rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1073/10
KIO/UZP 1073/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa protestu z dnia 7 maja 2010 r.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa protestu z dnia 7 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
TPA Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. oraz TPA Horwath Sztuba Kaczmarek
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
odnośnie wartości usługi wskazanej w pozycji 4 Wykazu usług, tj. wartości usługi
badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez uwzględnienia wartości
pakietu konsolidacyjnego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Ministerstwo
Rozwoju
Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka -
Audyt Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy,
Konsultanci i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika:
ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice.
UZASADNIENIE
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi kontroli
krzyżowych realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie - Grupa Gomułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In
i Partnerzy, Konsultancii Księgowi Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożyli
protest na zaniechanie zamawiającego - Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wezwania
występujących wspólnie TPA, Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. i TPA Horwath Sztuba
Kaczmarek Sp. z o.o. (dalej „wykonawca”), wbrew art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) - do złożenia dokumentów niezawierających błędów, względnie
na zaniechanie wykluczenia wykonawcy - wbrew art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - pomimo
niezłożenia niezawierających błędów dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, jak teżna zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień- wbrew
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co w efekcie zaskutkowało wyborem najkorzystniejszej oferty
spośród ofert, które winny byćuznane za odrzucone.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie protestującego zamawiający winien skonstatować,że wykonawca nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnienie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Podał,że jako jeden z warunków udziału, zamawiający określił,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy (...) należycie wykonali 4 usługi o wartości
nie mniejszej niż40 000 zł brutto każda, których przedmiotem było zbadanie sprawozdań
finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości (pkt 3.1.2 SIWZ), na potwierdzenie
czego wykonawcy obowiązani byli załączyćdo oferty stosowny Wykaz, stanowiący załącznik
nr 4 do SIWZ, przy czym do każdej wykazanej usługi należało przedstawićdokument
potwierdzający,że usługa ta została wykonana należycie (pkt. 3.2.6 SIWZ).
Protestujący podniósł,że załączonego przez wykonawcęWykazu i dokumentów
mających potwierdzaćnależyte wykonanie wskazanych tam usług nie można uznaćza
niezawierającego błędów.
Protestujący wskazał,że w poz. 4 Wykazu wykonawca poinformował o wykonaniu
usługi polegającej m.in. na badaniu sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o. o. i wskazał
jako odbiorcętej usługi „BRVZ Sp. z o.o.", podnosząc,że zgodnie z art. 66 ust 5 ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości to kierownik jednostki zawiera z podmiotem
uprawnionym do badania sprawozdańfinansowych umowęo badanie lub przegląd
sprawozdania finansowego, a koszty ponosi badana jednostka.
W ocenie protestującego oznacza to,że skoro przedmiotem usługi było (miało być)
badanie sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości to umowęna
wykonanie tej usługi winna zawrzećStrabag Sp. z o.o., a w konsekwencji,że odbiorcąusługi
wykazanej w Wykazie nie mógł byćinny podmiot, jak zostało to wykazane przez wykonawcę.
Zdaniem protestującego nie można równieżprzyjąć,że wykonawca potwierdził
załączonymi dokumentami należyte wykonanie jakiejkolwiek usługi z Wykazu, ponieważ
oczywistym jest,że skoro odbiorcąusługi (poz. 4 Wykazu) nie mógł byćpodmiot trzeci, to nie
może on równieżpotwierdzaćwykonania takiej usługi.
Protestujący uznał,że w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającegożądania
przedstawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług (lub choćby
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) stanowi naruszenie, które powoduje,że
w obecnym stadium postępowanie nie można uznać,że wykonawca spełnił warunek udziału.
Dodatkowo podniósł,że skoro podmiotowym warunkiem udziału było wykonanie
usług zbadania sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości
(o określonej wartości) to nie sposób uznaćza wypełnienie takiego warunku legitymowanie
sięinnymi usługami. Wskazał,że regulacjami ustawy o rachunkowości nie sąobjęte usługi
„badania pakietów konsolidacyjnych", a takie usługi wykazał wykonawca w pozycji 4
Wykazu, co może miećwpływ na kwotęzaprezentowanej wartości.
W ocenie protestującego zamawiający winien wezwaćwykonawcędo złożenia
stosownych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważbez takich wyjaśnieńnie
jest władny dokonaćprawidłowej oceny kwalifikowalności wykonawcy.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że w związku z tym, iżfirmąwskazanąjako
odbiorca usługi jest jedna ze spółek serwisowych Grupy Strabag „odpowiadająca za
księgowość, kwestie prawne, informatyczne, sprawy personalne i finansowe" (zgodnie
z informacjami zawartymi na stronie internetowej www.strabag.pl) nie budzi wątpliwości fakt
obsługi przez tęfirmęzlecenia badania sprawozdania finansowego firmy Strabag sp. z o.o.
Zamawiający
zwrócił
uwagę,że
powyższy
stan
potwierdził
wykonawca
w przystąpieniu do protestu, informując, iżumowęna usługębadania finansowego
podpisano ze spółkąStrabag Sp. z o.o.
Odnosząc siędo zarzutu, iżusługa wykazana w pkt 4 „Wykazu usług", obejmuje
równieżbadanie pakietu konsolidacyjnego, zamawiający wskazał,że o wartości samego
badania sprawozdańfinansowych w wymienionych usługach zamawiający mógł dowiedzieć
sięz załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług, wobec
czego nie było podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście w opisanym powyżej zakresie.
Odwołujący uznał,że wykonawca nie dopełnił staranności poprzez niezwłoczne
przekazanie kopii przystąpienia i nie zyskał statusu uczestnika postępowania
protestacyjnego, wobec czego złożone przez wykonawcęwyjaśnienia w rzekomym
„przystąpieniu", na które powołuje sięzamawiający w rozstrzygnięciu protestu są
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości.
Dodatkowo wskazał,że norma prawna art. 66 ust. 5 ustawy o rachunkowości
nakazuje kierownikowi badanej jednostki zawieraćumowęo badanie sprawozdania
finansowego z podmiotem uprawnionym do badania sprawozdańfinansowych oraz ponosić
koszty badania bezpośrednio przez badanąjednostkę, co oznacza,że w polskim systemie
prawnym odbiorcąusługi badania sprawozdańfinansowych jest zawsze badana jednostka,
czyli w analizowanym przypadku Strabag Sp. z o.o. Wykonawca wykazał jako odbiorcę
usługi badania sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości podmiot inny
niźli badana jednostka.
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, pogląd zamawiającego, iż„nie budzi
wątpliwości fakt obsługi przez tęfirmęzlecania badania sprawozdania finansowego firmy
Strabag sp. z o.o." jest całkowicie nieuprawniony: nie tylko budzi on wątpliwości ale analiza
przepisów prawa oraz doświadczenia obrotu gospodarczego wręcz zaprzeczajątakiemu
ułożeniu relacji gospodarczych.
Odwołujący podniósł także,że oparcie sięprzez zamawiającego na treści strony
internetowej, iżBRVZ Sp. z o.o. odpowiada za „księgowość, kwestie prawne, informatyczne,
sprawy personalne i finansowe" stanowi przykład lekkomyślności w prowadzeniu
postępowania o zamówienie publiczne - właściwąbowiem metodąwyjaśniania treści
dokumentów jest wezwanie do złożenia wyjaśnieńprzewidziane w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał,że:
1.
księgowość,
czyli
„prowadzenie
ksiąg
rachunkowych",
stanowi
tematykę
zdefiniowanąw Rozdziale 2 ustawy o rachunkowości, zaśbadanie sprawozdań
finansowych zostało przez ustawodawcęwyodrębnione do Rozdziału 7 tej ustawy;
wykładnia systemowa jednoznacznie zatem zaprzecza, aby pod pojęciem
„księgowość" można było rozumiećrównieżbadanie sprawozdańfinansowych’
2.
zgodnie z art. 65 ust. 2 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zakresie badania
sprawozdania finansowego mieści sięrównieżopinia „w odniesieniu do sprawozdania
z działalności jednostki, czy informacje zawarte w tym sprawozdaniu uwzględniają
postanowienia art. 49 ust. 2 i zgodne sąz informacjami zawartymi w rocznym
sprawozdaniu finansowym”, z czego odwołujący wywnioskował, mając na uwadze,że
w sprawozdaniu z działalności, o którym mowa w art. 49 ust. 2 ustawy
o rachunkowości, zarząd jednostki podaje informacje w ogóle nie związane
z księgowością,że nie sposób racjonalnie twierdzić,że badanie sprawozdań
finansowych zawiera sięw pojęciu księgowości.
Odwołujący podniósł także,że w referencji do poz. 4 Wykazu BRVZ Sp. z o.o.
potwierdza
wykonanie
usług
dla
bliżej
niezidentyfikowanych
„podmiotów
z Grupy Strabag SE prowadzących działalnośćna terenie Rzeczpospolitej Polskiej", gdy
w poz. nr 4 Wykazu wykonawca ujawnił,że wykonał usługę„badania sprawozdania
finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego Strabag Sp. z o.o.", co oznacza,że brak jest
możliwości jednoznacznego potwierdzenia,że usługa badania sprawozdania finansowego
Strabag Sp. z o.o. potwierdzana jest rzekomąreferencją.
Przyznał,że wprawdzie można by domniemywać,że Strabag Sp. z o.o. należy do
„podmiotów z Grupy Strabag SE prowadzących działalnośćna terenie Rzeczpospolitej
Polskiej", ale postępowanie w sprawie zamówienia publicznego nie może byćprowadzone
w oparciu o nieudokumentowane spekulacje. Podniósł,że struktura Grupy Strabag nie jest
okolicznościąpowszechnie znanąi nie można wykluczyć,że Strabag Sp. z o.o. nie należy
do Grupy Strabag SE.
Wskazał,że warunkiem postawionym przez zamawiającego było wykonanie usługi
badania sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości, a tym samym
nie sposób uznaćza wypełnienie takiego warunku legitymowanie sięinnymi usługami; jak
wynika z ustawy o rachunkowości, jej regulacjami nie sąobjęte usługi „badania pakietów
konsolidacyjnych".
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu,że „o wartości samego badania
sprawozdańfinansowych w wymienionych usługach, zamawiający mógł dowiedziećsię
z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług" odwołujący
stwierdził,że z załączonej referencji wynika, iżwykonawcaświadczył usługębadania
sprawozdańfinansowych dla pewnej liczby (nie wiadomo jakiej) spółek z Grupy Strabag SE,
równocześnie podmiot potwierdzający ujawnił,że „w/w usługi były o wartości powyżej
40 000 PLN". Zdaniem odwołującego - przy braku informacji o liczbie audytowanych spółek -
informacja,że usługi (liczba mnoga) były o określonej wartości jest całkowicie ambiwalentna,
ponieważwarunkiem udziału w postępowaniu w myśl SIWZ było wykonanie każdej usługi
o wartości powyżej 40 000 PLN, a nie sumy usług na rzecz wielu podmiotów o tej wartości.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) i z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych
przepisów.
Odwołujący w zakresie poz. 4 Wykazu usług podniósł dwa zarzuty dotyczące oferty
wykonawcy wybranego:
1. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
- tak Wykazu usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi - wobec ujęcia w tym Wykazie usługi odebranej (zleconej) przez
podmiot inny niżpoddawany badaniu, względnie zaniechania wykluczenia
wykonawcy wybranego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na
okolicznośćwartości usługi badania sprawozdania finansowego, bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego.
Izba ustaliła nadto,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy, którego ofertęzamawiający uznał za najkorzystniejsząalbo,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
niezawierających błędów / do złożenia wyjaśnień, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzłożył ofertęz ceną
sklasyfikowanąna drugim miejscu, po ofercie wykonawcy, którego wykluczenia domaga się
odwołujący, zaścena stanowi, zgodnie z Rozdziałem 8 SIWZ, jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. oferty przystępującego, a w szczególności „Wykazu usług” oraz dokumentu z dnia
15.12.2009 r. pochodzącego z BRVZ Sp. z o.o.,
3. wezwania z dnia 08.01.2010 r. do uzupełnienia dokumentów, skierowanego do
wykonawcy wybranego (znak: BDG-V-281-175-MP/09/10 2772/10),
4. odpowiedzi wykonawcy wybranego z dnia 13.01.2010 r. na wezwanie z dnia
08.01.2010 r.,
5. informacji o wynikach postępowania z dnia 04.02.2010 r. (znak: BDG-V-281-175-
MP/09/10 15638/10),
6. protestu z dnia 07.05.2010 r.,
7. przystąpienia wybranego wykonawcy do postępowania protestacyjnego z dnia
12.05.2010 r.,
8. rozstrzygnięcia protestu z dnia 19.05.2010 r.,
9. odwołania z dnia 25.05.2010 r.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. zamawiający w zakresie posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy
i doświadczenia postawił warunek,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
należycie wykonali 4 usługi o wartości nie mniejszej niż40 000 zł brutto każda,
których przedmiotem było zbadanie sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości (Rozdział 3 pkt 3.1.2 SIWZ),
2. na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający zażądał załączenia do oferty
Wykazu 4 usług, w którym wykonawcy mieli ująć: wartość, przedmiot, daty wykonania
i odbiorców usług, a także dokument potwierdzający,że usługa została wykonana
należycie (Rozdział 3 pkt 3.2.6 SIWZ); zamawiający zawarł także informację, iż
Wykaz musi zawieraćinformacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia
postawiony warunek,
3. kwestionowana przez odwołującego w odwołaniu poz. 4 Wykazu usług zawiera:
w kolumnie „przedmiot usługi”: „Badanie sprawozdania finansowego oraz pakietu
konsolidacyjnego STRABAG Sp. z o.o., w kolumnie „Data wykonania”:
„Od 17.11.2008 do 30.04.2009”, w kolumnie: „Wartośćbrutto”: „195 200,00” (wartość
w PLN), w kolumnie: „Nazwa odbiorcy”: „BRVZ Sp. z o.o.”,
4. odnośnie poz. 4 Wykazu usług wykonawca wybrany załączył pismo z dnia
15.12.2009 r. pochodzące od BRVZ Sp. z o.o., w którym podano: „Niniejszym
potwierdzam,że TPA Horodko Audit Sp. z o.o.świadczyła usługęzbadania
sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości na rzecz podmiotów
z Grupy STRABAG SE prowadzących działalnośćgospodarcząna terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Ww usługi były o wartości powyżej 40 000 PLN brutto oraz
zostały wykonane w okresie od stycznia 2007 r. (…) potwierdzam wysokąjakośćprac
oraz pełne zaangażowanie i profesjonalizm personelu wykonującego zadania i tym
samym potwierdzam należyte wykonanie usług”,
5. w wyniku wezwania zamawiającego przystępujący wyjaśnił,że listy referencyjne
wskazujądatęrozpoczęcia stałej i wieloletniej współpracy, natomiast w „Wykazie”
przytoczono jedynie 4 przykłady ostatnio przeprowadzonych i pomyślnie
zakończonych usług,
6. w treści przystąpienia do postępowania protestacyjnego przystępujący oświadczył,że
„Grupa Kapitałowa STRABAG jest w Polsce reprezentowana przez kilkadziesiąt
przedsiębiorstw powiązanych właścicielsko” oraz,że „umowęna usługębadania
finansowego (…) zawarto (…) ze spółkąSTRABAG Sp. z o.o.; koszty tejże usługi
poniosła równieżSTRABAG Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazano, iż„Pan Marcin
Konopacki, reprezentujący STRABAG Sp. z o.o. pełni jednocześnie funkcje Dyrektora
Pionu Rachunkowości Finansowej w podmiocie BRVZ sp. z o.o., która (…) pełni
funkcjęfinansowąw spółkach grupy, w tym STRABAG Sp. z o.o.”
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu, jak
i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia w Wykazie usług
usługi, której odbiorcąbył podmiot inny niżpoddawany ocenie nie potwierdził się.
Twierdzenie,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwym
było wykazywanie wyłącznie takich usług zbadania sprawozdania finansowego, które zostały
odebrane (wcześniej zlecone) przez podmiot poddany badaniu nie znajduje uzasadnienia ani
w brzmieniu postawionego przez zamawiającego warunku, ani celu ustanowienia tego
warunku.
W ocenie Izby zbadanie sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości oznacza,że zamawiający oczekiwał, aby samo badanie, nie zaśsposób
jego zlecenia był zgodny z wymogami ustawy o rachunkowości.
Takie rozumienie postawionego warunku jest także uzasadnione tym, czemu służyć
ma jego wykazanie - dla uznania legitymowania siędoświadczeniem badania sprawozdań
finansowych kluczowym jest bowiem ustalenie,że badanie to zostało wykonane w zakresie
i zgodnie z regułami unormowanym w ustawie o rachunkowości, ponieważto ten element,
nie zaśfakt, kto usługęzlecił, przesądza o nabyciu doświadczenia. Zdobyte tak
doświadczenie nie byłoby inne w przypadku, gdyby to inny niżpoddany badaniu podmiot,
zlecał i odbierał wykonanie tegożbadania.
Wskazanie zatem w poz. 4 Wykazu usług w szczególności usługi badania
sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., której odbiorcąbyła BRVZ Sp. z o.o. jest
dopuszczalne wświetle postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji uznania dopuszczalności wskazania usługi badania sprawozdania
finansowego odebranej przez podmiot inny niżpoddany badaniu Izba uznała,że dokument
referencyjny może pochodzićod podmiotu innego niżpoddawany badaniu, a w dalszej
kolejności,że zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu
usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia
w Wykazie usług usługi, której odbiorcąbył podmiot inny niżpoddawany ocenie, za
niezasadny.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na okolicznośćwartości
usługi badania sprawozdania finansowego, bez uwzględnienia wartości pakietu
konsolidacyjnego potwierdził się.
Bezsporne między stronami było to, iżregulacjami ustawy o rachunkowości nie są
objęte „badania pakietów konsolidacyjnych".
Z pozycji 4 Wykazu usług wynika,że łączna wartośćusługi polegającej na zbadaniu
sprawozdania finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego spółki STRABAG wynosiła
195 200,00 zł, a zatem powyżej wartości wskazanej w postawionym warunku (40 000,00 zł).
Jednak z opisu tej pozycji Wykazu usług nie wynika, czy wartośćsamej usługi
badania sprawozdania finansowego wynosiła nie mniej niż40 000,00 zł.
Kwestia ta nie jest także jasna wświetle treści dokumentu referencyjnego z dnia
15.12.2009 r., ponieważ- co podnosił odwołujący - nie wskazano tam,że wartość„powyżej
40 000 PLN brutto” dotyczy każdego z niedokreślonej liczby przypadków zbadania
sprawozdańfinansowych na rzecz niedookreślonej liczby podmiotów z Grupy Strabag.
Oznacza to,że brzmienie dokumentu referencyjnego nie wyklucza, iżwartość40 000,00 zł
nie dotyczy wszystkich przypadków zbadania sprawozdańłącznie, co by z kolei oznaczało,że wskazana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząusługa
nie spełnia wymogu zamawiającego co do postawionej wartości minimalnej.
Skoro zatem ani z treści Wykazu usług, ani z treści dokumentu referencyjnego nie
wynika wartośćusługi badania sprawozdania finansowego spółki Strabag, to uznaćnależy,że zamawiający nie miał podstaw, aby uznać,że usługa wskazana w poz. 4 Wykazu co do
dopuszczalnego zakresu (badanie sprawozdania) spełnia wymóg wartości minimalnej
40 000,00 zł.
Przypomniećnależy,że zamawiający w Rozdziale 3 pkt 3.2.6 SIWZ wymagał, aby
Wykaz zawierał informacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia postawiony
warunek.
Złożone wraz z ofertądokumenty (Wykaz usług i dokument referencyjny) odnośnie
kwestionowanej poz. 4 pozwalająna stwierdzenie,że możliwym, a nawet prawdopodobnym
- biorąc pod uwagęcałkowitąwartośćpoz. 4 wynoszącąpowyżej 195 000,00 zł jest,że
usługa badania sprawozdania finansowego spółki Strabag wynosi co najmniej 40 000,00 zł,
jednak nie jest to wystarczające do uznania wykazania uprzedniego wykonania usługi
ożądanej wartości minimalnej.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp co do wartości usługi badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego, za zasadny.
Biorąc pod uwagęfakt,że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający zwracał siędo przystępującego - odnośnie poz. 4
Wykazu usług - jedynie z wezwaniem złożenia wyjaśnieńna okolicznośćrozbieżności okresu
wykonywania usługi pomiędzy Wykazem usług a dokumentem referencyjnym, stwierdzić
należy,że uznanie - na obecnym etapie - istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy,
którego ofertęzamawiający uznał za najkorzystniejszą(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) jest
przedwczesne, ponieważzamawiający ma obowiązek wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, czego jeszcze nie uczynił.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku, ponieważreprezentującą
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. osobąbył Prezes zarządu Grupy Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (organ zarządzający), która nie była pełnomocnikiem w rozumieniu przepisów
kodeksu cywilnego strony odwołującej się(sama Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. to
odwołujący łącznie z drugąspółką), ale podmiotem ustanowionym pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w rozumieniu przepisu
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
TPA Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. oraz TPA Horwath Sztuba Kaczmarek
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
odnośnie wartości usługi wskazanej w pozycji 4 Wykazu usług, tj. wartości usługi
badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez uwzględnienia wartości
pakietu konsolidacyjnego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Ministerstwo
Rozwoju
Regionalnego,
ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka -
Audyt Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy,
Konsultanci i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika:
ul. J. Matejki 4, 40-077 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Grupa Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika: ul. J. Matejki 4,
40-077 Katowice.
UZASADNIENIE
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi kontroli
krzyżowych realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki” wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo zamówienie - Grupa Gomułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In
i Partnerzy, Konsultancii Księgowi Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożyli
protest na zaniechanie zamawiającego - Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wezwania
występujących wspólnie TPA, Horwath Horodko Audit Sp. z o.o. i TPA Horwath Sztuba
Kaczmarek Sp. z o.o. (dalej „wykonawca”), wbrew art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) - do złożenia dokumentów niezawierających błędów, względnie
na zaniechanie wykluczenia wykonawcy - wbrew art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - pomimo
niezłożenia niezawierających błędów dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, jak teżna zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień- wbrew
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co w efekcie zaskutkowało wyborem najkorzystniejszej oferty
spośród ofert, które winny byćuznane za odrzucone.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie protestującego zamawiający winien skonstatować,że wykonawca nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnienie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu.
Podał,że jako jeden z warunków udziału, zamawiający określił,że o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy (...) należycie wykonali 4 usługi o wartości
nie mniejszej niż40 000 zł brutto każda, których przedmiotem było zbadanie sprawozdań
finansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości (pkt 3.1.2 SIWZ), na potwierdzenie
czego wykonawcy obowiązani byli załączyćdo oferty stosowny Wykaz, stanowiący załącznik
nr 4 do SIWZ, przy czym do każdej wykazanej usługi należało przedstawićdokument
potwierdzający,że usługa ta została wykonana należycie (pkt. 3.2.6 SIWZ).
Protestujący podniósł,że załączonego przez wykonawcęWykazu i dokumentów
mających potwierdzaćnależyte wykonanie wskazanych tam usług nie można uznaćza
niezawierającego błędów.
Protestujący wskazał,że w poz. 4 Wykazu wykonawca poinformował o wykonaniu
usługi polegającej m.in. na badaniu sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o. o. i wskazał
jako odbiorcętej usługi „BRVZ Sp. z o.o.", podnosząc,że zgodnie z art. 66 ust 5 ustawy
z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości to kierownik jednostki zawiera z podmiotem
uprawnionym do badania sprawozdańfinansowych umowęo badanie lub przegląd
sprawozdania finansowego, a koszty ponosi badana jednostka.
W ocenie protestującego oznacza to,że skoro przedmiotem usługi było (miało być)
badanie sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości to umowęna
wykonanie tej usługi winna zawrzećStrabag Sp. z o.o., a w konsekwencji,że odbiorcąusługi
wykazanej w Wykazie nie mógł byćinny podmiot, jak zostało to wykazane przez wykonawcę.
Zdaniem protestującego nie można równieżprzyjąć,że wykonawca potwierdził
załączonymi dokumentami należyte wykonanie jakiejkolwiek usługi z Wykazu, ponieważ
oczywistym jest,że skoro odbiorcąusługi (poz. 4 Wykazu) nie mógł byćpodmiot trzeci, to nie
może on równieżpotwierdzaćwykonania takiej usługi.
Protestujący uznał,że w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającegożądania
przedstawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług (lub choćby
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) stanowi naruszenie, które powoduje,że
w obecnym stadium postępowanie nie można uznać,że wykonawca spełnił warunek udziału.
Dodatkowo podniósł,że skoro podmiotowym warunkiem udziału było wykonanie
usług zbadania sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości
(o określonej wartości) to nie sposób uznaćza wypełnienie takiego warunku legitymowanie
sięinnymi usługami. Wskazał,że regulacjami ustawy o rachunkowości nie sąobjęte usługi
„badania pakietów konsolidacyjnych", a takie usługi wykazał wykonawca w pozycji 4
Wykazu, co może miećwpływ na kwotęzaprezentowanej wartości.
W ocenie protestującego zamawiający winien wezwaćwykonawcędo złożenia
stosownych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważbez takich wyjaśnieńnie
jest władny dokonaćprawidłowej oceny kwalifikowalności wykonawcy.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że w związku z tym, iżfirmąwskazanąjako
odbiorca usługi jest jedna ze spółek serwisowych Grupy Strabag „odpowiadająca za
księgowość, kwestie prawne, informatyczne, sprawy personalne i finansowe" (zgodnie
z informacjami zawartymi na stronie internetowej www.strabag.pl) nie budzi wątpliwości fakt
obsługi przez tęfirmęzlecenia badania sprawozdania finansowego firmy Strabag sp. z o.o.
Zamawiający
zwrócił
uwagę,że
powyższy
stan
potwierdził
wykonawca
w przystąpieniu do protestu, informując, iżumowęna usługębadania finansowego
podpisano ze spółkąStrabag Sp. z o.o.
Odnosząc siędo zarzutu, iżusługa wykazana w pkt 4 „Wykazu usług", obejmuje
równieżbadanie pakietu konsolidacyjnego, zamawiający wskazał,że o wartości samego
badania sprawozdańfinansowych w wymienionych usługach zamawiający mógł dowiedzieć
sięz załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług, wobec
czego nie było podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście w opisanym powyżej zakresie.
Odwołujący uznał,że wykonawca nie dopełnił staranności poprzez niezwłoczne
przekazanie kopii przystąpienia i nie zyskał statusu uczestnika postępowania
protestacyjnego, wobec czego złożone przez wykonawcęwyjaśnienia w rzekomym
„przystąpieniu", na które powołuje sięzamawiający w rozstrzygnięciu protestu są
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości.
Dodatkowo wskazał,że norma prawna art. 66 ust. 5 ustawy o rachunkowości
nakazuje kierownikowi badanej jednostki zawieraćumowęo badanie sprawozdania
finansowego z podmiotem uprawnionym do badania sprawozdańfinansowych oraz ponosić
koszty badania bezpośrednio przez badanąjednostkę, co oznacza,że w polskim systemie
prawnym odbiorcąusługi badania sprawozdańfinansowych jest zawsze badana jednostka,
czyli w analizowanym przypadku Strabag Sp. z o.o. Wykonawca wykazał jako odbiorcę
usługi badania sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości podmiot inny
niźli badana jednostka.
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, pogląd zamawiającego, iż„nie budzi
wątpliwości fakt obsługi przez tęfirmęzlecania badania sprawozdania finansowego firmy
Strabag sp. z o.o." jest całkowicie nieuprawniony: nie tylko budzi on wątpliwości ale analiza
przepisów prawa oraz doświadczenia obrotu gospodarczego wręcz zaprzeczajątakiemu
ułożeniu relacji gospodarczych.
Odwołujący podniósł także,że oparcie sięprzez zamawiającego na treści strony
internetowej, iżBRVZ Sp. z o.o. odpowiada za „księgowość, kwestie prawne, informatyczne,
sprawy personalne i finansowe" stanowi przykład lekkomyślności w prowadzeniu
postępowania o zamówienie publiczne - właściwąbowiem metodąwyjaśniania treści
dokumentów jest wezwanie do złożenia wyjaśnieńprzewidziane w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo wskazał,że:
1.
księgowość,
czyli
„prowadzenie
ksiąg
rachunkowych",
stanowi
tematykę
zdefiniowanąw Rozdziale 2 ustawy o rachunkowości, zaśbadanie sprawozdań
finansowych zostało przez ustawodawcęwyodrębnione do Rozdziału 7 tej ustawy;
wykładnia systemowa jednoznacznie zatem zaprzecza, aby pod pojęciem
„księgowość" można było rozumiećrównieżbadanie sprawozdańfinansowych’
2.
zgodnie z art. 65 ust. 2 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zakresie badania
sprawozdania finansowego mieści sięrównieżopinia „w odniesieniu do sprawozdania
z działalności jednostki, czy informacje zawarte w tym sprawozdaniu uwzględniają
postanowienia art. 49 ust. 2 i zgodne sąz informacjami zawartymi w rocznym
sprawozdaniu finansowym”, z czego odwołujący wywnioskował, mając na uwadze,że
w sprawozdaniu z działalności, o którym mowa w art. 49 ust. 2 ustawy
o rachunkowości, zarząd jednostki podaje informacje w ogóle nie związane
z księgowością,że nie sposób racjonalnie twierdzić,że badanie sprawozdań
finansowych zawiera sięw pojęciu księgowości.
Odwołujący podniósł także,że w referencji do poz. 4 Wykazu BRVZ Sp. z o.o.
potwierdza
wykonanie
usług
dla
bliżej
niezidentyfikowanych
„podmiotów
z Grupy Strabag SE prowadzących działalnośćna terenie Rzeczpospolitej Polskiej", gdy
w poz. nr 4 Wykazu wykonawca ujawnił,że wykonał usługę„badania sprawozdania
finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego Strabag Sp. z o.o.", co oznacza,że brak jest
możliwości jednoznacznego potwierdzenia,że usługa badania sprawozdania finansowego
Strabag Sp. z o.o. potwierdzana jest rzekomąreferencją.
Przyznał,że wprawdzie można by domniemywać,że Strabag Sp. z o.o. należy do
„podmiotów z Grupy Strabag SE prowadzących działalnośćna terenie Rzeczpospolitej
Polskiej", ale postępowanie w sprawie zamówienia publicznego nie może byćprowadzone
w oparciu o nieudokumentowane spekulacje. Podniósł,że struktura Grupy Strabag nie jest
okolicznościąpowszechnie znanąi nie można wykluczyć,że Strabag Sp. z o.o. nie należy
do Grupy Strabag SE.
Wskazał,że warunkiem postawionym przez zamawiającego było wykonanie usługi
badania sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości, a tym samym
nie sposób uznaćza wypełnienie takiego warunku legitymowanie sięinnymi usługami; jak
wynika z ustawy o rachunkowości, jej regulacjami nie sąobjęte usługi „badania pakietów
konsolidacyjnych".
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu,że „o wartości samego badania
sprawozdańfinansowych w wymienionych usługach, zamawiający mógł dowiedziećsię
z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych usług" odwołujący
stwierdził,że z załączonej referencji wynika, iżwykonawcaświadczył usługębadania
sprawozdańfinansowych dla pewnej liczby (nie wiadomo jakiej) spółek z Grupy Strabag SE,
równocześnie podmiot potwierdzający ujawnił,że „w/w usługi były o wartości powyżej
40 000 PLN". Zdaniem odwołującego - przy braku informacji o liczbie audytowanych spółek -
informacja,że usługi (liczba mnoga) były o określonej wartości jest całkowicie ambiwalentna,
ponieważwarunkiem udziału w postępowaniu w myśl SIWZ było wykonanie każdej usługi
o wartości powyżej 40 000 PLN, a nie sumy usług na rzecz wielu podmiotów o tej wartości.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie jednego z zarzutów.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) i z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych
przepisów.
Odwołujący w zakresie poz. 4 Wykazu usług podniósł dwa zarzuty dotyczące oferty
wykonawcy wybranego:
1. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
- tak Wykazu usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi - wobec ujęcia w tym Wykazie usługi odebranej (zleconej) przez
podmiot inny niżpoddawany badaniu, względnie zaniechania wykluczenia
wykonawcy wybranego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy
do złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na
okolicznośćwartości usługi badania sprawozdania finansowego, bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego.
Izba ustaliła nadto,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy, którego ofertęzamawiający uznał za najkorzystniejsząalbo,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
niezawierających błędów / do złożenia wyjaśnień, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzłożył ofertęz ceną
sklasyfikowanąna drugim miejscu, po ofercie wykonawcy, którego wykluczenia domaga się
odwołujący, zaścena stanowi, zgodnie z Rozdziałem 8 SIWZ, jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. oferty przystępującego, a w szczególności „Wykazu usług” oraz dokumentu z dnia
15.12.2009 r. pochodzącego z BRVZ Sp. z o.o.,
3. wezwania z dnia 08.01.2010 r. do uzupełnienia dokumentów, skierowanego do
wykonawcy wybranego (znak: BDG-V-281-175-MP/09/10 2772/10),
4. odpowiedzi wykonawcy wybranego z dnia 13.01.2010 r. na wezwanie z dnia
08.01.2010 r.,
5. informacji o wynikach postępowania z dnia 04.02.2010 r. (znak: BDG-V-281-175-
MP/09/10 15638/10),
6. protestu z dnia 07.05.2010 r.,
7. przystąpienia wybranego wykonawcy do postępowania protestacyjnego z dnia
12.05.2010 r.,
8. rozstrzygnięcia protestu z dnia 19.05.2010 r.,
9. odwołania z dnia 25.05.2010 r.
Izba dokonała następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania ustaleń:
1. zamawiający w zakresie posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy
i doświadczenia postawił warunek,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania
należycie wykonali 4 usługi o wartości nie mniejszej niż40 000 zł brutto każda,
których przedmiotem było zbadanie sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości (Rozdział 3 pkt 3.1.2 SIWZ),
2. na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający zażądał załączenia do oferty
Wykazu 4 usług, w którym wykonawcy mieli ująć: wartość, przedmiot, daty wykonania
i odbiorców usług, a także dokument potwierdzający,że usługa została wykonana
należycie (Rozdział 3 pkt 3.2.6 SIWZ); zamawiający zawarł także informację, iż
Wykaz musi zawieraćinformacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia
postawiony warunek,
3. kwestionowana przez odwołującego w odwołaniu poz. 4 Wykazu usług zawiera:
w kolumnie „przedmiot usługi”: „Badanie sprawozdania finansowego oraz pakietu
konsolidacyjnego STRABAG Sp. z o.o., w kolumnie „Data wykonania”:
„Od 17.11.2008 do 30.04.2009”, w kolumnie: „Wartośćbrutto”: „195 200,00” (wartość
w PLN), w kolumnie: „Nazwa odbiorcy”: „BRVZ Sp. z o.o.”,
4. odnośnie poz. 4 Wykazu usług wykonawca wybrany załączył pismo z dnia
15.12.2009 r. pochodzące od BRVZ Sp. z o.o., w którym podano: „Niniejszym
potwierdzam,że TPA Horodko Audit Sp. z o.o.świadczyła usługęzbadania
sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy o rachunkowości na rzecz podmiotów
z Grupy STRABAG SE prowadzących działalnośćgospodarcząna terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Ww usługi były o wartości powyżej 40 000 PLN brutto oraz
zostały wykonane w okresie od stycznia 2007 r. (…) potwierdzam wysokąjakośćprac
oraz pełne zaangażowanie i profesjonalizm personelu wykonującego zadania i tym
samym potwierdzam należyte wykonanie usług”,
5. w wyniku wezwania zamawiającego przystępujący wyjaśnił,że listy referencyjne
wskazujądatęrozpoczęcia stałej i wieloletniej współpracy, natomiast w „Wykazie”
przytoczono jedynie 4 przykłady ostatnio przeprowadzonych i pomyślnie
zakończonych usług,
6. w treści przystąpienia do postępowania protestacyjnego przystępujący oświadczył,że
„Grupa Kapitałowa STRABAG jest w Polsce reprezentowana przez kilkadziesiąt
przedsiębiorstw powiązanych właścicielsko” oraz,że „umowęna usługębadania
finansowego (…) zawarto (…) ze spółkąSTRABAG Sp. z o.o.; koszty tejże usługi
poniosła równieżSTRABAG Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazano, iż„Pan Marcin
Konopacki, reprezentujący STRABAG Sp. z o.o. pełni jednocześnie funkcje Dyrektora
Pionu Rachunkowości Finansowej w podmiocie BRVZ sp. z o.o., która (…) pełni
funkcjęfinansowąw spółkach grupy, w tym STRABAG Sp. z o.o.”
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu, jak
i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia w Wykazie usług
usługi, której odbiorcąbył podmiot inny niżpoddawany ocenie nie potwierdził się.
Twierdzenie,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwym
było wykazywanie wyłącznie takich usług zbadania sprawozdania finansowego, które zostały
odebrane (wcześniej zlecone) przez podmiot poddany badaniu nie znajduje uzasadnienia ani
w brzmieniu postawionego przez zamawiającego warunku, ani celu ustanowienia tego
warunku.
W ocenie Izby zbadanie sprawozdańfinansowych w rozumieniu ustawy
o rachunkowości oznacza,że zamawiający oczekiwał, aby samo badanie, nie zaśsposób
jego zlecenia był zgodny z wymogami ustawy o rachunkowości.
Takie rozumienie postawionego warunku jest także uzasadnione tym, czemu służyć
ma jego wykazanie - dla uznania legitymowania siędoświadczeniem badania sprawozdań
finansowych kluczowym jest bowiem ustalenie,że badanie to zostało wykonane w zakresie
i zgodnie z regułami unormowanym w ustawie o rachunkowości, ponieważto ten element,
nie zaśfakt, kto usługęzlecił, przesądza o nabyciu doświadczenia. Zdobyte tak
doświadczenie nie byłoby inne w przypadku, gdyby to inny niżpoddany badaniu podmiot,
zlecał i odbierał wykonanie tegożbadania.
Wskazanie zatem w poz. 4 Wykazu usług w szczególności usługi badania
sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., której odbiorcąbyła BRVZ Sp. z o.o. jest
dopuszczalne wświetle postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji uznania dopuszczalności wskazania usługi badania sprawozdania
finansowego odebranej przez podmiot inny niżpoddany badaniu Izba uznała,że dokument
referencyjny może pochodzićod podmiotu innego niżpoddawany badaniu, a w dalszej
kolejności,że zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów - tak Wykazu
usług, jak i dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi - wobec ujęcia
w Wykazie usług usługi, której odbiorcąbył podmiot inny niżpoddawany ocenie, za
niezasadny.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na okolicznośćwartości
usługi badania sprawozdania finansowego, bez uwzględnienia wartości pakietu
konsolidacyjnego potwierdził się.
Bezsporne między stronami było to, iżregulacjami ustawy o rachunkowości nie są
objęte „badania pakietów konsolidacyjnych".
Z pozycji 4 Wykazu usług wynika,że łączna wartośćusługi polegającej na zbadaniu
sprawozdania finansowego oraz pakietu konsolidacyjnego spółki STRABAG wynosiła
195 200,00 zł, a zatem powyżej wartości wskazanej w postawionym warunku (40 000,00 zł).
Jednak z opisu tej pozycji Wykazu usług nie wynika, czy wartośćsamej usługi
badania sprawozdania finansowego wynosiła nie mniej niż40 000,00 zł.
Kwestia ta nie jest także jasna wświetle treści dokumentu referencyjnego z dnia
15.12.2009 r., ponieważ- co podnosił odwołujący - nie wskazano tam,że wartość„powyżej
40 000 PLN brutto” dotyczy każdego z niedokreślonej liczby przypadków zbadania
sprawozdańfinansowych na rzecz niedookreślonej liczby podmiotów z Grupy Strabag.
Oznacza to,że brzmienie dokumentu referencyjnego nie wyklucza, iżwartość40 000,00 zł
nie dotyczy wszystkich przypadków zbadania sprawozdańłącznie, co by z kolei oznaczało,że wskazana przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząusługa
nie spełnia wymogu zamawiającego co do postawionej wartości minimalnej.
Skoro zatem ani z treści Wykazu usług, ani z treści dokumentu referencyjnego nie
wynika wartośćusługi badania sprawozdania finansowego spółki Strabag, to uznaćnależy,że zamawiający nie miał podstaw, aby uznać,że usługa wskazana w poz. 4 Wykazu co do
dopuszczalnego zakresu (badanie sprawozdania) spełnia wymóg wartości minimalnej
40 000,00 zł.
Przypomniećnależy,że zamawiający w Rozdziale 3 pkt 3.2.6 SIWZ wymagał, aby
Wykaz zawierał informacje niezbędne do stwierdzenia, czy wykonawca spełnia postawiony
warunek.
Złożone wraz z ofertądokumenty (Wykaz usług i dokument referencyjny) odnośnie
kwestionowanej poz. 4 pozwalająna stwierdzenie,że możliwym, a nawet prawdopodobnym
- biorąc pod uwagęcałkowitąwartośćpoz. 4 wynoszącąpowyżej 195 000,00 zł jest,że
usługa badania sprawozdania finansowego spółki Strabag wynosi co najmniej 40 000,00 zł,
jednak nie jest to wystarczające do uznania wykazania uprzedniego wykonania usługi
ożądanej wartości minimalnej.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńna podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp co do wartości usługi badania sprawozdania finansowego Strabag Sp. z o.o., bez
uwzględnienia wartości pakietu konsolidacyjnego, za zasadny.
Biorąc pod uwagęfakt,że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający zwracał siędo przystępującego - odnośnie poz. 4
Wykazu usług - jedynie z wezwaniem złożenia wyjaśnieńna okolicznośćrozbieżności okresu
wykonywania usługi pomiędzy Wykazem usług a dokumentem referencyjnym, stwierdzić
należy,że uznanie - na obecnym etapie - istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy,
którego ofertęzamawiający uznał za najkorzystniejszą(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) jest
przedwczesne, ponieważzamawiający ma obowiązek wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, czego jeszcze nie uczynił.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku, ponieważreprezentującą
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz Euro - In i Partnerzy, Audytorzy, Konsultanci
i Księgowi Sp. z o.o. osobąbył Prezes zarządu Grupy Gumułka - Audyt
Sp. z o.o. (organ zarządzający), która nie była pełnomocnikiem w rozumieniu przepisów
kodeksu cywilnego strony odwołującej się(sama Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. to
odwołujący łącznie z drugąspółką), ale podmiotem ustanowionym pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w rozumieniu przepisu
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
