rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 252/10
KIO/UZP 252/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28
Czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 protestu z 22 stycznia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28
Czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 protestu z 22 stycznia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin,
ul. Klonowica 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 821 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset
dwadzieścia jeden złotych zero groszy) przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 na rzecz H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr
223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika:
3)
dokonaćzwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tramwaje Szczecińskie Spółka z o.o., ul. Sebastian Klonowica 5, 71-241
Szczecin, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę6 szt.
fabrycznie
nowych
przegubowych,
wieloczłonowych,
całkowicie
niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
13.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 91-131457.
14.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, gdyżtreśćoferty nie
odpowiada treści rozdz. XV pkt 4.8.1. lit. a specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
22.01.2010 r. wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o., ul.
28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, wniósł protest na:
1) niezgodnąz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych interpretacjęprawomocnych orzeczeńwydanych przez KIO 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sąd Okręgowy 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwątreść;
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej – wświetle ustalonych kryteriów oceny
ofert – oferty protestującego, spełniającej warunku udziału w postępowaniu i
zgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11;
4) odrzucenie oferty protestującego
względnie na
5) zaniechanie czynności wezwania protestującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp przez powtórzenie czynności oceny
ofert w zakresie wykraczającym poza dyspozycjęwynikającąz sentencji i
uzasadnienia orzeczeńwskazanych w proteście;
3) art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty PESA
oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski
względnie zamawiający naruszył:
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnieńw zakresie treści złożonej przez H.
Cegielski oferty;
5) inne przepisy prawa wskazane w treści uzasadnienia.
Protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PESA jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty protestującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez protestującego);
4) dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
W obecnym stanie sprawy umowa, która zostałaby ewentualnie zawarta z PESA byłaby
umowąnieważnąwświetle postanowieńart. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, z uwagi na fakt,że
Zamawiający dokonałby wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy, orazże w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na
wynik postępowania.
Odnosząc siędo naruszenia art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp, przez
powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wynikającym z sentencji i uzasadnienia
orzeczeńKIO z 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sądu Okręgowego
z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09, protestujący podniósł, co następuje:
Zgodnie z sentencjąprawomocnego (oddalona w całości skarga zamawiającego na
wyrok KIO) wyroku KIO z 15 października 2009 r., Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednakże
sama sentencja, ze swej ogólnej natury, nie jest wyznacznikiem skonkretyzowanego
działania. Interpretując zakres i właściwątreśćpostawionej tezy należy odwołaćsiędo treści
uzasadnienia. Analizując zaśtreśćuzasadnienia do wskazanego powyżej wyroku
stwierdzimy, cyt.: „Tym samym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego,
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem
odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego zamówienia”
– str. 19 wyroku. Protestujący zauważa jednocześnie, iżpowyższeściśle koresponduje z
treściążądań, które były zawarte w rozpatrywanym przez KIO odwołaniu. Otóż, ówcześnie
odwołujący – H. Cegielski wnosił m.in. o, cyt.: powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Nie bez powodu zatem,
Krajowa Izba Odwoławcza w treści uzasadnienia zawarła dla zamawiającego zobowiązanie
do powtórzenia badania spełnienia warunków zawartych w ofercie, które traktowała jako
równoznaczne z nakazaniem dokonania wszelkich czynności związanych i umożliwiających
odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Interpretacja odmienna, wykraczająca ponad przedstawione powyżej stanowisko, byłaby
niezgodna i sprzeczna z powszechnie uznawanąmocąwiążącąprawomocnych orzeczeń.
Dodatkowo, wświetle ostatecznego rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy, który oddalił w
całości skargę(utrzymał w mocy zaskarżony wyrok) zamawiającego na cytowany wyrok KIO,
z uwagi na jej bezzasadność, powyższa interpretacja i moc wiążąca orzeczenia zapadłego
przed KIO nie powinna budzićżadnych wątpliwości.
Wobec powyższego, w związku z tym, iżnakazanie powtórzenia czynności oceny ofert –
zawarte w wyroku KIO – stało siękonieczne. Izba wskazała na koniecznośćtakiego
działania, niemniej jednak zakres tych czynności został wyraźnie i precyzyjnie określony w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Działanie zamawiającego wykraczające ponad treśćwyroku,
jest działaniem naruszającym przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Znamienne w tym względzie (jako przykład mocy wiążącej orzeczeń) będzie
przytoczenie Wyroku KIO z 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1182; KIO/UZP 1183/08,
cyt: „Aby zamawiający mógł dokonaćczynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 p.z.p. w trakcie wykonywania wyroku KIO, musiałby miećwyraźne
wskazania w tym wyroku odnośnie do konieczności lub możliwości wezwania". W podobnym
tonie wypowiedział sięZespół Arbitrów w wyroku z 3 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1872/06, cyt.: „Zespół Arbitrów w wyroku uwzględniając odwołanie nakazał Zamawiającemu
ponownąocenęofert. Zamawiający formalnie wykonał ten nakaz niemniej nie uwzględnił w
najmniejszym stopniu wskazówek i zaleceńzawartych w uzasadnieniu tegożwyroku.
Zaznaczyćprzy tym należy,że w międzyczasie, nie zaszłyżadne nowe okoliczności, które
mogłyby miećwpływ na przeprowadzanąocenęofert" oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z 27
lipca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1131/04, cyt.: „Częściąwyroku jest – obok sentencji –
równieżjego uzasadnienie. W uzasadnieniu arbitrzy formułująpewne wytyczne pod adresem
zamawiającego, którymi powinien on siękierowaćwykonując wyrok. Wytyczne te sąbowiem
dla zamawiającego wiążące. W przeciwnym wypadku można by twierdzić,że wykonaniem
wyroku jest samo tylko powtórzenie czynności, nawet jeśli w jego wyniku rozstrzygnięcie
będzie dokładnie takie samo, jak w wyniku pierwotnej czynności. Wykonaniem wyroku
Zespołu Arbitrów jest powtórzenie czynności z uwzględnieniem ocen sformułowanych przez
arbitrów. Zamawiający nie może dokonaćczynności, której powtórzenie nakazywał wyrok
arbitrów (a więc powtórnej oceny ofert) w sposób, który jest sprzeczny z ustaleniami
prezentowanymi w wyroku".
A zatem, per analogiam, działanie zamawiającego powinno i mogło byćskierowane
wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcy H. Cegielski uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Podobnie KIO w wyroku z 18 sierpnia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 800/08, cyt.:
„Uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwieraćdrogęwnoszącemu je wykonawcy do
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do uzyskania zamówienia". Tym
samym, wświetle przedstawionej powyżej argumentacji, działanie Zamawiającego
wykraczało poza treśći cel prawomocnego wyroku KIO.
Protestujący odniósł sięrównieżdo zarzutów, które legły u podstaw odrzucenia jego
oferty i bezpodstawnego wyboru oferty PESA.
Odnosząc siędo naruszenia naruszenie art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem
jako najkorzystniejszej oferty PESA oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski, protestujący
podniósł, co następuje:
W dniu 6 lipca 2009 r. zamawiający wystosował do protestującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów formalnych, tj. dokumentu potwierdzającego
wymaganązdolnośćfinansową. Należy zatem zauważyć, z zgodnie z przepisami ustawy,że
zamawiający wzywa wykonawców (...), chybaże mimo złożenia dokumentów oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (...). Powyższe jednoznacznieświadczy, iżaby wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów, w ww. trybie należy kompleksowo zweryfikować
pełnąjej zawartośći wykluczyćewentualne podstawy do jej odrzucenia. Zamawiający w toku
przeprowadzonej oceny nie stwierdził takich uchybień, dlatego zastosował procedurę
przewidzianądla uzupełnienia dokumentów. Powyższe uregulowania, jak równieżi szereg
innych potwierdzająobowiązującąw ustawie zasadękoncentracji oceny ofert. Tym samym,
aktualne twierdzenia zamawiającego i doszukiwanie sięrzekomych podstaw do odrzucenia
oferty protestującego jest rażącym naruszeniem i łamaniem podstawowych praw i reguł
rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej,że odbywa
siępo prawomocnym rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego.
Podstawęodrzucenia oferty protestującego, które zamawiający zawarł w piśmie z
14.01.2010 r., oparto na nieprecyzyjnym i niedookreślonym postanowieniu rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji. Zaprezentowana interpretacja postanowieńspecyfikacji, została
ewidentnie przygotowana dla potrzeb odrzucenia oferty H. Cegielski. Brak jakichkolwiek
wcześniejszych wskazań, odnoszących siędo takiego sposobu interpretacji postanowień,
dyskredytuje całkowicie przedstawionąinterpretacjęiświadczy o bezprawnym odrzuceniu
oferty H. Cegielski.
Tytułem przykładu, protestujący wskazał powszechne i od długiego czasu utrwalone
orzecznictwo. Wyrok KIO z 30 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1301/09, w którym
stwierdza się,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny spełniania warunków. Powyższy wyrok, interpretowany per analogiam
jak najbardziej przystaje do podstaw działania zamawiającego. Kolejny, jeszcze bardziej
jednoznaczny wyrok KIO z 14 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/09, stwierdza,że
skoro treśćspecyfikacji nie jest do końca zrozumiała, a więc może miećwięcej niżjedną
poprawnąinterpretację, trudno mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Powyżej wymienione orzeczenia, jak równieżwiele innych podobnego rodzaju,
potwierdzają
bezprawność
działania
zamawiającego,
w
zakresie
oceny
oferty
protestującego.
Odnosząc sięszczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty H. Cegielski, które
zawarto w treści pisma z 14.01.2010 r., protestujący przedstawił opinię(pismo z 19.01.2010
r., o nrze TK-W/16/01/10) Instytutu Pojazdów Szynowych „Tabor” w Poznaniu, która
rozwiewa wszelkie wątpliwości i polemiki w zakresie zasadności odrzucenia oferty
protestującego.
Podkreślając ekspercki charakter opracowania protestujący nadmienił, iżInstytut
Pojazdów Szynowych TABOR jest jedynąw Polsce jednostkąkompleksowo realizującą
prace związane z projektowaniem, konstruowaniem oraz badaniem pojazdów szynowych.
Istnieje na rynku od 1945 roku. Działa w oparciu o ustawęo Jednostkach Badawczo-Roz-
wojowych, a nadzór nad działalnościąInstytutu sprawuje Minister Gospodarki. Kadra
naukowo-techniczna odbywa staże w renomowanych europejskich firmach produkujących i
badających tabor kolejowy. Wielu specjalistów Instytutu powołanych jest do udziału w
pracach krajowych i międzynarodowych organizacji taboru szynowego, m.in. ERRI
(European Rail Research Institute) oraz UIC (Union Internationale des Chemins de fer).
Dbając o wysoki poziom merytoryczny prac, IPS TABOR stale współpracuje z wieloma
uczelniami i innymi jednostkami naukowymi, badawczo-rozwojowymi oraz utrzymuje stałe
kontakty z producentami taboru szynowego w kraju i zagranicą.
22.01.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
25.01.2010 r. wykonawca PESA złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
02.02.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości i doręczył za pośrednictwem poczty
kurierskiej DHL.
Argumentacja zamawiającego:
Protestujący zarzuca zamawiającemu, iżniezgodnie z przepisami ustawy:
1) dokonał interpretacji zapadłych w przetargu orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądu Okręgowego w Szczecinie i dokonał ponownej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich treść;
2) zaniechał wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej;
3) dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza z ofert
podlegających ocenie;
4) dokonał odrzucenia oferty Protestującego, względnie:
5) zaniechał czynności wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnieńtreści jego
oferty przez co naruszył art. 7 ust. 1 i 3, 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z 198 ust. 2, art. 91
oraz art. 89, względnie art.87 ust. 1 PZP,
i w związku z tym Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako oferty PESA Bydgoszcz S.A.
jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty Protestującego;
2) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej przez Protestującego oferty);
3) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia ww. protestu przystąpiła po stronie
Zamawiającego PESA Bydgoszcz S.A. wnosząc o oddalenie protestu.
Z przedstawionymi w proteście zarzutami zamawiający nie może sięzgodzićz
następujących powodów:
(1)
Protestujący, uznając iżz zapadłych w toku przetargu orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Szczecinie nakazujących zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert wynika – choćby pośrednio – nakaz wyboru oferty protestującego jako
oferty najkorzystniejszej, w sposób jaskrawy dokonał ich nadinterpretacji.
Przede wszystkim należy wskazać,że sentencja wyroku KIO z 15 października 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1244/09) brzmi „Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny
ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego". W uzasadnieniu zaśczytamy:
„Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza za potwierdzone uznała naruszenie
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez wykluczenie odwołującego z
postępowania – odwołujący prawidłowo udokumentował swojąsytuacjęfinansową
umożliwiającąmu wykonanie zamówienia w granicach liczbowych zdolności kredytowej
wskazanych w siwz i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy i
rozporządzenia. Tym samym zasadnym stało sięnakazanie zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego,
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem
odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego
zamówienia”. Użyty w uzasadnieniu wyroku KIO zwrot „...umożliwieniem mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia" oznacza tu nic więcej, jak dokonanie oceny ofert z udziałem
oferty protestującego. Wskazane „umożliwienie uzyskania zamówienia” sprowadza się
właśnie do wzięcia pod uwagęprzy rozstrzyganiu postępowania oferty protestującego.
Nie może byćjednak wżadnym wypadku mowy o udzieleniu zamówienia takiemu
wykonawcy, którego oferta poddana ocenie, nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
(treści specyfikacji). Wskazany w treści protestu tok rozumowania, jakoby uwzględnienieśrodka odwoławczego miało wprost prowadzićdo udzielenia zamówienia wykonawcy byłby
uprawniony jedynie wtedy, kiedy najkorzystniejsza cenowo oferta uległaby niezasadnemu
odrzuceniu, a wynik ponownej oceny ofert nie wskazałby na istnienie jakiejkolwiek innej
podstawy odrzucenia tej oferty.
Zamawiający podkreślił,że przedmiotem badania i rozważańKIO była jedynie
prawidłowośćwykluczenia protestującego z przetargu z uwagi na niespełnienie finansowego
warunku udziału w postępowaniu i wżadnym zakresie nie dotyczyły one treści oferty
protestującego, a więc badania, czy odpowiada ona wymaganiom zamawiającego
wyartykułowanym w specyfikacji. Jak wynika z treści art. 191 ust. 3 Pzp, Izba jest związana
zakresem zaskarżenia i nie może orzekaćco do zarzutów nie podniesionych w proteście.
Tym samym, skoro protestujący w proteście podnosił zarzuty przeciwko wykluczeniu go z
postępowania, to tylko w tym zakresie KIO mogła orzekaćtylko co do zasadności
pierwszego rozstrzygnięcia postępowania i w przedmiocie dokumentami znajdującymi sięw
ofercie protestującego (tj. dokumentu wystawionego przez bank).
Niezależnie od powyższego ani KIO, ani Sąd Powszechny, nie dokonujączynności w
zastępstwie zamawiającego, a jedynie oceniajązaskarżone działania bądźzaniechania
zamawiającego, mając na względzie kryterium legalności. Tym samym KIO nie mogła
dokonaćbadania i oceny oferty protestującego, stwierdzićzgodnośćjej treści z treścią
specyfikacji oraz uznać,że bilans kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji wskazuje, iż
jest ona ofertąnajkorzystniejsząw przetargu. Tylko bowiem w takiej sytuacji KIO mogłoby
orzec – wprost bądźpośrednio – o obowiązku zamawiającego wyboru oferty protestującego.
(2)
Przywołana przez protestującego zasada koncentracji oceny ofert nie może przekreślać
uprawnienia, a nawet obowiązku zamawiającego dokonania ponownej weryfikacji złożonych
ofert, jeżeli przed ostatecznym rozstrzygnięciem postępowania zajdąokoliczności
uzasadniające takączynność. Art. 7 ust. 3 Pzp wskazuje bowiem jednoznacznie, iż
zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a
więc przede wszystkim spełniającemu warunki udziału w postępowaniu i który złożył ofertę
odpowiadającątreści specyfikacji.
Zamawiający powołuje sięna orzeczenie Zespołu Arbitrów z 3 lipca 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/1-1879/06), w którym arbitrzy orzekli, iż»Zgodnie z sentencjąwyroku zamawiający
został zobowiązany do dokonania „powtórnej oceny ofert”. Użycie liczby mnogiej nie
pozostawia wątpliwości,że powtórnej ocenie musiały byćpoddane wszystkie ważne oferty
uczestniczące w tym postępowaniu. Z dniem uprawomocnienia sięwyroku Zespołu Arbitrów
poprzednio dokonana ocena ofert utraciła swąważność.<< Przed zamawiającym
dokonującym ponownego badania i oceny ofert otwierająsięzatem wszystkie możliwości
przewidziane w ustawie, a więc np.: obowiązek poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2),
uprawnienieżądania wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1), obowiązek odrzucenia oferty
(art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3), obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej (art.91 ust. l).
Jednocześnie dokonanie przez zamawiającego czynności nakazanych orzeczeniem KIO
nie może pozostawaćw sprzeczności z tym wyrokiem. Należy jednak podkreślić,że
sprzecznośćz wyrokiem KIO z 15 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1244/09)
zachodziłaby tylko wtedy, gdyby w wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający
ponownie wykluczył protestującego z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego siędo posiadaniaśrodków finansowych albo zdolności
kredytowej, a tak nie jest. Ponadto, wyrok KIO z 26 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1326/08) nie
pozostawiażadnych wątpliwości, iż,Nie można odmówićzamawiającemu prawa do
odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi niezgodnośćkosztorysu ofertowego (oferty), z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeszcze przed ostatecznym wyborem oferty,
nawet przy dokonywaniu ponownej oceny ofert, nakazanej w tym przypadku wyrokiem KIO”.
Zamawiający nie podziela także zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty
protestującego.
Nie ulega wątpliwości,że treśćspecyfikacji to, przede wszystkim, zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyć
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji można
zaśmówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości.
Jednym z wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia był opisany w rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji warunek stanowiący, iż„Tramwaj musi byćw części pasażerskiej
całkowicie niskopodłogowy. Niska podłoga to taka, która w części pasażerskiej (po
wyłączeniu kabiny motorniczego i pulpitu manewrowego z tyłu tramwaju) jest płaska lub
zmienia łagodnie (zmiany wysokości podłogi części pasażerskiej mogąbyćzrealizowane
przez zastosowanie pochylni z zastosowaniem maksymalnego nachylenia 15%) i
bezstopniowo swojąwysokość, a ponadto spełnia warunek nie przekraczania wysokości
mierzonej od poziomu główki szyny (pgs) tj. a) w strefach drzwiowych – maks. 350 mm, b)
dla stref nad wózkami – maks. 480 mm, c) dla stref pozostałych – maks. 370 mm”.
To właśnie warunek nieprzekraczalnej wysokości niskiej podłogi w strefie drzwiowej nie
został spełniony w ofercie protestującego. Zamawiający nie może siębowiem zgodzićz
twierdzeniem,że oferta z której treści (konkretnie z treści załącznika Nr 2/5 do specyfikacji
ofertowej) jednoznacznie wynika, iżwysokość350 mm mierzona od poziomu główki szyny
(dalej jako „pgs") zachowana jest jedynie na krawędzi (linii) podłogi, spełnia wymóg takiej
konstrukcji niskiej podłogi części pasażerskiej tramwaju, by podłoga w strefie drzwiowej
miała wysokośćmaksymalnie 350 mm od pgs. Chociażprotestujący zarzuca
zamawiającemu nieprecyzyjne i niedookreślone sformułowanie postanowienia rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji, skutkujące tym,że na etapie badania i oceny ofert nie może on być
podstawąodrzucenia oferty z powodu niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, to
zdaje sięon jednak nie braćpod uwagęfaktu, iżżadnąmiarąnie można uznać,że niską
podłogąw „strefie drzwiowej" jest jedynie krawędź(linia) podłogi tramwaju, od której od razu
następuje wzrost jej wysokości. Skoro tak, to zamawiający miał podstawy do uznania,że
protestujący zaoferował dostawętramwaju o parametrze wysokości niskiej podłogi
nieodpowiadającym wymaganiom zamawiającego.
Jednocześnie zupełnie niezrozumiałym jest marginalizowanie znaczenia przekrojów
poprzecznych przedstawionych w załączniku Nr 2/5 do specyfikacji ofertowej. Nie można w
tym przypadku uznać,że nie jest to dokument, którego treśćpodlegałaby szczegółowej
weryfikacji pod względem spełniania przez oferowany przedmiot wymagańtechnicznych
przedstawionych w specyfikacji. W wyroku z 8 czerwca 2009 r. (KIO/UZP 663/09) KIO
zaznaczyła,że „Treśćoferty należy rozumiećjako treśćzobowiązania wykonawcy do
zgodnego zżądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianątreść
oferty składa sięnie tylko sam formularz ofertowy (czyściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale równieżwszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki,
projekty, kosztorysy... itp.)”. Profesjonalista starający sięuzyskaćzamówienie winien miećświadomośćwagi wszelkiego rodzaju rysunków i projektów załączanych do oferty i
stanowiących jej treśćoraz dbać, by zamawiający dokonujący badania, czy złożona przez
wykonawcęoferta odpowiada w pełni potrzebom i wymaganiom zamawiającego
przedstawionym w specyfikacji, nie miał w tym przedmiocie wątpliwości.
Zamawiający wskazuje, iżnie uznaje załączonej do protestu opinii Instytutu Pojazdów
Szynowych „TABOR" w Poznaniu za wiarygodną, bowiem została ona sporządzona na
zlecenie protestującego, a jak wynika z treści opinii – instytut ten brał udział, jako projektant,
w sporządzaniu oferty protestującego.
12.02.2010 r. wykonawca H. Cegielski złożył odwołanie:
1) niezgodnąz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych interpretacjęprawomocnych orzeczeńwydanych przez KIO 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sąd Okręgowy 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwątreść;
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej – wświetle ustalonych kryteriów oceny
ofert – oferty odwołującego, spełniającej warunku udziału w postępowaniu i zgodnej
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11;
4) odrzucenie oferty odwołującego
względnie na
5) zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp przez powtórzenie czynności oceny
ofert w zakresie wykraczającym poza dyspozycjęwynikającąz sentencji i
uzasadnienia orzeczeńwskazanych w odwołaniu;
3) art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty PESA
oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski
względnie zamawiający naruszył:
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnieńw zakresie treści złożonej przez H.
Cegielski oferty;
5) inne przepisy prawa wskazane w treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o
1) uwzględnienie protestu i odwołania;
2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PESA jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez odwołującego);
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:
Wnoszący odwołanie podtrzymuje w całości swoje zarzuty i argumentacjęzawartąw
złożonym proteście z uwagi na ich nieuwzględnienie przez zamawiającego.
08.032010 r. wykonawca PESA Bydgoszcz przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu, odwołaniu i
pismach w sprawie przystąpienia do postępowania wszczętego na skutek wniesienia
protestu i odwołania oraz stanowiska wyrażone przez strony podczas rozprawy, pismo
procesowe odwołującego, a także biorąc pod uwagę opinie złożone przez
zamawiającego na okoliczność przekroczenia maksymalnej wysokości podłogi
zaproponowanej w ofercie odwołującego – skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne w części dotyczącej zarzutu
zaniechania czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nie wzięcia jego oferty pod uwagępodczas
oceny ofert. Natomiast odwołanie nie może znaleźćpoparcia w części dotyczącej zarzutu
niezgodnej z przepisami ustawy interpretacji prawomocnych orzeczeńwydanych przez
KrajowąIzbęOdwoławcząz 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz przez
Sąd Okręgowy z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny
ofert w zakresie przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń)
właściwątreść.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nie
wzięcia jego oferty pod uwagępodczas oceny ofert – zasługuje na akceptację.
Istotąsporu między stronami jest stwierdzenie zamawiającego,że oferta odwołującego
nie spełnia wymogów zamawiającego wyartykułowanych w rozdz. XV pkt 4.8.1, cyt.:
„Tramwaj musi byćw części pasażerskiej całkowicie niskopodłogowy.
Niska podłoga to taka, która w części pasażerskiej (po wyłączeniu kabiny motorniczego i
pulpitu manewrowego z tyłu tramwaju) jest płaska lub zmienia łagodnie (zmiany wysokości
podłogi części pasażerskiej mogąbyćzrealizowane poprzez zastosowanie pochylni z
zachowaniem maksymalnego nachylenia 15%) i bezstopniowo swojąwysokość, a ponadto
spełnia warunek nie przekraczania wysokości mierzonej od poziomu główki szyny (pgs) tj.:
a) w strefach drzwiowych – maks. 350 mm,
b) dla stref nad wózkami – maks. 480 mm,
c) dla stref pozostałych – maks. 370 mm”.
Ponadto zamawiający nie zdefiniował pojęcia stref drzwiowych. Strefa ta, zgodnie z
nazwą, musi obejmowaćobszar, na który oddziałujądrzwi. W związku z możliwością
otwierania siędrzwi na zewnątrz, strefa ta nie może byćdefiniowana jako obszar działania
drzwi, gdyżna zewnątrz – drzwi działająpoza tramwajem, czyli w powietrzu. Dlatego strefa
drzwiowa musi byćpojmowana jako linia styku drzwi z całościąkonstrukcji tramwaju.
Stykająca sięz tąstrefąpodłoga, zgodnie z przytoczonym postanowieniem specyfikacji,
musi byćpłaska lub musi zmieniaćłagodnie i bezstopniowo swojąwysokość(zmiany
wysokości podłogi mogąmiećmaksymalne nachylenie 15%).
Zamawiający w rozpoznawanym postanowieniu specyfikacji (rozdz. XV pkt 4.8.1)
zastosował funktor alternatywy nierozłącznej „lub”. Zgodnie z regułami logiki warunkiem
wystarczającym aby alternatywa nierozłączna była prawdziwa jest prawdziwośćco najmniej
jednego członu. Mogąbyćtakże oba człony prawdziwe, a zdanie będzie fałszywe tylko
wtedy, gdy oba składniki będąfałszywe. Warunki prawdziwości alternatywy obrazuje tabela:
p
q
p V q
1
1
1
1
0
1
0
1
1
0
0
0
Objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej).
Dlatego postawione wymaganie z zastosowaniem alternatywy nierozłącznej (cyt. „Niska
podłoga to taka, która […] jest płaska lub zmienia łagodnie (zmiany wysokości podłogi […]
mogąbyćzrealizowane poprzez zastosowanie pochylni z zachowaniem maksymalnego
nachylenia 15%) i bezstopniowo swojąwysokość…”) będzie spełniaćoferta, w której
wykonawca zaproponował podłogębezstopniowo zmieniającąwysokość, a jedynie w
strefach drzwiowych nieprzekraczającą350 mm wysokości mierzonej od poziomu główki
szyny, tak jak zaproponował wykonawca H. Cegielski.
Skład orzekający Izby także zauważa,że zamawiający nie dowiódł, iżwykazana przez
odwołującego płaszczyzna w strefie drzwiowej jest liniąbez zajmowania określonej
powierzchni, co zostało uwidocznione na rysunkach znajdujących sięw dokumentacji
zamawiającego.
Nie można wykluczyć,że zamawiający miał inne wyobrażenie o przedmiocie
zamówienia. Jednak ze względu na zasadęformy pisemnej postępowania, wyrażonej w art.
9 ust. 1 Pzp zamawiający może braćpod uwagętylko informacje wyrażone pisemnie w
specyfikacji przed terminem składania ofert. Nie można obciążaćwykonawców
konsekwencjami nieprecyzyjnego sformułowania wymagańspecyfikacji. Zamawiający ma
obowiązek odczytywaći badaćofertępod kątem jej zgodności z postanowieniami
specyfikacji, a po terminie składania ofert nie może zmieniaćspecyfikacji w najmniejszym
nawet zakresie, co wynika a contrario z przepisu art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis
dopuszcza, aby zamawiający w uzasadnionych przypadkach zmienił treśćspecyfikacji, ale
tylko przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający mając zastrzeżenia do zgodności treści oferty ze specyfikacjąpowinien
wyjaśnićswoje wątpliwości zwracając siędo wykonawcy o wyjaśnienia, na podstawie art. 87
ust. 1 zd. 1 Pzp i zaniechanie tego działania przed odrzuceniem oferty stanowi naruszenia
tego przepisu.
Biorąc pod uwagęprzede wszystkim treśćspecyfikacji, treśćoferty i załączony do oferty
rysunek 2/5, wyjaśnienia odwołującego i reguły logiki oraz przytoczone przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych skład orzekający Izby przychylił się
do stanowiska odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne w części dotyczącej
zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy interpretacji prawomocnych orzeczeńwydanych
przez KrajowąIzbęOdwoławcząz 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz
przez Sąd Okręgowy z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej
oceny ofert w zakresie przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń)
właściwątreśći zamawiający w rozpoznawanym zakresie nie naruszył art. 191 ust. 2 pkt 1 w
związku z art. 198 ust. 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający ma obowiązek zastosowaćsiędo orzeczenia Izby
tylko w zakresie wynikającym z sentencji i uzasadnienia wyroku, w tym przypadku z 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 (oraz Sądu Okręgowego z 8 stycznia 2010
r., sygn. akt VIII Ga 248/09).
Zasadnicza treśćuzasadnienia do wskazanego wyroku brzmi, cyt.: „Tym samym
zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z nakazaniem dokonania
wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego, unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem odwołującego do
postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego zamówienia” – str. 19 wyroku
KIO.
Jednak, zdaniem Izby, sformułowanie „umożliwienie danemu wykonawcy uzyskania
zamówienia” nie jest równoznaczne z nakazaniem dokonania wyboru tego wykonawcy.
Zwrot ten oznacza zobowiązanie zamawiającego do wzięcia pod uwagęprzy rozstrzyganiu
postępowania oferty wskazanego wykonawcy.
Należy podkreślić,że Krajowa Izba Odwoławcza ani sąd powszechny nie dokonują
czynności w zastępstwie zamawiającego, a jedynie oceniajązaskarżone czynności bądź
zaniechania zamawiającego. Tym samym Izba nie mogła dokonaćbadania i oceny oferty,
stwierdzićzgodnośćjej treści z treściąspecyfikacji bądźuznać,że bilans kryteriów oceny
ofert opisanych w specyfikacji wskazuje, iżjest ona ofertąnajkorzystniejsząw przetargu.
Ponadto zamawiający może, a nawet jest zobligowany do weryfikowania przesłanek
odrzucenia oferty w trakcie całego toku postępowania i ma obowiązek odrzucićofertęw
przypadku, gdy stwierdzi,że zaszła którakolwiek z przesłanek do odrzucenia oferty opisana
w art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3 Pzp. Inne rozumienie przytoczonych przepisów mogłoby
doprowadzićdo wyboru ofert podlegających odrzuceniu i byłoby sprzeczne z art. 146 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że zamawiający ma prawo i obowiązek w
każdym momencie postępowania dokonaćodrzucenia oferty, jeżeli zamawiający stwierdzi,że zaszła jakakolwiek przesłanek do odrzucenia oferty. Nie może tej reguły uchylić
jakiekolwiek orzeczenie KIO czy sądu powszechnego. Dlatego skład orzekający Izby nie
może sięprzychylićdo zarzutu odwołującego odnośnie niezgodnej z przepisami ustawy
interpretacji prawomocnych orzeczeńwydanych przez KrajowąIzbęOdwoławcząz 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz przez Sąd Okręgowy z 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonania powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwątreść.
Zamawiający w rozpoznawanym zakresie nie naruszył art. 191 ust. 2 pkt 1 w związku z art.
198 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagęwszystkich przedstawionych przez strony
orzeczeń, gdyżnie były one wydane w stanach faktycznych analogicznych do
rozpatrywanego.
Ponadto z:
1) dowodu »Opinia na temat „Czy tramwaj zaoferowany przez H. Cegielski […] spełnia
warunek nieprzekraczalnej maksymalnej wysokości 350 mm, mierzonej od poziomu główki
szyny,
niskiej
podłogi
w
części
pasażerskiej
tramwaju
w
strefach
drzwi?”
Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego – nie wynika czy oferta tego
wykonawcy jest zgodna z treściąspecyfikacji, gdyżtreśćspecyfikacji jest inaczej
sformułowana, a takie modyfikowanie pytania prowadziłoby do niedozwolonej modyfikacji
treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert;
2) dowodu »Spełnienia wymagańwzniosu podłogi do wartości 350 mm nad pgs w
strefach drzwi« Instytutu Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa – wynika,że
sporządzający opinięnie wziął pod uwagęalternatywnej treści pkt 4.8.1 specyfikacji, a więc
nie mogła ta opinia zostaćwzięta pod uwagęprzez Izbęi takie zawężenie odpowiedniego
postanowienia specyfikacji należy traktowaćjako niedozwolonąmodyfikacjęspecyfikacji po
upływie terminu składania ofert;
3) dowodu »Opinii: 11/2010« Akademii Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego – autor opinii
udzielił odpowiedzi tylko na fragment zagadnienia nie biorąc pod uwagędrugiej części
alternatywy dotyczącej łagodnej zmiany wysokości, czyli nie wziął pod uwagęalternatywnej
treści pkt 4.8.1 specyfikacji, a takie zawężenie odpowiedniego postanowienia specyfikacji
należy traktowaćjako niedozwolonąmodyfikacjęspecyfikacji po upływie terminu składania
ofert i z tego względu ta opinia nie mogła zostaćwzięta pod uwagęprzez Izbę.
Ponadto skład orzekający Izby oddalił wniosek dowodowy zamawiającego, aby powołać
biegłego z zakresu budowy pojazdów szynowych, który dałby odpowiedźna pytanie czy
podłoga znajduje sięna wymaganej maksymalnej wysokości 350 mm, czy tylko jedna z
krawędzi, a cała podłoga jest usytuowana wyżej, gdyżtak postawione pytanie wykraczałoby
poza postanowienia specyfikacji lub modyfikowałoby je, a w kompetencjach Izby (aniżadnego innego podmiotu) nie zawiera sięmożliwośćmodyfikowania specyfikacji po upływie
terminu składania ofert.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Pzp.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 599,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin,
ul. Klonowica 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 821 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset
dwadzieścia jeden złotych zero groszy) przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 na rzecz H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr
223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika:
3)
dokonaćzwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tramwaje Szczecińskie Spółka z o.o., ul. Sebastian Klonowica 5, 71-241
Szczecin, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę6 szt.
fabrycznie
nowych
przegubowych,
wieloczłonowych,
całkowicie
niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
13.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 91-131457.
14.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, gdyżtreśćoferty nie
odpowiada treści rozdz. XV pkt 4.8.1. lit. a specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
22.01.2010 r. wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o., ul.
28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, wniósł protest na:
1) niezgodnąz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych interpretacjęprawomocnych orzeczeńwydanych przez KIO 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sąd Okręgowy 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwątreść;
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej – wświetle ustalonych kryteriów oceny
ofert – oferty protestującego, spełniającej warunku udziału w postępowaniu i
zgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11;
4) odrzucenie oferty protestującego
względnie na
5) zaniechanie czynności wezwania protestującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp przez powtórzenie czynności oceny
ofert w zakresie wykraczającym poza dyspozycjęwynikającąz sentencji i
uzasadnienia orzeczeńwskazanych w proteście;
3) art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty PESA
oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski
względnie zamawiający naruszył:
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnieńw zakresie treści złożonej przez H.
Cegielski oferty;
5) inne przepisy prawa wskazane w treści uzasadnienia.
Protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PESA jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty protestującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez protestującego);
4) dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
W obecnym stanie sprawy umowa, która zostałaby ewentualnie zawarta z PESA byłaby
umowąnieważnąwświetle postanowieńart. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, z uwagi na fakt,że
Zamawiający dokonałby wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy, orazże w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na
wynik postępowania.
Odnosząc siędo naruszenia art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp, przez
powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wynikającym z sentencji i uzasadnienia
orzeczeńKIO z 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sądu Okręgowego
z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09, protestujący podniósł, co następuje:
Zgodnie z sentencjąprawomocnego (oddalona w całości skarga zamawiającego na
wyrok KIO) wyroku KIO z 15 października 2009 r., Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednakże
sama sentencja, ze swej ogólnej natury, nie jest wyznacznikiem skonkretyzowanego
działania. Interpretując zakres i właściwątreśćpostawionej tezy należy odwołaćsiędo treści
uzasadnienia. Analizując zaśtreśćuzasadnienia do wskazanego powyżej wyroku
stwierdzimy, cyt.: „Tym samym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego,
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem
odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego zamówienia”
– str. 19 wyroku. Protestujący zauważa jednocześnie, iżpowyższeściśle koresponduje z
treściążądań, które były zawarte w rozpatrywanym przez KIO odwołaniu. Otóż, ówcześnie
odwołujący – H. Cegielski wnosił m.in. o, cyt.: powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Nie bez powodu zatem,
Krajowa Izba Odwoławcza w treści uzasadnienia zawarła dla zamawiającego zobowiązanie
do powtórzenia badania spełnienia warunków zawartych w ofercie, które traktowała jako
równoznaczne z nakazaniem dokonania wszelkich czynności związanych i umożliwiających
odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Interpretacja odmienna, wykraczająca ponad przedstawione powyżej stanowisko, byłaby
niezgodna i sprzeczna z powszechnie uznawanąmocąwiążącąprawomocnych orzeczeń.
Dodatkowo, wświetle ostatecznego rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy, który oddalił w
całości skargę(utrzymał w mocy zaskarżony wyrok) zamawiającego na cytowany wyrok KIO,
z uwagi na jej bezzasadność, powyższa interpretacja i moc wiążąca orzeczenia zapadłego
przed KIO nie powinna budzićżadnych wątpliwości.
Wobec powyższego, w związku z tym, iżnakazanie powtórzenia czynności oceny ofert –
zawarte w wyroku KIO – stało siękonieczne. Izba wskazała na koniecznośćtakiego
działania, niemniej jednak zakres tych czynności został wyraźnie i precyzyjnie określony w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Działanie zamawiającego wykraczające ponad treśćwyroku,
jest działaniem naruszającym przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Znamienne w tym względzie (jako przykład mocy wiążącej orzeczeń) będzie
przytoczenie Wyroku KIO z 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1182; KIO/UZP 1183/08,
cyt: „Aby zamawiający mógł dokonaćczynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 p.z.p. w trakcie wykonywania wyroku KIO, musiałby miećwyraźne
wskazania w tym wyroku odnośnie do konieczności lub możliwości wezwania". W podobnym
tonie wypowiedział sięZespół Arbitrów w wyroku z 3 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1872/06, cyt.: „Zespół Arbitrów w wyroku uwzględniając odwołanie nakazał Zamawiającemu
ponownąocenęofert. Zamawiający formalnie wykonał ten nakaz niemniej nie uwzględnił w
najmniejszym stopniu wskazówek i zaleceńzawartych w uzasadnieniu tegożwyroku.
Zaznaczyćprzy tym należy,że w międzyczasie, nie zaszłyżadne nowe okoliczności, które
mogłyby miećwpływ na przeprowadzanąocenęofert" oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z 27
lipca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1131/04, cyt.: „Częściąwyroku jest – obok sentencji –
równieżjego uzasadnienie. W uzasadnieniu arbitrzy formułująpewne wytyczne pod adresem
zamawiającego, którymi powinien on siękierowaćwykonując wyrok. Wytyczne te sąbowiem
dla zamawiającego wiążące. W przeciwnym wypadku można by twierdzić,że wykonaniem
wyroku jest samo tylko powtórzenie czynności, nawet jeśli w jego wyniku rozstrzygnięcie
będzie dokładnie takie samo, jak w wyniku pierwotnej czynności. Wykonaniem wyroku
Zespołu Arbitrów jest powtórzenie czynności z uwzględnieniem ocen sformułowanych przez
arbitrów. Zamawiający nie może dokonaćczynności, której powtórzenie nakazywał wyrok
arbitrów (a więc powtórnej oceny ofert) w sposób, który jest sprzeczny z ustaleniami
prezentowanymi w wyroku".
A zatem, per analogiam, działanie zamawiającego powinno i mogło byćskierowane
wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcy H. Cegielski uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Podobnie KIO w wyroku z 18 sierpnia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 800/08, cyt.:
„Uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwieraćdrogęwnoszącemu je wykonawcy do
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do uzyskania zamówienia". Tym
samym, wświetle przedstawionej powyżej argumentacji, działanie Zamawiającego
wykraczało poza treśći cel prawomocnego wyroku KIO.
Protestujący odniósł sięrównieżdo zarzutów, które legły u podstaw odrzucenia jego
oferty i bezpodstawnego wyboru oferty PESA.
Odnosząc siędo naruszenia naruszenie art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem
jako najkorzystniejszej oferty PESA oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski, protestujący
podniósł, co następuje:
W dniu 6 lipca 2009 r. zamawiający wystosował do protestującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów formalnych, tj. dokumentu potwierdzającego
wymaganązdolnośćfinansową. Należy zatem zauważyć, z zgodnie z przepisami ustawy,że
zamawiający wzywa wykonawców (...), chybaże mimo złożenia dokumentów oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (...). Powyższe jednoznacznieświadczy, iżaby wezwać
wykonawcędo uzupełnienia dokumentów, w ww. trybie należy kompleksowo zweryfikować
pełnąjej zawartośći wykluczyćewentualne podstawy do jej odrzucenia. Zamawiający w toku
przeprowadzonej oceny nie stwierdził takich uchybień, dlatego zastosował procedurę
przewidzianądla uzupełnienia dokumentów. Powyższe uregulowania, jak równieżi szereg
innych potwierdzająobowiązującąw ustawie zasadękoncentracji oceny ofert. Tym samym,
aktualne twierdzenia zamawiającego i doszukiwanie sięrzekomych podstaw do odrzucenia
oferty protestującego jest rażącym naruszeniem i łamaniem podstawowych praw i reguł
rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej,że odbywa
siępo prawomocnym rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego.
Podstawęodrzucenia oferty protestującego, które zamawiający zawarł w piśmie z
14.01.2010 r., oparto na nieprecyzyjnym i niedookreślonym postanowieniu rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji. Zaprezentowana interpretacja postanowieńspecyfikacji, została
ewidentnie przygotowana dla potrzeb odrzucenia oferty H. Cegielski. Brak jakichkolwiek
wcześniejszych wskazań, odnoszących siędo takiego sposobu interpretacji postanowień,
dyskredytuje całkowicie przedstawionąinterpretacjęiświadczy o bezprawnym odrzuceniu
oferty H. Cegielski.
Tytułem przykładu, protestujący wskazał powszechne i od długiego czasu utrwalone
orzecznictwo. Wyrok KIO z 30 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1301/09, w którym
stwierdza się,że wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny spełniania warunków. Powyższy wyrok, interpretowany per analogiam
jak najbardziej przystaje do podstaw działania zamawiającego. Kolejny, jeszcze bardziej
jednoznaczny wyrok KIO z 14 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/09, stwierdza,że
skoro treśćspecyfikacji nie jest do końca zrozumiała, a więc może miećwięcej niżjedną
poprawnąinterpretację, trudno mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Powyżej wymienione orzeczenia, jak równieżwiele innych podobnego rodzaju,
potwierdzają
bezprawność
działania
zamawiającego,
w
zakresie
oceny
oferty
protestującego.
Odnosząc sięszczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty H. Cegielski, które
zawarto w treści pisma z 14.01.2010 r., protestujący przedstawił opinię(pismo z 19.01.2010
r., o nrze TK-W/16/01/10) Instytutu Pojazdów Szynowych „Tabor” w Poznaniu, która
rozwiewa wszelkie wątpliwości i polemiki w zakresie zasadności odrzucenia oferty
protestującego.
Podkreślając ekspercki charakter opracowania protestujący nadmienił, iżInstytut
Pojazdów Szynowych TABOR jest jedynąw Polsce jednostkąkompleksowo realizującą
prace związane z projektowaniem, konstruowaniem oraz badaniem pojazdów szynowych.
Istnieje na rynku od 1945 roku. Działa w oparciu o ustawęo Jednostkach Badawczo-Roz-
wojowych, a nadzór nad działalnościąInstytutu sprawuje Minister Gospodarki. Kadra
naukowo-techniczna odbywa staże w renomowanych europejskich firmach produkujących i
badających tabor kolejowy. Wielu specjalistów Instytutu powołanych jest do udziału w
pracach krajowych i międzynarodowych organizacji taboru szynowego, m.in. ERRI
(European Rail Research Institute) oraz UIC (Union Internationale des Chemins de fer).
Dbając o wysoki poziom merytoryczny prac, IPS TABOR stale współpracuje z wieloma
uczelniami i innymi jednostkami naukowymi, badawczo-rozwojowymi oraz utrzymuje stałe
kontakty z producentami taboru szynowego w kraju i zagranicą.
22.01.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
25.01.2010 r. wykonawca PESA złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
02.02.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości i doręczył za pośrednictwem poczty
kurierskiej DHL.
Argumentacja zamawiającego:
Protestujący zarzuca zamawiającemu, iżniezgodnie z przepisami ustawy:
1) dokonał interpretacji zapadłych w przetargu orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądu Okręgowego w Szczecinie i dokonał ponownej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich treść;
2) zaniechał wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej;
3) dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza z ofert
podlegających ocenie;
4) dokonał odrzucenia oferty Protestującego, względnie:
5) zaniechał czynności wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnieńtreści jego
oferty przez co naruszył art. 7 ust. 1 i 3, 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z 198 ust. 2, art. 91
oraz art. 89, względnie art.87 ust. 1 PZP,
i w związku z tym Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako oferty PESA Bydgoszcz S.A.
jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty Protestującego;
2) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej przez Protestującego oferty);
3) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia ww. protestu przystąpiła po stronie
Zamawiającego PESA Bydgoszcz S.A. wnosząc o oddalenie protestu.
Z przedstawionymi w proteście zarzutami zamawiający nie może sięzgodzićz
następujących powodów:
(1)
Protestujący, uznając iżz zapadłych w toku przetargu orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Szczecinie nakazujących zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert wynika – choćby pośrednio – nakaz wyboru oferty protestującego jako
oferty najkorzystniejszej, w sposób jaskrawy dokonał ich nadinterpretacji.
Przede wszystkim należy wskazać,że sentencja wyroku KIO z 15 października 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1244/09) brzmi „Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny
ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego". W uzasadnieniu zaśczytamy:
„Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza za potwierdzone uznała naruszenie
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez wykluczenie odwołującego z
postępowania – odwołujący prawidłowo udokumentował swojąsytuacjęfinansową
umożliwiającąmu wykonanie zamówienia w granicach liczbowych zdolności kredytowej
wskazanych w siwz i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy i
rozporządzenia. Tym samym zasadnym stało sięnakazanie zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego,
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem
odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego
zamówienia”. Użyty w uzasadnieniu wyroku KIO zwrot „...umożliwieniem mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia" oznacza tu nic więcej, jak dokonanie oceny ofert z udziałem
oferty protestującego. Wskazane „umożliwienie uzyskania zamówienia” sprowadza się
właśnie do wzięcia pod uwagęprzy rozstrzyganiu postępowania oferty protestującego.
Nie może byćjednak wżadnym wypadku mowy o udzieleniu zamówienia takiemu
wykonawcy, którego oferta poddana ocenie, nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
(treści specyfikacji). Wskazany w treści protestu tok rozumowania, jakoby uwzględnienieśrodka odwoławczego miało wprost prowadzićdo udzielenia zamówienia wykonawcy byłby
uprawniony jedynie wtedy, kiedy najkorzystniejsza cenowo oferta uległaby niezasadnemu
odrzuceniu, a wynik ponownej oceny ofert nie wskazałby na istnienie jakiejkolwiek innej
podstawy odrzucenia tej oferty.
Zamawiający podkreślił,że przedmiotem badania i rozważańKIO była jedynie
prawidłowośćwykluczenia protestującego z przetargu z uwagi na niespełnienie finansowego
warunku udziału w postępowaniu i wżadnym zakresie nie dotyczyły one treści oferty
protestującego, a więc badania, czy odpowiada ona wymaganiom zamawiającego
wyartykułowanym w specyfikacji. Jak wynika z treści art. 191 ust. 3 Pzp, Izba jest związana
zakresem zaskarżenia i nie może orzekaćco do zarzutów nie podniesionych w proteście.
Tym samym, skoro protestujący w proteście podnosił zarzuty przeciwko wykluczeniu go z
postępowania, to tylko w tym zakresie KIO mogła orzekaćtylko co do zasadności
pierwszego rozstrzygnięcia postępowania i w przedmiocie dokumentami znajdującymi sięw
ofercie protestującego (tj. dokumentu wystawionego przez bank).
Niezależnie od powyższego ani KIO, ani Sąd Powszechny, nie dokonujączynności w
zastępstwie zamawiającego, a jedynie oceniajązaskarżone działania bądźzaniechania
zamawiającego, mając na względzie kryterium legalności. Tym samym KIO nie mogła
dokonaćbadania i oceny oferty protestującego, stwierdzićzgodnośćjej treści z treścią
specyfikacji oraz uznać,że bilans kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji wskazuje, iż
jest ona ofertąnajkorzystniejsząw przetargu. Tylko bowiem w takiej sytuacji KIO mogłoby
orzec – wprost bądźpośrednio – o obowiązku zamawiającego wyboru oferty protestującego.
(2)
Przywołana przez protestującego zasada koncentracji oceny ofert nie może przekreślać
uprawnienia, a nawet obowiązku zamawiającego dokonania ponownej weryfikacji złożonych
ofert, jeżeli przed ostatecznym rozstrzygnięciem postępowania zajdąokoliczności
uzasadniające takączynność. Art. 7 ust. 3 Pzp wskazuje bowiem jednoznacznie, iż
zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a
więc przede wszystkim spełniającemu warunki udziału w postępowaniu i który złożył ofertę
odpowiadającątreści specyfikacji.
Zamawiający powołuje sięna orzeczenie Zespołu Arbitrów z 3 lipca 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/1-1879/06), w którym arbitrzy orzekli, iż»Zgodnie z sentencjąwyroku zamawiający
został zobowiązany do dokonania „powtórnej oceny ofert”. Użycie liczby mnogiej nie
pozostawia wątpliwości,że powtórnej ocenie musiały byćpoddane wszystkie ważne oferty
uczestniczące w tym postępowaniu. Z dniem uprawomocnienia sięwyroku Zespołu Arbitrów
poprzednio dokonana ocena ofert utraciła swąważność.<< Przed zamawiającym
dokonującym ponownego badania i oceny ofert otwierająsięzatem wszystkie możliwości
przewidziane w ustawie, a więc np.: obowiązek poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2),
uprawnienieżądania wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1), obowiązek odrzucenia oferty
(art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3), obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej (art.91 ust. l).
Jednocześnie dokonanie przez zamawiającego czynności nakazanych orzeczeniem KIO
nie może pozostawaćw sprzeczności z tym wyrokiem. Należy jednak podkreślić,że
sprzecznośćz wyrokiem KIO z 15 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1244/09)
zachodziłaby tylko wtedy, gdyby w wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający
ponownie wykluczył protestującego z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego siędo posiadaniaśrodków finansowych albo zdolności
kredytowej, a tak nie jest. Ponadto, wyrok KIO z 26 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1326/08) nie
pozostawiażadnych wątpliwości, iż,Nie można odmówićzamawiającemu prawa do
odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi niezgodnośćkosztorysu ofertowego (oferty), z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeszcze przed ostatecznym wyborem oferty,
nawet przy dokonywaniu ponownej oceny ofert, nakazanej w tym przypadku wyrokiem KIO”.
Zamawiający nie podziela także zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty
protestującego.
Nie ulega wątpliwości,że treśćspecyfikacji to, przede wszystkim, zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagańzamawiającego, które mająbyć
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji można
zaśmówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości.
Jednym z wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia był opisany w rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji warunek stanowiący, iż„Tramwaj musi byćw części pasażerskiej
całkowicie niskopodłogowy. Niska podłoga to taka, która w części pasażerskiej (po
wyłączeniu kabiny motorniczego i pulpitu manewrowego z tyłu tramwaju) jest płaska lub
zmienia łagodnie (zmiany wysokości podłogi części pasażerskiej mogąbyćzrealizowane
przez zastosowanie pochylni z zastosowaniem maksymalnego nachylenia 15%) i
bezstopniowo swojąwysokość, a ponadto spełnia warunek nie przekraczania wysokości
mierzonej od poziomu główki szyny (pgs) tj. a) w strefach drzwiowych – maks. 350 mm, b)
dla stref nad wózkami – maks. 480 mm, c) dla stref pozostałych – maks. 370 mm”.
To właśnie warunek nieprzekraczalnej wysokości niskiej podłogi w strefie drzwiowej nie
został spełniony w ofercie protestującego. Zamawiający nie może siębowiem zgodzićz
twierdzeniem,że oferta z której treści (konkretnie z treści załącznika Nr 2/5 do specyfikacji
ofertowej) jednoznacznie wynika, iżwysokość350 mm mierzona od poziomu główki szyny
(dalej jako „pgs") zachowana jest jedynie na krawędzi (linii) podłogi, spełnia wymóg takiej
konstrukcji niskiej podłogi części pasażerskiej tramwaju, by podłoga w strefie drzwiowej
miała wysokośćmaksymalnie 350 mm od pgs. Chociażprotestujący zarzuca
zamawiającemu nieprecyzyjne i niedookreślone sformułowanie postanowienia rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji, skutkujące tym,że na etapie badania i oceny ofert nie może on być
podstawąodrzucenia oferty z powodu niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, to
zdaje sięon jednak nie braćpod uwagęfaktu, iżżadnąmiarąnie można uznać,że niską
podłogąw „strefie drzwiowej" jest jedynie krawędź(linia) podłogi tramwaju, od której od razu
następuje wzrost jej wysokości. Skoro tak, to zamawiający miał podstawy do uznania,że
protestujący zaoferował dostawętramwaju o parametrze wysokości niskiej podłogi
nieodpowiadającym wymaganiom zamawiającego.
Jednocześnie zupełnie niezrozumiałym jest marginalizowanie znaczenia przekrojów
poprzecznych przedstawionych w załączniku Nr 2/5 do specyfikacji ofertowej. Nie można w
tym przypadku uznać,że nie jest to dokument, którego treśćpodlegałaby szczegółowej
weryfikacji pod względem spełniania przez oferowany przedmiot wymagańtechnicznych
przedstawionych w specyfikacji. W wyroku z 8 czerwca 2009 r. (KIO/UZP 663/09) KIO
zaznaczyła,że „Treśćoferty należy rozumiećjako treśćzobowiązania wykonawcy do
zgodnego zżądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianątreść
oferty składa sięnie tylko sam formularz ofertowy (czyściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale równieżwszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki,
projekty, kosztorysy... itp.)”. Profesjonalista starający sięuzyskaćzamówienie winien miećświadomośćwagi wszelkiego rodzaju rysunków i projektów załączanych do oferty i
stanowiących jej treśćoraz dbać, by zamawiający dokonujący badania, czy złożona przez
wykonawcęoferta odpowiada w pełni potrzebom i wymaganiom zamawiającego
przedstawionym w specyfikacji, nie miał w tym przedmiocie wątpliwości.
Zamawiający wskazuje, iżnie uznaje załączonej do protestu opinii Instytutu Pojazdów
Szynowych „TABOR" w Poznaniu za wiarygodną, bowiem została ona sporządzona na
zlecenie protestującego, a jak wynika z treści opinii – instytut ten brał udział, jako projektant,
w sporządzaniu oferty protestującego.
12.02.2010 r. wykonawca H. Cegielski złożył odwołanie:
1) niezgodnąz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych interpretacjęprawomocnych orzeczeńwydanych przez KIO 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sąd Okręgowy 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwątreść;
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej – wświetle ustalonych kryteriów oceny
ofert – oferty odwołującego, spełniającej warunku udziału w postępowaniu i zgodnej
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11;
4) odrzucenie oferty odwołującego
względnie na
5) zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści złożonej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp przez powtórzenie czynności oceny
ofert w zakresie wykraczającym poza dyspozycjęwynikającąz sentencji i
uzasadnienia orzeczeńwskazanych w odwołaniu;
3) art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty PESA
oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski
względnie zamawiający naruszył:
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnieńw zakresie treści złożonej przez H.
Cegielski oferty;
5) inne przepisy prawa wskazane w treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o
1) uwzględnienie protestu i odwołania;
2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PESA jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez odwołującego);
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:
Wnoszący odwołanie podtrzymuje w całości swoje zarzuty i argumentacjęzawartąw
złożonym proteście z uwagi na ich nieuwzględnienie przez zamawiającego.
08.032010 r. wykonawca PESA Bydgoszcz przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu, odwołaniu i
pismach w sprawie przystąpienia do postępowania wszczętego na skutek wniesienia
protestu i odwołania oraz stanowiska wyrażone przez strony podczas rozprawy, pismo
procesowe odwołującego, a także biorąc pod uwagę opinie złożone przez
zamawiającego na okoliczność przekroczenia maksymalnej wysokości podłogi
zaproponowanej w ofercie odwołującego – skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne w części dotyczącej zarzutu
zaniechania czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nie wzięcia jego oferty pod uwagępodczas
oceny ofert. Natomiast odwołanie nie może znaleźćpoparcia w części dotyczącej zarzutu
niezgodnej z przepisami ustawy interpretacji prawomocnych orzeczeńwydanych przez
KrajowąIzbęOdwoławcząz 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz przez
Sąd Okręgowy z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny
ofert w zakresie przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń)
właściwątreść.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nie
wzięcia jego oferty pod uwagępodczas oceny ofert – zasługuje na akceptację.
Istotąsporu między stronami jest stwierdzenie zamawiającego,że oferta odwołującego
nie spełnia wymogów zamawiającego wyartykułowanych w rozdz. XV pkt 4.8.1, cyt.:
„Tramwaj musi byćw części pasażerskiej całkowicie niskopodłogowy.
Niska podłoga to taka, która w części pasażerskiej (po wyłączeniu kabiny motorniczego i
pulpitu manewrowego z tyłu tramwaju) jest płaska lub zmienia łagodnie (zmiany wysokości
podłogi części pasażerskiej mogąbyćzrealizowane poprzez zastosowanie pochylni z
zachowaniem maksymalnego nachylenia 15%) i bezstopniowo swojąwysokość, a ponadto
spełnia warunek nie przekraczania wysokości mierzonej od poziomu główki szyny (pgs) tj.:
a) w strefach drzwiowych – maks. 350 mm,
b) dla stref nad wózkami – maks. 480 mm,
c) dla stref pozostałych – maks. 370 mm”.
Ponadto zamawiający nie zdefiniował pojęcia stref drzwiowych. Strefa ta, zgodnie z
nazwą, musi obejmowaćobszar, na który oddziałujądrzwi. W związku z możliwością
otwierania siędrzwi na zewnątrz, strefa ta nie może byćdefiniowana jako obszar działania
drzwi, gdyżna zewnątrz – drzwi działająpoza tramwajem, czyli w powietrzu. Dlatego strefa
drzwiowa musi byćpojmowana jako linia styku drzwi z całościąkonstrukcji tramwaju.
Stykająca sięz tąstrefąpodłoga, zgodnie z przytoczonym postanowieniem specyfikacji,
musi byćpłaska lub musi zmieniaćłagodnie i bezstopniowo swojąwysokość(zmiany
wysokości podłogi mogąmiećmaksymalne nachylenie 15%).
Zamawiający w rozpoznawanym postanowieniu specyfikacji (rozdz. XV pkt 4.8.1)
zastosował funktor alternatywy nierozłącznej „lub”. Zgodnie z regułami logiki warunkiem
wystarczającym aby alternatywa nierozłączna była prawdziwa jest prawdziwośćco najmniej
jednego członu. Mogąbyćtakże oba człony prawdziwe, a zdanie będzie fałszywe tylko
wtedy, gdy oba składniki będąfałszywe. Warunki prawdziwości alternatywy obrazuje tabela:
p
q
p V q
1
1
1
1
0
1
0
1
1
0
0
0
Objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej).
Dlatego postawione wymaganie z zastosowaniem alternatywy nierozłącznej (cyt. „Niska
podłoga to taka, która […] jest płaska lub zmienia łagodnie (zmiany wysokości podłogi […]
mogąbyćzrealizowane poprzez zastosowanie pochylni z zachowaniem maksymalnego
nachylenia 15%) i bezstopniowo swojąwysokość…”) będzie spełniaćoferta, w której
wykonawca zaproponował podłogębezstopniowo zmieniającąwysokość, a jedynie w
strefach drzwiowych nieprzekraczającą350 mm wysokości mierzonej od poziomu główki
szyny, tak jak zaproponował wykonawca H. Cegielski.
Skład orzekający Izby także zauważa,że zamawiający nie dowiódł, iżwykazana przez
odwołującego płaszczyzna w strefie drzwiowej jest liniąbez zajmowania określonej
powierzchni, co zostało uwidocznione na rysunkach znajdujących sięw dokumentacji
zamawiającego.
Nie można wykluczyć,że zamawiający miał inne wyobrażenie o przedmiocie
zamówienia. Jednak ze względu na zasadęformy pisemnej postępowania, wyrażonej w art.
9 ust. 1 Pzp zamawiający może braćpod uwagętylko informacje wyrażone pisemnie w
specyfikacji przed terminem składania ofert. Nie można obciążaćwykonawców
konsekwencjami nieprecyzyjnego sformułowania wymagańspecyfikacji. Zamawiający ma
obowiązek odczytywaći badaćofertępod kątem jej zgodności z postanowieniami
specyfikacji, a po terminie składania ofert nie może zmieniaćspecyfikacji w najmniejszym
nawet zakresie, co wynika a contrario z przepisu art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis
dopuszcza, aby zamawiający w uzasadnionych przypadkach zmienił treśćspecyfikacji, ale
tylko przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający mając zastrzeżenia do zgodności treści oferty ze specyfikacjąpowinien
wyjaśnićswoje wątpliwości zwracając siędo wykonawcy o wyjaśnienia, na podstawie art. 87
ust. 1 zd. 1 Pzp i zaniechanie tego działania przed odrzuceniem oferty stanowi naruszenia
tego przepisu.
Biorąc pod uwagęprzede wszystkim treśćspecyfikacji, treśćoferty i załączony do oferty
rysunek 2/5, wyjaśnienia odwołującego i reguły logiki oraz przytoczone przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych skład orzekający Izby przychylił się
do stanowiska odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne w części dotyczącej
zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy interpretacji prawomocnych orzeczeńwydanych
przez KrajowąIzbęOdwoławcząz 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz
przez Sąd Okręgowy z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej
oceny ofert w zakresie przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń)
właściwątreśći zamawiający w rozpoznawanym zakresie nie naruszył art. 191 ust. 2 pkt 1 w
związku z art. 198 ust. 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający ma obowiązek zastosowaćsiędo orzeczenia Izby
tylko w zakresie wynikającym z sentencji i uzasadnienia wyroku, w tym przypadku z 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 (oraz Sądu Okręgowego z 8 stycznia 2010
r., sygn. akt VIII Ga 248/09).
Zasadnicza treśćuzasadnienia do wskazanego wyroku brzmi, cyt.: „Tym samym
zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z nakazaniem dokonania
wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego, unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem odwołującego do
postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego zamówienia” – str. 19 wyroku
KIO.
Jednak, zdaniem Izby, sformułowanie „umożliwienie danemu wykonawcy uzyskania
zamówienia” nie jest równoznaczne z nakazaniem dokonania wyboru tego wykonawcy.
Zwrot ten oznacza zobowiązanie zamawiającego do wzięcia pod uwagęprzy rozstrzyganiu
postępowania oferty wskazanego wykonawcy.
Należy podkreślić,że Krajowa Izba Odwoławcza ani sąd powszechny nie dokonują
czynności w zastępstwie zamawiającego, a jedynie oceniajązaskarżone czynności bądź
zaniechania zamawiającego. Tym samym Izba nie mogła dokonaćbadania i oceny oferty,
stwierdzićzgodnośćjej treści z treściąspecyfikacji bądźuznać,że bilans kryteriów oceny
ofert opisanych w specyfikacji wskazuje, iżjest ona ofertąnajkorzystniejsząw przetargu.
Ponadto zamawiający może, a nawet jest zobligowany do weryfikowania przesłanek
odrzucenia oferty w trakcie całego toku postępowania i ma obowiązek odrzucićofertęw
przypadku, gdy stwierdzi,że zaszła którakolwiek z przesłanek do odrzucenia oferty opisana
w art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3 Pzp. Inne rozumienie przytoczonych przepisów mogłoby
doprowadzićdo wyboru ofert podlegających odrzuceniu i byłoby sprzeczne z art. 146 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że zamawiający ma prawo i obowiązek w
każdym momencie postępowania dokonaćodrzucenia oferty, jeżeli zamawiający stwierdzi,że zaszła jakakolwiek przesłanek do odrzucenia oferty. Nie może tej reguły uchylić
jakiekolwiek orzeczenie KIO czy sądu powszechnego. Dlatego skład orzekający Izby nie
może sięprzychylićdo zarzutu odwołującego odnośnie niezgodnej z przepisami ustawy
interpretacji prawomocnych orzeczeńwydanych przez KrajowąIzbęOdwoławcząz 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz przez Sąd Okręgowy z 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonania powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwątreść.
Zamawiający w rozpoznawanym zakresie nie naruszył art. 191 ust. 2 pkt 1 w związku z art.
198 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagęwszystkich przedstawionych przez strony
orzeczeń, gdyżnie były one wydane w stanach faktycznych analogicznych do
rozpatrywanego.
Ponadto z:
1) dowodu »Opinia na temat „Czy tramwaj zaoferowany przez H. Cegielski […] spełnia
warunek nieprzekraczalnej maksymalnej wysokości 350 mm, mierzonej od poziomu główki
szyny,
niskiej
podłogi
w
części
pasażerskiej
tramwaju
w
strefach
drzwi?”
Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego – nie wynika czy oferta tego
wykonawcy jest zgodna z treściąspecyfikacji, gdyżtreśćspecyfikacji jest inaczej
sformułowana, a takie modyfikowanie pytania prowadziłoby do niedozwolonej modyfikacji
treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert;
2) dowodu »Spełnienia wymagańwzniosu podłogi do wartości 350 mm nad pgs w
strefach drzwi« Instytutu Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa – wynika,że
sporządzający opinięnie wziął pod uwagęalternatywnej treści pkt 4.8.1 specyfikacji, a więc
nie mogła ta opinia zostaćwzięta pod uwagęprzez Izbęi takie zawężenie odpowiedniego
postanowienia specyfikacji należy traktowaćjako niedozwolonąmodyfikacjęspecyfikacji po
upływie terminu składania ofert;
3) dowodu »Opinii: 11/2010« Akademii Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego – autor opinii
udzielił odpowiedzi tylko na fragment zagadnienia nie biorąc pod uwagędrugiej części
alternatywy dotyczącej łagodnej zmiany wysokości, czyli nie wziął pod uwagęalternatywnej
treści pkt 4.8.1 specyfikacji, a takie zawężenie odpowiedniego postanowienia specyfikacji
należy traktowaćjako niedozwolonąmodyfikacjęspecyfikacji po upływie terminu składania
ofert i z tego względu ta opinia nie mogła zostaćwzięta pod uwagęprzez Izbę.
Ponadto skład orzekający Izby oddalił wniosek dowodowy zamawiającego, aby powołać
biegłego z zakresu budowy pojazdów szynowych, który dałby odpowiedźna pytanie czy
podłoga znajduje sięna wymaganej maksymalnej wysokości 350 mm, czy tylko jedna z
krawędzi, a cała podłoga jest usytuowana wyżej, gdyżtak postawione pytanie wykraczałoby
poza postanowienia specyfikacji lub modyfikowałoby je, a w kompetencjach Izby (aniżadnego innego podmiotu) nie zawiera sięmożliwośćmodyfikowania specyfikacji po upływie
terminu składania ofert.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Pzp.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 599,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
