Budimex wyjaśnienia
odpowiadajążądaniu zamawiającego.
Argumentem mającym w ocenie odwołującego sięWarbud S.A. przesądzaćo tym,że
złożone przez konsorcjum Budimex wyjaśnienia nie sądostateczne jest to, iżwyjaśnienia te
odnosząsiędo zdecydowanie mniejszej części zakresu określonego w wezwaniu (dla
jednego z budynków wykonawca przedstawił wyjaśnienia dla 4 z 32 pozycji składających się
na dział roboty budowlane, dla drugiego budynku 2 z 18, w odniesieniu do branży sanitarnej
wykonawca przedstawił pozycje z rozbiciem na R, M, S, w odniesieniu do branży
elektrycznej wykonawca przedstawił wyłącznie ceny wybranych głównych materiałów).
Po pierwsze, stwierdzićnależy, uwzględniając budowęformularzy cenowych
opracowanych przez zamawiającego (Załącznik nr 1 i 2 do formularza 1), na które składają
siętrzy elementy cenowe: 1. Roboty budowlane, 2. Branża instalacji sanitarnej, 3. Branża
instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej,że zamawiający, zawierając w pierwszej części
wezwania zdanie: „zamawiający (…) zwraca sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny za realizacjęprzedmiotu
zamówienia”, zaśw dalszej części wnosząc o wyjaśnienie elementów: roboty budowlane,
branża instalacji sanitarnej oraz branża instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej dla obu
budynków, w istocie nie wprowadziłżadnego dodatkowego wymogu ponad wymóg
wyjaśnienia trzech elementów wskazanych uprzednio w formularzu ofertowym.
Po drugie, uznaćnależy, po analizie treści wezwania,że zamawiający pozostawił
wykonawcy dużąswobodęco do możliwego przyjęcia stopnia szczegółowości prezentacji
elementów ceny. Pomimo bowiem posłużenia sięw treści wezwania sformułowaniem
„szczegółowa kalkulacja ceny” zamawiający nie sprecyzował, jak je rozumieć.
Po trzecie, biorąc pod uwagęustalenie w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego i brak rygorów co do tego, co wykonawcy winni ująć
w poszczególnych pozycjach elementów ceny (pozycjach cenowych formularzy cenowych)
przyjąćnależy,że to do wykonawcy należała ostateczna decyzja, które ze skalkulowanych
przez wykonawcępozycji, składających sięna elementy ceny, rzeczywiście mająwpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Jedynie takie podejście
umożliwi bowiem uwzględnienie dopuszczonego w niniejszym postępowaniu odmiennego
dla każdego z wykonawców sposobu budowy elementów ceny.
Skoro zatem konsorcjum Budimex oceniło,że w następstwie przyjętego przez nie
sposobu budowy poszczególnych elementów ceny, jedynie niektóre z pozycji elementu mają
wpływ na wysokośćzaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny, to zdaniem składu
orzekającego Izby konsorcjum Budimex wpisało sięw zakreślone przez zamawiającego
ramy.
Innymi słowy, w ocenie składu orzekającego Izby treśćwezwania nie narzucała
wykonawcy obowiązku podania cen cząstkowych dla wszystkich pozycji składających sięna
element cenowy: 1. Roboty budowlane, 2. Branża instalacji sanitarnej, 3. Branża instalacji
elektrycznej i elektroenergetycznej, a jedynie podania cen cząstkowych w ramach tych
trzech elementów, które w ocenie odwołującego mająwpływ (majązasadnicze znaczenie)
na wysokośćzaoferowanej ceny.
Jednocześnie nie sposób, zdaniem składu orzekającego Izby, przyjąćzałożenia, iż
konsorcjum Budimex było w ramach wyjaśnieńzobowiązane do opracowania szczegółowej
kalkulacji zaoferowanego w swojej ofercie wynagrodzenia.
Po pierwsze, wykonawca ten nie miał obowiązku przeprowadzićtakiej kalkulacji na
etapie konstruowania swojej oferty, co jednoznacznie wynika z charakteru przyjętego
wynagrodzenia (ryczałt).
Po drugie, nie taki jest cel i nie taki ma byćzakres wyjaśnieńudzielanych przez
wykonawców w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W odniesieniu do powyższego wezwania wykonawca ma obowiązek przedstawić
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Do tychże
elementów nie sposób zaliczyćcen cząstkowych lub danych arytmetycznych stanowiących
podstawę
wyliczenia
ceny
wynikowej.
Wszakże
samo
rozbicie
zaoferowanego
wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umożliwia ustalenia, czy zaoferowana
przez wykonawcęcena jest cenąrażąco niską. Wynika to z faktu, iżzarzut ceny rażąco
niskiej odnosi siędo ceny całkowitej, nie zaśdo jej poszczególnych składników. Elementami
oferty mającymi wpływ na wysokośćceny sąpozaarytmetyczne elementy treści oferty, takie
jak wymienione w sposób przykładowy w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, do których można
równieżzaliczyć: panujące warunki makro i mikroekonomiczne, strukturęorganizacyjną
wykonawcy, zastosowane materiały, udział miejscowych podwykonawców itp. Tym samym
przedstawienie przez konsorcjum Budimex elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w zakresie odpowiadającym wskazanemu przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
oraz wykazanie dla zasadniczych pozycji sposobu ich kalkulacji należy uznaćza
wystarczające, w zakresie celu, jakiemu mająsłużyćwyjaśnienia oparte na art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie przyjął
wyjaśnienia konsorcjum Budimex zawierające szczegółowąkalkulacjęwszystkich trzech
elementów ceny za wystarczające i nie odrzucił oferty tego konsorcjum na podstawie
przepisu art. 90
ust
. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby poza zakresem swoich rozważańpozostawił kwestię, czy
zaoferowana przez konsorcjum Budimex cena jest rażąco niska, ponieważodwołujący
Warbud S.A. nie objął protestem, ani odwołaniem zarzutu zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty tego konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a jedynie zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty w następstwie tego,że konsorcjum
Budimex nie złożyło wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
firm w składzie: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. nie potwierdził się
W konsekwencji uznania,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęMostostal
Warszawa S.A. oraz tego,że zamawiający zasadnie uznał brak podstaw do odrzucenia
oferty konsorcjum w składzie: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A skład orzekający Izby
uznał,że oferta tego konsorcjum jest ofertąnajkorzystniejsząw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważzawiera najniższącenę-
stanowiąca jedyne kryterium wyboru oferty zwycięskiej - spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszeniażadnego ze wskazywanych przez obu odwołujących przepisów,
tj. art. 90, 91 ust. 1, 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione
koszty zamawiającego poniesione w obu sprawach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A.
Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B.
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Warbud S.A.,
al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
B.
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa na rzecz Akademii
Sztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego w Łodzi, ul. Wojska
Polskiego 121, 91-726 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
na rzecz Akademii Sztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego
w Łodzi, ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Warbud S.A.,
al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,,
B.
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt
osiem
złotych
zero
groszy)
na
rzecz
Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - AkademięSztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego, w trybie
przetargu ograniczonego na wybór wykonawcy na budowędwóch projektów: „Budowa
Centrum Nauki i Sztuki Akademii Sztuk Pięknych im. Wł. Strzemińskiego w Łodzi" oraz
„Centrum Promocji Mody - Klaster branży tekstylno - odzieżowej - infrastruktura" wykonawca
Warbud S.A. złożył protest na:
1. nieuzasadnione wykluczenie Warbud S.A. i odrzucenie jego oferty z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 2, 24 ust. 4, 45 ust. 6 pkt 3, a także art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”),
2. zaniechanie przez zamawiającego czynności, polegających na nieodrzuceniu oferty
konsorcjum Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. (dalej „konsorcjum Budimex”)
i jego wykluczenia, pomimo tego,że wykonawca ten nie udzielił wyjaśnieństosownie
do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wyborze oferty tegożwykonawcy jako
najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty i wykluczenia
wykonawcy, z naruszeniem art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
3. dokonanie czynności wbrew przepisom ustawy, polegającej na wyborze oferty
wykonawcy podlegającej odrzuceniu, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, unieważnienie
czynności wykluczenia i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenie konsorcjum Budimex i odrzucenia jego oferty, jak równieżdokonanie wyboru
oferty Warbud S.A. jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu, odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum
Budimex, protestujący Warbud S.A. jako uzasadnione ocenił to,że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający powziął wątpliwość, czy cena zaoferowana przez konsorcjum
Budimex jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważceny
przedstawione przez tego wykonawcęw wielu pozycjach budząwątpliwości, czego
przykładem jest wartośćpozycji 1.12 Inne - pozostałe koszty niewyszczególnione poniżej,
w której zamawiający - zgodnie z pismem z dnia 07.05.2010 r. nakazał uwzględnić
(odpowiedźna pytanie nr 23) koszt budynku Zaplecza Technicznego o pow. całkowitej
246,55 m
2
. Suma pow. całkowitej CPM, CNiS oraz Zaplecza Technicznego wg SIWZ pkt 4.1
(5 077,77 m
2
+ 3 367,86 m
2
+246,55 m
2
) wynosi 8 692,18 m
2
. Wskazał,że przy wartości
całości wg cen przedstawionych przez konsorcjum Budimex wynoszącej 32.253.383,24 zł
netto, budynek zaplecza stanowi ok. 3% tej ceny, a zatem pozycja 1.12 powinna kosztować
ok. milion złotych, gdy tymczasem w pozycji 1.12 konsorcjum Budimex wpisało wartość
120.059,49 zł.
Warbud S.A. załączył do protestu kosztorys sporządzony w oparciu o ceny
zamieszczone dla województwa łódzkiego w zeszycie 19/2010 Informacji o cenach
materiałów budowlanych Sekocenbud, z którego wynika,że przy uwzględnieniu najniższych
narzutów i stawek wartośćrobót dotyczących Zaplecza powinna wynosić972.138,96 zł.
Warbud S.A. wskazał,że zamawiający, wzywając konsorcjum Budimex do
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny zaoferowanej w ofercie z uwzględnieniem
wszystkich elementów cenotwórczych, zażądał w szczególności wyjaśnienia następujących
elementów: przedstawienie szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji składających się
na CNiS - roboty budowlane, branżęinstalacji sanitarnej oraz branżęinstalacji elektrycznej
i elektroenergetycznej oraz przedstawienie szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji
składających sięna CPM - roboty budowlane, branżęinstalacji sanitarnej oraz branżę
instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej.
Podał,że w odpowiedzi, oprócz wielu zapewnieńo prawidłowości wyceny,
konsorcjum Budimex przedstawiło kalkulacjędla pozycji 1.4.1 Załącznika nr 1 do formularza
budynek CNiS - Konstrukcja kondygnacji 1 (żelbet / mury) o wartości 1 740 844,92 zł
z rozbiciem jedynie na koszt materiału i koszt robocizny i sprzętu oraz w ten sam sposób
sumępozycji 1.4.1, 1.5.1, 1.6.1 oraz 1.7.1 - pozycje te dotycząkonstrukcji budynku CNiS
bez fundamentów (suma 2 803 736,94 zł), nie przedstawiającżadnych innych wyjaśnień
dotyczących robót budowlanych.
Warbud S.A. podkreślił,że kalkulacja przedstawiona przez konsorcjum Budimex
w zakresie robót budowlanych obejmuje jedynie roboty o łącznej wartości 2.803.736,94 zł,
co stanowi 19% wartości tego zakresu prac, co w konsekwencji, zdaniem Warbud S.A.,
oznacza,że konsorcjum Budimex nie przedstawiłożadnych kalkulacji cen dotyczących
ponad 80% zakresu prac w dziale Roboty budowlane.
Podobnie konsorcjum Budimex postąpiło przy udzielaniu wyjaśnieńdotyczących cen
ofertowych budynku CPM, odnośnie którego przedstawił jedynie kalkulacjędla pozycji 1.2.1
Załącznika nr 2 do formularza budynek CNiS - Konstrukcja kondygnacji 1 (żelbet / mury)
o wartości 798.101,48 zł z rozbiciem jedynie na koszt materiału i koszt robocizny i sprzętu
oraz w ten sam sposób sumępozycji 1.2.1 oraz 1.3.1 - pozycje te dotycząkonstrukcji
budynku CPM, co dało łącznąwartość1.645.346,39 zł, nie przedstawiającżadnych innych
szczegółowych kalkulacji cen, pomimoże łączna wysokośćcen ofertowych tego wykonawcy
w dziale Roboty Budowlane budynku CPM wynosi 4.715.420,10 zł. W ocenie Warbud S.A.
oznacza to,że konsorcjum Budimex udzieliło wyjaśnieńdotyczących zaledwie 35% cen tego
zakresu prac, nie odnosząc sięwżaden sposób do innych pozycji z działów Roboty
budowlane.
Warbud S.A. stwierdził,że konsorcjum Budimex dla budynku CNiS przedstawiło
wyjaśnienia dla 4 z 32 pozycji składających sięna dział Roboty budowlane, dla budynku
CPM odpowiednio 2 z 18, natomiast w odniesieniu do branży sanitarnej przedstawił
z rozbiciem na składniki R, M i S pozycje składające sięna ten dział, dla branży elektrycznej
zaśprzedstawiło wyłącznie ceny „wybranych głównych materiałów" składających sięna
wartośćrobót tej branży bez zestawienia R i S.
Warbud S.A. powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 listopada 2007 r.
o sygn. akt: UZP/ZO/0-1371/07, z dnia 25 lipca 2006 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-2116/06,
z dnia 6 marca 2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/ 0-592/ 06, z dnia 26 lipca 2006 r. o sygn. akt:
UZP/ZO/0-2105/06 oraz z dnia 11 maja 2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-1332/06.
Z uwagi na złożenie jedynie częściowych wyjaśnień, i to dotyczących zdecydowanie
mniejszej części zakresu określonego w wezwaniu, zamawiający nie mógł - w ocenie
Warbud S.A. - uznaćtych wyjaśnieńza dostateczne, a co za tym idzie zamawiający nie miał
podstaw prawnych do dokonania wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej.
Zamawiający uwzględnił protest Warbud S.A. w części dotyczącej naruszenia
art. 24 ust. 2, 24 ust. 4 i 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp oraz oddalił w części dotyczącej
naruszenia art. 90 ust. 1, 90 ust. 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił,że jego wątpliwości
wzbudziła rozbieżnośćzaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia,
określonej przez zamawiającego, a także w relacji do cen ofertowych innych wykonawców.
Uznał,że konsorcjum w sposób obszerny wskazało elementy, które pozwoliły
na zaoferowanie danego wynagrodzenia, tj.:
•
przyjęcie przez zamawiającego równoległej realizacji budynków CNiS i CPM, co
pozwoliło wykonawcy odpowiednio zoptymalizowaćkoszty kadry zarządzającej
skierowanej
do
przedmiotu
zamówienia
oraz
na
racjonalne
rozłożenie
współczynników kształtowania cen,
•
przyjęty system logistyki obejmujący dostawy, wykorzystanie maszyn, istnienie biura
zakupów centralnych oraz przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny w zakresie
robót dotyczących instalacji elektrycznej i sanitarnej oraz podstawowe elementy dla robót
budowlanych.
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem, iżwycena dla pozycji 1.12 Inne
pozostałe koszty jest zaniżona. Wyjaśnił,że przeanalizował wszystkie oferty w tym zakresie
i każdy z wykonawców odmiennie jąskalkulował: np. Mostostal Warszawa S.A. wycenił tą
pozycjęna 0 zł, Warbud S.A. na 1.259.345,87 zł, Strabag Sp. z o.o. na 605.720,74 zł,
Skanska S.A. na 51.263 ,56 zł, John Sisk & Son Ltd na 2.270.675,40 zł, Pol - Aqua S.A. na
377.576,88 zł. Zdaniem zamawiającego zestawienie to wskazuje, iżw tym zakresie istnieje
duża rozbieżnośćodnośnie wyceny tej pozycji i to w istocie swej stanowi dowód,że każdy
z wykonawców inaczej wyceniał zakres robót w tej pozycji i przyjmował inne zakresy
i rodzaje tych robót, a tym samym nie można przyjąć, iżw tej części nastąpiło zaniżenie
wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał,że odwołanie siędo cen SEKOCENBUD dla wyceny tej
pozycji jest chybione z uwagi na okolicznośćodmiennej wyceny tej pozycji przez każdego
z wykonawców - przyjmowanie innych zakresów robót i ich rodzajów.
Zamawiający podał nadto,że odnosząc wartośćoferty konsorcjum Budimex
w kwocie 32.253.383,24 zł netto do wartości szacunkowej zamawiającego, różnica wynosi
19.741.846,14 zł. Natomiast dośredniej wartości ofert złożonych do innych wykonawców
różnica wynosi 2,195.639,89 zł.
W ocenie zamawiającego przedstawione wartości wskazują, iżprzedmiotowa różnica
w cenach nie jest duża i ma charakter porównywalny. W ujęciu procentowym zestawienia
wartości prac elektrycznych w ofercie konsorcjum Budimex w stosunku do wartości
szacunkowej wynosi odpowiednio 72,15% - CNiS i 80,97% - CPM, w zakresie instalacji
sanitarnych wynosi odpowiednio 67,21% - CNiS i 101,20% - CPM, natomiast w zakresie
robot budowlanych: 48,15% - CNiS i 123,34% - CPM. W zestawieniu procentowym dośredniej wartości złożonych ofert wartośćrobót w zakresie instalacji elektrycznych wynosi
89,71%- CNiS, 108,77% - CPM, w zakresie robót instalacyjnych 106,15% - CNiS i 98,26% -
CPM, w zakresie robót budowlanych 93,24% - CNiS i 69,04% - CPM.
Dodatkowo zamawiający wskazał,że wartośćcałej kwoty oferty konsorcjum Budimex
stanowi 91,76%średniej wartości złożonych ofert.
W odwołaniu Warbud S.A. ponowił zarzuty zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty konsorcjum Budimex i jego wykluczenia oraz dokonania czynności wyboru
oferty tego wykonawcy oraz odnosząca siędo nich argumentację.
Dodatkowo Warbud S.A. podkreślił,że każdy spośród wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia to podmioty od wielu lat prowadzące działalność
w branży budowlanej, posiadające tzw. centralne biuro zakupów, pulęsprawdzonych
podwykonawców, czy doświadczonąkadrę, a także wykonujące w tym samym czasie inne
inwestycje. Uznał,że choćsąto czynniki, które wpływająna obniżenie oferowanego
wynagrodzenia, to jednak nie uzasadniająbezpośrednio ceny zamieszczonej w ofercie, nie
mogąbowiem stanowićwystarczającego wyjaśnienia co do obiektywnych czynników, które
uzasadniałyby zastosowanie określonej ceny.
Warbud S.A. wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał,że
przedstawienie ogólnych wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny przez innego wykonawcę
- Mostostal Warszawa S.A. nie może zostaćzaakceptowane jako pozbawione jakichkolwiek
dowodów uzasadniających poziom zaoferowanej ceny (wykonawca ten równieżzostał
wezwany do przedłożenia szczegółowych kalkulacji zaoferowanej przez siebie ceny
i w swoich wyjaśnieniach powołał sięna centralnąrealizacjęzakupów, sprawdzonych
kontrahentów, a także obecnąrzeczywistośćgospodarczą, bez określenia jednak, w jakim
stopniu czynniki te wpływająna cenęzamieszczonąw ofercie), dlatego teżw ocenie
Warbud S.A. przyjęcie przez zamawiającego,że wyjaśnienia konsorcjum Budimex
odpowiadająjego wezwaniu, wobec jednoczesnego przyjęcia,że podobne wyjaśnienia
Mostostal Warszawa S.A. tożsamemu wezwaniu nie odpowiadają, stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W tym samym postępowaniu wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Budimex,
2. odrzuceniu oferty protestującego,
3. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty protestującego
protest złożył wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (dalej Mostostal S.A.), zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 90 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Mostostal S.A. wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum Budimex oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w postępowaniu,
2. unieważnienie decyzji w sprawie odrzucenia oferty Mostostal S.A.,
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mostostal S.A.
W uzasadnieniu protestu Mostostal S.A. w celu wykazania,że zaoferowana przez
niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej, w ramach porównania przedstawił różnice
między cenami oferowanymi przez wybranych wykonawców a budżetami zamawiających
w innych postępowaniach prowadzonych w zakresie robót budowlanych, gdzie różnice te
wahały siępomiędzy 48,57 a 59,60 %.
Podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniu budżet zamawiającego wynosił
50.770.254.00 zł brutto (taka kwotępodał zamawiający podczas otwarcia ofert), a cena
zaproponowana w ofercie Mostostal S.A. - to 35.330.821.62 zł brutto, co stanowi 69.59 %
wskazanego budżetu, a zatem zaledwie 30% mniej od kwoty, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Zwrócił także uwagę, iżcena następnej w kolejności oferty złożonej przez konsorcjum
Budimex wyniosła: 39.349.127.55 zł brutto, co stanowi różnice w przybliżeniu zaledwie 7.9 %
w stosunku do ceny oferty złożonej przez Mostostal S.A. Podał,że przypadku dwóch
kolejnych ofert różnice procentowe w ich cenach wobec ceny zaproponowanej przez
Mostostal S.A. wyniosły: 14.03 % (Warbud SA) i 16.66% (Konsorcjum: John Sisk & Son Ltd.
Budbaum S.A.. Tiwwal Sp. z o. o.), co w ocenie Mostostal S.A. wskazuje, iżceny
pozostałych wykonawców sądo siebie zbliżone.
Zdaniem Mostostal S.A. pomimo wystąpienia różnicy między zaoferowanąceną
a wartościąszacunkowązamówienia - nie była ona znacząca, a mając na uwadze ceny
zaoferowane przez pozostałych wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie,
zamawiający nie miał podstaw do twierdzenia, iżcena ta nosi znamiona rażąco niskiej, nie
miał więc podstaw do wzywania go do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Mostostal S.A. wskazał,że wynagrodzenie ma w przedmiotowym postępowaniu
charakter ryczałtowy, a zamawiający nie wymagał w SIWZ składania kosztorysów
szczegółowych, a jedynie podania, niezależnie od całkowitego wynagrodzenia
ryczałtowego, składające sięna nie wynagrodzenie za budowędwóch centrów.
Wyjaśnił,że podał takąinformacjęw formularzu oferty i dołączonych doń
załącznikach, a zatem zamawiający otrzymał pełnąinformacjęna temat ceny za „budowę
Centrum Nauki i Sztuki Akademii Sztuk Pięknych" (22.363.982,77 zł brutto) i ceny za
„budowęCentrum Promocji Mody - Klaster branży tekstylno - odzieżowej - infrastruktura"
(12.966.838,85 zł brutto). Dodał,że w załącznikach nr 1 i 2 do formularza (w rozbiciu na oba
budynki) przedstawił ceny za realizacjęwszystkich robót budowlanych i instalacji
w poszczególnych branżach. Podał,że składowe poszczególnych pozycji "Załącznika nr 1"
oraz "Załącznika nr 2" do formularza oferty zostały skalkulowane w oparciu o obowiązujące
na rynku ceny robót budowlanych ceny, przy użyciuśrednich cen oraz minimalnych narzutów
publikowanych przez wydawnictwo Sekocenbud za I kwartał 2010 r. w oparciu o mające tu
pomocniczy charakter przedmiary robót, co zdaniem Mostostal S.A. przesądza o tym, iż
podane w tych załącznikach ceny, mając na uwadze ryczałtowy charakter ceny całkowitej,
mająrównieżtaki charakter, a ceny podane w załącznikach stanowiąwystarczające
określenie wartości poszczególnych elementów kalkulacyjnych. Zdaniem Mostostal S.A.
potwierdził to sam zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 22 z dnia 07.05.2010 r.,
gdzie stwierdził: „Załączone formularze cenowe dla CNS i CPM mają charakter porządkująco
informacyjny: ich celem jest określenie wartości poszczególnych elementów kalkulacyjnych
ceny. Wykonawca nie załącza kosztorysów ofertowych. Pozycje nie ujęte należy wpisać
w pozycje inne."
Stwierdził,że wświetle tych wyjaśnień, udzielona w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odpowiedźodnosząca siędo cen skalkulowanych w załącznikach winna byćuznana za
w pełni wystarczającą.
Stwierdził,że zaproponowana przezeńza wykonanie całości przedmiotu zamówienia
cena nie jest cenąrażąco niską, nierealistyczną, czy niewiarygodną, ponieważkalkulacja
oferty, jak i poszczególnych pozycji załączników do formularza ofertowego została wykonana
rzetelnie z uwzględnieniem wszystkich wymagańzamawiającego określonych w SIWZ.
Wyjaśnił,że obliczając cenęza przedmiot zamówienia uwzględnił w cenie oferty
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane przez zamawiającego w SIWZ, w tym
w przedmiarach, projekcie budowlanym i wykonawczym oraz modyfikacjach SIWZ i jej
wyjaśnieniach.
Wyjaśnił nadto,że ceny poszczególnych elementów wynagrodzenia ryczałtowego
wynikająze sposobu i standardów przygotowywania budżetu stosowanego w Organizacji
Mostostal S.A. i sącenami, za które jest on w stanie zrealizowaćokreślony w nich zakres.
Podkreślił,że wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego
powiększona o podatek VAT nie jest wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym
i ostatecznym i powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być
rażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, nie może jednak
decydowaćo tym,że cena jest cenąrażąco niską.
Mostostal S.A. powołał sięna orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo).
W ocenie Mostostal S.A. ponieważzaoferowana przez niego cena w stosunku do
ofert pozostałych wykonawców jest na podobnym poziomie cenowym, a wartośćzamówienia
ustalona przez zamawiającego mogła, z uwagi na znaczne obniżenie cen na rynku
budowlanym - ulec znacznej dezaktualizacji, punktem odniesienia dla zamawiającego
w zakresie oceny co do wystąpienia rażąco niskiej ceny winna byćśrednia cena wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu, a nie szacunkowa wartośćzamówienia.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.08.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 1049/09, 1050/09, 1051/09, 1052/09.
Podniósł,że obecnie utrzymuje sięna rynku budowlanym tendencja spadku cen, co
uzasadnia stosowanie przez wykonawców niższych cen w postępowaniach przetargowych.
Zwrócił uwagę,żeśrednia cena wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi
w przybliżeniu 42.883.362,99 zł brutto (uwzględniając ceny wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert - równieżtych odrzuconych), co w porównaniu z cenąoferty
Mostostal S.A. stanowi jedynie różnicę15.53 %, co nie pozwala uznać,że zamawiający miał
podstawędo wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Rywalizacjęprzedsiębiorstw, w tym w praktyce najczęściej w zakresie cenowym,
odbywającąsięw granicach obowiązującego prawa, uznał za zjawisko pozytywne
i oczekiwane na rynku, będące istotąwolnej konkurencji.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 18 marca 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 195/08.
Wskazał,że na oferowane ceny duży wpływ ma sytuacja na rynku budowlanym, która
powoduje coraz większąkonkurencjęwśród dostawców i podwykonawców, a przez to coraz
niższe ceny, zwrócił uwagęna swoje olbrzymie doświadczenie, a także pozycjęna rynku
usług budowlanych i renomę, dzięki którym może uzyskaćznacznie większe rabaty
w porównaniu z wieloma innymi, mniejszymi podmiotami.
Podniósł,że zamawiający nie wskazałżadnych konkretnych zarzutów co do
wysokości zaoferowanej przez Mostostal S.A. ceny, zaśprotestujący nie wykazał jakoby
oferowana cena była nierealna czy teżnieadekwatna do przedmiotu przetargu.
Odnosząc siędo zaniechania wyboru oferty Mostostal S.A. wskazał,że jako jedne
z naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych ustawa Pzp statuuje zasady równości
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co oznacza, iżzamawiający nie ma prawa
faworyzowaćjednych wykonawców względem drugich.
Podniósł,że zamawiający, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum Budimex i dokonując odrzucenia oferty Mostostal S.A. dopuścił się
naruszenia tych przedmiotowych zasad.
Zamawiający protest Mostostal S.A. oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił,że jego wątpliwości
wzbudziła znacząca rozbieżnośćzaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia, a także w relacji do cen ofertowych innych wykonawców.
Zdaniem zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Mostostal S.A. wskazał jedynie,
iżkalkulacja oferty wykonana została przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania i modyfikacji
SIWZ, zawiera wszystkie wymagania SIWZ, obejmuje wszelkie koszty z tytułu należytej
i zgodnej z umowąi obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, cenę
obliczono w oparciu o dokumentacjęprojektową, SpecyfikacjęTechnicznąWykonania
i Odbioru Robót Budowlanych oraz Przedmiary Robót, a także zgodnie z warunkami umowy,
cena zawiera wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz
warunkami, wykonawca realizuje roboty budowlane na terenie całej Polski, a podana cena
jest prawidłowo skalkulowana, na potwierdzenie czego nie przedstawiając kalkulacji ceny
ofertowej, aniżadnych dowodów na potwierdzenie przyjętych elementów kalkulacyjnych
ceny.
Wskazał,że to obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, które szczegółowo
przedstawiająsposób kalkulacji ceny.
Zamawiający powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia
12.08.2005 r. o sygn. akt: VI Ca 464/05, a także wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
2 lipca 2007 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-765/07.
Zamawiający podniósł,że samo wskazanie czynników mających wpływ na wysokość
ceny, a de facto na jej obniżenie nie jest wystarczające, ponieważwykonawca powinien
przedstawićrównieżkalkulację, z której wynika w jakim stopniu (kwotowo lub procentowo)
dany czynnik zadecydował o obniżeniu ceny - wykonawca powinien swoimi wyjaśnieniami
rozwiaćwątpliwośćzamawiającego co do wysokości zaproponowanej ceny,
Zamawiający wskazał,że złożone przez Mostostal S.A. wyjaśnienia nie zawierają
szczegółowej kalkulacji ceny, w szczególności w zakresach wymaganych przez
zamawiającego we wniosku o udzielenie wyjaśnień, a fakt powołania i przedstawienia cen
oferowanych w innych postępowaniach nie może stanowićwystarczającego wyjaśnienia co
do zastosowanych obiektywnych czynników, które uzasadniałyby zastosowanie takiej ceny.
Dodał,że przedstawione wyjaśnienia sąlakoniczne i nie zawierająwskazańtakich jak
oszczędnośćmetody wykonania przedmiotu zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy itp., zaś
odwołanie sięw okolicznościach niniejszej sprawy do aktualnej rzeczywistości gospodarczej
oraz panującego kryzysu gospodarczego nie stanowi wystarczającego uzasadnienia
zastosowanej ceny przez protestującego, a także nie może stanowićdowodu na
nieadekwatne szacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł,że w treści swoich wyjaśnieńprotestujący odwołał siędo
obowiązującego u niego centralnego systemu zakupów, ale nie przedstawił wżadnym
zakresie stopnia, w jakim ten współczynnik wpłynął na wysokośćzaoferowanego
wynagrodzenia, wobec czego zamawiający nie mógł uznaćza wystarczające wyjaśnienia
protestującego.
Nadto
zamawiający
wskazał,
iż
brak
jakichkolwiek
dowodów
uzasadniających poziom zaoferowanej ceny spowodował, iżpo stronie zamawiającego
pozostały wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia wynagrodzenia zaoferowanego przez
protestującego.
Zamawiający stwierdził, iżw orzecznictwie przyjmuje się,że punktami odniesienia dla
określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim:
1)
wartośćprzedmiotu zamówienia,
2)
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu,
3)
wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi
dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Odnosząc wartośćnetto oferty Mostostal S.A. w kwocie 28.959.689,85 zł. do wartości
szacunkowej zamawiającego w kwocie 51.995.229,38 zł, zamawiający wskazał,że różnica
ta wynosi 23.035.539,53 zł. Porównując natomiast wartośćoferty Mostostal S.A. dośredniej
wartości ofert złożonych przez innych wykonawców, która wynosi 33.449.023,13 zł różnica
wynosi 4.489.333,28 zł.
Zamawiający stwierdził,że zestawienia te wskazują, iżwartośćoferty Mostostal S.A.
w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia stanowi jedynie 55,69%
wartości szacunkowej oraz 86,57%średniej wartości ofert, co nie pozwala różnicy w zakresie
wynagrodzeńi przyjętego szacunku uznaćza nieznacznąi porównywalną.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1443/08
(odwołując siędo doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia
procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej
zamówienia).
Zamawiający podał,że w szczególności poważne wątpliwości budziła wycena
przez Mostostal S.A. w zakresie robót dotyczących instalacji elektrycznej, instalacji
sanitarnych oraz robót budowlanych dla budynku CNiS i CPM, ponieważwycena robót dla
instalacji elektrycznych dla CPM stanowi jedynie 29,90% ogólnej wartości szacunkowej,
natomiast dla CNiS wartośćtych robót jedynie 56,08% ogólnej wartości szacunkowej.
Równieżw przypadku instalacji sanitarnych powstały istotne różnice w zakresie wartości
wycenionych robót dla obu budynków w stosunku do wartości szacunkowej przyjętej przez
zamawiającego.
Odnosząc wartośćoferty Mostostal S.A. dośredniej wartości złożonych ofert
w zakresie instalacji elektrycznych zamawiający wskazał,że wartośćwynikająca z oferty dla
CNiS stanowi 69,73%średniej wartości złożonych ofert, natomiast dla CPM jedynie 40,17%.
Dokonując takiego zestawienia dla instalacji sanitarnych równieżwidoczne sąrozbieżności
rzędu 30% w stosunku dośredniej wartości złożonych ofert.
W ocenie zamawiającego ten poziom przyjętych cen w opisanym powyżej
zestawieniu budzi wątpliwości co do realności złożonej oferty, toteżobowiązkiem
Mostostal S.A. było przedstawienie kalkulacji i udowodnienie,że cena ofertowa jest realna
i gwarantuje prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 712/09.
Zamawiający stwierdził,że Mostostal S.A. w złożonych wyjaśnieniach nie dokonał
analizy
oraz
nie
przedstawiłżadnych
dowodów
na
potwierdzenie
realności
i prawidłowości zaoferowanej ceny.
Podniósł, iżdla zakwalifikowana oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych: przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 262/09.
Dodał,że wykonawca powinien nie tylko przedstawićwyjaśnienia, ale również
wskazaćdowody na brak okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2004 r. o sygn. akt:
V Ca 1112/04 oraz wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1066/09.
Zdaniem zamawiającego w przedmiotowej sprawie Mostostal S.A. złożył wyjaśnienia,
w których nie przedstawił dowodów na okolicznośćbraku występowania rażąco niskiej ceny,
natomiast sama ich treśćnie zawiera wyjaśnienia co do wymaganych elementów
kalkulacyjnych ceny, co uzasadniało odrzucenie oferty protestującego.
W odwołaniu Mostostal S.A. ponowił zarzuty iżądania zawarte w proteście i związaną
z nimi argumentację.
Dodatkowo podniósł, iżocena pod kątem rażąco niskiej ceny musi odnosićsię
do całości ceny, a nie tylko wybranych pozycji.
Mostostal S.A. powołał sięna wyrok KIO z dnia 28 lutego 2008 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 123/08 oraz z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 765/08.
Zdaniem Mostostal S.A. - odmiennie niżwykazuje to zamawiający, dokonujący
w rozstrzygnięciu protestu porównania różnic cenowych tylko w kilku pozycjach odnoszących
siędo wartości robót dla instalacji elektrycznych oraz instalacji sanitarnych - nie można
przyjmowaćprzy ocenie oferty w zakresie badania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny
jedynie wybranych elementów oferty, lecz jej całość.
Mostostal S.A. dołączył do odwołania zestawienie kosztów poszczególnych
elementów cenotwórczych w podziale na oba budynki będące przedmiotem zamówienia,
wskazując jednocześnie, iżwskazane koszty mającharakter przybliżony, gdyżzamawiający
nie wymagał sporządzania kosztorysów szczegółowych i dołączania ich do ofert.
Zwrócił także uwagę,że w porównaniu z ofertąwybranego konsorcjum Budimex
np. koszty w zakresie prac stricte budowlanych dotyczących konstrukcji poszczególnych
kondygnacji (żelbet / mury) sąw ofercie Mostostal S.A. wyższe niżw przypadku wybranej
oferty o ok. 28% w przypadku budynku CNiS i ok. 7,6 % w przypadku budynku CPM.
Równieżw porównaniu z ofertązłożonąprzez Warbud S.A. w tej kategorii kosztów cena
oferty Mostostal S.A. jest droższa.
Podany przykład potwierdza, w ocenie Mostostal S.A., iżkażdy z wykonawców
samodzielnie decyduje o obniżeniu bądźpodwyższeniu kosztów istotnych dla prowadzonej
przezeńdziałalności w różnych częściach (pozycjach) oferty i nie musi toświadczyć
o stosowaniu przezeńpraktyk zmierzających do obniżenia kosztów realizacji inwestycji bez
zysku lub poniżej kosztów jej wykonania, tym bardziej gdy cena ma charakter ryczałtowy
i wykonawca buduje jąw oparciu o przedmiary o charakterze pomocniczym.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 17 marca 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 190/08,
KIO/UZP 213/08 oraz z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 765/08.
Podniósł,że ponieważw SIWZ wskazano, iżprzedmiary mająjedynie charakter
pomocniczy i nie sąwymagane kosztorysy szczegółowe, a zatem - nie będąmiały
zastosowania na etapie oceny ofert, to wszelkie zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny
budowane na podstawie analizy pojedynczych pozycji kosztorysu ofertowego sąbłędne.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 25 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 193/10,
KIO/UZP 214/10 oraz z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 878/09).
Zdaniem Mostostal S.A. zamawiający zbagatelizował istotny czynnik jak renoma
wykonawcy, dzięki której ma on zawarte korzystne umowy na dostawy materiałów, urządzeń,
usługi, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane przez Izbęodwołania, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że obaj odwołujący posiadali interes prawny do wniesienia tak
protestu, jak i odwołania:
•
w przypadku Mostostal Warszawa S.A. potwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający
bezprawnie odrzucił złożonąprzez tego wykonawcęofertę, oznaczałoby dla
odwołującego sięszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważjego
oferta zawiera najniższącenę, a cena, zgodnie z Tomem I pkt 16.2. SIWZ, stanowi
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
•
w przypadku Warbud S.A. potwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie
zaniechał odrzucenia oerty uznanej za najkorzystniejsząw sytuacji uznania za
prawidłowądecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty Mostostal Warszawa S.A.,
oznaczałoby dla odwołującego sięwykonawcy Warbud S.A. szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, ponieważjego oferta zawierałaby najniższącenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a cena, zgodnie z Tomem I pkt 16.2.
SIWZ, stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołań, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w obu sprawach dowody z następujących dokumentów:
1.
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych wraz
z załącznikami w tym Zbiorczym zestawieniem ofert (ZP - 12),
2.
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
opracowanej
przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
3.
protokołu z dnia 21.05.2010 r. z posiedzenia Komisji Przetargowej,
4.
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
wykonawców i odrzuceniu ofert z dnia 15.06.2010 r.,
5.
rozstrzygnięcia protestów z dnia 05.07.2010 r.
oraz dodatkowo w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1479/10:
1.
oferty konsorcjum firm w składzie: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
2.
pisma zamawiającego z dnia 26.05.2010 r. wzywającego konsorcjum Budimex
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,
3.
pisma konsorcjum Budimex z dnia 31.05.2010 r. stanowiącego odpowiedźna
wezwanie zamawiającego z dnia 26.05.2010 r.,
4.
protestu Warbud S.A. z dnia 25.06.2010 r.,
5.
odwołania z dnia 12.07.2010 r.
zaśw sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1489/10:
1.
oferty Mostostal Wrszawa S.A.,
2.
pisma zamawiającego z dnia 26.05.2010 r. wzywającego Mostostal
Warszawa S.A. do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny,
3.
pisma Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.05.2010 r. stanowiącego
odpowiedźna wezwanie zamawiającego z dnia 26.05.2010 r.,
4.
protestu Mostostal Warszawa S.A. z dnia 24.06.2010 r.,
5.
odwołania z dnia 14.07.2010 r.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z powodu niezłożenia przez tego wykonawcęwyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający miał prawo wezwaćMostostal
Warszawa S.A. do złożenia wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny.
Jak bowiem Izba ustaliła wartośćszacunkowa zamówienia (51 995 229,38 zł),
powiększona o właściwy w tym przypadku podatek od towarów i usług VAT w wysokości
22% wynosi 63 434 179,84 zł, zaścena oferty Mostostal Warszawa S.A. w wysokości
35 330 821,62 zł stanowi 55,7 % tej wartości.
Fakt,że zaoferowana przez Mostostal Warszawa S.A. cena odbiega od wskazanej
wartości o ponad 44% oraz fakt,że złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty zawierały ceny mieszczące sięw dwóch przedziałach:
na poziomie poniżej 40 mln zł (2 oferty, w tym oferta Mostostal Warszawa S.A. - ok. 35
i 39 mln zł) oraz na poziomie powyżej 40 mln zł (5 ofert: ok. 42,43,45,46,47 mln zł)
uzasadniająwszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem
w tych okolicznościach uznać,że dominującym poziomem cenowym w przedmiotowym
postępowaniu jest poziom niewiele ponad 35 mln zł.
Skład orzekający Izby wskazuje przy tym,że podstawowym punktem odniesienia dla
ceny ofertowej objętej podejrzeniem rażąco niskiej ceny jest wartośćzamówienia (wartość
szacunkowa plus VAT), nie zaśceny zaproponowane przez innych wykonawców w danym,
a tym bardziej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
sprawąpierwszoplanowąjest dbałośćzamawiającego o niedopuszczenie wykonawców,
którzy proponująceny nieadekwatne, nie gwarantujące realizacji konkretnego przedmiotu
zamówienia, nie zaśustalenie, czy wykonawca dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji
wobec innych uczestników postępowania.
Brak także podstaw do negowania prawidłowości dokonanych przez zamawiającego
ustaleńco do wartości przedmiotu zamówienia (szacunku). Nie podważył gożaden
z wykonawców w toku przedmiotowego postępowania, a fakt,że na rynku budowlanym, co
podkreślał odwołujący się, utrzymuje siętendencja spadku cen, sam w sobie prawidłowości
tego szacunku nie podważa. Sam wykonawca Mostostal Warszawa S.A. nie kwestionował
czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu go do złożenia wyjaśnieńna okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Podkreślany przez Mostostal Warszawa S.A. argument, iżjego cena ofertowa
niewiele różni sięod ceny oferty wybranej (7,9%) traci na znaczeniu biorąc pod uwagęfakt,że podobnie jak cena odwołującego, tak teżcena wybranego konsorcjum znajdowała sięna
odbiegającym od większości cen ofertowym poziomie i została zakwalifikowana przez
zamawiającego do ofert wymagających podjęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc siędo kluczowej dla rozstrzygnięcia podnoszonego przez odwołującego
sięzarzutu kwestii, tj. czy złożone przez Mostostal Warszawa S.A. w piśmie z dnia
28.05.2010 r. wyjaśnienia odpowiadajążądaniu zamawiającego wynikającemu z pisma
z dnia 26.05.2010 r. skład orzekający Izby stwierdza,że wezwany wykonawcażądaniu temu
nie sprostał.
Bez wątpienia z treści wezwania wynikajądwie powinności wykonawcy. Po pierwsze
jest to obowiązek polegający na złożeniu „szczegółowej kalkulacji ceny zaoferowanej
w niniejszym postępowaniu uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze” i po drugie
obowiązek „wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np. oszczędnośćmetody wykonania (…) i inne”
O ile pismo Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.05.2010 r. można ocenićz punktu
widzenia drugiego ze wskazanych obowiązków, o tyle wżaden sposób nie jest możliwa taka
ocena pod kątem pierwszego ze wskazanych obowiązków, ponieważżadnej (szczegółowej
bądźnie) kalkulacji ceny ofertowej Mostostal Warszawa S.A. w swoim piśmie nie zawarł.
Stanowi to wystarczającąpodstawędo uznania,że Mostostal Warszawa S.A.
w odpowiedzi na wezwania zamawiającego nie złożyłżadnych wyjaśnieńw odniesieniu do
jednego zżądańzamawiającego, co tym samym czyni całośćzłożonych przez tego
wykonawcęwyjaśnieńniepełnymi i niekompletnymi.
Skład orzekający Izby zwraca przy tym uwagę,że podnoszony przez odwołującego
na rozprawie argument zbyt krótkiego czasu, jaki wyznaczył zamawiający na udzielnie
wyjaśnieńnie znajduje odzwierciedlenia w podjętej przez Mostostal Warszawa S.A.
czynności. Skoro bowiem zamawiający umożliwił wykonawcy złożenie wyjaśnieńw terminie
do 31.05.2010 r. do godz. 12.00, zaśpismo wykonawcy pochodzi jużz 28.05.2010 r., to
trudno uznać,że wykonawca nie dysponował wystarczającym czasem, tym bardziej, co
podnosił zamawiający,że wykonawca nie sygnalizował, ani nie kwestionował wyznaczonego
terminu.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku,że złożenie przez Mostostal
Warszawa S.A. formularzy ofertowych (Załącznik nr 1 i 2 do formularza 1), zgodnych
z wymaganiami SIWZ, które zawierały pewien poziom uszczegółowienia elementów ceny -
opracowany wprawdzie przez zamawiającego, ale jednocześnie taki, wobec którego
zamawiający nie narzucił wykonawcomżadnych rygorów (jak stwierdził na rozprawie
odwołujący: „jedynym wymogiem zamawiającego było, aby wszystkie pozycje zostały
wypełnione”) co do tego, co należy ująćw poszczególnych pozycjach, nie unicestwia prawa
zamawiającego, pomimo przyjęcia ryczałtowego wynagrodzenia w przedmiotowym
postępowaniu, dożądania większego niżna etapie składania ofert poziomu szczegółowości
elementów ceny. Zwrócićbowiem należy uwagęna fakt,że przyjęcia takiego stanowiska,
oznaczałoby w istocie pozbawienie zamawiających w postępowaniach, w których przyjęto
wynagrodzenie ryczałtowe badania ceny z powodu jej rażąco niskiego poziomu. Takiego
ograniczenia przepis art. 90 ustawy Pzp wżadnym razie nie zawiera.
Zamawiający, pomimo posłużenie sięw treści wezwania z dnia 26.05.2010 r.
sformułowaniem „szczegółowej kalkulacji ceny” nie sprecyzował, jak je rozumieć, co
w ocenie składu orzekającego Izby pozostawiło wykonawcy dużąswobodęco do możliwego
przyjęcia stopnia szczegółowości prezentacji elementów ceny.
Skład orzekający Izby podkreśla także,że powodem odrzucenia złożonej przez
Mostostal Warszawa S.A. oferty nie był fakt zaoferowania przez tego wykonawcęrażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, podstawą
której to czynności zamawiającego byłby przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale fakt nie
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi odrębnąod wskazanego
powyżej przepisu obligatoryjnąprzesłankęodrzucenia oferty.
Tymczasem argumentacja Mostostal Warszawa S.A. zawarta w proteście
i odwołaniu, a także na rozprawie koncentrowała sięnie na wykazaniu,że złożone
wyjaśnienia odpowiadająwezwaniu, ale na próbie wykazania - w sposób niezgodny
zżądaniem zamawiającego,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęwykonawcy Mostostal Warszawa S.A. na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zarzut zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Mostostal Warszawa S.A.
nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęMostostal
Warszawa S.A. na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał,że zamawiający nie zaniechał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
ponieważpomimo tego,że zaoferowana przez Mostostal Warszawa S.A. cena - stanowiąca
jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej - jest najniższa, to jednak ustawa Prawo
zamówieńpublicznych (art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 3), jak i postanowienia SIWZ (Tom I
pkt 16.1.) nie dopuszczająmożliwości wyboru oferty zwycięskiej spośród ofert odrzuconych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm w składzie: Budimex S.A.
i Ferrovial Agroman S.A. z tego powodu,że konsorcjum to nie udzieliło wyjaśnieńw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Rozstrzygająca dla oceny podniesionego przez odwołującego zarzutu jest kwestia,
czy złożone przez konsorcjum Budimex w piśmie z dnia 31.05.2010 r. wyjaśnienia
odpowiadają, czy teżnie odpowiadajążądaniu zamawiającego wynikającemu z pisma z dnia
26.05.2010 r.
W ocenie składu orzekającego Izby złożono przez konsorcjum Budimex wyjaśnienia
odpowiadajążądaniu zamawiającego.
Argumentem mającym w ocenie odwołującego sięWarbud S.A. przesądzaćo tym,że
złożone przez konsorcjum Budimex wyjaśnienia nie sądostateczne jest to, iżwyjaśnienia te
odnosząsiędo zdecydowanie mniejszej części zakresu określonego w wezwaniu (dla
jednego z budynków wykonawca przedstawił wyjaśnienia dla 4 z 32 pozycji składających się
na dział roboty budowlane, dla drugiego budynku 2 z 18, w odniesieniu do branży sanitarnej
wykonawca przedstawił pozycje z rozbiciem na R, M, S, w odniesieniu do branży
elektrycznej wykonawca przedstawił wyłącznie ceny wybranych głównych materiałów).
Po pierwsze, stwierdzićnależy, uwzględniając budowęformularzy cenowych
opracowanych przez zamawiającego (Załącznik nr 1 i 2 do formularza 1), na które składają
siętrzy elementy cenowe: 1. Roboty budowlane, 2. Branża instalacji sanitarnej, 3. Branża
instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej,że zamawiający, zawierając w pierwszej części
wezwania zdanie: „zamawiający (…) zwraca sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny za realizacjęprzedmiotu
zamówienia”, zaśw dalszej części wnosząc o wyjaśnienie elementów: roboty budowlane,
branża instalacji sanitarnej oraz branża instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej dla obu
budynków, w istocie nie wprowadziłżadnego dodatkowego wymogu ponad wymóg
wyjaśnienia trzech elementów wskazanych uprzednio w formularzu ofertowym.
Po drugie, uznaćnależy, po analizie treści wezwania,że zamawiający pozostawił
wykonawcy dużąswobodęco do możliwego przyjęcia stopnia szczegółowości prezentacji
elementów ceny. Pomimo bowiem posłużenia sięw treści wezwania sformułowaniem
„szczegółowa kalkulacja ceny” zamawiający nie sprecyzował, jak je rozumieć.
Po trzecie, biorąc pod uwagęustalenie w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego i brak rygorów co do tego, co wykonawcy winni ująć
w poszczególnych pozycjach elementów ceny (pozycjach cenowych formularzy cenowych)
przyjąćnależy,że to do wykonawcy należała ostateczna decyzja, które ze skalkulowanych
przez wykonawcępozycji, składających sięna elementy ceny, rzeczywiście mająwpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Jedynie takie podejście
umożliwi bowiem uwzględnienie dopuszczonego w niniejszym postępowaniu odmiennego
dla każdego z wykonawców sposobu budowy elementów ceny.
Skoro zatem konsorcjum Budimex oceniło,że w następstwie przyjętego przez nie
sposobu budowy poszczególnych elementów ceny, jedynie niektóre z pozycji elementu mają
wpływ na wysokośćzaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny, to zdaniem składu
orzekającego Izby konsorcjum Budimex wpisało sięw zakreślone przez zamawiającego
ramy.
Innymi słowy, w ocenie składu orzekającego Izby treśćwezwania nie narzucała
wykonawcy obowiązku podania cen cząstkowych dla wszystkich pozycji składających sięna
element cenowy: 1. Roboty budowlane, 2. Branża instalacji sanitarnej, 3. Branża instalacji
elektrycznej i elektroenergetycznej, a jedynie podania cen cząstkowych w ramach tych
trzech elementów, które w ocenie odwołującego mająwpływ (majązasadnicze znaczenie)
na wysokośćzaoferowanej ceny.
Jednocześnie nie sposób, zdaniem składu orzekającego Izby, przyjąćzałożenia, iż
konsorcjum Budimex było w ramach wyjaśnieńzobowiązane do opracowania szczegółowej
kalkulacji zaoferowanego w swojej ofercie wynagrodzenia.
Po pierwsze, wykonawca ten nie miał obowiązku przeprowadzićtakiej kalkulacji na
etapie konstruowania swojej oferty, co jednoznacznie wynika z charakteru przyjętego
wynagrodzenia (ryczałt).
Po drugie, nie taki jest cel i nie taki ma byćzakres wyjaśnieńudzielanych przez
wykonawców w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. W odniesieniu do powyższego wezwania wykonawca ma obowiązek przedstawić
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Do tychże
elementów nie sposób zaliczyćcen cząstkowych lub danych arytmetycznych stanowiących
podstawę
wyliczenia
ceny
wynikowej.
Wszakże
samo
rozbicie
zaoferowanego
wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umożliwia ustalenia, czy zaoferowana
przez wykonawcęcena jest cenąrażąco niską. Wynika to z faktu, iżzarzut ceny rażąco
niskiej odnosi siędo ceny całkowitej, nie zaśdo jej poszczególnych składników. Elementami
oferty mającymi wpływ na wysokośćceny sąpozaarytmetyczne elementy treści oferty, takie
jak wymienione w sposób przykładowy w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, do których można
równieżzaliczyć: panujące warunki makro i mikroekonomiczne, strukturęorganizacyjną
wykonawcy, zastosowane materiały, udział miejscowych podwykonawców itp. Tym samym
przedstawienie przez konsorcjum Budimex elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w zakresie odpowiadającym wskazanemu przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
oraz wykazanie dla zasadniczych pozycji sposobu ich kalkulacji należy uznaćza
wystarczające, w zakresie celu, jakiemu mająsłużyćwyjaśnienia oparte na art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie przyjął
wyjaśnienia konsorcjum Budimex zawierające szczegółowąkalkulacjęwszystkich trzech
elementów ceny za wystarczające i nie odrzucił oferty tego konsorcjum na podstawie
przepisu art. 90
ust
. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby poza zakresem swoich rozważańpozostawił kwestię, czy
zaoferowana przez konsorcjum Budimex cena jest rażąco niska, ponieważodwołujący
Warbud S.A. nie objął protestem, ani odwołaniem zarzutu zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty tego konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a jedynie zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty w następstwie tego,że konsorcjum
Budimex nie złożyło wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
firm w składzie: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. nie potwierdził się
W konsekwencji uznania,że zamawiający zasadnie odrzucił ofertęMostostal
Warszawa S.A. oraz tego,że zamawiający zasadnie uznał brak podstaw do odrzucenia
oferty konsorcjum w składzie: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A skład orzekający Izby
uznał,że oferta tego konsorcjum jest ofertąnajkorzystniejsząw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważzawiera najniższącenę-
stanowiąca jedyne kryterium wyboru oferty zwycięskiej - spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszeniażadnego ze wskazywanych przez obu odwołujących przepisów,
tj. art. 90, 91 ust. 1, 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione
koszty zamawiającego poniesione w obu sprawach z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
